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Biblioteca de Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos

Pier Giuseppe Monateri, Alessandro Somma y


Cristina Costantini
(Directores)

Carlos Antonio Agurto Gonzáles


Sonia Lidia Quequejana Mamani
(Coordinadores Generales)
Gábor Hamza
Director del Instituto de Derecho Romano de la
Facultad de Derecho de la Universidad «Eötvös Loránd» (Hungría)
Presidente del Centro de Estudios Europeos
Socio numerario de la Academia de las Ciencias de Hungría

TRADICIÓN ROMANISTA Y DERECHO


PRIVADO COMPARADO
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

© Gábor Hamza

© Ediciones Olejnik
Huérfanos 611, Santiago-Chile
E-mail: contacto@edicionesolejnik.com
Web site: http://www.edicionesolejnik.com

1a edición

ISBN:

Diseño de Carátula: Ena Zuñiga


Diagramación: Enrique Tello P.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede


reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Argentina 2016 Printed in Argentina


Índice General

Presentación...................................................................................... 13

¿EXISTIÓ EL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO EN EL IMPERIO ROMANO?
(Reflexiones sobre una cuestión discutida)
1. Opiniones doctrinales............................................................... 17
2. Análisis de Fuentes................................................................... 20
3. Conclusiones.............................................................................. 24

LA FORMACIÓN DEL DERECHO PRIVADO


EUROPEO Y LA TRADICIÓN DEL DERECHO
ROMANO 25
EL DESARROLLO DEL DERECHO PRIVADO
EUROPEO. FORMACIÓN DE LOS SISTEMAS DE
DERECHO PRIVADO MODERNO A PARTIR DE
LAS TRADICIONES DEL DERECHO ROMANO 43

Parte I
Los Orígenes del Derecho Civil Europeo 45

Parte II
El Desarrollo del Derecho Civil Europeo
(Post-Romano) en la Edad Media
1. Introducción............................................................................... 49
2. El ius commune en Europa....................................................... 50
3. Derecho Canónico..................................................................... 52

7
Índice

4. El desarrollo del Derecho en el Imperio Bizantino.............. 54


5. El desarrollo del Derecho en Italia.......................................... 56
6. El desarrollo del Derecho en Francia..................................... 60
7. Desarrollo jurídico en los Estados de la Península Ibérica. 61
8. El desarrollo del Derecho en el Sacro Imperio Romano...... 62
9. El Desarrollo del Derecho en Polonia y Lituania................. 65
10. El desarrollo del Derecho en Inglaterra y Escocia................ 66
11. El desarrollo del Derecho en el Norte de Europa................. 69
12. El Desarrollo del Derecho en los Balcanes............................. 70
13. El Desarrollo del Derecho en Rusia........................................ 72

Parte III
El Desarrollo del Derecho Privado Europeo en la
Edad Moderna
1. Los principios de la ciencia jurídica europea moderna....... 75
2. El desarrollo del Derecho Privado en Alemania en época
moderna...................................................................................... 75
3. El desarrollo del Derecho Privado en Austria en época
moderna...................................................................................... 80
4. El desarrollo del Derecho privado en Suiza.......................... 81
5. El desarrollo del Derecho Privado en la Bélgica moderna.. 82
6. El Desarrollo del Derecho privado en Holanda................... 83
7. El desarrollo del Derecho privado en la Francia de la épo-
ca moderna................................................................................. 84
8. El desarrollo del Derecho Privado en la Italia moderna..... 86
9. El desarrollo del Derecho Privado en la España Moderna.. 87
10. El desarrollo del Derecho Privado en el Portugal de época
moderna...................................................................................... 88
11. El desarrollo del Derecho Privado en la Grecia moderna... 89
12. El desarrollo del Derecho Privado en la Polonia moderna. 90
13. El desarrollo del Derecho en la Inglaterra moderna............ 90
14. El Desarrollo del Derecho Privado en la Escocia moderna. 91
15. El Desarrollo del Derecho Privado en la Irlanda moderna. 92

8
Índice

16. La Ciencia Jurídico-Privada en Escandinavia en el siglo


XIX............................................................................................... 93
17. El desarrollo del Derecho Privado en la Dinamarca mo-
derna........................................................................................... 94
18. El desarrollo del Derecho Privado en la Suecia moderna... 94
19. El desarrollo del Derecho Privado en la Finlandia moderna.. 94
20. El desarrollo del Derecho Privado en la Bulgaria moderna... 95
21. El desarrollo del Derecho Privado en la Serbia moderna... 95
22. El desarrollo del Derecho Privado en el Montenegro mo-
derno........................................................................................... 96
23. El desarrollo del Derecho Privado en la Rumanía moder-
na................................................................................................. 96
24. El desarrollo del Derecho Privado en la Rusia moderna y
en los territorios (Estados) Bálticos........................................ 97
25. El Desarrollo del Derecho Canónico en el siglo XX............. 100

Parte IV
El Impacto del Derecho privado Europeo en los
Sistemas Jurídicos extraEuropeos
1. El Impacto del Derecho Privado Europeo en el Desarrollo
del Derecho en los Estados Unidos de América................... 101
2. El impacto del Derecho Europeo en el desarrollo del Dere-
cho en Canadá........................................................................... 106
3. El impacto del Derecho privado europeo en el desarrollo
del Derecho en Latinoamérica................................................. 107
4. El impacto del Derecho Privado Europeo en el desarrollo
del Derecho en Sudáfrica......................................................... 109
5. El impacto del Derecho Privado Europeo en el desarrollo
del Derecho en Asia.................................................................. 110

Lista de abreviaturas
I. Revistas....................................................................................... 113
II. Ediciones de fuentes y series................................................... 116

9
Índice

III. Otras abreviaturas..................................................................... 116

Bibliografía general
1. Derecho comparado (histórico)............................................... 118
2. Historia del derecho (privado) europeo................................ 123
3. Historia de la ciencia jurídica europea................................... 126
4. Supervivencia del Derecho Romano (en general)................ 127
5. Historia del Derecho medieval............................................... 130
6. Ciencia jurídica humanista...................................................... 132
7. Derecho Romano y Derecho natural...................................... 133
8. Codificaciones y tradiciones del Derecho Romano.............. 134
9. Escuela Historica del Derecho (Ciencia Pandectista).......... 136
10. Derecho canónico...................................................................... 137
11. Derecho Romano y Common law............................................. 139
12. Derecho Romano e historia del Derecho europeo................ 140

CODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN DEL


DERECHO PRIVADO EN EUROPA DEL ESTE
1. El Desarrollo del Derecho privado en Polonia y Lituania.. 145
2. El Desarrollo del Derecho privado en los Balcanes............. 146
3. El Desarrollo del Derecho en Rusia........................................ 148
4. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Polonia. 150
5. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Bulga-
ria................................................................................................. 151
6. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Serbia... 151
7. El Desarrollo del Derecho Privado en el moderno Monte-
negro........................................................................................... 152
8. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Ruma-
nia................................................................................................ 152
9. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Rusia y
los Estados Bálticos................................................................... 153

HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO


CIVIL EN HUNGRÍA 157

10
Índice

REFLEXIONES SOBRE LA DEFENSA JURÍDICA


DE LA PERSONALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
DEL PERÚ DE 1984 (UN ENSAYO HISTÓRICO-
COMPARADO)
1. Observaciones generales.......................................................... 177
2. Antecedentes históricos ........................................................... 178
3. Defensa de la persona en el Derecho romano....................... 182
4. Defensa de la personalidad en el Código Civil Peruano
de 1984 en comparación con algunas codificaciones euro-
peas.............................................................................................. 184
5. Conclusión.................................................................................. 189

11
Presentación

El volumen “Tradición romanista y Derecho Privado Comparado”


contiene los siguientes artículos: ¿Existió el Derecho Internacional
Privado en el Imperio Romano? (Reflexiones sobre una cuestión dis-
cutida); La formación del Derecho Privado Europeo y la tradición
del Derecho Romano; El desarrollo del derecho privado europeo.
Formación de los sistemas de derecho privado moderno a partir de
las tradiciones del Derecho Romano; Codificación y recodificación
del Derecho privado en Europa del Este; Historia de la codificación
del Derecho civil en Hungría y Reflexiones sobre la defensa jurídica
de la personalidad en el Código civil del Perú de 1984 (Un ensayo
histórico-comparado).
El denominador común de este libro constituye el rol que tuvo
y tiene todavía el Derecho Romano o, en otras palabras, la tradición
plurisecular de la experiencia jurídica de los Romanos. La continui-
dad es, sin duda, un fenómeno característico del Derecho o de la vida
jurídica.
Esa continuidad sin interrupción o ininterrumpida se puede ob-
servar en el uso de determinados términos jurídicos y en la esfera de
determinados institutos jurídicos o de determinadas construcciones
jurídicas. Por eso constituye el Derecho Romano la base de la com-
paración jurídica por excelencia. El ordenamiento jurídico no se hace
por generación espontánea como Palas Atenea de la cabeza de Júpi-
ter. La supervivencia del Derecho Romano se ha podido observar en
el pasado y se puede observar en nuestro tiempo en el ámbito del de-
recho privado y del derecho público. El Derecho Romano constituye
una forma clásica, una reglamentación de carácter abstracto e ideal
de cualquier tipo del ordenamiento jurídico basado sobre la propie-
dad privada. El Derecho Romano posee un valor histórico de carác-
ter paradigmático. Estamos convencidos que no se puede conocer el
desarrollo del Derecho en general sin conocer los varios institutos y
diversas construcciones del Derecho Romano. Sin alguna duda, es el
conocimiento del Derecho Romano el medio más eficaz para apren-
der el derecho privado.

13
Gábor Hamza

El Derecho Romano se puede considerar como “llave” para la


comparación jurídica, para el derecho privado comparado. Ese papel
destacado del Derecho Romano se puede observar en el ámbito de la
codificación del derecho privado a partir de la época de la codifica-
ción en los países europeos y los extraeuropeos. Tenemos que resal-
tar que el rol del Derecho Romano en la esfera de la codificación non
depende de la recepción formal –en latín: receptio in globo o receptio in
complexu o receptio in toto– del Derecho Romano. En los estudios pu-
blicados en ese volumen el autor ha tenido la intención de demostrar,
en primer lugar, ese papel del Derecho Romano.
El Derecho Romano tuvo y tiene actualidad también en la esfera
de la doctrina o ciencia jurídica en gran parte del mundo. Por esa ra-
zón puede jugar el Derecho Romano un rol eminente en el proceso de
la armonización y de la unificación del derecho privado. El Derecho
Privado Romano no es en nuestro tiempo actual un capítulo –aunque
se considere importante- de la historia general del Derecho y en re-
lación al Derecho Público Romano de la historia del Estado. No cabe
duda que las dos ramas del Derecho Romano tienen para el ordena-
miento jurídico de los países situados geográficamente en diversos
continentes un valor teórico y, al mismo tiempo, a menudo práctico.
Eso es verdad, no obstante el hecho de que ese valor, esa importancia
del Derecho Romano no se efectúa mediante ratio imperii dado que
en la mayoría de los países del mundo el Derecho Romano no es un
derecho formalmente vigente sino trámite imperium rationis.

Gábor Hamza

14
¿EXISTIÓ EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN EL
IMPERIO ROMANO?
(REFLEXIONES SOBRE UNA CUESTIÓN
DISCUTIDA)
1. Opiniones doctrinales
1. La existencia del Derecho Internacional Privado1 en el Imperio
Romano es uno de los asuntos calificados como „cruz de los intérpre-
tes” No es de sorprender que los romanistas tengan dos puntos de
vista sobre este tema. Para unos, en el Derecho Romano –y esta con-
clusión es por igual aplicable a la generalidad de los ordenamientos
de los pueblos mediterráneos de la antigüedad–, el Derecho Interna-
cional Privado, tomado en el sentido moderno de la expresión, no fue
conocido.
Este es el punto de partida de Savigny,2 Jörs,3 Theodor Kipp,4
Jolowicz,5 Buckland,6 Fritz Schulz,7 Schönbauer8 Lübtow,9 Schwind10

1 La expresión “Derecho Internacional Privado” fue acuñada por Joseph Story


(1779-1845). Story usó esta expresión por primera vez en su obra clásica “Co-
mentarios sobre el conflicto de leyes, extranjeras e internas” (Boston, 1834).
En la sección 9 de sus “Comentarios” describió al Derecho Internacional Pri-
vado como una parte del derecho público, tal como sigue: “Esta rama del
derecho público puede ser convenientemente denominada Derecho Interna-
cional Privado, desde que su aplicación es mayormente vista y sentida en los
asuntos comunes de las personas privadas y rara vez alcanza la dignidad de
las negociaciones o controversias nacionales”. El término “conflictus legum”
fue usado primero por Ulrich Huber (1636-1694), quien tituló una parte de
su obra “Praelectiones iuris civilis” (1687-1690) como “De conflictu legum diver-
sarum in diversis imperiis.”
2 SAVIGNY, C. F.: System des heutigen Römischen Rechts, vol.VIII, Berlín, 1849.
p. 29.
3 JÖRS, R: Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, vol. I, Berlín, 1888.
p. 141.
4 KIPP, Th.: Das Römische Recht, en: R. STAMMLER: Das gesamte deutsche Recht
in systematischer Darstellung, Berlín, 1930, p. 130.
5 JOLOWICZ, M. F.: Historical Introduction to the Study of Roman Law, 2nd ed.,
Cambridge, 1952, p. 101.
6 BUCKLAND, W.–McNAIR, A. D.: Roman Law and Common Law, 2nd ed. Ed.
by LAWSON, F. H.: Cambridge, 1952. p. 25.
7 SCHULZ, F.: Classical Roman Law, Oxford, 1951. pp. 78.
8 SCHÖNBAUER, F: Studien zum Personalitätsprinzip im antiken Rechte, ZSS
(Rom. Abt.) 49/1929/ pp. 372 sqq.

17
Gábor Hamza

y Hans9Julius10Wolff.11 Los que adhieren esta opinión de rechazo sos-


tienen que en Roma estaban ausentes las condiciones mentales y, más
importantes aún, las condiciones políticas para la formulación de un
Derecho atingente al conflicto de leyes (conflictus legum). Aparte del
Derecho Romano, nuestro conocimiento del Derecho de los pueblos
antiguos ha sido, por decir algo, bastante imperfecto desde el princi-
pio. Además, la particular estructura político administrativa del Im-
perio Romano12 siempre ha excluido la suposición que el derecho de
los distintos pueblos estuviese al mismo nivel.13
En esta relación también vale la pena mencionar la opinión de
Maridakis.14 Según él, el Derecho Internacional Privado, de nuevo, en
el sentido moderno de la expresión, tampoco fue conocido como par-
te de las relaciones mutuas de las ciudades-Estados griegas. Él llega
a esta conclusión analizando una oración de Isócrates, el Aegineticus.
Quizás, la mejor explicación para esto descansa en el hecho que en el
antiguo derecho griego –excluyendo las diferencias esenciales entre
el Derecho de las diferentes ciudades– había muy pocas posibilida-
des que permitieran crear normas de conflicto.
2. La postura intelectual que ignora la existencia del Derecho
Internacional Privado en la antigüedad descansa fundamentalmen-
te en tres pilares. El primero de ellos presupone el mayor o menor
aislamiento entre los pueblos antiguos y sus respectivas normas. Por
otro lado, también se enfatiza la falta de las necesarias condiciones
políticas. Finalmente, –aunque esto es solo válido para el mundo de

9 LÜBTOW, U: Das römische Volk, sein Staat und sein Recht, Frankfurt a. M.,
1955, p. 491.
10 SCHWIND, F.: Internationales Privatrecht und römisches Recht, Labeo 11/1965/
pp. 311 y ss.
11 WOLFF, H.J.: Das Problem der Konkurrenz von Rechtsordnungen in der Antike,
Heidelberg, 1979, pp. 7 y ss.
12 FABBRINI, F: L’impero di Augusto come ordinamento sovranazionale, Milán,
1974. passim y CIMMA, M. R.: Reges socii et amici populi Romani, Milán, 1976,
passim.
13 FÖLDI, A.–HAMZA, G.:A római jog története és institúciói. (Historia e institu-
ciones del Derecho romano), 13th revised and enlarged ed., Budapest, 2008,
pp. 64 y ss.
14 MARIDAKIS, G. S.: Isokratous Aiginetikos. Symbole eis tes historian tou idiotikou
diethnous dikaiou. En: Symikton Streit, Athenai, 1939. pp. 575 y ss.

18
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

las polis griegas– se enfatiza la considerable similitud de las normas


jurídicas entre los pueblos antiguos.
3. El número de académicos reconociendo la existencia del De-
recho Internacional Privado en la antigüedad clásica es también con-
siderable. Los que se adhieren a esta escuela incluyen, entre otros:
G. Beseler,15 Siber,16 Volterra,17 Wesenberg,18 Triantaphyllopoulos,19
Kaser,20 Ruiloba Santana,21 Lewald22 y Sturm.23 Estos académicos
sostienen que los conflictos de leyes, o los conflictos entre sistemas
jurídicos de los pueblos antiguos, pudieron ser conocidos en la an-
tigüedad Greco-Romana. Lewald aborda los problemas de Derecho
Internacional Privado con gran detalle, sin restringir sus investiga-
ciones únicamente al campo del Derecho Romano. De acuerdo con
sus investigaciones, en el mundo de las ciudades-Estado griegas, en
el Egipto de la dinastía de los Ptolomeos y en el Imperio Romano, la

15 BESELER, G.: Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, IV, Tübingen,
1920, pp. 82 y ss.
16 SIBER, H.: Römisches Recht, II, Römisches Privatrecht, Berlín, 1928. p. 9.
17 VOLTERRA, E.: Quelques problèmes concernant le conflit des lois dans l’Antiq-
uité. En Travaux et Conférences, Université Libre de Bruxelles, Faculté de
Droit, vol. III, 1955.
18 WESENBERG, G: Zur Frage eines römischen Internationalen Privatrechts, Labeo
3/1957/, pp. 22 y ss.
19 TRIANTAPHYLLOPOULOS, J.: Lex Cicereia Engyetika, vol. I, Athenai, 1957.
pp. 13 y ss.
20 KASER, M.: Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt. Das altrömische, das
vorklassische und klassische Recht, 2nd ed., München, 1971. pp. 202 y 214 ss.
21 RUILOBA SANTANA, E.: Conflicto de leyes y “ius gentium” en el mundo jurí-
dico romano. Visión retrospectiva desde la dogmática permanente de Derecho inter-
nacional privado. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Santa Cruz
Teijeira, Valencia, 1974, vol. II, pp. 341 y ss.
22 LEWALD, H.: Gesetzeskollisionen in der griechischen und römischen Welt. En:
Zur griechischen Rechtsgeschichte, Hrsg. von. E. Berneker, Darmstadt, 1968,
pp. 666 y ss.
23 STURM, F.: Unerkannte Zeugnisse römischen Kollisionsrechts. En: Festschrift
Schwind, Wien, 1978, pp. 323 y ss.; Idem: Gaius I 77 und das römische Kollision-
srecht. En: Maior Viginti quinque annis. Essays in Commemoration of the
sixth lustrum of the Institute for Legal History of the University of Utrecht,
Assen, 1979. pp. 155 y ss.; Idem: Comment l’antiquité réglait-elle ses conflits de
lois? Journal du droit international, 106 (1979) pp. 259 y ss. y Idem: A conferito
Adriano uno statuto personale speciale agli antinoiti?, Iura 43 (1992) pp. 83 y ss.

19
Gábor Hamza

necesidad y requerimiento por usar el derecho extranjero se presen-


taba en una forma muy concreta. Sin embargo, ninguno de estos es-
pecialistas en derecho griego y romano analiza las causas que llevan
a la formación del Derecho Internacional Privado.
Mientras que los representantes de la postura que rechaza la
existencia del Derecho Internacional Privado en la antigüedad enfa-
tizan aquellos factores internacionales que impedían su formación,
los partidarios de la postura positiva respecto a su existencia ignoran
aquellas precondiciones económicas, sociales y políticas, las mismas
que son incuestionablemente importantes.24

2. Análisis de Fuentes
4. La condición para la creación del Derecho Internacional Pri-
vado, de acuerdo con la doctrina prevaleciente en la materia,25 es la
formación de un bien desarrollado intercambio comercial de bienes
y servicios; esto significa la transferencia de bienes y personas en las
relaciones entre Estados, basados, a veces, sobre sistemas de derecho
privado enteramente diferentes, pero que reconocen su existencia
mutua como derechos en pie de igualdad.26
De acuerdo con lo que suponemos, en la antigüedad Greco-
Romana las arriba mencionadas premisas fundamentales para la
existencia del Derecho Internacional Privado sí existieron y pueden
ser encontradas. La existencia de conexiones político-económicas es,
ciertamente, un hecho irrefutable. Por otro lado, existen signos con-
siderables del reconocimiento mutuo en pie de igualdad entre dife-
rentes Estados, en tanto que unidades políticas. Y, finalmente, debido
al hecho que el concepto de Derecho privado (ius privatum) no está
exclusivamente conectado con los romanos, la diferente naturaleza
de los sistemas de derecho privado de los varios Estados antiguos es

24 BISCARDI, A.: Gai. 3, 134 e il diritto internazionale privato. Studi Senesi 105, 3a
serie 42 (1993), passim.
25 HAMZA,G.:Comparative Law and Antiquity, Budapest, 1991. pp. 116 y ss., y
128 y ss. y Idem: Jogösszehasonlítás és az antik jogrendszerek. (Derecho com-
parado y ordenamientos jurídicos de la antigüedad) Budapest, 1998. pp. 109
y ss., y 120 y ss.
26 Respecto a los antecedes antiguos del Derecho Internacional Privado, véase
en la reciente literatura jurídica moderna relacionada: KEGEL, G: Internatio-
nales Privatrecht. Ein Studienbuch 7th ed. München, 1995, pp. 98 y ss.

20
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

también un hecho comprobado. Más adelante, es parte de nuestra ta-


rea investigar algunos asuntos a partir de los cuales –aunque en una
forma bastante embrionaria aún– se puede concluir que existió en la
antigüedad un Derecho Internacional Privado (normas de conflicto),
en el sentido propio de la expresión.
5. La existencia de normas de conflicto en el Derecho Romano
puede ser demostrada por más de una fuente.27 Una de las áreas en
las que se pueden encontrar normas de conflicto es en el campo de
las garantías personales y reales. Particularmente unas pocas fuen-
tes, tomadas del trabajo de Ulpiano titulado „Fragmenta disputatio-
num”, proporcionan valiosa información respecto de esteasunto.28 En
los fragmentos, editados y comentados luego por Lenel,29 el asunto
en controversia es si el titular de una garantía puede acogerse a la
exceptio annalis Italia contractus, más tarde revocada por Emperador
Justiniano I (527-568) y reemplazada por la exceptio longae possessionis,
conocida en el Provinzialrecht, que tomaba en consideración las parti-
cularidades locales.30
El asunto era, concretamente, quién estaba autorizado a acogerse
a la exceptio. Como quedó claro del análisis de Ulpiano (D. 44,3,5,1),
no es en ningún momento el pignoratario quien tiene legitimación
para demandar La situación es diferente si la exceptio se presenta por
el sucesor legal del pignoratario. Debido a la exceptio, es posible ex-
ceptuar la regla que permite el embargo de un bien pignorado. El
problema del conflicto de leyes se presenta sólo en lo que se refiere
a la duración de la exceptio. En Italia, el sucesor legal podía obtener
una excepción después de pasado un año (esta es la llamada exceptio
annalis) y –con base en la lex Furia– podía incluso ser exceptuado de
la propia garantía.
Ahora, es dudoso saber con base en qué criterio puede ser deci-
dido si la pignoración fue perfeccionada en Italia o en una provincial.

27 PLESCIA, J.: Conflict of Laws in the Roman Empire. Labeo 38 (1992), pp. 30 y ss.
28 Cf. Ulpiani Fragmenta disputationum III, 3; III, 4; and III, 6. Cf. brevemente:
STURM, F.: Unerkannte Zeugnisse, pp. 325 y ss.
29 LENEL, O.: Weitere Bruchstücke aus Ulpians disputationen ZSS (Rom. Abt)
25/1904/ pp. 368 y ss. e Idem: Zur exceptio annalis Italici contractus. ZSS
(Rom. Abt.) 27/1906/ pp. 71 y ss.
30 La annalis exceptio fue anulada por Justiniano, en atención a los varios “moles
altercationum” Cf. CJ. 7,40, I.

21
Gábor Hamza

Con base en Ulpiano podemos concluir que el vínculo lex loci


solutionis –principio del conflicto de leyes– no viene a consideración.
El lex loci actus, y en el caso de la garantía, la lex loci sponsoris accepti,
y en el caso de la pignoración la lex loci pignoris contracti, se aplicaba
en la forma de una exceptio, como una excepción a la ejecución. Vale
la pena mencionar también, que si el derecho pignorado era reno-
vado, la regla de conflicto aplicable al caso era el principio lex loci
renovatae pignerationis. Era, por tanto, por igual decisivo, en la esfera
de las garantías reales y personales de las obligaciones, el lugar de
constitución en el que la garantía fue perfeccionada primeramente,
sea en Italia o en las provincias. También es obvio, por tanto, desde el
punto de vista de apelar a la exceptio, que el lugar de nacimiento de la
obligación principal no es relevante.
6. Con base en los hechos arriba mencionados, puede estable-
cerse que Ulpiano conecta la efectividad de las normas de derecho y
sus puntos de origen con particular énfasis. En este sentido, no es el
lugar de la obligación principal o aquel de la lex loci solutionis el cri-
terio para decidir el asunto, sino el lugar en el que las garantías de la
obligatio fueron constituidas.
Esta solución, medida según los criterios del moderno Derecho
Internacional Privado contemporáneo, supone establecer una norma
de conflicto. Resulta, desde luego, asunto distinto el hecho de conside-
rar si, debido a la particular estructura constitucional del Imperio Ro-
mano, estas normas fueron de carácter interprovincial o internacional.
Debe notarse aquí, como se lo hace en la literatura reciente seña-
lada por Sturm31, que como resultado de la concepción del Derecho
justinianeo era, de hecho, en varios aspectos intolerable forzar a cual-
quier precio la uniformidad del derecho, por lo que es muy probable
que muchas normas de naturaleza conflictual hayan sido víctimas de
la actividad codificadora de los compiladores del Código de Justinia-
no (Codex Iustinianus).
El conflictus legum también juega un papel en el derecho suceso-
rio, enraizado básicamente en el derecho de las personas. Un texto de
las Institutas de Gayo es particularmente revelador en este sentido:32

31 STURM, F.: Unerkannte Zeugnisse, pp. 327 y ss.


32 El detallado análisis de este recurso, cf. STURM, F.: Gaius I 77 und das römis-
che Kollisionsrecht, pp. 155 y ss.

22
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

“Itaque si civis Romana peregrino, cum quo ei conubium est,


nupserit, peregrinus sane procreatur et is iustus patris filius est, ta-
mquam si ex peregrina cum procreasset. Hoc tamen tempore a se-
natusconsulto quod auctore divo Hadriano sacratissimo factum est,
etiamsi non fuerit conubium inter civem Romanam el peregrinum,
qui nascitur iustus patris filius est.” (Gai. Inst. I,77).
Esta fuente contiene dos hechos. En uno de los casos el asunto en
debate es que una vecina romana contrae matrimonio con una vecino
romano, quien goza del ius conubii. El niño nacido de este matrimonio
no adquiere la ciudadanía romana, pero es considerado hijo legítimo,
como si su madre fuese peregrina. Pero, continúa Gayo, ¿cuál es la
situación si el padre peregrino no tuviese ius conubii? El Emperador
Adriano (127-138) decidió en el sentido que, además de la necesidad
del conubium, el niño también es legítimo desde el nacimiento en esta
hipótesis. Este senatusconsultum, originado por el propio Emperador
es algo particular porque el matrimonio, visto stricto iure, es nulo e
inválido (no hay matrimonio o es un matrimonio aparente) debido a
la falta o inexistencia del conubium.33
La novedad en la disposición de Adriano descansa en el hecho
que, ignorando completamente el principio de personalitas y sin con-
siderar el ius conubii, termina considerando válido cualquier matri-
monio.
Para Adriano, el grupo étnico al que la pareja en matrimonio
perteneciera (no teniendo la ciudadanía romana) y el derecho de cuál
pueblo les era aplicable, no escuestión de importancia. El Emperador
creó, de esta manera, una forma de Derecho supranacional. La lex
originis, ius civitatis de la esposa no tenía rol alguno.
Es cierto que esta regulación –en lo que se distingue del frag-
mento de Ulpiano analizado arriba–, fundamentalmente no tiene la
naturaleza de una regla conflictual.
Este senatusconsultum tiene contenido de normas conflictuales
solo en lo que se refiere en dejar fuera de consideración las regulacio-

33 Sobre las razones específicas que motivaron esta política legislativa de ejerci-
cio del poder en Adriano: cf. HÜBNER, H.: Zur Rechtspolitik Kaiser Hadrians.
En: Festschrift Seidl. Köln, 1975, pp. 61 y ss. y JUST, M.: Rechtspolitische und
rechtsphilosophische Grundsätze der kaiserlichen Rechtsfortbildung in der rö-
mischen Klassik. En: Recht und Staat. Festschrift Küchenhoff, vol. I, Berlin,
1972, pp. 71 y ss.

23
Gábor Hamza

nes particulares de los muchos derechos locales, que frecuentemente


diferían en lo sustancial entre ellos.
Así, se creó una norma uniforme de derecho, que es diametral-
mente opuesta a las normas del derecho local. Al crear esta regla uni-
forme, que rompe con el principio de personalidad (personolitas), el
mismo que llegó a ser tan significante en la antigüedad Greco-Roma-
na (en cuyos antecedentes político-jurídicos se esconde el fundamen-
to para la existencia de leyes hereditarias que favorecían a los hijos),
Adriano hizo innecesarias las reglas de conflicto.

3. Conclusiones
No es nuestra tarea aquí analizar la muy compleja problemática
referida a todos los aspectos del antiguo Derecho Internacional Pri-
vado romano. La intención de estas cortas reflexiones es remitir a los
hechos que pueden o no servir, en principio, como base en el mundo
Mediterráneo para la aparición de algún nivel de Derecho Internacio-
nal Privado.34 Debe establecerse, con base en las fuentes citadas, que
dentro del Imperium Romanum, teniendo una heterogénea estructura
de derecho público35, se desarrollaron los esbozos de un derecho „in-
terprovincial” privado. Como puede rastrearse en los esfuerzos de
los compiladores del Código de Justiniano (Codex Iustinianus) para
establecer la unidad del Derecho, el número de fuentes útiles a nues-
tra disposición es, desafortunadamente, bastante limitado.
El bien desarrollado intercambio de bienes y servicios, la casi
imperturbable simbiosis entre el ius civile y los derechos locales vi-
gentes dentro del Imperio Romano –y del cual se originó la heterogé-
nea estructura del Derecho–, en algún nivel necesitó de una regula-
ción supranacional, con conflictos a gran escala y, excepcionalmente,
sin ningún conflicto. Sin embargo, la carestía de fuentes impide una
reconstrucción extensiva, o incluso limitada, de esta regulación en
nuestros días.

34 Estamos de acuerdo con Cheshire, quien dice: “El estado de cosas que nece-
sita un sistema de Derecho Internacional Privado, a saber, un número de le-
yes en conflicto, ciertamente existió en el Imperio Romano, pero los textos no
aportan gran luz acerca de la manera en la que el Derecho romano resolvió
los conflictos”. CHESHIRE, G. C: Private International Law, 6th ed., Oxford,
1961, p. 18.
35 Cf. FABBRINI: Op. cit. passim.

24
LA FORMACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO EUROPEO Y LA TRADICIÓN
DEL DERECHO ROMANO
I. Por Resolución del 26 de mayo de 1989 (joce, 1989, C-158-400)
el Parlamento Europeo invitó a los Estados miembros a esforzarse en
la unificación de su derecho privado (civil y comercial)36. De acuerdo
con esta resolución, la Comunidad Europea (CE) creó una comisión
encargada de la realización del proyecto (o de los proyectos)37. Otra
resolución del Parlamento Europeo, del 27 de abril de 1994 (joce, 1994,
C-205-518), solicitó de nuevo a los Estados miembros unificar, en in-
terés de la construcción del mercado interior, ciertos aspectos de su
derecho privado38. Esta cuestión fue de nuevo discutida en 1999, ante
el Consejo Europeo con sede en Tampere. El punto 39 de las conclu-
siones adoptadas en Tampere advertía a la Comisión Europea sobre
la necesidad de armonizar las reglas nacionales relativas al derecho
privado de los Estados miembros39. En noviembre de 2001 fue adopta-
da, por el Parlamento Europeo, otra resolución en el mismo sentido40.

36 A propósito de los precedentes de la unificación y la uniformidad del derecho


privado en la Antigüedad clásica, cfr. F. Maroi. Tendenze antiche e recenti verso
l’unificazione internazionale del diritto privato, Roma, 1933, pp. 7 y ss., y 155. En
lo que concierne a la obra Peri nomón de Teofrasto, que trata también, en
lo esencial, de la unificación jurídica, cfr. G. Hamza. Jogösszehasonlítás és az
antik jogrendszerek (Derecho comparado y los sistemas jurídicos de la Anti-
güedad), Budapest, 1998, pp. 17 y ss
37 Cfr. B. Grossfeld y K. Bilda. “Europäische Rechtsangleichung”, en Zeits-
chrift fiir Rechtsvergleichung Internationales Privatrecht und Europarecht, 33,
1992, p. 426.
38 Cfr. D. Staudenmayer. “Perspektiven des Europäischen Vertragsrechts”,
en Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, R. von
Schulze y H. Schui.te-Nölke (eds.), Tübingen, 2001, p. 429.
39 Cfr. H. J. Sonnenberger. “Privatrecht und Internationales Privatrecht im
künftigen Europa: Fragen und Perspektiven”, en Recht der internationalen
Wirtschaft, 48, 2002, p. 489.
40 Cfr. JO C-140E del 13 de junio de 2002, p. 538. Su antecedente es la comunica-
ción de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo relativa al derecho
europeo de los contratos (com 398 de 2001). Sobre este punto cfr., en especial,
H. G. Wehrens. “Le rapprochement du droit civil et commercial des Etats
Membres de l’Union Européenne”, en Notarius International, n.os 3 y 4 de
2001.

27
Gábor Hamza

Fue en 1980, casi diez años antes de la advertencia de 1989, que


se formó, con el apoyo de la Comunidad Europea, un grupo de tra-
bajo autodenominado “Commission on European Contract Law”,
dirigido por el profesor Ole Lando de Copenhague, que emprendió
la revisión del alcance de los principios del derecho contractual eu-
ropeo41. La Academia de los Privatistas Europeos (Accademia dei
Giusprivatisti Europei), instalada en París42 y conformada en gran
parte por juristas romanistas (siendo los miembros más notables de
este círculo Peter Stein – vicepresidente de la Academia – , profesor
en Cambridge; Theo Mayer Maly, profesor en Salzburg; Fritz Sturm,
profesor en Lausanne; Dieter Medicus, de Múnich, y – hasta su muer-
te ocurrida en 2003 – Roger Vigneron, profesor en Liège), fue creada
en octubre de 1990. Es en el marco de esta Academia, que agrupa a
civilistas y romanistas de reputación internacional, y cuya tarea es la
creación de un derecho común europeo, que funciona el Grupo de
Estudio para el Derecho Común Europeo (Groupe d’Étude pour le
Droit Commun Européen – gedec-), ocupado en la actualidad en la
redacción de un código que contenga el derecho contractual europeo
(Code Européen des Contrats)43. Este Código se funda, de una parte,
en el cuarto libro (libro quarto) del Codice civile italiano de 1942, que
reglamenta las obligaciones e integra tanto las tradiciones del Code ci-
vil français como del bgb alemán y, de otra parte, en el Contract Code44,
elaborado entre los años 1960 y 1970 por Harvey McGregor para la
English Law Commission45. Un papel decisivo para el desarrollo de la

41 Cfr. O. Lando. “Principles of European Contract Law”, en Rabels Zeitschrift


für ausländisches und internationales Privatrecht, 56, 1992, pp. 261 y ss.
42 El primer presidente de la Academia fue Alberto Trabucchi. Luego de su
muerte lo sucedió André Tunc, quien al morir fue reemplazado por José Luis
de Los Mozos.
43 Para una visión de conjunto respecto de la actividad y los resultados obte-
nidos por la Academia y por el Grupo de Estudio, cfr. G. Gandolfi. “Pour
un code européen des contrats”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992, pp. 707
y ss. Cfr., igualmente, P. G. Gaggero. “Il progetto di un codice europeo dei
contratti: l’attività del gruppo di lavoro pavese”, Rivista di diritto civile, 43,
1997, pp. 113 a 120.
44 Cfr. H. MacGregor. Contract Code Drawn up on behalf of the English Law Commis-
sion, Milano-London, 1993.
45 Las discusiones ante la Academia de Pavía y el Grupo de Estudio han sido
presentadas públicamente, hasta el momento, en dos volúmenes: Incontro di

28
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Academia fue desempeñado por el profesor Giuseppe Gandolfi, cuyas


investigaciones han sido igualmente significativas en el campo del
derecho romano46.
La unificación del derecho tiene, sin embargo, sus opositores.
Peter Ul-mer47, por ejemplo, profesor en Heidelberg, es escéptico
en cuanto a la unificación en el marco de los Estados miembros de
la C. E. Una opinión similar fue expresada por el profesor francés
Jean Carbonnier (fallecido en 2003), quien puso en duda la urgencia
e, incluso, la necesidad de la unificación jurídica. Estas discusiones
recuerdan las querellas entre Anton Friedrich Justus Thibaut y Frie-
drich Carl von Savigny con ocasión del problema de la codificación
del derecho, si bien es verdad, teniendo en cuenta las circunstancias
históricas fundamentalmente diferentes de las realidades sociales y
jurídicas del año 181048.
No se ha decidido hoy en día con certeza, de manera inequívoca,
si Europa necesita realmente un derecho unificado, pero parece, a
pesar de toda evidencia, que la unificación del derecho civil (derecho
privado) en el terreno de la legislación49, de cualquier forma – aunque
no sea en todos los aspectos jurídicos de manera uniforme – es inevi-
table. La cuestión de la vía concreta a seguir para la realización de
esta unificación está por ahora todavía abierta. Puede tomar la forma
de un reglamento, tanto como la de una directiva, o incluso puede

studio su il futuro codice europeo dei contratti. Pavia, 20-21 ottobre 1990, P. Stein
(dir.), Milano, 1993, y Atti accademici 1992-1994, P. Stein (dir.), Milano, 1996.
46 El anteproyecto del Código Europeo de los Contratos se publicó bajo la di-
rección del profesor Gandoi.fi: cfr. Code Européen des contrats – Avant project,
G. Gandolfi (dir.), Milano, 2001; cfr., igualmente, G. Gandolfi. “Der Vorent-
wurf eines EuropäischenVertragsgesetzbuches”, en Zeitschrift für Europäis-
ches Privatrecht, 10, 2002, pp. 1 a 4.
47 Cfr. P. Ulmer. “Von deutschen zum europäischen Privatrecht”, JuristenZei-
tung, n.° 47, 1992, pp. 1 y ss.
48 Sobre el futuro del Código en el mundo actual, cfr. D. Tallon. “L’avenir
de Code en présence des projets d’unification européene du droit civil”, en
1808-2004. Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Y. Lequette y L. Leve-
neur (eds.), Paris, 2004, pp. 997 a 1009.
49 La mundialización o, en otros términos, la globalización del derecho, cons-
tituye un reto para la idea misma de la codificación. Cfr. C. Kessedijan. “La
mondialisation du droit: Défi pour la codification”, ibíd., pp. 917 a 927.

29
Gábor Hamza

ser desarrollada por vía de legislaciones nacionales concertadas50. El


hecho de que en 1970 la adopción de una Law of Contracts unitaria, y
obligatoria tanto para Inglaterra como para Escocia, haya fracasado,
no contradice por demás las tentativas, vistas como una tendencia, de
realización de la unidad jurídica51. El papel del derecho romano, que
históricamente constituye el fundamento de la unidad jurídica euro-
pea, puede ser decisivo en este proceso, precisando sin duda alguna
de un largo periodo, con certeza de muchos decenios, de trabajo52.
Una circunstancia que facilita la validez del derecho romano es el
hecho de que, a nivel europeo, la autonomía de la voluntad así como
la libertad contractual – entre otros – son los principios jurídicos ac-
tualmente aplicados53. Es innegable, sin embargo, que estos princi-
pios, que tienen sus raíces en el derecho romano, han sido en algu-
nos aspectos minimizados. Es el caso, por ejemplo, de lo relativo al
área de la protección a los consumidores. En efecto, al interior de un
sistema de derecho privado dado, la protección acentuada y mejor
construida de la parte débil (el consumidor, conforme a la definición
del derecho privado), obliga necesariamente a minimizar estos dos
principios. El derecho comunitario induce, en efecto, necesariamente,
a ciertas tendencias que amenazan la libertad contractual.
El derecho romano puede cumplir, según mi opinión, un papel
importante en la jurisprudencia europea uniforme, por lo menos ten-
dencialmente uniforme, y más precisamente, en la puesta en práctica
de tal jurisprudencia. En la época del ius commune, un estilo de tra-
bajo jurídico uniforme, llamado stilus curiae, estuvo presente a través

50 Cfr. O. Remien. „Rechtseinheit ohne Einheitsgesetze?“, en Rabels Zeitschrift


für ausländisches und internationales Privatrecht, 56, 1992, p. 30; ÍD. „Ilusion
und Realität eines europäischen Privatrechts“, JuristenZeitung, 47,1992, pp.
227 y ss. Cfr. también R. Herber. „Deutsche Zivilrechtskodifikation und In-
ternationale Rechtsvereinheitlichtigung“, en Rechtsdogmatik und Rechtspolt-
tik, K. Schmidt (ed.), Berlin, 1990, p. 269.
51 Cfr. W. Tilman. „Kodifikation des Privatrechts in der Gemeinschaft“, en Für
Recht und Staat, Festschrift für H. Helmrich zum 60. Geburtstag, München, 1994,
p. 441.
52 R. Knütel. „Rechtseinheit in Europa und römisches Recht“, en Zeitschrift für
Europäisches Privatrecht, n.° 2, 1994, pp. 244 y ss.
53 P. Hommelhoff. “’Europarechtliche Bezüge’ im Zivilrecht, Überlegungen zur
Gestaltung des aka-demischen Unterrichts”, en Für Recht und Staat, cit., p.
340.

30
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

de toda Europa justamente gracias al derecho romano y a la lingua


franca de los juristas. Este stilus curiae fue abandonado cuando los
diferentes sistemas jurídicos se volvieron “nacionales” (ius patrium).
La formación de los juristas, que vuelve a ser cada día más interna-
cional y de la cual el derecho romano forma (podría formar) parte,
en el largo plazo podría desembocar en una nueva armonización del
stilus curiae54.
2. El derecho romano tuvo una importancia excepcional para la
sociedad medieval, tanto para el sector laico como para el eclesiástico.
Estuvo en la base del humanismo jurídico del siglo XVI y constituyó
una mina de oro para las doctrinas racionalistas del derecho natural.
Fue en el espíritu del positivismo científico, sobre todo a través de la
ciencia pandectista, que se transformó en el siglo XIX y se convirtió,
a fin de cuentas, en la materia esencial de los grandes códigos del
derecho privado. No es posible subestimar su papel en el siglo XX,
cuyo ejemplo más significativo es, probablemente, el punto 19 del
programa político del Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei
– NSDAP – (Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán), adoptado
el 24 de febrero de 1920, el cual se encuentra reforzado en la inter-
pretación de Alfred Rosenberg, pudiendo ser calificada de interpre-
tatio simplex. La acogida del derecho romano, calificado de derecho
extranjero, individualista, cosmopolita, materialista, liberal, marcado
(léase estigmatizado) como un derecho que no tiene en cuenta más
que los intereses privados, figura en la literatura jurídica alemana,
desde 1930, como una catástrofe nacional (nationales Unglück) y un
suceso trágico (Tragik). Es de notar que Carl Schmitt – en su estudio
titulado “Aufgabe und Notwendigkeit des deutschen Rechtsstan-
des”, Deutsches Recht, n.° 6, 1936 – llama, en último término, a la
aceptación del derecho romano por la reivindicación del punto 19 del
programa de la NSDAP de 1920, a propósito de la introducción del
deutsches Gemeinrecht, directamente verfassungsrechtliche Bestimmung
ersten Ranges (sic! G. H.). Sin embargo, Carl Schmitt omite sostener
esta visión tan particular por medio de argumentos jurídicos. Por lo
tanto, la lectura de la literatura de la época en cuestión nos hace pen-
sar en verdad – recordando las líneas irónicas de Rusztem Vámbéry, a
propósito de la reforma legislativa prevista por la NSDAP – que “la

54 F. Ranieri. “Der europäische Jurist, Rechtshistorisches Forschungsthema


und rechtspolitische Aufgabe”, en Ius Commune, 17, 1990, pp. 10 y ss.

31
Gábor Hamza

influencia romana ha infectado la manera de pensar puritana de los


teutones que vivían antiguamente en grutas, saboreando el meth (en
latín mulsum) sobre pieles de oso”.
La corriente de la antike Rechtsgeschichte ignora por completo la
vida “póstuma” del derecho romano, tanto en sus referencias políti-
cas como jurídicas. Los representantes de esta corriente, resaltando
el nombre de Leopold Wenger, no tienen en cuenta el hecho de que
el derecho romano ha ejercido durante siglos una influencia decisiva
sobre la evolución del derecho europeo y de la ciencia jurídica. En
el caso del derecho romano, pudiendo ser considerado a justo título
como el ius commune Europaeum, los seguidores de esta tendencia,
de los cuales quedan aún hoy algunos representantes, no tienen en
absoluto en cuenta el papel desempeñado por el derecho romano en
la evolución del derecho europeo, más precisamente en la evolución
del derecho y de la ciencia jurídica de los países europeos, a causa
de su interpretatio multiplex. La opinión que limita exclusivamente la
posibilidad de la comparación a los derechos de los Estados y los
pueblos que se encuentran en un mismo nivel socio-económico con-
tiene esencialmente la misma conclusión. Una ventaja innegable es,
no obstante, la bien fundada que, en último término, ofrece una per-
cepción sinóptica. De otro lado, esta concepción limita a tal punto
la posibilidad de la comparación que se aproxima así a los últimos
límites de la racionalidad. La frustración causada por este punto de
vista se presenta de manera particularmente visible en los trabajos de
Ernst Schönbauer, que limita la posibilidad de la comparación a los
territorios bien estrechos de los derechos de los pueblos antiguos que
se encontraban en un mismo nivel de civilización o que tenían entre
ellos un parentesco étnico. La opinión que niega la posibilidad de
comparación entre las instituciones romanas y los sistemas jurídicos
modernos, en la medida en que se trata para las primeras del Estado
descendiente de una formación socioeconómica esclavista, se apro-
pia de bastantes aspectos de esta concepción. Los partidarios de esta
opinión olvidan sin embargo el importante papel desempeñado por
la continuidad dentro del círculo de los fenómenos jurídicos.
Durante el último cuarto del siglo xx, es el profesor berlinés Uwe
Wesel quien polemiza, en su obra Aufklärungen über Rechte, publicada
en 1981, admitiendo que las estructuras y las construcciones reapa-
recen en el derecho de manera periódica, Theo Mayer-Maly escribe
al respecto acercándose bastante a la Wiederkehr von Rechtsfiguren. La

32
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

teoría que admite la existencia de estructuras y construcciones que


reaparecen de manera regular en el derecho no es naturalmente ex-
tremista, al punto de negar la existencia de formas jurídicas ligadas
exclusivamente a las formaciones socio-económicas particulares, ta-
les como el vasallaje, lo que en sí excluye la aceptación del derecho
romano como ratio scripta atemporal. Por lo tanto no es más que el
signo de una “deformación profesional” si los juristas sobreestiman
el hecho de que los actos jurídicos, por lo menos un conjunto de ac-
tos jurídicos – la expresión negotium viene de Johannes Althusius
(1557/63-1638) –55, pueden ser resueltos con la ayuda de las mismas
construcciones jurídicas, con independencia del factor temporal. Esto,
sin embargo, no cambia nada, puesto que la legislación y la práctica
jurídica de los últimos años han recurrido más de una vez de manera
concreta a las construcciones del derecho romano, tanto como a sus
instituciones en muchos países europeos, mas también en los países
extraeuropeos.
La permanencia de las tradiciones no puede eximir al investi-
gador de la necesidad de analizar las diferencias de fondo, así como
la función económica correspondiente a cada época estudiada. Esto
es válido, por ejemplo, para el examen de la reglamentación de los
monopolios y carteles, ejemplo que puede parecer extremo a primera
vista. Así, la reglamentación de los monopolios y carteles en el de-
recho romano, marcada con elementos del ius publicum, es de todo
punto diferente del derecho de los carteles moderno; sin embargo, las
relaciones socio-económicas que se encuentran detrás de esta regla-
mentación – independientemente de los sistemas socioeconómicos
en cuestión – se aproximan con seguridad en algunos puntos.
3. La expresión “recepción”, en relación con el derecho romano,
no significa una “ocupación cultural” cualquiera, sino más bien – en
lo que concierne a Alemania – una noción equivalente a aquella de un
derecho que empieza a ser en alguna medida más científico (Verwis-
senschaftlichung). La recepción no puede estar ligada ni al Reichskam-
mergerichtsordnung adoptado en 1495, ni a la ordenanza del empe-
rador Lotario iii, perdido en la bruma de la leyenda. La recepción

55 La noción de negotium juridicum se encuentra por primera vez en Daniel


Nettelbladt (1719-1791), alumno de Christian Wolff. Nettelbladt contribu-
yó en gran parte a la elaboración (conceptuali-zación) de la parte general
(Allgemeiner Teil) de los códigos civiles alemanes.

33
Gábor Hamza

del derecho romano en Alemania significa, de hecho, una tradición


intelectual que tiene por fundamento el derecho romano, y que no
se relaciona sino en pequeña medida a un sistema jurídico positivo
dado, o tus positivum. La existencia continua e ininterrumpida de esta
recepción, tal como se define aquí, puede ser demostrada después de
varios siglos, por medio de los juristas alemanes que estudian en los
studia generalia de Italia del norte.
Los signos de una recepción ligada al derecho positivo, es decir,
de un derecho romano en vigor de manera subsidiaria, se presenta
sin embargo desde el siglo XI. Además, en el siglo XIII los elementos
del derecho romano pueden observarse igualmente en la práctica de
los tribunales eclesiásticos cuando juzgaban los asuntos que tenían
naturaleza de derechos privados, locual ocurría con frecuencia. Para
nosotros, es en este último terreno que se presenta la influencia de
los Comentadores, pues el derecho romano entendido como “lite-
ratura jurídica” fue introducido en Alemania por intermedio de los
Glosadores. La separación en dos tipos de influencia que ha podido
ejercer el derecho romano no siginifica, evidentemente, la negación
de la importancia de la actividad de los Comentadores, del modo
que lo han concebido, por ejemplo, los seguidores de Friedrich Carl
von Savigny, considerándolos sólo como post-glosadores. La recep-
ción, sin embargo, de ningún modo se limita al derecho romano, sino
que se ha extendido igualmente al “recibimiento” del derecho canó-
nico y al derecho feudal lombardo. Es así que se ha desarrollado el
ius commune = gemeines Recht, como una materia jurídica que trata
todo, lo mismo el derecho público que el derecho privado, oponién-
dose y rivalizando con el Landesrecht. Le corresponde a los llamados
practicantes armonizar este ius commune, que guarda un carácter de
derecho mezclado, con los derechos particulares locales, o en otras
palabras, adaptar el ius commune a las circunstancias locales.
La capacidad de aceptar el derecho romano difiere, en función de
las condiciones objetivas, de manera significativa de un país europeo
a otro. Desde el punto de vista de la recepción, el nivel de la práctica
jurídica del país (de la región) dado(a), así como el sistema político en
cuestión, es decisivo. En el siglo XIII, por ejemplo, en gran parte de
la Península Ibérica las condiciones eran tales que el derecho romano
pudo ser objeto de una recepción en la obra legislativa compuesta de
siete partes de Alfonso x (el Sabio), las Siete Partidas. En Suiza, por el
contrario, sobre todo debido a circunstancias políticas particulares,

34
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

la recepción del conjunto del derecho romano (receptio in globo o re-


ceptio in complexu) fue imposible. Existe un lazo muy sólido entre el
derecho romano y el derecho llamado imperial, ius caesareum o Kaise-
rrecht. El derecho romano sirve en efecto de fundamento ideológico a
la renovatio imperii, que adquirió excepcional importancia durante el
reinado de la dinastía de los Staufer. El derecho romano, más preci-
samente, el ius publicum Romanum, se convierte en el instrumento de
legitimación del Weltkaisertum. El trabajo más representativo, en su
título y en su contenido, de tendencia cameralista es el Usus modernus
pandectarum, de Samuel Stryk, fechado alrededor de los siglos XVII y
XVIII.
Aunque la tendencia de los practicantes esté caracterizada, de
una parte, y mucho, por la orientación de la práctica alemana – aque-
lla que desemboca en un distanciamiento de las fuentes romanas
originales– , y de otra, por el modo de examen casuístico, ocurre lo
mismo con los cameralistas alemanes, de modo que podemos hablar
por primera vez de “ciencia pandectista”. La expresión “ciencia pan-
dectista” ligada a esta tendencia es conveniente, a pesar de que la
tendencia en sí misma – sobre todo a causa de su visión particularista
cada vez más dominante – sea incapaz de evolucionar. Sólo el dere-
cho natural surgido en el siglo XVII será capaz de ayudar al desarro-
llo de esta “ciencia pandectista” estéril, cultivada por los practicantes.
Debemos subrayar que el derecho romano cumple igualmente
un papel importante en la formación de las doctrinas del derecho
natural. El derecho natural, no el antiguo sino el moderno, en el cual
el processus ha sido llamado muy certeramente por Max Weber Ent-
zauberung der Welt, es inseparable de la concepción de ius naturale del
derecho romano56. El esfuerzo de los doctores del derecho romano
tratando de extraer el ius civile del ius naturale es un criterio funda-
mental del derecho natural de los siglos XVI y XVII. La influencia
del derecho romano puede ser igualmente demostrada en el derecho
natural escolástico cretense. En el caso de Hugo Grocio, siguiendo
la doctrina del derecho natural racionalista, la auctoritas del derecho
romano se relaciona con el imperium rationis del ius Romanum. El de-

56 A propósito de la noción romana de ius naturale, cfr. G. Hamza. “Bemerkun-


gen über den Begriff des Naturrechts bei Cicero”, en Nozione, formazione e in-
terpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate
al professor F. Gallo, vol. I, Napoli, 1977, pp. 349 a 362.

35
Gábor Hamza

recho romano cumple igualmente un papel cardinal para Samuel Pu-


fendorf, quien se cuenta también entre los seguidores de la tendencia
del derecho natural secularizado, autor del influyente De iure naturae
et gentium libri octo (1672). Sin embargo, la mezcla entre la “ciencia
pandectista” y el derecho natural no se realiza, lo que puede atri-
buirse de todas maneras, de una parte, a la percepción publicista del
derecho natural y, de otra, al interés no jurídico pero filosófico de
los profesores de derecho natural, como lo demuestra el ejemplo de
Christian Wolff, quien se ocupa en primer lugar de la filosofía moral
y no del derecho.
4. La contradicción fundamental entre el Usus modernus pandec-
tarum y el derecho natural no puede ser resuelta sino por la Pandec-
tística que se desarrolla en los trabajos de los representantes de la
Escuela Histórica del Derecho. La Pandectística que anhela crear la
“filosofía del derecho positivo” (Franz Wieacker) se caracteriza por la
visión histórica, la construcción a partir de las fuentes naturales (jus-
tinianeas), la necesidad de establecer sistemas, la aspiración de libe-
rar la teoría del derecho, en fin – como objetivo de todo lo anterior– ,
el desprendimiento, uno a uno, de los particularismos. El derecho de
las Pandectas del siglo XIX, el heutiges römisches Recht, busca separar-
se nítidamente del Usus modernus Pandectarum, en el que predomina
el elemento particularista.
El derecho de las Pandectas del siglo XIX, llamado igualmente
Pandectas a partir de la obra de Georg Friedrich Puchta publicada en
1838 (Lehrbuch der Pandekten), es, después de la definición del juris-
ta alemán, la teoría general del derecho privado alemán que reposa
sobre el derecho romano, y en la que la función y la importancia se
encuentran en la formación y el desarrollo de las bases del sistema
del derecho privado.
A pesar de su desarrollo en el territorio alemán, no es oportuno
hablar exclusivamente de la Pandectística alemana, puesto que esta
tendencia no significa solamente “la doctrina del gemeines Recht (Paul
Koschaker) sino que ejerce, desde su formación, una influencia im-
portante más allá de las fonteras de Alemania.
Es suficiente con pensar en la influencia de la Pandectística en
Inglaterra. Así, John Austin, adoptando la teoría jurídica de Jeremy
Bentham, sigue en su análisis de las nociones jurídicas la Pandectísti-
ca alemana. De manera particular, él considera Das Recht des Besitzes

36
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

de Savigny como una obra maestra y un trabajo jurídico perfecto. La


primera edición del System des Pandektenrechts de Thibaut, publicado
en 1803, ha tenido igualmente una gran influencia sobre él. Esta obra
de Thibaut, editada ocho veces entre 1803 y 1834, ha tenido, además,
una enorme influencia sobre el conjunto de la ciencia jurídica inglesa.
La obra Introduction to the Study of Jurisprudence de Nathaniel Lindley,
publicada en 1845, es una traducción de la parte general del trabajo
citado de Thibaut. Nos remitimos además al hecho de que en la An-
cient Law de Sir Henry Sumner Maine, publicada en 1861, es también
posible encontrar las influencias pandectistas57.
5. Los miembros de la Academia de Pavía, entre los cuales po-
demos encontrar tanto especialistas del derecho romano como del
common law y del moderno derecho privado codificado, en su trabajo
relativo a la codificación del derecho contractual europeo, se impo-
nen la tarea de crear un compromiso entre el derecho privado con-
tinental, basado en el derecho romano, y las construcciones contrac-
tuales del common law.
Es un hecho que numerosas semejanzas se pueden demostrar
entre varias instituciones y las construcciones jurídicas del derecho
romano y del derecho inglés. Es, sin embargo, igualmente innega-
ble que las diferencias de percepción que existen entre el derecho
romano y el derecho inglés, habiéndose desarrollado este último en
medio de circunstancias históricas particulares, no son descar-tables.
Es un “atributo” del derecho romano que, a pesar de ser un derecho
jurisprudencial, el llamado diritto giurisprudenziale58 no se somete en
general a las decisiones anteriores de los jueces. El significado de lo
que es un derecho jurisprudencial puede, no obstante, ser diferente
en función de la dependencia del investigador que lo interpreta des-
de tal o cual corriente jurídica. Según Friedrich Carl von Savigny la
especificidad nacional del Juristenrecht es la sistematización, o, más
exactamente, la tendencia a integrarlo todo en sistemas. Esta concep-
ción aparece de manera particularmente visible en su obra System
des heutigen römischen Rechts. Por el contrario, Rudolph von Jhering,
enemigo declarado del positivismo jurídico, examina esta proble-

57 Cfr. L. Lombardi. Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967.


58 Cfr. G. Hamza. “Sir Henry Maine és az összehasonlító jog” [Sir Henry Maine
y el derecho comparado], en Jogállam [Estado de derecho], 1998-1999, pp. 326
y ss.

37
Gábor Hamza

mática desde un ángulo completamente diferente. Para Jhering –y


esto concierne en especial a su obra Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung– el derecho romano, percibido
como un derecho jurisprudencial, posee actualidad tanto en sentido
metodológico como ideológico.
El carácter de derecho jurisprudencial del ius Romanum aparece,
de manera acentuada, en la obra de Koschaker titulada Europa und
das römische Recht. Koschaker ve en el derecho romano un tipo ideal
eficaz contra el positivismo jurídico elevado a “las alturas absolutas”.
El proclama, observando el derecho romano como un Juristenrecht, la
oposición de este último con el derecho inglés. El derecho inglés es,
en efecto, un judge made law, lo que hace evidente la diferencia entre
estos dos derechos. El ius Romanun no puede ser jamás considerado
como un derecho de precedentes. Es esto lo que muestran en la lite-
ratura jurídica – por citar sólo algunos autores – Buckland, McNair,
Schiller, Dawson,Van Caenegem, Pringsheim y Peter.
6. La cualidad de derecho jurisprudencial del derecho romano
puede observarse y ser demostrada en todas las fases de desarrollo
del mismo59. El fundamento de esta afirmación está constituido – en-
tre otros – por el hecho de que la continuidad entre el derecho y la
ciencia jurídica pontifical, así como la ciencia jurídica laica, es eviden-
te. Examinando el carácter del derecho creado por el juez del com-
mon law es necesario, de todo punto, subrayar las especificidades del
desarrollo de este derecho debidas a las particularidades históricas
y, no en último lugar, ideológicas. Podemos remitir a algunas par-
ticularidades del ius consuetudinarium inglés a propósito de la regla
stare decisis. Es necesario destacar también que en el derecho inglés
(cfr., p. ej., leg. Henr. ix, 9) la interpretación de las leyes se realiza
de manera bastante elástica. El juez está mucho menos obligado por
las leyes, más precisamente por sus textos, de lo que lo está por las
decisiones judiciales anteriores. Bracton, autor de De legibus et con-
suetudinibus Angliae, es de hecho el primero – aunque algunos signos
de tal percepción se hayan presentado en Glanvil – en argumentar,
igualmente en el plano teórico, el vigor obligatorio de los precedentes.
Esto aparece acentuado en su sentencia “Si tamen simila evenerint,

59 En relación con el desarrollo de la ciencia jurídica romana, cfr. A. Földi y G.


Hamza. A római jog története és institúciói (Historia e instituciones del derecho
romano), 15.a ed. , Budapest, 2010, pp. 84 y ss.

38
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

per simile iudicentur, dum bona est occasio a similibus procedere ac


similia” (De leg. f.1 b).
Una diferencia importante entre el derecho romano y el derecho
inglés se encuentra en el ars distinguendi que caracteriza a los juris-
consultos romanos, es decir, el “arte” de poder separar en los res-
ponsa, lo esencial, aquello que es importante desde el punto de vista
jurídico, de lo que es insustancial para el derecho. Es por medio de
este ars distinguendi que se puede reconocer el alto grado de capaci-
dad de abstracción de los iuris periti (iuris consulti) romanos, que la
communis opinio ha negado hace tiempo al derecho romano. Mencio-
namos aquí el hecho de que, curiosamente, Fritz Schulz habla de su
aversión frente a la abstracción de los romanos.
En los diferentes responsa, en realidad, solo aparecen los elemen-
tos esenciales desde el punto de vista jurídico, contrariamente a la
relación, casi inseparable y refundida, que tienen las rationes decidendi
y obiter dicta en los precedentes (precedents) de la jurisprudencia an-
glosajona. La verdadera línea de separación entre el modo de pensar
romano y la percepción anglosajona la constituye el ars abstrahendi
presente en los trabajos de los jurisconsultos que actuaron durante
los últimos siglos de la época preclásica del derecho romano. Debe-
mos mencionar, sin embargo, que la doctrina del stare decisis está pre-
sente en el derecho romano – seguramente no de una manera expresa
– en cierta medida por la interpretación del ius respondendi. Esto se
explica por el hecho de que la fuerza jurídica de las opiniones (respon-
sa) de los jurisconsultos existe –de manera implícita– en el derecho
romano, ejerciendo una cierta influencia sobre las sentencias futuras
a ser pronunciadas.
La cuestión de la pertinencia de los precedentes en el terreno del
derecho romano es importante en cuestiones de comparación con el
derecho inglés. Podemos examinar la importancia de estos preceden-
tes tanto por las fuentes jurídicas como por las no jurídicas. Al lado
de las donaciones60, es aquí de importancia excepcional tratar, inclu-
so paradigmáticamente, el derecho de las sucesiones. Es en el dere-
cho de las sucesiones, en particular a propósito de la querela inofficiosi
testamenti, que se puede constatar el peso de las sentencias anteriores.

60 Cfr. J. P. Dawson. Gifts and Promises – Continental and American Law Compared,
New Haven, 1980.

39
Gábor Hamza

En el terreno del derecho de las obligaciones podemos mencionar


la compensatio, donde los responsa anteriores tienen un peso más im-
portante. Este peso seguramente se expresa en el marco del recono-
cimiento de la fuerza normativa de ciertos principios jurídicos. La
problemática del ius singulare es importante desde el punto de vista
del examen de los precedentes. En el caso del ius singulare en efecto –
por un privilegio, p. ej. – in aliis similibus no puede ser evidentemente
comprendida, incluso con gran reserva, más que por la exposición en
consideración a casos (casus) anteriores.
La doctrina del stare decisis juega un papel primordial en la evo-
lución jurídica inglesa de la época moderna. Naturalmente, en el pro-
cedimiento moderno la distinción entre ratio decidendi y obiter dicta es
clara; su modo impone además, de vez en cuando, un trabajo serio
a aquellos que aplican el derecho, lo cual no se cansan de expresar
muchos autores; así, p. ej., Montrose, Simpson, Derham, Allen, Cross
y Paton. Finalmente, la doctrina de stare decisis puede ser relacionada
con el hecho de que a partir de la Edad Media el elemento más im-
portante del derecho inglés lo constituye la actividad del juez que,
por consiguiente, es – justamente – llamado por Dawson “oráculo del
derecho”.
7. En el desarrollo del derecho privado moderno la convergen-
cia adquiere un lugar cada vez más importante. Es a justo título que
muchos autores, como por ejemplo James Gordley61 y Paolo Gallo62
en la literatura jurídica reciente, hablan de la relativización de las di-
ferencias entre common law y civil law, a pesar de su desaparición en
el marco de muchas instituciones jurídicas. En el terreno del derecho
de las obligaciones, muchas instituciones, construcciones de derecho
continental (europeo), son objeto de recepción en el derecho inglés.
Es necesario subrayar, a nivel terminológico, que algunos autores in-
gleses, a propósito de la English private law, hacen expresa referencia
al papel de las tradiciones jurídicas romanas63.
El derecho privado de los países europeos, algunos con medidas
diferentes y construidos sobre tradiciones históricas distintas, depen-

61 Cfr. J. Gordley. ‘”Common Law’ v. ‘Civil Law’. Una distinzione che va scom-
parendo?”, en Scritti in onore di R. Sacco, vol. 1, Milano, 1994, pp. 559 y ss.
62 Cfr. P. Gallo. “La recezione dei modelli continentali nel diritto inglese delle
obbligazioni”, ibíd., pp. 473 a 494.
63 Cfr. English Private Law, I y II, P. Birks (ed.), Oxford, 2000.

40
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

de del derecho romano. Esto es cada vez más visible en un periodo en


el cual son reducidas, e incluso desaparecen, las diferencias entre los
“dominios jurídicos” y las “familias jurídicas”, cambios con frecuen-
cia motivados por voluntades políticas. Las tradiciones culturales y
las civilizaciones divergentes no constituyen, en modo alguno, una
barrera para la “admisión” y la recepción del derecho romano, cierta-
mente dentro de medidas variables según el caso, lo cual es particu-
larmente evidente en la parte de la obra que examina la influencia de
las tradiciones del derecho privado europeo en los Estados extraeu-
ropeos. Esto demuestra igualmente la importancia de tomar en con-
sideración el papel primordial jugado por el derecho romano cuando
se procede al análisis transversal, comparativo de la evolución del
derecho privado europeo.

41
EL DESARROLLO DEL DERECHO
PRIVADO EUROPEO. FORMACIÓN
DE LOS SISTEMAS DE DERECHO
PRIVADO MODERNO A PARTIR DE
LAS TRADICIONES DEL DERECHO
ROMANO
Parte I
Los Orígenes del Derecho Civil Europeo64

Después de la caída del Imperio Romano en el 476, e incluso


antes de esa fecha65, los Estados bárbaros se expandieron a lo largo
de su territorio. Sus habitantes eran en parte germánicos (principal-
mente, godos y burgundios) y, en parte, romanos o descendientes de
romanos. Sobre la base del principio de la personalidad (personalitas)
los habitantes o nacionales germánicos de estos reinos aplicaron sus
propias leyes consuetudinarias, mientras que los antiguos ciudada-
nos romanos vivieron de acuerdo con el Derecho Romano. Los mo-
narcas bárbaros consideraron posteriormente necesaria la codifica-
ción de las normas relativas a sus súbditos romanos y elaboraron, por
tanto, varios códigos para ellos en latín denominados en su conjunto
como Leges Romanae barbarorum.
También podían encontrarse en estos libros de leyes normas
relativas a la población germánica. Un código de este tipo fue, por
ejemplo, el Codex Euricianus (475), del reino visigodo, cuyos 350 capí-
tulos contienen leyes o normas del Derecho Romano vulgar. Este có-
digo fue reemplazado a la mitad del siglo VII por la Lex Visigothorum
Reccesvindiana (más conocida como Liber Iudiciorum o Iudicum) que
prácticamente siguió más el principio territorial que el de personali-

64 Para los reinados visigodos, ver A. D’ Ors, El Código de Eurico (Roma–Mad-


rid, 1960); J. Gaudemet, “Le Bréviaire d’Alaric et les Epitome”, IRMAE I 2 b
aa b (1965); P.D. King, Law and Society in the Wisigothic Kingdom (Camb-
ridge, 1972). Para los reinados burgundios, ver G. Pieri, “La loi romaine des
Burgondes”, IRMAE I 2 b aa d (1969) Para los reinados ostrogodos, ver G.
Vismara, Romani e Goti di fronte al diritto nel regno ostrogotico, I goti in
Occidente (Spoleto, 1956), y “Edictum Theoderici”, IRMAE I 2 b aa a (1967).
65 El reino burgundio fue establecido en el 413, el visigodo en el 414 y el de los
vándalos en el 429; los dos últimos rompieron formalmente con el Imperio
más tarde; los vándalos tomaron Roma durante dos semanas y la saquearon
en el 455; Alarico, rey de los visigodos, ocupó Roma en el 415 durante tres
dias.

45
Gábor Hamza

dad y, por lo tanto, era aplicable tanto para los godos como para los
romanos.
La Lex Romana Visigothorum entró en vigor en el reino visigótico
en el 506 por orden del Rey Alarico II (484-507), razón por la cual
desde el siglo XVI vino a ser llamado Breviarium Alaricianum. Fue
compilado a partir del texto del Código Teodosiano, las Instituciones
de Gayo y los Sententiarium Libri atribuidos a Paulo, así como varias
constituciones imperiales y un pasaje de Papiniano. La Lex Romana
Visigothorum es una selección vulgar de los textos jurídicos clásicos
y postclásicos adaptados al sistema de vida más sencillo de aquellos
días en el así llamado Reino Gótico de Tolosa (Toulouse) –que incluía
Hispania y Aquitania–, regulando la vida de los antiguos ciudadanos
romanos y de sus descendientes que vivían ahí.
El Breviarum Alaricianum permaneció en vigor en Aquitania du-
rante otros seis siglos después de que el territorio entrara bajo domi-
nio franco en el 507. La Lex Romana (Raetica) Curiensis del siglo VIII
constaba de 27 libros de normas que eran la reescritura del “Brevia-
rio” y tomó su nombre de la ciudad Suiza de Chur (la romana Curia).
La Lex Romana Burgundionum fue introducida en el reino bur-
gundio por el rey Gundobado (475–516) a final del siglo V para los
antiguos ciudadanos romanos y sus descendientes. Este libro de nor-
mas contenía 47 títulos y, a diferencia del Breviarium Alaricianum,
estaba compuesto, como un todo unificado sobre la base del Codex
Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus, así como
los Sententiarum Libri y un texto de Gayo.
Después de la ocupación franca de Burgundia en el 534, la Lex
Romana Visigothorum reemplazó gradualmente al libro jurídico bur-
gundio, que se conserva todavía en algunos manuscritos como apén-
dice del anterior. Por eso, en el siglo IX la Lex Romana Burgundionum
fue erróneamente tomada como la continuación del texto de Papinia-
no por encontrarse al final del Breviarium, y el texto completo vino a
llamarse Papianus.
El Edictum Teodorici fue preparado por orden del rey ostrogodo
Teodorico I el Grande (493–526) alrededor del año 500 y entró en vi-
gor en la mayor parte del reino ostrogodo, principalmente en Italia.
Este libro constaba de 154 capítulos y no se refería ya sólo a los anti-
guos ciudadanos romanos, sino a todos los súbditos del reino. Con
la excepción del texto de Gayo, sus fuentes fueron básicamente las

46
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

mismas que las de la Lex Romana Burgundionum. Su texto fue unifica-


do y, al igual que al código burgundio, también le faltan referencias.
De acuerdo con algunos distinguidos investigadores, el hecho
de que el Edictum Theodorici fuera destinado a todos los ciudadanos
del reino indica que esta norma hubo de ser elaborada por Teodorico
II, rey de los visigodos (453–466), pero esta cuestión está todavía sin
resolver.

47
Parte II
El Desarrollo del Derecho Civil Europeo (Post-Romano)
en la Edad Media

1. Introducción
Desde el punto de vista del impacto del Derecho justinianeo en
toda Europa en los últimos siglos, se pueden distinguir tres grandes
tipos en cuanto a su supervivencia, aúnque hubiera otras múltiples
manifestaciones intermedias. Hubo, así: a) una supervivencia conti-
nua en territorios donde el Derecho romano seguía estando en uso;
b) un resurgir en lugares donde había estado en vigor con anterio-
ridad; c) una recepción del Derecho Romano en otros sistemas jurí-
dicos, bien por un simple acto de codificación o por una infiltración
continua.
La codificación de Justiniano no llevó al final del desarrollo de
la materia jurídica en relación al derecho civil. El mismo se refiere
al concepto de ius civile. De hecho, el concepto de ius civile está cam-
biando todavía hoy. En la Edad Media los juristas designaban bajo el
término ius civile, primero, a todo el Derecho Romano y, en segundo
lugar, también el Derecho Privado, como su más importante compo-
nente. Por ejemplo, el término ius civile en la expresión ‘Corpus Iuris
Civilis’ significó Derecho Romano (ius Romanum); sin embargo, desde
la mitad de la Edad Moderna, en concreto desde el siglo XVIII (el si-
glo de la Ilustración) en adelante, cuando la doctrina jurídica moder-
na empezo a reemplazar el anterior ius commune en la mayoría de los
Estados europeos y el concepto de ciudadano (citoyen) asumió una
importancia fundamental debido al impacto de la Revolución Fran-
cesa y, finalmente, pero no por ello menos importante, en base de las
tradiciones del Derecho Romano, el contenido del ius civile fue redu-
cido al significado original que había tenido en la época del Imperio
Romano. El Derecho Civil moderno es, de hecho, derecho privado,
el cual contiene, además de la materia clásica del Derecho Civil, tam-
bién otras materias, como por ejemplo Derecho Mercantil.

49
Gábor Hamza

El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756, nominalmente


un código de Derecho Civil, no era todavía, sin embargo, un código
civil en el sentido clásico del término. Pero el Código Civil de Napo-
léon sí fue ya un trabajo de codificación que marcó esta época, tanto
para Europa como para el resto del mundo. Fue el primer Código
civil clásico, aúnque sus disposiciones referentes a las normas de ciu-
dadanía (citoyenneté) pudieran rastrearse en raíces más profundas
del concepto de ius civile. Esta tradición de usar el término de ese
modo fue practicada durante tanto tiempo que todos los libros de
leyes modernos que regulan de forma completa el derecho privado
son invariablemente denominados, en su mayoría, “códigos civi-
les”. Aúnque, por ejemplo, el código húngaro fue llamado durante
un tiempo “código de derecho privado”, en 1959 se promulgó ya un
Código Civil. Aúnque el Derecho Civil se vio significativamente re-
ducido por la separación, por ejemplo, del Derecho de trabajo, del de
familia o del derecho mercantil del cuerpo original de Derecho Civil
en varios ordenamientos jurídicos contemporáneos, el Derecho Ci-
vil permanece como un elemento sobresaliente de todos los sistemas
jurídicos. De forma similar a lo que ocurre con la Constitución, tiene
una base general y presenta un carácter supletorio incluso fuera de
su propia esfera.
En contraste con las tendencias generales del desarrollo del De-
recho en Europa continental, el mundo anglosajón siguió un camino
diferente. El concepto de Derecho Civil correspondiente al ius civile
en aquellos países no ha cambiado prácticamente desde la Edad Me-
dia. En el uso británico y norteamericano, el Derecho Civil sigue sig-
nificando: a) el Derecho Romano justinianeo; b) los sistemas jurídicos
modernos basados en el Derecho Romano (ordenamientos jurídico-
civiles); y c) Derecho privado, en tanto que Derecho civil de acuerdo
con el sentido moderno que el término ha desarrollado en estos siste-
mas del common law.

2. El ius commune en Europa.


Los Comentaristas, los juristas italianos del siglo XIV, mezclaron
el Derecho justinianeo con las normas feudales lombardas66 y las ca-

66 Además de la Glosa del Derecho Romano, el Derecho Feudal lombardo jugó


un importante papel en el Norte de Italia y fue compilado como un cuerpo
sistemático por Oberto de Orto, Cónsul de Milan, alrededor de 1150. El glo-

50
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

nónicas. Esta mezcla de normas fue llamada Derecho Común (o, en


latín, ius commune) en Italia, y pronto en toda Europa.
El concepto de ius commune no es entendido de la misma for-
ma en toda la literatura. Generalmente se identifica con el Derecho
común europeo desarrollado por los Comentaristas. Otros mantie-
nen que el ius commune fue creado en torno a los siglos XII y XIII
bajo el impacto de las actividades de los Glosadores. Esta materia es
igualmente objeto de debate. F. Wieacker, por ejemplo, no considera
el Derecho Feudal lombardo y las normas estatutarias municipales
como elementos del Derecho común. La raíz del problema estuvo
claramente apuntada por Francesco Calasso y Helmut Coing, quie-
nes mantienen que, en la Edad Media, el término significaba origi-
nalmente Derecho Romano, considerado universalmente válido, en
contraste con las normas locales estatutarias (municipales). Más tar-
de, sobre todo desde los días de los Comentaristas, otras normas jurí-
dicas aplicadas localmente fueron asimismo incluidas, dando lugar a
leyes territoriales o regionales comunes. Asimismo, el papel del De-
recho Canónico, desarrollado bajo el impacto del Derecho Romano,
fue muy significativo dentro del ius commune. En la literatura jurídica
alemana se habla incluso de un römisch-kanonisches ius commune.
Desde el punto de vista de Coing, el ius commune llegó a ser tan
variado en su contenido que sus diferentes significados podían ser
entendidos sólo si se examinaban de un país a otro país y de un perio-
do a otro periodo. En España, por ejemplo, fue objeto de debate en el
siglo XVI si debía ser considerado como ius commune el Derecho Ro-
mano o el Derecho Canónico. En Francia, el droit commun de la France
fue creado a lo largo de los siglos XVII y XVIII por una acumulación
de costumbres locales, legislación reciente, práctica judicial y nor-
mas romanas todavía válidas en la generalidad de los territorios del
sur. En el Sacro Imperio Romano, el Gemeines Recht fue oficialmente
aceptado en 1495 – a través de la Reichskammergerichtsordnung - como
ius commune del imperio. Un concepto del ius commune simplifica-
do, pero aún aceptable y bastante extendido, considera éste simple-
mente como una supervivencia del Derecho Romano funcionando
como Derecho común medieval, conviviendo en Europa de la pri-

sador Hugolino completó un trabajo similar en 1250, y su obra se convirtió


en el volumen V de Corpus Iuris Civilis bajo el título Decima collatio novella-
rum.

51
Gábor Hamza

mera Edad Moderna con sus sistemas jurídicos locales, que fueron
gradualmente reemplazados por los códigos civiles y otros libros
jurídicos o disposiciones de los Estados-nación, desde la mitad del
XVIII y, principalmente, durante el siglo XIX.

3. Derecho Canónico.
Aparte del Derecho Romano, el Derecho Canónico ejerció el
mayor impacto en la vida juridica de Europa Medieval. Las normas
consuetudinarias de la antigua Iglesia, el Christian peoples’ law (Volk-
srecht), manifestado principalmente en la jurisdicción episcopal, fue
recogido en varias colecciones (collectiones) desde una época tan tem-
prana como los siglos II y III.67 Estas disposiciones concernientes a la
disciplina de la Iglesia, denominadas cánones con arreglo al término
griego kanón (que significa escala, medida o regla), regularon tanto
las relaciones interiores de la Iglesia, como ciertas relaciones jurídi-
cas entre personas privadas tales como el matrimonio, la adopción
y determinados supuestos de propiedad, entre otros. Los materiales
jurídicos contenidos originariamente en los cánones provenían del
Derecho judío, pero con posterioridad adoptaron también ciertos
elementos del Derecho Romano. En el periodo de la Iglesia imperial
(siglos IV–VI) el papel de las fuentes jurídicas primarias fue asumido
por las disposiciones de los sínodos o concilios locales y universales
(synodi o concilia) y fueron complementados por los decretos epis-
copales como fuentes normativas locales. Desde finales del siglo IV
fueron apareciendo cada vez con mayor frecuencia disposiciones pa-
pales relativas a materias jurídicas (litterae o epistulae decretales). Estas
regulaciones estaban influidas por el impacto del Derecho Romano,
tanto en su contenido como en su forma.
Los cánones dictados en los sínodos y en las decretales papales
se publicaron en la primera mitad de la Edad Media en colecciones
privadas que frecuentemente resultaron falsas. El primero en hacer
una síntesis del Derecho Canónico medieval fue Graciano, que usó
el método de la dialéctica escolástica. Contemporáneo de los cuatro

67 Para un tratamiento más amplio de este tema, ver Erdő, P., Az egyházjog forrá-
sai. Történeti bevezetés [Fuentes de Derecho Común: una introducción histó-
rica] (Budapest, 1998). Para el desarrollo a lo largo de los siglos del Corpus Iuris
Canonici, ver Hamza, G. “A Corpus Iuris Canonici kialakulásának történeté-
hez” [Par la historia del desarrollo del Corpus Iuris Canonici], JK 53 (1998).

52
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

doctores, Graciano vivió en Bolonia y publicó su trabajo, con el título


de Concordia discordantium canonum, alrededor de 1140. Más tarde se
hizo ampliamente conocido como Decretum Gratiani. Este fue el inicio
de los estudios universitarios del Derecho Canónico. Los comentaris-
tas del Decretum, conocidos como Decretistas (los primeros discípu-
los de Graciano, como Paucapalea, Rolandus, Rufinus y Huguccio de
Pisa), escribieron interpretaciones independientes y resúmenes del
trabajo de Graciano, así como glosas. La versión final de la Glossa
ordinaria del Decretum fue preparada por Bartholomaeus Brixiensis.
Durante el apogeo de la Edad Media las más importantes fuen-
tes de Derecho Canónico fueron las decretales, que se añadieron al
Decretum Gratiani como innovaciones. Una vez incluidas, se acepta-
ron, a principios del siglo XIII, como material de enseñanza en la es-
cuela de derecho de Bolonia, cinco colecciones de decretales (Quinque
compilationes antiquae). En 1234, el Papa Gregorio IX aprobó una única
redacción válida, con carácter exclusivo y y universal, preparada por
S. Raimundo de Peñafort (ca. 1175–1275), titulada Liber extra (abrevia-
tura X), que fue posteriormente complementada por el Liber Sextus
del Papa Bonifacio VIII (abreviatura VI). Los Decretalistas escribieron
notas y explicaciones a estas decretales y sus colecciones. Ambos, el
Liber extra y el Liber Sextus, fueron complementados por una glosa
ordinaria. La Summa aurea, el trabajo de Henricus de Segusio, fue una
realización extraordinaria de la escuela contemporánea de los Decre-
talistas.
También se prepararon nuevas colecciones de decretales al final
de la Edad Media. El Papa Juan XXII publicó una oficialmente bajo
el título de Clementinae en 1317 (abreviado como Clem.), mientras que
las llamadas Extravagantes Iohannis XXII (1325–1500) y las Extrava-
gantes communes (1500 y 1503) fueron a su vez colecciones privadas
(abreviadas como Extravag. Iohann XXII y Extravag. Comm.). Estas seis
obras independientes de desarrollo del Derecho Canónico fueron re-
ducidas a una unidad a finales de la Edad Media, en una suerte de
sinopsis que vino a ser llamada Corpus Iuris Canonici, según el mo-
delo de la expresión Corpus Iuris Civilis del Derecho romano. Este
trabajo de codificación contiene el Decretum Gratiani, el Liber extra, el
Liber Sextus, las Clementinae y los dos libros de Extravagantes. Su texto
auténtico fue aprobado por el Papa Gregorio XIII en 1582.
La recepción eclesiástica del Derecho Romano empezó en Ita-
lia en el siglo IX y en Francia en el siglo XI. La Iglesia defendió la

53
Gábor Hamza

vigencia del Derecho Romano para los cristianos –principalmente


clérigos– que vivían en los reinos bárbaros desde la Antigüedad de
acuerdo con el principio ‘Ecclesia vivit lege Romana’ (i. e. “La Iglesia
vive a través del Derecho Romano”). La aceptación formal del Dere-
cho Romano, tal como fue codificado por Justiniano, se consolidó tras
la recuperación de éste.
El carácter subsidiario de las leges (esto es, el Derecho Romano
o secular) en el Derecho Canónico fue reconocido ya por Graciano
(D. 10, p.c. 6; C. 15, q. 3, p.c. 4) y varias disposiciones de los papas en
los siglos XII y XII (por ejemplo, X. 1, 32, 1; X. 5, 33, 28) que apunta-
ban este hecho. La actividad de estos canonistas se entrecruzó con la
de los juristas seculares que aplicaban el ius civile en varios puntos.
Desde esta época en adelante, las curias o tribunales eclesiásticos tu-
vieron que enfrentarse a cuestiones que implicaban normas seculares
cada vez en un mayor contenido. Los canonistas influyeron amplia-
mente en la elaboración de las teorías de la bona fides, la aequitas, el
iustum pretium, el nudum pactum y la personalidad jurídica, así como
en el sistema moderno de prueba basado en los conceptos e institu-
ciones conocidos por el Derecho Romano. En esta época, el Derecho
Canónico era considerado como una de las ramas del Derecho, en
paralelo con el ius civile. Esto viene indicado por el término doctor in
utroque iure (o doctor utriusque iuris) (la expresión “ambos derechos”
vino a significar más tarde la dualidad de las ciencias jurídicas y polí-
ticas), y en la máxima ‘legista sine canonibus parum valet, canonista sine
legibus nihil’ (que significa “un civilista sin Derecho Canónico no vale
mucho, pero un canonista sin derecho secular, nada”).

4. El desarrollo del Derecho en el Imperio Bizantino.68


Justiniano permitió solamente una traducción literal al griego de
su trabajo de codificación (katà póda) y la indicación de referencias

68 Para el Imperio Bizantino, ver C. E. Zachariae von Lingenthal, Geschichte


des griechisch-römischen Rechts (Berlin, 18923); E. H. Frestfield, A Manual
of Eastern Roman Law. The Procheiros Nomos (Cambridge, 1928); A. Ber-
ger, “Studi sui Basilici”, Iura 5 (1954); H.J. Scheltema, “Über die Natur der
Basiliken”, TR 23 (1955); A.G. Chloros, “The Hexabiblos”, AJ (Cape Town,
1958); L. Burgmann, Ecloga. Das Gesetzbuch Leon III. und Konstantinos’
V. (Frankfurt a. M.; 1983); A. Schminck, Studien zu mittelbyzantinischen
Rechtsbüchern (Frankfurt a. M., 1986); J. Triantaphyllopoulos, “Le droit ro-
main dans le monde grec”, JJP 21 (1991); A.E. Laiou, D. Simon, ed., Law and

54
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

a pasajes paralelos (paratítla), así como breves índices de contenido


(índices). Ciertas partes de su compilación fueron, no obstante, re-
sumidas y comentadas aún en vida del emperador. Estos extractos
y comentarios (paragraphai), escritos en griego, fueron usados como
textos legislativos oficiales desde el siglo VIII en adelante.
Uno de las primeras versiones fue la Eklogé tón nomón (colección
de leyes), consistente en dieciocho títulos, preparados por orden del
Emperador León III, “el Isáurico” (717–741), sobre la base del trabajo
de codificación de Justiniano.
Tres colecciones privadas de leyes surgieron en este mismo pe-
riodo, que fueron libros de leyes solamente de nombre: a) el Nómos
georgikós (código agrario), b) el Nómos nautikós (código marítimo), y c)
el Nómos stratiotikós (código militar).
La sinopsis griega de la totalidad del texto codificatorio de Justi-
niano fue ordenada por el Emperador Basilio I Macedonio (867–886),
pero solo una introducción titulada Procheiron o Encheiridion (“Ma-
nual”), consistente en cuarenta títulos, fue preparada durante su rei-
nado.
El trabajo completo fue culminado en el reinado de León VI “el
Sabio” (886–911). El emperador deseaba reemplazar el Corpus Iuris
de Justiniano con la publicación de “un trabajo de codificación total
consistente en sesenta libros”. Este inmenso libro jurídico, que fue
denominado Basilica (“leyes imperiales” o Leges regiae/imperatoriae)
contenía el texto de los Digesta, el Codex, las Institutiones y las Novellae
sobre la base de sus versiones griegas, así como extractos y explica-
ciones en forma parcialmente revisada y alterada. Junto a los Basilica,
una nueva versión revisada del Procheiron fue asimismo preparada
en aquel tiempo bajo el nombre de Epanagogé tou nómou (“Guía para
el libro de leyes”). Los juristas bizantinos añadieron más tarde scholia
o notas explicatorias al texto de los Basilica.
El carácter oficial y la validez exclusiva de los Basilica fue algo
cuestionado en los siglos XI y XII, ya que la obligatoriedad de las re-
gulaciones jurídicas no está necesariamente vinculada con su validez

Society in Byzantium: 9th and 12th Centuries (Washington, 1994); Hamza, G.;
“A jusztiniánuszi kodifikáció és a bizánci jog” [Codificación Justinianea y
Derecho Bizantino], JK 53 (1998). Para Grecia, ver P. J. Zepos, Greek Law
(Athens, 1944); J. M. Sontis: “Das griechische Zivilgesetzbuch im Rahmen
der Privatrechtsgeschichte der Neuzeit”, ZSS 78 (1961).

55
Gábor Hamza

oficial o su terminación. La mayoría de las leyes eran solamente váli-


das durante la vida del monarca que las había promulgado.
Debido a las dificultades de aplicación de los Basilica en la prác-
tica, la mayoría de los extractos y contenidos fueron usados a través
de trabajos de síntesis, como la Synopsis tón Basilikón (La Synopsis de
los Basilica) y el Tipukeítos (derivado de la expresión “tí pou keítai”,
que significa “¿dónde se encuentra?”). El último de estos trabajos fue
la obra de Harmenopulos, juez de Salónica, consistente en seis libros.
Apareció en 1345 bajo el título Hexabiblos (Seis Libros) y fue, en mu-
chos aspectos, un adelantado de los Pandectistas. Ejerció una gran
influencia también en el desarrollo del Derecho en Grecia, así como
en los Balcanes y en Rusia.

5. El desarrollo del Derecho en Italia.


Después de la caída del reino de los Ostrogodos en 553, Justinia-
no extendió la fuerza de sus leyes a Italia. Su aplicación se vio limi-
tada, al finalizar el dominio bizantino, exclusivamente a unos pocos
lugares (cerca de Ravena, en Venecia y en el Sur de Italia). Una vez
que los bizantinos fueron obligados a abandonar estos amplios terri-
torios, la legislación de Justiniano dejó de aplicarse. El Digesto des-
apareció no sólo de Italia, sino de toda Europa Occidental después
del siglo VI. Las circunstancias a inicios de la Edad Media europea
no hicieron posible la recepción de las leyes justinianeas hasta que: a)
se establecieron las condiciones económicas y sociales adecuadas; y
b) la idea imperial romana fue recuperada, primero por Carlomagno,
después por los reyes de los territorios alemánes. El Derecho romano
sobrevivió exclusivamente en el Derecho vulgar. El redescubrimien-
to del Digesto tuvo lugar sólo cinco siglos más tarde: una copia ma-
nuscrita del Digesto (Codex Florentinus) apareció alrededor de 1050,
haciendo posible el resurgir del Derecho Romano justinianeo.
El punto de partida de este proceso se produjo en la universidad
de Bolonia (studium generale), donde Irnerius († ca. 1140)69 explicaba
la obra de codificación de Justiniano en fecha tan temprana como la

69 La fecha de fundación de la Universidad de Bolonia no puede ser deter-


minada con exactitud. Es seguro, sin embargo, que una escuela municipal
(studium civile) fue formalmente establecida en 1088 y puede ser considerada
como precursora de la universidad. Uno de sus profesores fue el brillante
gramático Irnerius (también conocido como Wernerius, Guarnerius o Garne-

56
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

década de 1080. El conocimiento del Derecho Romano se fue expan-


diendo gradualmente a través de la educación universitaria, primero
en Italia y más tarde en el Sur de Francia. Irnerio no escribió una obra
propia independiente del Corpus iuris, pero añadió glosas70 a ciertos
pasajes de las leyes justinianeas (leges). Este método dio prestigio a
la Escuela de Glosadores de Bolonia, cuyos profesores añadieron
más tarde también resúmenes (summae) y definiciones conceptuales
(distinctiones) a la obra justinianea y compilaron colecciones de casos
jurídicos (casus), así como otros tipos de monografías. Los Glosado-
res también coleccionaron pasajes contradictorios de las fuentes y de
los escritos de juristas más sobresalientes (dissensiones dominorum) y
equivocadamente vieron el Corpus Iuris Civilis como una obra unita-
ria de Justiniano, de modo que hicieron lo posible por eliminar estas
aparentes incongruencias.
El método de enseñanza de los Glosadores era el meticuloso
análisis jurídico y gramatical de los textos y hacer que los estudiantes
los aprendieran de memoria (mos [iura docendi] Italicus). Al mismo
tiempo, las universidades francesas, tales como Orleáns y Montpe-
llier, usaron la dialéctica para llegar a conclusiones concretas a partir
de las teorías generales (mos [iura docendi] Gallicus).
La mayor parte de representantes conocidos de la escuela de
Glosadores fueron los “cuatro doctores”: Bulgarus († alrededor 1166),
Martinus Gosia († 1158 o 1167), Iacobus († 1178) y Hugo de Porta Ra-
vennate († 1168). Búlgaro fue el autor del primer trabajo que intro-
dujo el derecho procesal “civil”. Usó un método especial, a modo
de mosaico, de coleccionar y conectar palabras de varios pasajes e
introducir varios nuevos géneros para enfrentarse con los textos jurí-
dicos. Él y sus sucesores interpretaron los textos literalmente, mien-
tras que Martín Gosia recurría a la equidad (aequitas). La aproxima-
ción de Búlgaro prevaleció más tarde en Bolonia, mientras que la de
Martín ganó terreno principalmente en Francia. Aparte de los cuatro

rius [Theutonicus]), que abandonaría Roma para ir a enseñar a Bolonia. La


universidad fue formalmente fundada en 1119.
70 El término ‘glossa’ significa “lengua” y figurativamente tambien “lenguaje
diferente del uso general y, por lo tanto, que necesita explicación”, de ahí
“nota” o “explicación”. Había dos tipos de glosas: a) interlinear (glossa in-
terlinearis) escrita encima de las líneas y b) marginal (glossa marginalis), la
precursora de las modernas notas al pie escritas en el margen.

57
Gábor Hamza

doctores (quattuor doctores), Placentinus (d. 1192), Hugolino, Iohannes


Bassianus y Azo Pontius, uno de los más grandes juristas de la época
(d. 1230),71 adquirieron una gran reputacion. Un discípulo de Azón,
Accursius (1183?–1263) sintetizó las glosas de sus predecesores en su
Glossa ordinaria, compuesta de 96.940 comentarios. La extraordinaria
autoridad de esta obra está reflejada en la máxima “lo que no está
aceptado por la Glossa no será aceptado tampoco por el tribunal”
(Quidquid non adgnoscit Glossa, non adgnoscit curia). Un contemporá-
neo destacado de Acursio fue Odofredus (d. 1265), colega y oponente
de Acursio, que fue el primero en aplicar el mos [iura docendi] Italicus
en su método de trabajo.
Aldricus, un Glosador que trabajó alrededor de 1200, contribuyó
a resolver casos sacando a la luz los estatutos municipales conflicti-
vos con su interpretación de la ley “Cunctos populos...”. Como conse-
cuencia, los Glosadores llegaron a la conclusión de que los estatutos
eran válidos sólo para las comunidades para las que estaban dados
(subditi). La importancia de este problema está reflejada en el hecho
de que este pasaje del Codex Iustinianus siguió comentándose durante
un largo periodo ulterior. (cfr. Bártolo en el siglo XIV y Dumoulin en
el siglo XVI).
La existencia del Sacro Imperio Romano como resurgir del Impe-
rium Romanum proporcionó las bases para que los Glosadores toma-
ran el trabajo completo de Justiniano (todas las leges) como derecho
vigente.72 Con el declive del Imperio, el papel de los estatutos muni-

71 Azón fue el primero en dar voz al principio de la lex fori, de acuerdo con el
cual un caso debe ser decidido sobre la base del Derecho propio del lugar
donde el litigio ocurre. La gran autoridad de este principio está reflejada en
el dicho medieval tardío “Chi non ha Azo, non vada palazzo” [es decir, que
aquellos que no tienen a Azón –por ejemplo, su Summa– no deberían ir al
ayuntamiento, donde el syndicus, un juez magistrado versado en Derecho
Romano, decidía los casos], que significa “No vayas a la corte de justicia sin
Azón”.
72 El término “Sacro Imperio Romano-Germánico”, usado en la historiografía
húngara, está propiamente fuera de lugar. Carece de cualquier apoyo en las
fuentes y crea la falsa impresión de que este Estado consistía en dos partes
principales, una alemana y otra romana (cf. el Imperio Austro-Húngaro). El
Sacro Imperio Romano, en realidad, incluye tierras de cuatro Coronas: a)
el Imperio Romano de Carlomagno, incluyendo los reinos de b) Alemania,
c) Italia y d) Burgundia (o Arelata). Desde el siglo XII fue llamado Sacro

58
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

cipales se incrementó cada vez más, así que las demandas ante tribu-
nales locales aumentaron, dando lugar al nacimiento de la escuela así
llamada de los Comentaristas o consiliatores o, con una denominación
más próxima, Post-Glosadores.
Estos jurisconsultos añadieron extensas explicaciones a las notas
marginales de los Glosadores principalmente en las universidades
de Perugia y Pavia, dando lugar al nacimiento del dicho “glosar las
glosas de las glosas” (glossare glossarum glossas). Al mismo tiempo lle-
vaban a cabo una valiosa actividad práctica dando consejos jurídicos.
Incluso si el valor universitario de su trabajo permanece de alguna
manera por debajo del de los Glosadores, los creadores de la ciencia
jurídica (Rechtswissenschaft) europea moderna, su resultado práctico
es sumamente importante, en la medida en que aplicaron el Derecho
Romano clásico a las condiciones de su tiempo y crearon el Derecho
común básico que se expandió por casi toda Europa.
El autor de la ciencia jurídica medieval que hizo el trabajo más
sobresaliente acerca del derecho procedimental fue Wilhelmus Duran-
tis (1235–1296), originario del Sur de Francia, que preparó el camino
para el trabajo de los Comentaristas. El fundador de esta última escue-
la, Cinus de Perugia (Cino da Pistoia) (1270–1336) atacó agudamente la
glosa debido a sus posibles falsas conclusiones y simplificaciones dis-
torsionantes. Su discípulo, Bartolus de Saxoferrato (1313–1357) fue el
mayor Comentarista y puede ser visto como el fundador del derecho
internacional privado y del derecho mercantil. Bártolo volvió la vista
a la Glosa, cuya autoridad, no obstante, fue superada por el mismo.
Sus trabajos llegaron a ser vistos con una fuerza tan vinculante como
la ley y su nombre pronto estuvo tan asociado a la ciencia jurídica
que “sólo eran buenos juristas aquellos que eran seguidores de Bárto-
lo” siguiendo el dicho (Nemo [bonus] iurista, nisi Bartolista). También,
el conocido Comentarista Baldus de Ubaldis (1327–1400) fue bartolista.
Desde entonces, la opinión de los científicos jurídicos (finalmente, al
menos en su mayoría) empezó a considerarse vinculante en la prác-

Imperio y, finalmente, Sacro Imperio Romano. Esta última forma es con-


servada en varios idiomas europeos, por ejemplo, Heiliges Römisches Reich,
Sacro Imperio Romano, Saint-Empire Romain, Holy Roman Empire y Sviashchen-
naya Rimskaya Imperiya. El nombre Heiliges Römisches Reich deutscher Nation
apareció en la Edad Moderna. Sin embargo, este nombre nunca fue usado
oficialmente entre 962 y 1806.

59
Gábor Hamza

tica jurídica. Paulus de Castro (d. 1441) y Iason de Mayno (1435–1519)


fueron precursores de la tendencia denominada usus modernus, que
aplicó el Derecho Romano a las necesidades del presente. Esta vía
tuvo aceptación principalmente en Alemania.

6. El desarrollo del Derecho en Francia73


En la Edad Media, el territorio del reino franco occidental fue
dividido en dos regiones de acuerdo con el Derecho al que estaban
sujetos. Primeramente (A), en el Sur, es decir, en el territorio de los
antiguos reinos godo y burgundio occidental, el Derecho romano
vulgar de Breviarium Alaricianum estuvo formalmente en vigor has-
ta el siglo XII, y en la práctica incluso después, dando a esta región
una cierta unidad jurídica. Este territorio vino a llamarse posterior-
mente la “región del Derecho escrito” (pays de droit écrit). El impacto
del Derecho Romano pudo sentirse, por tanto, en Gascoña, el Rose-
llón y Navarra, así como en Béarn, Guyenne, Saintonge, Limousin,
Lyon, Languedoc, Provence, y en la mayor parte de Borgoña. Aún-
que Savoya no perteneció al reino francés, fue también un país de
un Derecho escrito. Al mismo tiempo, en segundo lugar (B), la parte
norte del país estaba regida por el Derecho feudal germánico, la así
llamada costumbre (había 360 variedades), de modo que esta región
fue denominada “región del Derecho consuetudinario” (pays de droit
coutumier).
Entre los varios tipos de costumbre había normas locales que
eran válidas: a) en una provincia completa (costumbres generales); b)
sólo localmente (costumbres locales). El término costumbre era apli-
cado también a: c) las compilaciones de las leyes locales de las ciuda-
des del Sur de Francia, basadas en el Derecho Romano.
Los discípulos de los Glosadores trajeron consigo desde Italia
el conocimiento y el respeto por el Derecho justinianeo, que influyó
tanto en el Derecho escrito como en la costumbre. Algunos juristas

73 P. Ourliac–J. Malafosse: Histoire du droit privé I–III, Paris 1957–1969; P.


Petot: “Le droit commun selon les coutumiers”, RHD 38 (1960); V. Piano-
Mortari: Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo XVI, Milano
1962; M.-L. Carlin: La pénétration du droit romain dans les actes de la prati-
que provençale, Paris 1967; A.-J. Arnaud: Les origines doctrinales du Code
Civil français, Paris 1969; A. Gouron: “La science juridique française aux XIe
et XIIe siècles”, IRMAE I 4 d, 1978.

60
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

franceses de la segunda mitad del siglo XIII pueden ser considerados


como precursores de la escuela italiana de los Comentaristas. Dos
de sus representantes más significativos fueros los llamados doctores
ultramontani, Iacobus de Ravanis (Jacques de Révigny 1210-15 – 1296)
y Petrus de Bellapertica (Pierre de Belleperche, c. 1250–1308.), cuyas
lecturas se dice que fueron incluso escuchadas por Cino de Pistoya.

7. Desarrollo jurídico en los Estados de la Península Ibérica74


Después de la caída del reino visigodo en el 714, la mayor parte
de la Península Ibérica quedó bajo el control árabe que puso fin al uso
oficial del Derecho Romano durante un cierto periodo de tiempo. En
lo que hoy es España la base de la tradición romana fue el Breviarium
Alaricianum y el Liber Iudiciorum. El Derecho Romano y el Derecho
Canónico como elemento del Ius commune fueron de carácter subsi-
diario respecto de la costumbre local (fueros). De todas formas, desde
el siglo XIII en adelante se pudo observar una romanización de las
costumbres escritas y no escritas.75 Los repertorios de costumbres en
varias ciudades de Cataluña (Barcelona, Tarragona y Tortosa) esta-
ban basados fundamentalmente en el Derecho Romano. Las leyes de
Jaime I de Aragón (1213–1276) prescribieron “el uso de la razón na-
tural” por exigencia de una costumbre apropiada (usos), lo que hizo

74 España: J. M. Font Ríus: La Recepción del Derecho Romano en la Península


Ibérica durante la Edad Media, Montpellier 1967; R. Gibert: Historia General
del Derecho Español, Granada 1968; A. García y García: Derecho Común en
España. Los Juristas y sus obras, Murcia 1991; J. Baró Pazos: La codificación
del derecho civil en España (1808–1889), Santander 1992. – Portugal: N. J.
Espinosa Gomes de Silva: História do direito portugues. I: Fontes de direito,
Lisboa 1985.
75 Durante un largo periodo de tiempo, los historiadores del Derecho español
no pudieron ponerse de acuerdo sobre la extensión de la influencia del De-
recho germánico y el romano en la evolución jurídica de la Peninsula Ibérica.
Hoy se enfatiza la importancia sobresaliente de este último. Examinando
la expansión del Derecho Romano en Europa, Arthur Duck destacó ya en
el S. XVII que el Derecho Romano, es decir, el Derecho del Sacro Imperio
Romano, era recibido debido a su iustitia y ratio inherentes. Ver también J.
Sánchez-Arcilla Bernal: “A római jogi tradíció továbbélése és a közönséges
jog (ius commune) recepciója Spanyolországban”, (Estudios relativos a la
sobrevivencia de la tradición del Derecho Romano y a la recepción del de-
recho común [ius commune] en España) en: Tanulmányok a római jog és to-
vábbélése köréből, Budapest 1987–1988. I.

61
Gábor Hamza

posible la aplicación del Derecho Romano, incluso antes de su re-


cepción formal en 1409. En Castilla y León, la elaboración del código
del rey Alfonso X, “el Sabio” (1252–1284), dividido en siete partes y
por ello titulado Las Siete Partidas, indica el extendido uso del Dere-
cho Romano; el Ordenamiento de Alcalá (1348) ordenó directamente
la aplicación del Derecho Romano como Derecho supletorio. Las co-
lecciones de costumbres denominadas Fueros Generales en Navarra y
Furs de Valencia en el reino de Valencia testimonian el conocimiento
del Derecho Romano.
En Portugal, tanto los estatutos municipales como las costumbres
contenían elementos de Derecho Romano. Las versiones portuguesas
del Codex Euricianus y las Siete Partidas fueron asimismo válidas, pero
nunca se produjo una recepción formal. El Derecho Romano ejerció
gran influencia en las Ordenações Afonsinas (1446–1447), que resumen
las variadas fuentes del Derecho portugués que permitieron que los
tribunales acudieran a la Glossa ordinaria de Acursio y a los trabajos
de Bártolo cuando tenían dudas acerca de la solución de un caso par-
ticular.

8. El desarrollo del Derecho en el Sacro Imperio Romano76


El resurgir del Derecho Romano en Europa fue ampliamente im-
pulsado por la idea imperial de los monarcas francos del Este, que

76 Para información general, ver G. Wesenberg: “Die Privatrechtsgesetzge-


bung des Heiligen römischen Reiches von den „Authenticae” bis zum jüng-
sten Reichsabschied und das römische Recht”, Studi P. Koschaker, Milano
1954, I. – Alemania: H. Krause: Kaiserrecht und Rezeption, Heidelberg 1952;
W. Trusen: Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland. Ein Beitrag zur
Geschichte der Frührezeption, Wiesbaden 1962; H. Coing: „Römisches Recht
in Deutschland” IRMAE V 6, 1964. – Países Bajos: P. Hermesdorf: „Römisches
Recht in den Niederlanden”, IRMAE V 5 a, 1968; R. C. van Caenegem: „Le
droit romain en Belgique”, IRMAE V 5 b, 1966; J. A. Ankum: “Principles of
Roman Law Absorbed in the New Dutch Civil Code”, Časopis pro právní
vědu a praxi (Brno) 2 (1994). – Suiza: H.R. Hagemann: “Basler Stadtrecht im
Spätmittelalter”, ZSS GA 78 (1961); P. Walliser: Römischrechtliche Einflüsse
im Gebiet des heutigen Kantons Solothurn vor 1500, Basel 1965. – Austria:
H. Baltl: “Einflüsse des römischen Rehcts in Österreich”, IRMAE V 7, 1962;
J. Koschembahr-Lyskowski: “Zur Stellung des römischen Rechts im ABGB”,
Festschrift für Jahrhundertfeier des ABGB, Wien 1911, I; A. Steinwenter:
“Der Einfluß des römischen Rechts auf die Kodifikation des bürgerlichen
Rechts”, Studi P. Koschaker, Milano 1954. – Boemia: S. von Bolla: “Hergang

62
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

consideraron sus Estados como la continuación orgánica del Impe-


rio Romano occidental, siguiendo a Carlomagno. La idea de recrear
el Imperium Romanum (renovatio imperii) surgió al final del s. X, pero
terminó alcanzando sus últimos resultados sólo bajo el reinado de
Federico I Barbarroja (1152–90). En esta época, una nueva y emer-
gente ciencia juridica basada en el Derecho Romano, al menos for-
malmente, encontró en los emperadores romanos su mayor respaldo.
Ulteriormente, el Derecho Romano ejerció la máxima influencia en
el territorio del Sacro Imperio Romano que existió entre 962 y 1806.
El Derecho justiniano penetró en la Alemania del Medievo, al
principio de forma gradual, pero luego, en el s. XV, alcanzó una re-
cepción general a través de un acto legislativo. Las normas de Dere-
cho Romano pueden encontrarse en las fuentes del Derecho alemán
en los siglos XII y XIII. Esto puede comprobarse, en parte, por el he-
cho de que el Breviarium Alaricianum era enseñado en los monasterios
alemanes y, en parte, por la lucha entre los Emperadores y los Papas,
a lo largo de la cual el Derecho Público Romano se demandó mucho
más, lo que llevó a su recepción. Al mismo tiempo, surgió una ten-
dencia en la vida intelectual alemana que se manifestó, asimismo, en
el ámbito jurídico por la aplicación del “Derecho enseñado-estudia-
do” de Justiniano introducido por los discípulos de los Glosadores.
En Derecho Romano también estaba presente las actividades de los
tribunales eclesiásticos desde el siglo XIII en adelante, pero las pro-
vincias empezaron a introducirlo como Derecho subsidiario junto a
las leyes provinciales y municipales en la segunda mitad del siglo
XV.77
Como la mayoría de los jueces del Reichskammergericht conocían
exclusivamente el Derecho glosado de Justiniano y no las costumbres
feudales, que no resultaban inadecuadas para resolver las disputas
jurídicas que requerían el conocimiento de normas de derecho priva-

der Rezeption in den böhmischen Ländern”, Studi P. Koschaker, Milano


1954, I; M. Boháček: “Einflüsse des römischen Rechts in Böhmen und Mäh-
ren”, IRMAE V 11, 1975; R. Seltenreich: “Römisches Recht in Böhmen”, ZSS
GA 110 (1993).
77 De acuerdo con la “leyenda de Lotario”, a principios del s. XVI, fue el Empe-
rador Lotario III quien recibió el Derecho Romano en su Edicto de 1137. H.
Conring (1606–1681), el padre de la Historiografía Jurídica Alemana, probó
que la leyenda era falsa en su obra De Origine iuris Germanici publicada en
Helmstedt en 1643.

63
Gábor Hamza

do más modernas, los tribunales aplicaron principalmente el Derecho


Justinianeo, no tanto subsidiariamente, sino como Derecho principal.
La recepción en 1495 se extendió a las siguientes fuentes del
Derecho: A) la parte del Corpus Iuris Civilis de Justiniano que había
sido glosada por Acursio en su Glossa ordinaria; B) la traducción lati-
na de las Novellae (Authenticum); C) las disposiciones aprobadas por
los emperadores del Sacro Imperio Romano Federico I y Federico II
(Authenticae Fredericanae); y D) un código que contenía algunas otras
leyes surgidas de otros emperadores del Sacro Imperio Romano y
leyes feudales lombardas (Libri feudorum).
La práctica jurídica medieval en los Países Bajos, estaba basada,
junto al Derecho Feudal y Canónico, generalmente en el Derecho Ro-
mano. La recepción del ius commune empezó hacia la mitad del siglo
XV implicando, asimismo, un creciente papel del Derecho Romano.
También la fundación de las universidades de Lovaina y Leiden, en
1425 y 1575, respectivamente, contribuyeron a este proceso. Su cul-
men fue la creación del Derecho Romano-Holandés (Roman-Dutch
Law) en el siglo XVII, que fue aplicado en las provincias del norte que
se habían segregado del Imperio.
A pesar del particularismo suizo, incluso en materias de Dere-
cho, el Derecho Romano no logró aceptación en Suiza en muchas
partes de este país. Algunas de sus disposiciones eran, sin embargo,
aplicadas cuando la costumbre local ya no era capaz de regir una si-
tuación. El Derecho Romano como un todo fue aplicado como norma
subsidiaria sólo en Basilea, Schaffhausen, en la provincia de Ticino
y en el obispado de Sitten. La Facultad de Derecho establecida en la
Universidad de Basilea en 1459 jugó un papel decisivo en la expan-
sión del conocimiento del Derecho Romano. Las opiniones jurídicas
sostenidas por sus profesores, basadas en el Derecho Romano, in-
fluyeron en la práctica jurídica en la mayoría de los cantones. Espe-
cialmente importantes fueron a este respecto los profesores Bonifacius
Amerbach (1495–1562) y su hijo Basilius Amerbach (1533–1591), cuyas
expertas opiniones fueron respetadas en todo el país.
En Bohemia y Moravia, los monarcas de la dinastía Przlemislid
impulsaron la aplicación de ciertas instituciones jurídicas romanas.
Fue durante el reinado de Wenceslao II (1278–1305) cuando surgió el
Código de Derecho Minero (ius regale montanorum) que contenía ele-
mentos de Derecho Romano En el mismo periodo un autor italiano

64
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

publicó una colección privada de Derecho bajo el título Constitutiones


iuris metalli que fue el primero en sintetizar en Europa el Derecho
Procesal basado en el Derecho Canónico y Romano.
En Bohemia y Moravia, las costumbres municipales (ius munici-
pale) demostraron ser sustratos favorables para la recepción del De-
recho Romano. Esto se documenta en el así llamado Brünner Schö-
ffenbuch del siglo XIV, que contiene decisiones adoptadas por los jue-
ces de Brno (Brünn). En el siglo XVI, el humanismo contribuyó gran-
demente a la expansión del Derecho Romano. En casos llevados ante
la Corte Suprema de Praga, establecida en 1548, el Derecho Romano
jugó un papel dominante, similar al del Derecho Muncipal, pero no
se produjo una recepción formal debido a la resistencia del Derecho
Patrio (ius patrium) y, desde el siglo XVIII, del Derecho Natural.

9. El Desarrollo del Derecho en Polonia y Lituania78


Aúnque los territorios habitados por las Eslavos Occidentales
(tales como Polacos, Serbios, Checos y Eslovacos) no habían perte-
necido al Imperio Romano occidental, tampoco habían sido incor-
porados al Sacro Imperio Romano, con la excepción de Bohemia y
también Silesia y Lausitz; sin embargo, por la influencia alemana a la
que estuvieron sometidas, resultó un impacto del Derecho Romano
mayor que el experimentado en la antigua provincia romana de Bre-
taña, sin contacto directo con el continente.
El Derecho Romano fue introducido en Polonia por los estudian-
tes polacos que estudiaban en las universidades italianas en época
tan temprana como el siglo XII. Los estatutos del Rey Casimiro III
“el Grande” (1333–1370) reflejaban el impacto del Derecho Romano
junto a la costumbre del Derecho Feudal, penetrando el primero in-

78 Para Polonia, ver R. Taubenschlag, La storia della receziones del diritto ro-
mano in Polonia alla fine del secolo XVI, in Studi P. Koschaker, vol. 2 (Milan,
1954); idem. “Einflüsse des römischen Rechts in Polen”, IRMAE V 8 (1962);
W. Uruszczak, “Essai de codification du droit polonais dans la première
moitié du XVIe siècle” RHD 59 (1981); L. Pauli, “Le droit des villes dans l’an-
cienne Pologne et son rapport avec le droit romain”, Mestské pravo v 16–18.
století v Evrope (Praha, 1982); s. Kutrzeba, “Il diritto romano in Polonia fino
alla fine del secolo decima ottavo”, Scritti A. Guarino (Napoli, 1984); W. Wo-
lodkiewicz, “Il diritto romano nella cultura giuridica polacca”, ibid. – Para
Lituania ver H. Blaese, “Einflüsse des römischen Rechts in den baltischen
Gebieten”, IRMAE V 9 (1962).

65
Gábor Hamza

cluso en las normas de matrimonio y el Derecho de sucesiones. En las


florecientes ciudades de la segunda mitad del siglo XV, los tribunales
tendieron a referirse al Derecho de los Glosadores que estaba casi en
su totalidad ausente de la práctica de las cortes feudales que aplica-
ban las costumbres locales (ius terrestre), debido al hecho de que los
estatutos polacos consideraban el Derecho Romano como Derecho
imperial del Sacro Imperio Romano (ius Caesareum) y creyeron que su
recepción podría conducir a su reino a convertirse en vasallo de los
gobernantes alemanes. El Derecho Romano se expandió a Polonia,
por lo tanto, sólo como consecuencia de una lenta infiltración, igual
que en Hungría.
Lituania y Polonia estuvieron primero unidas por una unión
personal en 1386 y por una unión real desde 1569. La estructura y, en
una extensión menor, también las materias sujetas a las leyes lituanas
aparecidas en el siglo XVI (1529, 1566, 1588) muestran la influencia
del Derecho Romano. La más importante de estas fue el Tercer Es-
tatuto Lituano de 1588, que aprobó que el Derecho Romano debería
aceptarse como “Derecho cristiano” (ius Christianum) subsidiario, lo
que podía ser contemplado como una recepción formal del Derecho
Romano en el Gran Ducado de Lituania, de modo similar a lo que
ocurrió con la recepción alemana.
Desde los principios del siglo XVIII, el resto de los Estados Bál-
ticos y, posteriormente, también Polonia y Lituania cayeron bajo el
dominio ruso, así que su desarrollo jurídico será tratado en capítulos
posteriores.

10. El desarrollo del Derecho en Inglaterra y Escocia.79


Mientras que en el continente el desarrollo del Derecho se carac-
terizó por la influencia del Derecho Romano, aun cuando fuera en

79 Para Inglaterra, ver T.E. Scrutton, The Influence of the Roman Law on the
Law of England (Cambridge, 1885); P. Vinogradoff, “The Roman elements in
Bracton’s treatise”, Yale Law Jornal 32 (1923); H. Peter, „Actio” und „writ”
(Tübingen, 1957), idem. Römisches Recht und englisches Recht (Wiesbaden,
1969); J.L. Barton, “Roman Law in England”, IRMAE V 13 a (1971); P. Stein,
“Roman Law, Common Law, civil Law” TLR 66 (1992), idem. “The Vacarian
School”, JLH 13 (1992); F. Winkler „Roman Law in Anglo-Saxon England”,
JK 48 (1993); R. Zimmermann, “Der europäische Charakter des englischen
Rechts”, ZEuP 1 (1993); P. Stein, “The Future of Roman Law in a Britain that

66
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

un grado variable de una región a otra, el sistema jurídico de las Islas


Británicas surgió de una síntesis del Derecho normando, el franco
y el sajón, conservando sus formalidades feudales, y no se adaptó
al Derecho Romano ni siquiera en el periodo de desarrollo capita-
lista. Este Derecho fue el denominado “Derecho consuetudinario”
(common law) (que debe ser distinguido del ius commune, pese a la
identidad de la forma lingüística), creado principalmente a través de
la práctica de los tribunales reales ingleses y manejado de modo di-
ferenciado respecto del Derecho estatutario (statute law) de la legisla-
ción parlamentaria y de le “equidad” (equity), creada por la práctica
del Tribunal de la Cancillería (Court of Chancery).
Se hace una comparación entre las instituciones del Derecho Ro-
mano y del Derecho consuetudinario inglés simplemente por las si-
militudes de los dos sistemas jurídicos en varios puntos. Las acciones
juegan un papel fundamental en ambos (actio en latín, writ en inglés
y brieve o breve en Escocia). Ambos están caracterizados por la casuís-
tica, la ausencia de abstracción y por formalismos que se manifiestan,
asimismo, en el rechazo de ciertas instituciones como, por ejemplo,
la representación directa. El papel del edicto pretorio y la equidad
en el desarrollo del Derecho es también similar, por no hablar de la
similitud entre las escuelas inglesas de Derecho, denominadas Inns of
Court, basadas más en la práctica que en el aprendizaje académico, y
las scholae romanas.
El Derecho consuetudinario fue dado a conocer en Inglaterra
primeramente por el lombardo Vaccarius (c. 1120–1198), que había
estudiado en Bolonia y escribió un Liber Pauperum (“El libro de los
pobres”). El famoso trabajo de Sir Ranulff de Glanvill (d. 1190), titu-
lado Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae (escrito en-
tre 1187 y 1189), que resultó decisivo para el desarrollo del Derecho
inglés durante los siglos venideros, tampoco resultó afectado por la
influencia del Derecho Romano.80 Henricus de Bracton (1200–1268)

is Part of Europe”, RIDA 41 suppl. (1994). – Para Escocia, ver P. Stein, “Ro-
man Law in Scotland”, IRMAE V 13 b (1968).
80 La “Leis Willelme”, escrita a principios del siglo XII y cuyo impacto no pue-
de ser comparado con el trabajo de Granvill, también contiene elementos de
Derecho Romano. De acuerdo con las fuentes del siglo XIII, la enseñanza del
Derecho Romano en Inglaterra estaba basada en las Institutiones de Justinia-
no y la doctrina posteriormente desarrollada por los Glosadores.

67
Gábor Hamza

aplicó los más elaborados conceptos del Derecho Romano para siste-
matizar el todavía incipiente desarrollo de Derecho inglés en su libro
De legibus et consuetudinibus Angliae, escrito alrededor de 1250, cuya
introducción muestra la influencia de los Glosadores. Estos libros de
autoridad, los de Glanvill y Bracton, admitidos como fuentes de De-
recho, introducen a un cierto nivel el conocimiento del Derecho Ro-
mano en Inglaterra.
A pesar de la ausencia de una recepción formal81 se sintió el im-
pacto del Derecho Romano en la jurisdicción del Tribunal de la Can-
cillería (consecuentemente en equidad), en manos de clérigos hasta
1529, a través de la mediación del Derecho Canónico. Algunas ins-
tituciones del Derecho Romano asumieron una importante parte en
el Derecho comercial y en el marítimo también, a la hora de resolver
algunos casos que iban más allá de las posibilidades de los rígidos
tribunales del Derecho consuetudinario. Los tribunales especiales de
comercio usaban, por lo tanto, la lex mercatoria (ley mercantil, ˝law
merchant˝) basada en el Derecho Romano, y los Tribunales del Al-
mirantazgo, establecidos por el monarca, aplicaron básicamente el
Derecho Romano. En el reinado del Rey Enrique VIII (1509–1547) se
abrió la posibilidad de una recepción apoyada por el Tribunal. En
consecuencia, el Derecho Romano, denominado también Derecho
Civil (civil law), obtuvo la garantía de un “profesorado regio” (regius
professorship) encargado de su enseñanza en las universidades de
Oxford y Cambridge.
Los elementos de Derecho Romano, es decir, el ius commune,
aparecieron en Escocia con el despertar de la actividad de los Comen-
taristas, en primer lugar a través de los trabajos de Bártolo y Baldo,
así como en las primeras fuentes escritas de Derecho, donde se alude
los textos de Derecho Romano, como es el caso de la compilación
privada titulada Regiam maiestatem (c. 1255). La razón de esto es que
el Derecho escocés era menos rígido que el Derecho consuetudinario
inglés y era más fácilmente adaptable a las circunstancias cambian-
tes. Esta misma adaptabilidad hizo innecesaria la equity en Escocia.

81 La razón de esto fue, parcialmente, la práctica de los abogados en los cole-


gios de abogados en lugar de en las universidades, en parte por el hecho
de que el sistema de tribunales fue centralizado relativamente pronto en la
historia inglesa y los jueces sólo se aproximaron al Derecho Romano por
mediación del trabajo de Bracton.

68
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

La ausencia de codificación y los casos jurídicos (precedentes, law of


precedents) llevaron a la recepción del Derecho Romano en la práctica
jurídica y a aceptación de los trabajos elaborados por los autores ins-
titucionales (institutional writers) como fuentes de Derecho.

11. El desarrollo del Derecho en el Norte de Europa.82


Los países de la parte norte del continente estaban distantes tan-
to del derecho consuetudinario como del Derecho Romano. Podían
dividirse en dos grupos, de acuerdo con el grado del impacto del
Derecho Romano: a) los sistemas jurídicos daneses y noruegos y b)
los sistemas jurídicos suecos y finlandeses. El Derecho Romano no
era considerado como ius commune en el Norte de Europa, así que no
alcanzó una recepción similar a la que tuvo en Alemania.
En los territorios daneses (Dinamarca e Islandia) el impacto del
Derecho Romano sobre el Derecho de Jutlandia (Jyske lov), puesto por
escrito en 1241 durante el reinado del Rey Valdemar II, no fue menor.
Su preámbulo contenía algunas consideraciones jurídicas generales
tomadas del Decretum Gratiani. El comentario añadido al Jyske lov en
la forma de una glosa en el siglo XV discute las diferencias entre el
Derecho Romano y el ius patrium. El Derecho Romano era enseñado
en la universidad de Copenhage desde su fundación en 1479, pero
su impacto pudo sentirse en las decisiones de los tribunales sólo en
relación al Derecho de obligaciones.
En Suecia fue el Rey Magnus II (1319–1364) quien eliminó el
fenómeno de particularismo jurídico en la mitad del siglo XIV. Los
códigos compilados en las últimas décadas de la Edad Media no se
basaron totalmente en el Derecho Romano, sino que sintetizaron el
Derecho rural y el municipal separadamente; desde la segunda mi-
tad del siglo XVII no resultaban ya apropiados para regular adecua-
damente la vida jurídica.

82 Para información general, ver J. Sundberg, “Civil Law, Common Law and the
Scandinavians”, Scandinavian Studies in Law 13 (1969); O. Fender, “L’influ-
ence du droit romain dans la Scandinavie médiévale”, IRMAE V 14 (1981).
Para Suecia, ver S. Jägerskiöld, Roman Influence on Swedish Case Law in
the 17th Century, Scandinavian Studies in Law 11 (1967). Para Finlandia, ver
H. T. Klami, “A római jog recpciójának kérdése Finnországban” [El proble-
ma de la recepción del Derecho romano en Finlandia], JK 38 (1983).

69
Gábor Hamza

12. El Desarrollo del Derecho en los Balcanes.83


Los Estados de los Balcanes recibieron el Derecho Romano a tra-
vés de la mediación del Imperio Bizantino y su sistema jurídico. De
hecho, en Bulgaria, Serbia y Rumanía la Eklogé tón nomón y el Nó-
mos georgikós ejercieron gran influencia en el desarrollo del Derecho
y, desde el siglo XIV en adelante, un papel similar lo desempeñó el
Hexabiblos y el llamado Nomocanón (compilación tanto de las normas
seculares como eclesiásticas) de un fraile griego llamado Matthaios
Blastarés, así como por el Syntagma katà stoicheíon (colección alfabé-
tica de textos jurídicos), compilado en 1335 y que contenía las más
importantes leyes del Procheiron y los Basilica.
La recepción del Derecho Romano-Bizantino fue más fácilmente
realizada en los Estados balcánicos por su general competencia, en
otras palabras, por el hecho de que el Derecho sustantivo no esta-
ba separado en ellos de las normas procedimentales y de las reglas
que determinaban el sistema de jurisdicción. La caracteristica más
sobresaliente del desarrollo jurídico en los Estados balcánicos es que
el Derecho privado se conjugó con el Derecho fiscal, el criminal y el
canónico.
Aúnque durante el reinado de los primeros zares de Bulgaria
(681–1018) el Derecho Romano fue remitido al pueblo búlgaro, recién

83 Para información general, ver A. V. Soloviev, “Der Einfluss des Byzanti-


nischen Rects auf die Völker Osteuropas”, ZSS, 76 (1959); N.J. Pantzapoulos,
Chur and Law in the Balkan Peninsula during the Ottoman Rule (Thessalo-
niki, 1967). Para Bulgaria, ver V. Ganeff, “Le droit byzantin et l’ancien droit
d’obligeance bulgare” in Studi A. Albertoni, vol. 3 (Padua, 1938); R. Olov,
“Le droit romain en Bulgarie Médiévale: diffusion, pénétration, confusion”
en Roma, Costantinopoli Mosca, vol. 1 (Nápoles, 1983); V. Tpkova-Zaimova,
“Les idées de Rome et de la Seconde Rome chez les Bulgares”, ibid. –Para
Serbia, ver A. Zocco-Rossa, “Influssi di diritto romano sur una legislazio-
nes slavo-serba” en Mélanges G. Cornil, vol. 2 (Gand-Paris, 1926); J. Péritch,
“L’influence du droit germanique sur le droit privé des peuples yougosl-
aves”, Recueil E. Lambert, vol. 2 (Paris, 1938); B. T. Blagojevic, “L’influence
de Code civil sur l’establissement de Code civil serbe”, RIDC 6 (1954); J. Szal-
ma, “Geltung und Bedeutung der Kodifikationen Österreichs, Serbiens und
Montenegros im ehemaligen Jugoslawien”, ZfNR 16 (1994). – Para Rumanía,
ver N. Iorga, La survivance byzantine dans les pays roumains (Bucharest,
1913); L.J. Constantinescu, Roumanie, Le Code civil français et son influence
en Europe (París, 1954); G. Cronţ, “La réception du droit romano-byzantin
dans les Pays Roumains”, Nouvelles Études d’Histoire IV (Bucharest, 1970).

70
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

convertido al cristianismo, por el Papa (Responsa Nicolai I papae ad


consulta Bulgarorum), no obstante, lo que prevaleció fue la influencia
del Derecho Romano-Bizantino, principalmente en la vieja tradición
búlgara de la Eklogé, en la fuente de compilación de Derecho más an-
tigua en idioma eslavo titulada Zakon sudni ljudem (“Ley para juzgar
al pueblo”), escrita en el siglo IX, y el nomocanón llamado Synagó-
gé (colección) de Iohannés Scholasticós. Durante el segundo Imperio
Búlgaro (1185–1396) se aplicó principalmente la versión búlgara del
Syntagma junto a la costumbre local.
Simeón I (893–927) asumió el título de zar con ocasión de la co-
ronación de emperador en 913 aún como corregente del Imperio Bi-
zantino, pero los zares posteriores de Bulgaria se consideraron a sí
mismos como sucesores directos de Bizancio (e indirectamente de
Roma), llamando a su capital Trnovo la “Nueva Roma”.
Serbia se convirtió en Estado independiente alrededor de 1180
y aplicó el Derecho Romano-Bizantino en gran medida. El Derecho
Romano mostró su influencia principalmente en el Derecho público.
Con todo, los nomocanones serbios contenían también el Procheiron,
que se dedicaba principalmente al Derecho privado. Las dos primeras
partes del código promulgado por el zar Esteban Dushan, 1331–1355)
en 1349 bajo el título de Dushanov Zakonik no son nada más que la
traducción del Syntagma de Matthaios Blastarés y la traducción serba
del Nómos georgikós. Las disposiciones penales de Dushanov Zakonik
están también basadas en el Procheiron. La mayoría de este texto per-
maneció en vigor incluso después de la conquista otomana en 1459.
La supervivencia de las tradiciones del Derecho público romano
está demostrada por el hecho de que el título de emperador (o, más
precisamente, el de samodrzac que correspondía al bizantino autokrá-
tor) fue usado por los gobernantes serbios desde el siglo XIV. Esteban
Dushan se consideró a sí mismo como “emperador de Serbia y Gre-
cia” en 1346.
En los principados rumanos que surgieron a lo largo del siglo
XIII el impacto del Derecho Romano-Bizantino pudo sentirse sólo
más tarde, pero fue relativamente fuerte. Sólo tras la expulsión de
los mongoles Wallachia se convirtió en vasallo del Rey de Hungría
y Moldavia, que era rey de Polonia. Desde los siglos XV y XVI su
papel fue asumido por el sultán turco. Ambos principados aplicaron
el Nomokanón de Manuel Malaxas (1561–1563), ampliado y revisado,

71
Gábor Hamza

en una versión temáticamente reformada del Syntagma de Matthaios


Blastarés, como una auténtica fuente del Derecho.
Los príncipes rumanos expresaron sus aspiraciones a la autocra-
cia de forma muy temprana. El voivode de Moldavia se autodenomi-
nó así por el equivalente eslavo de la palabra autokrátor, siguiendo el
ejemplo bizantino por mediación de los búlgaros.

13. El Desarrollo del Derecho en Rusia84


Fue en gran parte debido a las relaciones comerciales con Bi-
zancio por lo que el Derecho Romano alcanzó a Rusia. El otro fac-
tor fue la actividad de la Iglesia Ortodoxa. En el Gran Ducado de
Kiev los fundamentos del Derecho Romano Bizantino llegaron a ser
conocidos principalmente a través del Zakon sudni ludem. No había
todavía traducciones de las obras de la ciencia jurídica bizantina, con
la excepción del completo Synagógé de Ióannés Scholastikós. El No-
mokanón de Focio, conteniendo tanto el Procheiron como la Eklogé, fue
promulgado en un sínodo convocado por el gran duque Vladimir en
1272, en la época de la desunión que siguió a la invasión mongola.
La traducción rusa del Nómos georgikós surgió a principios del siglo
XIV. Es probable, sin embargo, que estas fuentes jurídicas bizantinas
fueran aplicadas sólo por los tribunales eclesiásticos.
El título de Zar de Rusia fue usado por primera vez en las relacio-
nes internacionales por Iván III (1462–1505) en 1473, cuando se casó
con Sofia Paleóloga, sobrina de Constantino XI, el último emperador

84 A. Rozhedesvenski, Razhuzushdenie o vlianii greko-rimskogo prava na


rossiyskie zakoni (Moscow, 1843); D. Obolensky, Russia’s Byzantine Heri-
tage (Oxford Slavonic Studies 1, 1950); A. V. Solovyev, “L’influence du droit
byzantin dans les pays orthodoxes”, Atti del Congresso internazionale di
scienze storiche, vol. 6 (Florence, 1956); D.P. Hammer, “Russia and the Ro-
man Law”, American Slavonic and Eastern European Review 16 (1957); J.N.
Shchapov, Vizantiyskoye y yuzhnoslavianskoye pravovoye naslediye na
Rus XI–XIII vv. (Moscú, 1978); D.H. Kaiser, The Growth of the Law in Medi-
eval Russia (Princeton, 1980); J. Quigley, The Romanist Character of Soviet
Law, The Emancipation of Soviet Law (Dordrecht, 1992); V.A. Dozortsev,
“The Trends in the Development of Russian Civil Legislation during the
Transition to a Market Economy”, Review of Central and Eastern European
Law 19 (1993). Para la idea de “Tercera Roma”, ver I.D. Strémoukhoff, “Mos-
cow the Third Rome. Sources of the Doctrine”, Speculum 28 (1953); W. Goez,
Translatio imperii (Tübingen, 1958).

72
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

bizantino. El hombre que extrajo la idea de que Moscú se convirtiera


en sucesora de Bizancio fue un monje llamado Philotheos (Filofej) de
Pskov a principios del siglo XVI. Sobre las bases de la Novela VI de
Justiniano, dedujo el principio de la unidad (symphonía o sviashchen-
naya sugubitsa) del poder eclésiastico (sacerdotium o hierosyné) y poder
político (imperium o basileia), que implicaban una subordinación de
la Iglesia al monarca conocida con el nombre de cesaropapismo. El
título de zar fue reconocido ya por el emperador del Sacro Imperio
Romano Maximiliano I durante el reinado de Basilio III (1505–1533),
pero el patriarca bizantino exigió el coronamiento en la forma bizan-
tina de Iván IV “el Terrible” (1533–1584) como condición previa para
su aprobación. Finalmente tuvo lugar en 1547.85
El Derecho Romano-Bizantino tuvo su impacto y se sintió inclu-
so en los reinados rusos de los zares. Iván IV ordenó la traducción al
ruso del Codex Iustinianus. La obra legislativa del zar Alexis Mihailo-
vich (1649–1676) de 1649 titulado Sobornoe Ulozhenie contenía textos
realizados por los Padres de la Iglesia, las órdenes (ukazy) de los zares
y Derecho Romano-Bizantino. Como compilador Nikita Odolevski
a quien habían ordenado seleccionar las disposiciones más adecua-
das del derecho privado surgidas por los emperadores bizantinos y
revisar las normas rusas concordantes. Esta obra legislativa está am-
pliamente basada en la normas consuetudinarias rusas y en el Tercer
Estatuto Lituano de 1588. El impacto del Derecho Romano-Bizantino
puede sentirse sólo en la esfera del derecho penal e incluso ahí vaga-
mente.

85 Moscú, la principal ciudad donde el primer metropolita ruso fue elegido en


1448, se convirtió en una capital eclesiástica independiente en 1589, cuan-
do el patriarca de Bizancio firmó la llamada Carta Constitucional (Gramota
ulozyennaia), aprobada en un sínodo que tuvo lugar allí. Moscú fue recono-
cido, no obstante, como el quinto patriarcado ortodoxo de iure en 1593. Des-
de este momento, Moscú se consideró a sí misma como “la Tercera Roma”
(Tret’ij Rim, en ruso), esto es, la sucesora de la segunda, es decir, Bizancio,
aúnque los poderes europeos y el Papa no reconocieran la legitimidad de la
transferencia de la jurisdicción a Rusia (translatio imperii). Esta idea todavía
era predominante en el pensamiento político ruso y en el Derecho público
hasta 1917.

73
Parte III
El Desarrollo del Derecho Privado Europeo en la
Edad Moderna

1. Los principios de la ciencia jurídica europea moderna.


En el siglo XVI, el Humanismo y el Renacimiento proporciona-
ron una aproximación universitaria al derecho justinianeo, denomi-
nada “Jurisprudencia Elegante” (Elegante Jurisprudenz). Aúnque el
Derecho Justinianeo se había borrado ya, desde un punto de vista
universitario, por los Glosadores comparado con el nivel de ciencia
jurídica de esta época de su compilación, su tendencia fue mucho
más útil desde un punto de vista práctico, más que desde un punto
de vista teórico. Como contraste, los Humanistas no tenían sólo un
estudio jurídico sino también estudios histórico-lingüísticos y abor-
daron las fuentes de forma concordante, incluyendo los textos grie-
gos ignorados tanto por los Glosadores como por los Comentaristas
(ver las Novellae). Fueron los primeros en establecer que la obra legis-
lativa justinianea no era un simple cumplimiento de codificación sino
una compilación de reglas surgidas en épocas diferentes. El método
de los Compiladores fue caracterizado también por un razonamiento
racional y por desatender a la autoridad. Ellos por lo tanto no aborda-
ron las glosas como un todo, sino que analizaron los textos originales
de Justiniano desde puntos de vista históricos y gramaticales.

2. El desarrollo del Derecho Privado en Alemania en época mo-


derna.
En Alemania el así llamado gemeines Recht, es decir, el Derecho
Romano recibido a partir de 1495, permaneció en vigor hasta la pro-
mulgación de los modernos códigos civiles, tales como: A) el Codex
Maximilianeus Bavaricus Civilis de Baviera [1756]; B) el Allgemeines
Landrecht für die Preussischen Staaten (Código general para los Esta-
dos Prusianos) [1794]; C) el Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich
Sachsen (Código civil para el Reino de Sajonia) [1863]; y D) el Bürgerli-

75
Gábor Hamza

ches Gesetzbuch [BGB] (Código civil alemán) [1896]. La ciencia jurídica


alemana moderna jugó un importante papel en la creación de estos
códigos y fue reconocida también internacionalmente, por lo que me-
rece ser abordada con detalle.
La Escuela Humanista estaba representada en Alemania por
Udalricus Zasius (U. Zäsy, 1461–1535) que fue un activo abogado,
historiador del derecho y legislador al mismo tiempo. Su contem-
poráneo Gregorius Haloander (G. Meltzer, 1501–1531) fue el primero
en editar los Digesta sobre la base del manuscrito florentino (Codex
Florentinus) en la publicación en Nüremberg del Corpus Iuris Civilis
de 1529–1531.
El Derecho privado desarrollado en la moderna Alemania bajo
el impacto conjunto de la enseñanza humanista y la vigencia del ius
commune fue convirtiéndose gradualmente en un elemento decisivo
para todos los demás países del continente europeo. Este desarrollo
orgánico se extendió durante siglos y se produjo en dos fases, con la
participación de varias tendencias de la ciencia jurídica, entre las que
se encuentran las siguientes: A) los representantes de la tendencia así
llamada Usus modernus Pandectarum; B) la Escuela de Derecho Natu-
ral: y C) la Escuela de la Pandectística o Escuela Histórica de Derecho
(Historische Rechtsschule), desarrollada a partir de las anteriores, que
será objeto de tratamiento detallado más adelante.
A) Hubo una práctica en los tribunales del Sacro Imperio Roma-
no desde el siglo XVI en adelante que hizo que el Derecho Romano
de los Comentaristas resultara aplicable para los operadores jurídi-
cos. Este Derecho recibió el nombre de Derecho de Pandectas (Pan-
dektenrecht), a raíz de los Digesta o Pandectae de Justiniano. Este fenó-
meno fue denominado Usus modernus Pandectarum (práctica moder-
na de las Pandectas o Pandektenrecht), nombre que fue ampliamente
divulgado por el trabajo de Samuel Stryk (1640–1710) Specimen Usus
modernus Pandectarum, publicado entre 1690 y 1712. Su trabajo fue
continuado en 1733 por Justus Henning Böhmer (1674–1749) con el
título de Usus modernus Stryakianus. Su obra titulada Introductio ad
ius Digestorum fue considerada como el mejor libro de texto del Usus
modernus Pandectarum y fue publicado catorce veces antes de 1791.
Aúnque la tendencia de los prácticos del Derecho alemán era
menos científica, sus representantes descansaban indudablemente
sobre los fundamentos de la Pandectística. Sus más sobresalientes se-

76
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

guidores fueron M. Wesenbeck (1531–1586), J. Mynsinger (d. 1588),


J. Harpprecht (1560–1639), Benedikt Carpzow (1595–1666), Johannes
Brunnemann (1608–1672), David Mevius (1609–1670), Adam Georg
Struve (1619–1692), Johannes Schilter (1632–1705), un discípulo de
Stryk y su sucesor en la cátedra de La Haya, luego Johann Gottlieb
Heineke (Heineccius, 1681–1741), Agustin Leyser (1683–1752), Es-
aias Freiherr von Pufendorf (1707–1785), L. Böhmer (1715–97), J.A.
Hellfeldt (1717–1782), L. Höpfner (1743–1796), C. Ch. Hofaker (1749–
1793), Ph. Weiss (1766­–1808), maestro de Friedrich Carl von Savigny,
y Ch. Glück (1755–1831).
B) El representante más prominente de la Escuela de Derecho
Natural fue Christian Wolff (1679–1754), bajo cuya influencia el De-
recho Romano fue enseñado en la mayoría de las universidades ale-
manas en el siglo XVIII como Derecho Natural. En Prusia, el Usus
modernus Pandectarum fue la base del Projekt des Corpus iuris Frideri-
ciani elaborado por Samuel von Cocceji (1679–1755), que ofrecía una
regulación del Derecho de personas y del Derecho de cosas y estuvo
en vigor en ciertos lugares desde 1749–1751.
C) En el siglo XIX los estudios clásicos alemanes, incluyendo
la investigación sobre la historia del Derecho Romano, así como la
ciencia jurídica, principalmente la tendencia conocida como Heutiges
Römisches Recht (“Derecho Romano actual”), alcanzaron unos niveles
sin precedentes. La obra de Theodor Mommsen (1817–1903) significó
el culmen de esta esfera de actividades científicas. Puede ser consi-
derado como probablemente el más grande historiador de Roma y
experto en Derecho Romano. La ciencia jurídica estaba mucho más
influenciada por el Usus modernus Pandectarum de los prácticos ju-
rídicos germánicos, que en la primera mitad del siglo XIX dio lugar
a un rápido desarrollo y a una tendencia de altísima significación
denominada Escuela Pandectista.
El camino de la Escuela Pandectista empezó con la Escuela His-
tórica del Derecho a finales del siglo XVIII. Su fundador fue Gustav
Hugo (1764–1844), profesor de la Universidad de Gotinga, que pu-
blicó un libro de texto pionero sobre la historia jurídica titulado Lehr-
buch der Geschichte des römischen Rechts bis auf Justinian, cuya primera
edición es de 1790. Georg Arnold Heise (1778–1851), profesor de la
Universidad de Heidelberg, perteneció a la primera generación de
Pandectistas. Fue el primero en elaborar la estructura moderna de

77
Gábor Hamza

las Pandectas (Pandektensystem) en su trabajo Grundriss eines gemeinen


Civilrechts zum Behufe von Pandecten-Vorlesungen (1807) inspirado por
Gustav Hugo. Heise ideó también los dos tipos de personas jurídicas
(juristische Personen).
La Escuela Histórica de Derecho adquirió un gran prestigo a
través de las actividades de Friedrich Carl von Savigny (1779–1861),
profesor de la Universidad de Marburgo y después de Berlín y más
tarde ministro para la legislación del gobierno prusiano. Volvió a las
fuentes del Derecho Romano y abordó tanto su historia como el de-
sarrollo posterior de sus instituciones. Su trabajo representó un nivel
sin precedentes de calidad universitaria. El octavo volumen de su
System des heutigen römischen Rechts (Berlin, 1840–1849) es de una im-
portancia fundamental y todavía resulta válido actualmente. Sirvió
de fundamento, entre otras cosas, de la teoría de las relaciones jurídi-
cas y el moderno Derecho internacional privado.
También Anton Friedrich Justus Thibaut (1772–1840), profesor
de Derecho en Heidelberg, está incluido a menudo entre los Pandec-
tistas, pero su planteamiento y su método difieren en gran medida
de lo que es la tendencia principal de la Pandectística marcada por
Savigny.86 Eduard Gans (1797–1839), profesor de la Universidad de
Berlín y gran oponente de Savigny, no perteneció a la Escuela Histó-
rica del Derecho y, como seguidor de Hegel, se opuso radicalmente
a ella. Su logro más importante se encuentra en el campo de la teoría
de la posesión y del derecho de sucesión.
Georg Friedrich Puchta (1798–1846), profesor universitario en
Leipzig, Marburgo y Berlín, es tambien un destacado representante
de la Escuela Histórica del Derecho. Su obra está caracterizada por
una aproximación tanto dogmática como histórica. Puchta tuvo una

86 La famosa polémica de Savigny y Thibaut debe ser mencionada aquí. En su


libro titulado Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Recthts für
Deutschland, publicado en 1814, Thibaut abogó por la codificación, mientras
que la famosa réplica de Savigny (Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft), publicada en ese mismo año, desechaba definitivamente
la idea de una codificación porque pensaba que cerraría el desarrollo orgá-
nico del Derecho. Ver Peschka, V., „Thibaut és Savigny vitája” [La polémica
de Thibaut y Savigny], ÁJ 17 (1974); Hamza, G.–Sajó, A., „Savigny a jogtu-
domány fejlődésének keresztútján” [Savigny en el camino del desarrollo de
la ciencia jurídica] ÁJ 23 (1980).

78
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

gran aportacion encontrando los fundamentos de la así denominada


“jurisprudencia de conceptos” que fue desarrollada más tarde. Tra-
bajó con el método de la Begriffspyramide, es decir, un estricto sistema
lógico de conceptos jurídicos.
En los trabajos de los activos seguidores de Savigny en las déca-
das posteriores, la aproximación histórica y la dogmática fueron fi-
nalmente separándose. La tendencia de los historiadores del derecho
estuvo representada por A. F. Rudorff (1803–1873), Eduard Huschke
(1801–1886) y Karl Georg Bruns (1816–1880), mientras que la Juris-
prudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz) abarcó las actividades
de Alois von Brinz (1820–1887), Heinrich Dernburg (1829–1907), y
Bernhard Windscheid (1817–1892). Windscheid, cuyo monumental
manual pandectístico (Lehrbuch des Pandektenrechts) es considerado,
incluso hoy, la base del Derecho privado moderno, jugó un gran pa-
pel en la preparación del Primer Proyecto (Erster Entwurf) del BGB
alemán, publicado en 1887.
Rudolf von Jhering (1818–1892), profesor en Gießen, Viena y Go-
tinga, representó una nueva tendencia en la Pandectística. Su punto
de partida fue la Escuela Histórica de Derecho, pero pronto se opuso
a su aproximación histórica y empezó a analizar la estrecha relación
de las instituciones jurídicas, los intereses protegidos por el Derecho
y el espíritu de las reglas jurídicas, dando con esto un impulso sin
precedentes al concepto original de Derecho Romano en varios cam-
pos, por ejemplo, el derecho de posesión.
Los siguientes Pandectistas Alemanes fueron eminentes, a juzgar
por los libros de texto que ellos escribieron: G. Hufeland (1760–1817),
J.F.L. Göschen (1778–1837), E. Schrader (1779–1860), A. Schweppe
(1783–1829), F. Mackeldey (1784­–1834), Ch. F. Mühlenbruch (1785–
1843), J. N. Von Wening-Ingenheim (1790–1860), K. E. F. Rosshirt
(1793–1873), J.A. von Seuffert (1794–1857), C. J. G. S. von Wächter
(1797–1880), F. L. Keller (1799–1860), Eduard Böcking (1802–1870),
Karl Ludwig von Arndts (1803–1878), K.F. F. Sintenis (1804–1868), J.
F. Kierulff (1806–1894), K.A. von Vangerow (1808–1870), Emmanuel
I. Bekker (1827–1915), F. Regelsberger (1831–1911) y Julius Baron
(1834–1898).
El desarrollo de la Pandectística se detuvo a la entrada en vigor
del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) imperial alemán el 1 de enero de
1900, como consecuencia del cual el Derecho de Pandectas (Pande-

79
Gábor Hamza

ktenrecht) dejó de ser un Derecho en vigor en Alemania. El Código,


basado en la estructura del Derecho de Pandectas (Pandektenrecht),
fue un logro destacado de la ciencia jurídica alemana, que tuvo un
impacto directo y, a través del BGB alemán, también indirecto en el
desarrollo del Derecho en el continente europeo y también en los paí-
ses extraeuropeos. Las actividades de los estudiosos del Derecho Ci-
vil de la segunda mitad de la Edad Contemporánea tuvieron un nivel
variable, pero decisivamente influido por la ciencia jurídica alemana.

3. El desarrollo del Derecho Privado en Austria en época moderna


Tanto los formularios como los libros de texto jurídicos de las
provincias alemanas hereditarias de la Corona austríaca contienen
elementos de Derecho Romano que jugaron un papel subsidiario en
la práctica cotidiana. Los tribunales municipales (por ejemplo, en
Viena) se referían al Derecho Romano justinianeo en los casos de su-
cesiones y del Derecho de bienes, así como en el caso del matrimonio,
bien directa o bien indirectamente, a través de los trabajos de los Co-
mentaristas.
Desde la segunda mitad del siglo XVI, los autores austríacos (ta-
les como Bernhard Walther) analizaron las cuestiones de Derecho pri-
vado desde el aspecto práctico, mezclando costumbres locales de las
provincias austríacas con el Derecho Romano. Las normas consuetu-
dinarias locales podían, por lo tanto, aproximarse las unas a las otras
como consecuencia de su mutua interpretación a través del Derecho
Romano. Por otro lado, junto al Derecho Natural, el Derecho Roma-
no se convirtió así en la base de la codificación del Derecho privado,
sirviendo a la unificación del Derecho en Austria cuando llegaron los
siglos XVIII y XIX. El Código Civil General Austríaco (Allgemeines
Bürgerliches Gesetzbuch [ABGB]) de 1811, cuyos más sobresalientes
autores fueron Karl Anton von Martini (1726–1800) y Franz von Zei-
ller (1751–1828), estaba formalmente fundado en la estructura de las
Instituciones, y también una parte significativa de su contenido tenía
su origen en el Derecho Romano. Desde la segunda mitad del siglo
XIX, y bajo el impacto del Derecho alemán pandectista, el ABGB se
convirtió en un código que reflejaba el impacto del Derecho Romano
en un sentido aún mayor.
Los principales representantes de la Pandectística en Austria
fueron Joseph Unger (1828–1913) y V. Hasenöhrl (1834–1903). Fue

80
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

principalmente debido a Unger por lo que el Derecho privado aus-


tríaco se basó nuevamente en el Derecho Romano a través de la me-
diación de la Pandectística y fue renovado por esta última recepción.
Al mismo tiempo, la expansión de la Pandectística en Austria se vio
impedida por el hecho de que ABGB ha estado en vigor desde 1812 y
todavía hoy parcialmente, y no está basado en el sistema del Derecho
de Pandectas (Pandektenrecht).

4. El desarrollo del Derecho privado en Suiza


La codificación del Derecho Civil tuvo lugar en muchos canto-
nes a principios del siglo XIX, pero con diferentes desarrollos: a) en el
grupo de cantones liderado por Ginebra (tales como Ginebra, Valid,
Neuchâtel, Ticino, Vallais/Wallis y Fribourg), el modelo de codifica-
ción fue el Código civil francés; b) el grupo liderado por Berna (esto
es, Bern, Luzern, Solothurn y Aargau) siguieron el ejemplo del ABGB
austriaco; y c) los cantones que partenecieron al grupo de Zúrich
(a saber, Zürich, Schaffhausen, Thurgau, Nidwalden, Zug, Glarus,
Graubünden) tuvieron códigos civiles que reflejaban una creciente
influencia del Derecho Romano a través de la Escuela Histórica del
Derecho alemana. El Derecho de Obligaciones (Schweizerisches Obli-
gationenrecht [OR], 1881), incluyendo también el Derecho mercantil,
se encuentra en vigor en todos los cantones de la Confederación Sui-
za y contiene elementos de Derecho Romano por mediación, en par-
te, del Código civil francés y, en parte, de la Escuela Pandectista. La
ciencia jurídica alemana y la práctica de los tribunales jugó un papel
muy significativo en la interpretación posterior del OR. El Código
civil suizo (Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB], 1907) está caracteri-
zado por una razonable armonizacion de varias tradiciones del Dere-
cho Civil, tales como el Code civil, el ABGB y el BGB.
El más destacado pandectista de Suiza fue J. C. Bluntschli (1808–
1881), un experto en Derecho Romano y constitucional, al igual que
historiador del derecho. Siguiendo la estela de su profesor, F.L. Keller
(1799–1860), el más significativo representante de la Escuela Histórica
del Derecho suiza, y bajo la influencia directa de Savigny, Bluntschli
compiló el Código civil en el cantón de Zúrich entre 1853 y 1855. El
espíritu de la Pandectística se hace sentir incluso en el trabajo titulado
Deutsches Privatrectht (1853–1854). J. J. Bachofen (1815–1887), profe-
sor en Basilea, pertenecía a la tendencia histórica en la investigación
del Derecho Romano. También el Derecho de Obligaciones de 1881

81
Gábor Hamza

(OR), elaborado por Walther Munzinger (1830–1873), está basado en


las tradiciones del Derecho Romano. Su revisión total tuvo lugar des-
pués de la redacción del ZGB por Eugen Huber (1849–1923), primero
en 1911, posteriormente en 1936 y 1984. El Código civil alemán y su
interpretación con raíces en la interpretación pandectista tuvieron un
gran impacto en el desarrollo del Derecho Civil en Suiza. Philipp Lot-
mar (1850–1922), profesor de Derecho Romano en Berna, completó el
texto jurídico de Brinz con el Derecho de las Pandectas (Pandektenre-
cht). Su impresionante trabajo con relación a los contratos laborales
hizo del uno de los padres del moderno Derecho del Trabajo. An-
dreas von Tuhr (1864–1925), discipulo del pandectista E. I. Bekker,
profesor de Derecho Romano a partir de 1918 en Zúrich, es el autor
de la obra fundamental sobre la parte general del Derecho de obliga-
ciones suizo (Der Allgemeine Teil des schweizerischen Obligationenrechts,
vols 1-2, 1924/1925). Andreas von Tuhr escribió una obra también
fundamental sobre la parte general del BGB alemán (Der Allgemeine
Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts) que todavía hoy se cita frecuen-
temente.

5. El desarrollo del Derecho Privado en la Bélgica moderna


En lo que hoy es todavía Bélgica, el mos [iura docendi] Gallicus
estuvo representado por Gabriel Mudaeus (van der Muyden) y Cur-
tius Brugensis (Jacques de Corte), profesores en la Universidad de Lo-
vaina en el siglo XVI. Este último editó una traducción latina de la
Paraphrasis Institutionum de Teófilo. El más destacado discípulo de
Mudaeus fue H. Giphanius (van Giffen, 1534–1609). En el siglo XVII,
los universitarios más distinguidos que abordaron el Derecho Roma-
no fueron Goudelin, Zoes y D. Tulden. En las provincias holandesas
de Bélgica, la “Jurisprudencia Elegante” dominó la escena desde me-
diados del siglo XVII.
Los logros investigadores de Franciscus Zypaeus (1580–1650) fue-
ron significativos también en el Derecho Canónico, tanto en la teoría
como en la práctica. En 1635 editó en Amberes su Notitia juris Belgici
sobre el modelo de la Inleidinge tot de Hollandse recthsgeleerdheid de
Grocio (publicada en 1631) y siguiendo la estructura del Codex Iusti-
nianus. Trataba en esta obra de la vigencia del Derecho belga de una
forma sistematizada, resaltando el gran significado teórico y práctico
del Derecho Romano. Zypaeus consideró que era su trabajo sistema-
tizar la práctica jurídica válida en las regiones del Sur de los Países

82
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Bajos (ius Belgicum), en consonancia con el Derecho Canónico y el


Derecho privado.
La codificación del Derecho Civil comenzó relativamente pronto
en las provincias de Bélgica debido a la fuerte influencia francesa. En
la actual Bélgica, el Código civil belga, una variedad del Code civil,
apareció en 1804 y está todavía en vigor después de numerosas mo-
dificaciones.

6. El Desarrollo del Derecho privado en Holanda


La escuela humanística se extendió a Holanda a lo largo de los
siglos XVII y XVIII y gozó de una segunda edad de oro allí. Los re-
presentantes de la “Jurisprudencia Elegante” fueron Arnoldus Vin-
nius (Vinnen, 1588–1657), Anton Schulting (1659–1734), Paulus Voëtus
(Voet, 1619–1667), su hijo, Iohannes Voëtus (1647–1714), Cornelis van
Bynkershoek (1673–1743), Gerhard Noodt (1647–1725) – llamado „el
Cuyacio holandés”– y Ulrich (Ulrik) Huber (1636–1694). Tiene que
hacerse también mención de Hugo Grotius (H. de Groot) (1583–1645),
uno de los fundadores del moderno Derecho internacional. Uno
de sus trabajos, titulado Inleidinge tot de Hollandse rechtsgeleerdheid y
publicado en 1631, es fundamental desde el punto de vista del de-
sarrollo del Derecho holandés. En esta obra, Grocio tomó muchos
materiales de las Institutiones de Justiniano. Los juristas holandeses
ejercieron una influencia significativa en el desarrollo del Derecho
en los Países Bajos, y también en la ciencia jurídica en toda Europa,
siendo su más significativo logro la aplicación del Derecho Romano
a las condiciones modernas (Ciencia Pandectista romano-holandesa).
En 1838 el Code civil napoléonico fue reemplazado en Holanda
por un Código civil nacional titulado Burgerlijk Wetboek. Sigue bási-
camente el modelo francés, con la excepción de que trata el modelo
de la propiedad en dos libros. En 1947, E. M. Meijers (1880–1954),
profesor de Derecho Romano en Leiden, fue encargado de la revisión
del Código civil. Consiguió publicar un proyecto de cuatro volúme-
nes, de una planificación total en nueve, antes de su muerte. El nuevo
código incluye también el código mercantil y refleja el impacto de
la Pandectística, tanto en su estructura como en varias de sus insti-
tuciones jurídicas (por ejemplo, en relación a los actos jurídicos). A
diferencia del BGB alemán, no contiene una parte general, pero la
regulación común del Derecho de bienes y del Derecho de las obliga-

83
Gábor Hamza

ciones está abordado en volúmenes separados. El nuevo Código civil


holandés, que ha entrado en vigor gradualmente, ha tomado varios
de sus principios jurídicos y regulaciones del Derecho Romano, acer-
cándose a éste más que su predecesor, inspirado en el Code civil.

7. El desarrollo del Derecho privado en la Francia de la época


moderna

El francés Guilhelmus Budaeus (G. Budé, 1467–1540) fue el pre-


cursor de la Escuela Humanista y Andreas Alciatus (A. Alciato, 1492–
1550), uno de los fundadores de la universidad de Bourges, es visto
generalmente como su iniciador.
Los tres representantes más significativos de la escuela humanis-
ta del Derecho francés (mos [iura docendi] Gallicus) fueron Franciscus
Duarenus (F. Duaren, 1509–1559), discípulo de Alciato, y dos profeso-
res de Bourges, Iacobus Cuiacius (J. Cujas, 1522–1590) y Hugo Donellus
(H. Doneau, 1527–1591). Este último fue discípulo de Duareno y en-
señó primero en Bourges, después en Heidelberg, Leiden y Altdorf.
Los Opera omnia, en nueve volúmenes, de Cuyacio (París, 1658) es
famosa por su interpretación y análisis de las fuentes, mientras que
Donelo ganó una alta reputación con sus comentarios (Commentarii
iuris civilis, vols. 1–5, Frankfurt, 1595–1597). La investigación de las
interpolaciones en el Corpus iuris civilis comenzó con Antonius Faber
(A. Favre, 1557–1624), un humanista de Savoya, cuyo trabajo (Ratio-
nalia ad Pandectas) empezó a ser valorado adecuadamente sólo cuan-
do llegó el siglo XIX. Posteriores representantes eminentes de esta
tendencia fueron Dionysius Gothofredus (D. Godefroy, 1549–1622) y
su hijo, Iacobus Gothofredus (J. Godefroy, 1587–1652); el primero editó
el Corpus Iuris Civilis y el Hexabiblos, mientras que el segundo lo hizo
con el Codex Theodosianus.
La Escuela francesa, continuando la estela del trabajo teórico de
Cuyacio de forma solitaria, nunca jugó un papel en la expansión del
Derecho Justinianeo en el país. Donelo, que había sido originalmente
un bartolista y abogado en ejercicio, fue mucho más capaz de reducir
la gran división entre el derecho consuetudinario (droit coutumier) y
el derecho escrito (droit écrit), es decir, el Derecho Romano. Los es-
critos de Donelo fueron una valiosa fuente para Savigny cuando es-
taba escribiendo su obra fundamental. En sus comentarios escritos a
la Coutume de Paris de 1510 (In consuetudines Parisienses commentarii,

84
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

1539), Carolus Molinaeus (Charles Dumoulin, 1500–1566) consideró el


Derecho Romano como ius commune para ser utilizado en todos los
tribunales, a pesar de que Francia no perteneciera al Sacro Imperio
Romano. Sin embargo, en la segunda edición de su trabajo, publicada
en 1554, el autor consideró la aplicación del Derecho Romano obli-
gatoria en tanto ratio scripta87 solo en los casos en los que no hubiera
costumbre próxima o similar o una costumbre generalmente válida
que pudiera reemplazar a una costumbre local vaga o inadecuada.
Jean Domat (1625–1696), autor de Les loix civiles dans leur ordre naturel
(1689–1694), también contribuyó al vigor normativo del Derecho Ro-
mano por la misma razón, oponiéndose con esto a los esfuerzos rea-
les de centralizar el sistema jurídico francés sobre una base distinta
al Derecho Romano. Domat fue el primero en separar el Derecho de
la propiedad y el Derecho de sucesiones como título de adquisición
(titulus adquirendi). Podemos verlo, por lo tanto, como un precursor
del moderno sistema de las instituciones y del Derecho de Pandectas
(Pandektenrecht).
El ius commune francés (droit commun français) fue en el principio
considerado como un simple Derecho subsidiario, desarrollado gra-
dualmente por el Derecho Justinianeo con ayuda de las disposiciones
reales, la práctica de los jueces y la ciencia jurídica. El Código civil
francés, el Code civil des Français (1804), fue el culmen del subsiguiente
desarrollo del Derecho, basado en el derecho consuetudinario (droit
coutumier) y el Derecho Romano (droit écrit). Su fuerte impacto puede
verse en muchos códigos civiles en Europa (por ejemplo, los italianos
de 1865 y 1942, el belga de 1804, el holandés de 1838 y el rumano de

87 La idea de que el Derecho Romano debía ser considerado ratio scripta, es


decir, como derecho internacionalmente válido, fue afirmado primeramente
por los Comentaristas (Butrigarius [1274–1348] y Baldus) en un comentario
a un pasaje del Codex (7, 45) (ratio naturalis no circumscribitur loco, quum ipsa
cum humano genere nata est [sic!] a principio). Esto significa que el Derecho
Romano, como “razón común” del pensamiento, debería aplicarse en la ju-
risdicción incluso cuando fuera políticamente indeseable como Derecho po-
sitivo. Por otro lado, Jean Bodin (1530–1596), en su principal trabajo de 1576
titulado Los seis libros de la república, consideró el Derecho Romano tanto en
Francia como en los territorios vecinos (tales como Savoya, Italia y España)
no era Derecho positivo, sino simplemente una ratio scripta (raison écrite), del
mismo modo que mantuvo que el Derecho positivo era exclusivamente el
que había sido sancionado por el monarca.

85
Gábor Hamza

1864) y también en muchos países extraeuropeos (principalmente en


América del Sur). Dos de sus cuatro redactores (J.-E.-M. Portalis y
J. de Maleville) fueron expertos en Derecho Romano y los otros dos
(F.J. Bigot de Préameneu y F. Tronchet) fueron especialistas en dere-
cho consuetudinario.
Robert Joseph Pothier (1699–1772) fue autor de un importan-
te comentario de las Pandectas (Pandektenrecht). Juez y profesor de
Derecho francés en Orléans, Pothier publicó entre 1748 y 1752 un
trabajo titulado Pandectae Iustinianeae in novum ordinem redactae, an-
tes de publicar su monografía Traité des obligations (Paris, 1761), que
contribuyó grandemente a los trabajos preparatorios del Code civil.
En sus Pandectae Iustinianeae in novum ordinem redactae describió el
Derecho Romano como un sistema jurídico racional de Derecho Na-
tural. Pothier deseaba armonizar el Derecho Romano y la costum-
bre en vigor localmente. En su libro comentando el Derecho local de
su lugar de nacimiento, Orléans, usado incluso por los editores del
Code civil, hay rastros de esos esfuerzos. Más aún, introdujó normas
locales confusas en su mayor parte en un sistema dogmáticamente
bien fundado y claramente establecido. El trabajo de Pothier fue muy
citado en los tribunales extranjeros –por ejemplo, en los británicos–
durante mucho tiempo después. En el siglo XIX fue Charles Marie
Toullier (1752–1835), profesor en Rennes quien escribió un importan-
te comentario sobre el Code civil (Le droit civil français, suivant d’ordre
du Code I–XI, París, 1819–1823).

8. El desarrollo del Derecho Privado en la Italia moderna.


La ciencia jurídica italiana no tuvo un gran impacto en el de-
sarrollo de la ciencia jurídica en Europa durante la Edad Moderna.
A lo largo del siglo XIX, el Derecho privado fue finalmente codifi-
cado también en Italia sobre la base de las tradiciones del Derecho
Romano. En la mayor parte de los territorios italianos, el Code civil
francés fue introducido después de1804 ratione imperii, es decir, debi-
do a la conquista militar. Aúnque fue posteriormente rechazado en
varios Estados, sirvió de modelo para los proyectos de código civil de
Parma, Piacenza y Guastalla (1820), de Piemonte (el llamado Codice
Albertino de1837), y de Módena (el llamado Codice civile per gli Stati
Estensi de 1852)pero ahora imperio rationis, esto es, en virtud de los
principios jurídicos que contenía. El Código civil de la Italia unificada

86
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

(Codice civile) de 1865 estaba basado en la estructura de las institucio-


nes y fue decisivamente influido por el Code civil francés.
Los romanistas más sobresalientes, representantes de la Escue-
la Pandectista en Italia, fueron Filippo Serafini (1831–1897), Vittorio
Scialoja (1856–1933), Carlo Fadda (1853–1931) y Paolo Emilio Bensa
(1858–1928). Serafini tradujo el manual pandectistico (Lehrbuch der
Pandekten) de Arndts. Scialoja tradujo el System des heutigen römis-
chen Rechts de Savigny y los dos últimos romanistas mencionados
tradujeron y complementaron el manual pandectístico (Lehrbuch des
Pandektenrechts) de Windscheid. Del resto de los romanistas, G. Segré
(1864–1942), también un experto en Derecho privado, puede ser ubi-
cado entre los seguidores de la Escuela Pandectista. También Pietro
Bonfante (1864–1932) y Salvatore Riccobono (1864–1958) fueron emi-
nentes romanistas en la moderna Italia, aúnque no pertenecieran a la
Escuela Pandectista.
El Codice civile de 1942 abrió una nueva era en la historia de los
códigos civiles. Este código rompió con la estructura del Code civil
francés e incluyó también el derecho mercantil (diritto commerciale) si-
quiendo el concepto monista. Los redactores del Codice civile de 1942
realizaron al nivel de la codificacion la idea de code unique. Aúnque el
nuevo Código civil italiano no contiene una parte general (Allgemei-
ner Teil), en la doctrina italiana se ha aceptado el concepto de parte
general bajo la influencia del modelo del BGB alemán.

9. El desarrollo del Derecho Privado en la España Moderna.


A lo largo de los siglos XVI y XVII se cultivó principalmente el
Derecho público en España sobre la base del Derecho Romano. El
centro de gravitación para los estudiosos que abordaron este tema
fue la Universidad de Salamanca. Los escritos, por ejemplo, de Fran-
cisco de Vitoria (c. 1483–1546), que se hallan entre los fundamentos
del Derecho internacional moderno, contienen también conceptos
y categorías del Derecho Romano. La influencia del trabajo de los
Humanistas de la vecina Francia alcanzó a España por esta época.
Sobresalientes humanistas españoles fueron Diego de Covarruvias y
Leyva (1512–1577), el Obispo de Segovia y “Bártolo español”, y An-
tonius Augustinus (A. Agustín, 1516–1586), Arzobispo de Tarragona y
discípulo de Alciatus.

87
Gábor Hamza

Los cuerpos oficiales de leyes compilados con el espíritu de re-


coger el derecho aplicable en los Reinos de España (la Nueva Reco-
pilación de 1567, la Recopilación de las Leyes de las Indias de 1680 y la
Novísima Recopilación de 1805), también contienen elementos de Dere-
cho Romano. A inicios del siglo XIX varias normas fueron puestas en
vigor para tratar de poner fin a los particularismos del Derecho pri-
vado español. Un proyecto de Código civil fue elaborado a lo largo
de 1851 por F. García Goyena (1783–1855), que se basó en el Código
civil francés, el Allgemeines Landrecht prusiano y el ABGB austriaco.
La mayor parte de ese proyecto fue asumido en el Código civil es-
pañol, el Código Civil de 1889, que está basado en la estructura de
instituciones y refleja el impacto del Code civil francés. Su proyecto
fue elaborado principalmente, por M. Alonso Martínez (1828–1891).
El Código civil no es, con todo, la fuente principal del Derecho en la
totalidad del país, ya que en ciertas regiones (como Cataluña, Galicia,
Baleares, Aragón, Navarra y el País Vasco) sólo tiene valor de Dere-
cho supletorio, principalmente en cuanto al matrimonio, la herencia
y el Derecho de bienes. El Derecho local (privado) (Derecho foral) está
directamente basado en el Derecho Romano; su compilación se ha
realizado en cuerpos oficiales de leyes que han ido ganando especial
intensidadad desde la introducción del sistema político-administra-
tivo autonómico regional.

10. El desarrollo del Derecho Privado en el Portugal de época


moderna
La “lei da Boa Razão” de 1769 consideraba el Derecho Romano
como Derecho subsidiario, en tanto en cuanto sus principios no con-
tradijeran la boa razão como Derecho Natural. Cuando el movimiento
de codificación cobró velocidad al inicio del siglo XIX, algunos de
sus representantes urgieron a la eliminación de las tradiciones jurí-
dicas anteriores. A. L. Visconde de Seabra (1798–1895), un seguidor
de la Escuela del Derecho Natural, publicó un proyecto de Código
civil portugués en 1858. (Se le había encargado el trabajo en 1850 y
el código entró en vigor en 1868, después de varias modificaciones).
Aúnque el mismo era liberal, el Visconde de Seabra tomó el Allgemei-
nes Landrecht prusiano, el Código Civil francés y el ABGB austríaco
como sus modelos. En el artículo 16 de su código considera el Dere-
cho Natural como fuente susbsidiaria de Derecho, lo cual es idéntico
con el Derecho Romano como boa razão. El comentario al volumen V

88
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

de J. Dias Ferreira (1837–1909) interpretó el Código civil portugués


sobre la base del Derecho Romano. El autor fue un eminente juez que
interpretó el Código civil desde el punto de vista de un aplicador del
derecho.
El nuevo Código civil portugués entró en vigor en 1966, después
de tres décadas de preparación, y demuestra el fuerte impacto de la
ciencia jurídica alemana y del BGB (por ejemplo, en lo que se refiere a
la regulación de los negocios jurídicos [Rechtsgeschäfte], volviendo su
mirada a la Pandectística)

11. El desarrollo del Derecho Privado en la Grecia moderna


En la Grecia liberada del Imperio Otomano en 1822, un decreto
de 1835 determinó que, en tanto no existiera un Código civil, las re-
laciones de Derecho privado debían regirse por Derecho consuetu-
dinario y las leyes de los emperadores bizantinos en la forma en que
habían sido incluidas en el Hexabiblos de Harmenopoulos. Los códi-
gos jurídicos que representaron los primeros pasos de la codificación
(el Código de las Islas Jónicas de 1841, el Código de Samos de 1899 y
el Código de Creta de 1904) tomaron al Código civil francés como su
modelo y tuvieron una vigencia solamente regional. El Proyecto del
Código civil de 1874 refleja la influencia del Código Civil francés, del
Codice civile italiano y del Código civil sajón de 1863. Junto a estos, los
libros de leyes del Derecho Romano-Bizantino estuvieron en vigor
hasta 1946, cuando fue promulgado un Código civil griego unificado,
cuyo editor jefe fue G. Balis, profesor de Derecho en Atenas. El códi-
go todavía en vigor demuestra la influencia masiva del BGB alemán
tanto en su estructura como en la mayoría de las instituciones jurí-
dicas que recoge. Ulteriores influencias provienen del Código Civil
francés, del OR y del ZGB suizo, del proyecto de ley de contratos y
obligaciones ítalo-francés (Projet d’un Code italo-français des contrats et
des obligations) de 1927 (el llamado Proyecto de Larnaude-Scialoja) y
de los proyectos de Código civil de Hungría de 1914 y 1928.
Los más sobresalientes romanistas griegos del siglo XX, y, al
mismo tiempo, reconocidos expertos en Derecho privado moderno,
son C. Triantaphyllopoulos (1881–1966), G. Maridakis (1890–1979) y
Pan. J. Zepos (1908–1985). Todos ellos fueron seguidores de la Escue-
la Pandectista alemana y tuvieron una influencia profunda tanto en
la creación del Código civil griego como en su interpretación subsi-
guiente.

89
Gábor Hamza

12. El desarrollo del Derecho Privado en la Polonia moderna


La codificación empezó en Polonia en 1768 y el proyecto de có-
digo de 1778 del antiguo canciller A. Zamoyski (1716–1792) fue parte
de ella. El proyecto acusó la influencia del Derecho Romano, tanto en
su estructura como en varias de sus instituciones jurídicas. Fue, sin
embargo, rechazado por el Seym (Diaeta) en 1780. No fue así con la
orden de codificación del Derecho privado que se realizó en la consti-
tución de 1791. En 1808 el Gran Ducado de Varsovia introdujo el Có-
digo civil francés con algunas modificaciones. La doctrina francesa
de Derecho privado influyó a los civilistas polacos principalmente en
los territorios bajo dominio ruso. En la parte sur del país el Derecho
que prevaleció estaba basado en el ABGB.
Los romanistas polacos más sobresalientes que abordaron talm-
bién el Derecho privado fueron F. Zoll, sen. (1834–1917), profesor en
la Universidad de Cracovia, y su sucesor S. Wróblewski (1868–1938),
llamado el “Papiniano polaco”. Un eminente representante polaco
de la ciencia jurídico-privada austriaca que acusa la influencia de la
Escuela Pandectista alemana fue E. Till (1846–1926), profesor de De-
recho privado austríaco en Lemberg. También los escritos de F. Zoll,
jr. (1865–1948), profesor de Derecho privado en Cracovia y antiguo
discípulo de Regelsberger y Jhering, puso de manifiesto la influencia
principal de la Pandectística alemana, especialmente en su proyecto
de codificación de los derechos reales. El derecho polaco de obligacio-
nes de 1933 refleja una influencia sobre todo del OR suizo y del pro-
yecto de ley franco-italiano de obligaciones de 1927. El Código civil
polaco de 1964 recibe la influencia de la Escuela Pandectista alemana,
de la ciencia del Derecho Civil francesa y del Derecho Civil suizo.

13. El desarrollo del Derecho en la Inglaterra moderna


Debido a la enseñanza del derecho en las universidades, el es-
píritu del Humanismo llegó a la ciencia jurídica inglesa en el siglo
XVI. Uno de sus representantes más destacados fue Arthur Duck
(1580–1649), cuyo famoso trabajo póstumo titulado De usu et autho-
ritate iuris civilis Romanorum in dominiis principum Christianorum libri
II (Leyden, 1654) es prácticamente la primera historia del ius commu-
ne en Europa. Mención aparte debe hacerse también de los escritos
de John Cowell (1554–1611). En su libro Institutiones iuris Anglicani
ad methodum et seriem Institutionum imperialium compositae et Digestae,

90
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Cowell insertó el Derecho inglés dentro del sistema de Institutiones


de Justiniano tratando de armonizar el Derecho Civil y el Derecho
común. También el primer gran experto de Derecho consuetudinario
en la Edad Moderna, Sir Matthew Hale (1609– 1676), enseñó Dere-
cho Romano en tanto que útil para la sistematización del derecho
inglés (ius patrium). Su libro titulado Analysis of the Civil Part of the
Law (1713) siguió la estructura de instituciones hasta un cierto punto
y sirvió de base para las actividades escolares del primer profesor
universitario de Derecho inglés, Sir William Blackstone (1723–1780),
cuyos Analysis of the Laws of England (1754) y Commentaries on the Laws
of England (1765–1770) contienen varias categorías creadas sobre la
base de Derecho Romano. La versión revisada del principal trabajo
de Blackstone fue editada en 1841 bajo el título de New Commentaries
on the Laws of England y su última edición fue en 1938, tratando el De-
recho inglés en el marco del sistema de las instituciones en fecha tan
tardía como la primera mitad del siglo XX.
La primera cátedra de ciencia jurídica comparada e histórica en
Inglaterra se estableció en Oxford en el siglo XIX. Su primer profesor
fue Sir Henry Sumner Maine (1822–1888), regius professor de Derecho
Romano en Cambridge. Maine fue el autor del mundialmente famoso
Ancient Law (1861). Consideró fundamentales las instituciones de De-
recho Romano en el análisis comparativo del Derecho inglés. Como
representante de la Ciencia jurídica Histórica (Historische Rechtsschu-
le), su principal logro fue proporcionar un fundamento histórico a la
Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz).88

14. El Desarrollo del Derecho Privado en la Escocia moderna


El Derecho escocés moderno estuvo influenciado por el libro
del Chief Justice Lord Stair titulado Institutions of the Law of Scotland

88 El trabajo de Maine tuvo un gran impacto en Inglaterra y en el pensamiento


jurídico continental (ver Hamza, G., “Maine és a XIX. század európai jogtu-
dománya” [Maine y la Ciencia Jurídica en Europa en el siglo XIX], Jogtört-
éneti előadások, vol. 28 Budapest, 1990). Al mismo tiempo debe señalarse
que en los últimos dos siglos los tribunales británicos tuvieron una tenden-
cia a utilizar los argumentos del Derecho Romano que no podían ser consi-
derados como fuente de Derecho subsidiario. Por ejemplo, la Cámara de los
Lores tomó una decision en 1923 sobre la base de la condictio causa data causa
non secuta en el caso de Cantiere San Rocco v. Clyde Ship Building y Engine-
ering Co. (1924) A. C. 226.

91
Gábor Hamza

(1681), del cual fue una importante fuente el Derecho Romano (ci-
vil law). Puede utilizarse como fuente fundamental incluso hoy en lo
que se refiere a los trabajos de los autores institucionales (institutional
writers). El Derecho Romano sólo dejó de ser utilizado con exclusi-
vidad desde finales del siglo XVIII, aúnque el impacto del Derecho
consuetudinario (common law) pudo sentirse en fecha más temprana,
de hecho desde la unión con Inglaterra en 1707. Esta tendencia se
incrementó a lo largo del siglo XIX debido a las actividades de la
Cámara de los Lores (House of Lords), entre otras que todavía actúa
como tribunal de apelación para la corte suprema de Escocia (Court
of Session). El hecho de que el Reino Unido se adhiriese a la Comuni-
dad Económica Europea en 1973 incrementó la importancia del Dere-
cho escocés independiente, en la medida en que puede significar una
mejor comprensión entre el derecho consuetudinario anglosajón y la
tradición continental de Derecho Civil.

15. El Desarrollo del Derecho Privado en la Irlanda moderna89


El modelo de plasmación escrita del Derecho consuetudinario
irlandés (brehon law), de origen celta, fue la primera codificación “ofi-
cial” del Derecho Romano, esto es, el Codex Theodosianus del siglo V
d.C., como varios estudiosos –por ejemplo, W. N. Hancock– man-
tienen. Este código presumiblemente empezó a ser conocido en la
isla de Irlanda a través de la mediación de Iglesia Cristiana. Por lo
que se refiere a las fuentes del Derecho, el brehon law y el common law
entraron en interacción después del asentamiento de las tribus anglo-
normandas en Irlanda a finales del siglo XII. La así llamada segunda
recepción del common law tuvo lugar a finales del siglo XVI y princi-
pios del XVII. La importancia del Derecho Romano se muestra por el
establecimiento de un regius professor de Derecho Romano (civil law)
en el Trinity College de Dublín en 1668.
Debido a la conquista inglesa, el common law fue prevalente in-
cluso con anterioridad a la unión con Inglaterra en 1800 (Union Act).

89 Para la supervivencia del Derecho Romano en Irlanda, en general, ver W.N.


Osborough, „Roman Law in Ireland”, Parts I–III, The Irish Jurist 25 (1990)
–27 (1992). Para el sistema jurídico irlandés ver W.N. Hancock, de., Ancient
Laws and Institutes of Ireland (Dublin, 1965) y F. Kelly, A Guide to Early
Irish Law (Dublin, 1988). Cf. también R. Byrne, I. Paul McCutcheon, The
Irish Jurídical System (London, 1989).

92
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

El papel de la Cámara de los Lores (House of Lords), como corte su-


prema fue reforzado también por el Derecho legislado (statute law).
Desde el día en que Irlanda recuperó su independencia en 1922 ha
ido separándose gradualmente del Derecho inglés. La jurisprudencia
de la Corte Suprema del Estado Libre de Irlanda (Free State of Ireland),
establecida después de la fundación del Estado Libre de Irlanda, se
basa en el Derecho Romano especialmente en la esfera del Derecho
de sucesiones.

16. La Ciencia Jurídico-Privada en Escandinavia en el siglo XIX


La ciencia jurídica alemana hizo valer su influencia también en
Europa del Norte. La ciencia jurídica danesa se mantuvo bajo el in-
flujo de la Escuela Histórica de Derecho. Se le proporcionó una nueva
base por parte de A. S. Ørsted (1778–1860), quien pensó en comple-
mentar el defectuoso Derecho nacional (ius patrium) con el extranjero,
en particular, con el Derecho de Pandectas (Pandektenrecht). En los
trabajos de F. C. Bornemann y A. W. Scheel, que introdujeron la es-
tructura de las Pandectas (Pandektenrecht) en Dinamarca, uno puede
rastrear el impacto de Friedrich Carl von Savigny. Desde finales del
siglo XIX, los representantes de la ciencia jurídica danesa y noruega
muestran la influencia principalmente de Rudolf von Jhering, aún-
que mezclada con otras tendencias.
La ciencia jurídica sueca fue también influida por la corriente de
la Jurisprudencia de Intereses (Interessenjurisprudenz), acuñada prin-
cipalmente por Rudolf von Jhering.
En Finlandia, el impacto la Escuela Histórica del Derecho y del
Derecho de Pandectas (Pandektenrecht) se hace sentir desde muy
pronto. Lo mismo puede decirse con relación a la Jurisprudencia de
Conceptos (Begriffsjurisprudenz). La penetración del Derecho Romano
y del Derecho de Pandectas (Pandektenrecht) y de la Escuela Romano-
Holandesa (Roman-Dutch Law) dentro de las jurisdicciones danesa-
noruega y sueco-finlandesa hace que los esfuerzos por unificar el De-
recho privado, en primer lugar el Derecho mercantil (business law),
sean significativamente tempranos en Europa del Norte.90

90 J. Lessing (1847–1923) fue el primero, en 1889, en expresar la necesidad de un


código unificado de Derecho privado válido en todos los países de Europa
septentrional. Bajo los términos de la Convención de Helsinki de 1962, las

93
Gábor Hamza

17. El desarrollo del Derecho Privado en la Dinamarca moderna


El Rey Christian V (1670–1699) de Dinamarca promulgó un
destacado código en 1683 (Danske lov) que entró en vigor también
en Noruega cuatro años más tarde (Norske lov). Algunas de sus dis-
posiciones son todavía normas que prevalecen en ambos países. La
estructura de este código sigue el plan de las Instituciones de Justi-
niano, pero en lo que se refiere a su contenido refleja el impacto del
Derecho Romano sólo en algunas instituciones jurídicas. Esta obra de
codificación no puede ser considerada todavía como un código en el
sentido moderno de la palabra.
La Ley de los contratos promulgada en Dinamarca en 1917 difiere
al mismo tiempo tanto del Derecho Romano como del common law
inglés. Esta Ley ejerció una gran influencia sobre la legislación en este
campo particular en otros países escandinavos.

18. El desarrollo del Derecho Privado en la Suecia moderna


Casi después de medio siglo de preparación, el Código Gene-
ral de Suecia (Sveriges Rikes Lag) se promulgó en 1734 y fue puesto
en vigor en 1736. Su Capítulo V aborda el Derecho mercantil, que
está basado principalmente en el Derecho alemán de la epoca (Usus
modernus pandectarum). El impacto del Derecho Romano es, sin em-
bargo, insignificante en las secciones del Derecho privado. Aúnque
no hubo recepción formal del Derecho Romano en Suecia, las actas
de los debates (codices rationum) del Consejo Real Sueco (Svea Hofrätt)
revelan que los jueces de este Consejo funcionaban como una corte
suprema y aplicaban principalmente el Derecho Romano en lugar
de las reglas del Derecho Rural y del Derecho Municipal (de las Ciu-
dades), que se habían convertido en normas anticuadas, y estaban
influidos en su orientación por la Escuela de Derecho de Pandectas
Romano-Holandesa (Roman-Dutch Law).

19. El desarrollo del Derecho Privado en la Finlandia moderna


La recepción parcial del Derecho Romano en Finlandia, donde el
Código General Sueco (Sveriges Rikes Lag) también era aplicable, fue
principalmente debida a la Academia de Turku (Abo), fundada en

legislaciones de Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia y Finlandia coope-


raron para crear la mayor armonía posible en la esfera del Derecho privado.

94
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

1640, donde se impartía la disciplina de “derecho comparativo roma-


no”. Un profesor de la Academia de Turku, M. Wexonius (Gyldens-
tolpe) reclamó la recepción del Derecho Romano ya a finales del siglo
XVII. La actividad científica del profesor M. Calonius (1738–1817)
fuera también influida por la ciencia jurídica alemana, que era fuerte
en Turku desde el principio.
El primer libro de texto de Derecho Romano para los finlandeses
fue escrito por K. E. Ekelund, profesor de Derecho Romano y Dere-
cho ruso, quien también se encargó de transformar el Derecho de Fin-
landia siguiendo el sistema jurídico sueco sobre las bases de la con-
solidación del Derecho ruso, todo ello compilado en el Svod Zakonov.

20. El desarrollo del Derecho Privado en la Bulgaria moderna


Durante los casi cuatro siglos de ocupación otomana, la Iglesia
Ortodoxa disfrutó de un amplio margen de independencia y usó el
Hexabiblos y el Syntagma. En 1867, un código titulado Medzellé fue
introducido en el territorio de lo que es hoy Bulgaria, buscando ar-
monizar el Derecho islámico con el Derecho europeo, especialmente
con el Code civil francés, pero sin basarse directamente en el Derecho
Romano. Después de haber alcanzado la independencia, se promul-
gó una ley de Derecho de las obligaciones en 1892, y otra dedicada
a los derechos reales en 1904. El modelo principal fue el Codice civile
italiano de 1865 y, en un grado menor, también el Código civil espa-
ñol de 1889. Las tradiciones del Derecho Romano que ellos recogían
siguen permaneciendo en códigos similares más recientes aprobados
en 1950 y 1951.
La influencia de la Escuela Pandectista alemana también pue-
de verse en la ciencia jurídica de los Estados de los Balcanes, como
demuestran destacados juristas búlgaros (tales como P. Danchov, J.
Fadenhecht y S. Angelov), que aprendieron Derecho Romano y De-
recho Civil en las universidades alemanas.

21. El desarrollo del Derecho Privado en la Serbia moderna


G. Zachariades fue encargado de la codificación del Derecho
privado serbio en época tan temprana como 1829, pero su proyec-
to nunca fue puesto en vigor. Sólo en 1844 llegó a promulgarse un
Código civil serbio. Este código fue preparado principalmente por
J. Hadzic (1799–1869) y V. Lazarevic. La estructura del Código civil

95
Gábor Hamza

serbio siguió la estructura de instituciones. Sus redactores tomaron el


ABGB austriaco como modelo. La revisión de este código llevó a un
proyecto de código en 1914 que reflejaba el pensamiento de la Escue-
la Pandectista y el impacto del BGB y del ZGB en lo que se refiere a
las secciones relativas al derecho de bienes.
Los “Principios” del nuevo Código civil fueron publicados en
1935, con la pretensión de tener vigencia en la totalidad del reino de
Yugoslavia. Después de la Segunda Guerra mundial fue promulga-
da una Ley sobre el Derecho de obligaciones en 1978. Esta ley tuvo
vigencia en todo el territorio de la Federación Yugoslava (en las seis
repúblicas socialistas), siguendo básicamente las tradiciones de codi-
ficación de Europa Occidental con raíces en el Derecho Romano.

22. El desarrollo del Derecho Privado en el Montenegro moderno


En el Código general de Derecho de la propiedad (o patrimonial)
en Montenegro (1888), que codificó la mayoría de las arcaicas normas
consuetudinarias eslavas, había varias regulaciones que volvieron al
Derecho Romano. La mayoría de las máximas o reglas jurídicas (re-
gulae iuris) que aparecen al final de este código (en el apéndice) son
también de origen romano (De diversis regulis iuris antiqui - D. 50.17.).
El autor de este código fue Baltazar Bogisic (1834–1908), que era
a su vez especialista del Derecho Romano y de historia del Derecho.

23. El desarrollo del Derecho Privado en la Rumanía moderna


La primera parte del código criminal de Vasil Lupu, Príncipe
de Moldavia en el siglo XVII, titulada Carte romanesca de invatatura
de la pravilele imparatesti (1646), contenía el Syntagma y el Nómos geor-
gikós. En el mismo sentido, el nomocanon de Matej Bazarab, Voivode
de Valaquia, el Indreptarea legei (1652) reflejó la influencia del Derecho
Romano-Bizantino. Este nomocanón, junto a las regulaciones penales,
contiene el Derecho agrario y también el Derecho civil. El proyecto
de código del siglo XVIII (Nomikon Procheiron), que contiene todo el
sistema jurídico, se basa en los Basilica, el Hexabiblos, el Syntagma y di-
rectamente en las Institutiones de Justiniano y en el Codex lustinianus.
Su compilador, M. Photeinopulos, “el Bártolo de Valaquia”, no toma
en cuenta el desarrollo de la ciencia jurídica europea. El Código civil
del Príncipe de Moldavia Kallimach de 181,7 titulado Kódix politikos,
muestra ya el impacto tanto de los Basilica como del ABGB austriaco.

96
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Al mismo tiempo, el Código de la Valaquia, el Código del principe


Caragea, promulgado en 1818 bajo el título de Nomothesia o Cod Cara-
gea, no es más que una versión reducida de los Basilica sobre la base
del texto del Hexabiblos.
El Código de Derecho privado rumano de 1864 estaba influido
tanto por el Code civil francés como por el Proyecto de Codice civile
italiano de Giuseppe Pisanelli y la Ley de hipoteca y prenda belga de
1851. Se basa también en el Cod Caragea y, en el caso de varias de sus
instituciones jurídicas, directamente en el Derecho Romano. El Pro-
yecto de 1940 del nuevo Código civil rumano refleja el impacto de la
Escuela Pandectista alemana y del BGB.
En Besarabia, que cayó bajo dominio ruso en 1812, el Hexabiblos
permaneció como derecho en vigor, lo que significa que el Derecho
Romano-Bizantino continuó siendo utilizado hasta la introducción
del Código civil rumano en 1928.

24. El desarrollo del Derecho Privado en la Rusia moderna y en


los territorios (Estados) Bálticos
A finales del siglo XVIII se encomendó varios estudiosos, G.A.
von Rosenkampf (1764 –1832), M.M. Speranski (1772–1839) y Mihály
Balugyánszky [Balugianski] (1769–1847), profesor en la Academia de
derecho de Nagyvárad (hoy Oradea, en Rumania), la fijación y sín-
tesis del Derecho privado ruso, pero el Zar no estuvo satisfecho con
sus proyectos. Hacia 1832 se preparó aún una revisión sistematizada
del Derecho anterior, que apareció en quince volúmenes bajo el título
de Svod Zakonov (Colección de Leyes). Varias instituciones jurídicas
de su sección de Derecho privado (volumen X) estaban basadas en el
Código civil francés y en las ideas de Robert Joseph Pothier. Por lo
que se refiere a los derechos reales, se dejó sentir la influencia de la
ciencia jurídica alemana. El Derecho Romano-Bizantino sobrevivió
exclusivamente en lo que se refería al Derecho de familia y de matri-
monio.
La Escuela Pandectista marcó su impronta en Rusia desde la dé-
cada de 1820, cuando los estudiantes de Derecho ruso comenzaron
a estudiar en las universidades alemanas: en Heidelberg, con Anton
Friedrich Justus Thibaut; en Berlín, con Friedrich Carl von Savigny;
y en Leipzig, con Georg Friedrich Puchta. Hubo un Seminario Ruso
de Derecho Romano durante una década, desde 1887, en la Facul-

97
Gábor Hamza

tad de Derecho de la Universidad de Berlín, impartido por Hein-


rich Dernburg. Entre sus estudiantes estuvieron D.D. Grimm y I.A.
Pokrovski, que se convirtieron en profesores de Derecho Romano,
L. Petrazhitski (1867–1931), que se dedicó a la filosofía jurídica, y W.
von Seeler, dedicado al Derecho privado en Rusia. Algunos de ellos
tradujeron al ruso los manuales alemanes de la Escuela del Derecho
de Pandectas (Pandektenrechtslehrbücher). Los representantes rusos de
la Escuela Pandectista consideraron el Derecho Romano como una
introducción al Derecho privado. P. Sokolovski recalcó su extraor-
dinaria importancia desde el punto de vista de la modernización del
Derecho ruso. La contribución de los romanistas rusos a la doctrina
sobre esta materia es digna de ser mencionada. Nos referiremos por
ejemplo a la obra sobre la historia de Derecho Romano de Pokrovski
(1913) y a la obra sobre el Derecho privado romano de V. Hvostov
(1906). Ambos siguieron las tradiciones de la ciencia jurídica alema-
na. La doctrina sobre los intereses (Interessenjurisprudenz) fue desa-
rrollada más adelante por S.A. Muromtsev (1850–1910), el fundador
de la sociología jurídica rusa.
En 1882 el Zar Alejandro III (1881–1894) estableció un comité de
codificación que publicó los proyectos de Código civil ruso de 1899
y 1903 (Grazhdanskoe Ulozhenie). En muchas partes reflejaban el im-
pacto del BGB alemán. La estructura del proyecto de código (parte
general y partes relativas al Derecho de familia, al Derecho de obli-
gaciones, al Derecho de las sucesiones y a los derechos reales) se ba-
saba en el Derecho de Pandectas (Pandektenrecht). Su parte relativa
a las obligaciones contenía también el Derecho mercantil, al igual
que ocurría con el Código suizo de las obligaciones (Schweizerisches
Obligationenrecht de 1881). Debido a la situación política en el Impe-
rio Ruso, el código, que contenia 2.640 paragrafos basado sobre un
concepto monista de código (code unique), no fue promulgado. Los
redactores del proyecto de Derecho de obligaciones de 1913 (el Li-
bro V) siquieron en su estructura el modelo del Código suizo de las
obligaciones (Schweizerisches Obligationenrecht de 1881). Este último
libro del proyecto del Código civil ruso contenía el Derecho mercan-
til (las sociedades mercantiles). Al mismo tiempo era muy fuerte la
influencia tanto del BGB alemán como del Derecho Romano. En la
reglamentación de ciertas instituciones, como, por ejemplo, el enri-
quecimiento injusto (ungerechtigte Bereicherung) y la representación
contractual (gewillkürte Stellvertretung), que eran desconocidos hasta

98
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

entonces en el Derecho ruso, los redactores del proyecto volvieron al


Derecho Romano.
El impacto de la Escuela Pandectista pude sentirse también en
el Código civil ruso-soviético de 1922 de A.G. Gojkbarg (1883–1962).
Es básicamente una versión abreviada del proyecto de 1905. Lo mis-
mo ocurre con los Principios de la Jurisdicción Civil, aparecidos en
1961 y aceptados como válidos en la mayor parte de la Unión Sovié-
tica, los cuales sirvieron como base para los códigos de las repúblicas
federadas. Así, el Código civil ruso-soviético de 1964 se basó en el
sistema pandectista (Pandektensystem), pero no sólo en su estructura,
sino también en la mayoría de sus instituciones y en los principios ju-
rídicos, que volvieron a las raíces del Derecho Romano. Los Nuevos
Principios de la Jurisdicción Civil, aparecidos en la Federación Rusa
en 1991, derogaron aquellas regulaciones anteriores que eran contra-
rias a los principios de la economía de mercado. El nuevo Código ci-
vil ruso viene entrando en vigor gradualmente y muestra la influen-
cia del BGB alemán y también del nuevo Código civil holandés.
En los Estados Bálticos, que pertenecieron al Imperio Ruso hasta
el año 1918, la influencia de la Escuela Pandectista alemana puede
observarse en el Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht de 1864, re-
dactado en alemán (sólo fue traducido al ruso unos años más tarde),
y que permaneció en vigor en Lituania, Letonia y Estonia durante
algún tiempo después de la Primera Guerra Mundial. Debe men-
cionarse a este respecto que el Svod Zakonov no se puso en vigor en
ciertas partes del Imperio Ruso, por ejemplo, en Polonia, Finlandia,
Besarabia y los Estados Bálticos.
El Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht fue la obra del pandec-
tista F.G. von Bunge (1802–1897) y fue revisado varias veces. Este
voluminoso código de 4.600 articulos contiene el Derecho de familia,
los derechos reales, el Derecho de sucesiones y el Derecho de obli-
gaciones. El Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht no siguió la es-
tructura de las Pandectas (Pandektensystem), ya que no contiene parte
general (Allgemeiner Teil). La recepción del Derecho Romano en lo
que se refiere a su contenido tuvo lugar en la actual Letonia y Estonia
a través de la mediación de los colonos mayoritariamente sajones que
aplicaban el Derecho municipal alemán.
En los años de entreguerras la Escuela Pandectista alemana ejer-
ció influencia especialmente en el Código civil de Letonia de 1937.

99
Gábor Hamza

Este código fue puesto en vigor después de la independencia de Le-


tonia en 1991 con algunas modificaciones.

25. El Desarrollo del Derecho Canónico en el siglo XX


Impulsado por sus obispos y después de varios intentos intelec-
tuales en este ámbito, el Papa San Pío X ordenó en 1904 la redacción
del Derecho Canónico (ius canonicum) sobre las bases de los moder-
nos principios jurídicos. El trabajo de codificación siguió básicamen-
te la estructura de las instituciones de Justiniano. El coordinador de
la redacción fue Pietro Gasparri (1852–1934), más tarde Cardenal y
Secretario de Estado. Al editarse las fuentes del monje Benedictino
Jusztinián Serédi (1884–1945), el excelente canonista húngaro, poste-
riormente Cardenal y Príncipe Primado, éstas resultaron muy útiles.
El Codex iuris canonici fue promulgado por el Papa Benedicto XV en
1917.
La modernización del Derecho Canónico y la revisión completa
de este código fue inicialmente planeada por el Papa Juan XXIII y el
verdadero trabajo comenzó en 1965, tras el Concilio Vaticano II. El
nuevo Codex iuris canonici, que rompió con la sistemática de las insti-
tuciones en su estructura –ahora consistente en siete libros–, entró en
vigor en 1983 durante el pontificado del Papa Juan Pablo II.
La Iglesia Cristiana Oriental unida a Roma fue dotada de un có-
digo unificado por el Papa Juan Pablo II en 1990 bajo el título Codex
canonum ecclesiarum orientalium.

100
Parte IV

El Impacto del Derecho privado Europeo en los Sistemas


Jurídicos extraEuropeos

1. El Impacto del Derecho Privado Europeo en el Desarrollo del


Derecho en los Estados Unidos de América91
Resulta escasamente conocido el hecho de que el desarrollo del
Derecho en los Estados Unidos ha sido influido, no sólo por el com-
mon law inglés, sino también por el Derecho privado europeo que
descansa en los fundamentos romanos. Este apartado presenta la in-
fluencia del derecho inglés, español y francés sobre el desarrollo del
Derecho en América, así como las relaciones entre la ciencia jurídica
americana y el Derecho y la ciencia jurídica europea.
El sistema jurídico y judicial de las colonias americanas de la Co-
rona británica estaba originariamente basado en el common law inglés
que, a su vez, tomó prestados varios elementos del Derecho Romano,
especialmente en lo que se refiere a la práctica de los tribunales ecle-
siásticos en lo relativo al matrimonio, el divorcio y los testamentos, y
también al Derecho mercantil.

91 J.H. Tucker, jr., The Code and The common Law in Louisiana, The Code
Napoléon and the Common Law World (New York, 1956); P. Stein, “The
Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary Ameria”, Virginia Law
Review 52 (1965); A.N. Yiannopoulos, de., Civil Law in the Modern World
(Baton Rouge, 1965); R. Batiza, “Sources of the Field Civil Code: The civ-
il Law Influences on a Common Law Code”, TLR 60 (1986); S. Riesenfeld,
“The Influence of German Jurídicos Theory on American Law. The Heritage
of Savigny and His Disciples”, AJCL 37 (1989); R.H. Helmholz, “Use of the
Civil Law in Post-Revolutionary American Jurisprudence”, TLR 66 (1992); B.
K. Vetter, “Louisiana: the United States’ unique Connection to Roman Law”,
Louisiana Law Review 39 (1993); Sh. Herman, Schicksal und Zukunuft der
Kodifikationsidee in Amerika, Amerikanische Rechtskultur un europäisches
privatrecht (Tübingen, 1994); J. Zekoll, “Common Law und Civil Law im
privatrecht von Louisiana”, ZfVgIRWiss 93 (1994).

101
Gábor Hamza

a) El impacto del Derecho privado europeo en el desarrollo


delDerecho en Louisiana
El Estado de Louisiana permaneció formalmente bajo el dominio
español y francés y pertenece a los Estados Unidos desde 1803. Este
Estado promulgó su primer Código civil en 1808. El código (Loui-
siana Civil Code según su denominación oficial A Digest of the Civil
Laws now in force in the Territory of Orleans) fue redactado en francés
y después traducido al inglés. La mayoría de sus artículos y de su
estructura estaban basados en el proyecto (1800) y la versión final
(1804) del Código civil francés. Sus editores, una de cuyas figuras
más sobresalientes fue Edward Livingston, tuvieron en cuenta tam-
bién el Derecho español, aúnque en menor medida.
El segundo código, que entró en vigor en 1825 (redactado en
francés e inglés), se basó en los trabajos de Domat, Pothier y Toullier,
así como directamente en el Digesto de Justiniano. El tercer Código
civil, el de 1870, denominado Código Civil de Louisiana (revisado)
– Louisiana (Revised) Civil Code –sigue basándose en las tradiciones
del Derecho Romano a través del Code civil francés, a pesar de que
su revisión comenzó en 1979. Sin embargo, la influencia del common
law es aún más fuerte en el caso de ciertas instituciones jurídicas tales
como, por ejemplo, la representación contractual (contractual agency o
contractual representation).

b) El impacto del Derecho Privado Europeo en el desarrollo


del Derecho en los otros Estados Miembros de la Unión
La presencia del Derecho Romano en Norteamérica puede docu-
mentarse especialmente bien en el caso de Virginia, la más sobresa-
liente de las colonias. Thomas Jefferson, el autor de la Declaración de
Independencia (1776), y más tarde Presidente de los Estados Unidos,
conocía muy bien el Derecho Romano y se refirió a él varias veces
durante su carrera como abogado. George Wythe († 1806),92 el primer
profesor de Derecho en Virginia, y Edmund Pendleton, un renom-
brado juez de esa época, consideraba el Derecho Romano la base de

92 Wythe enseñó también Derecho Romano a sus estudiantes, entre otros, a Th.
Jefferson y J. Monroe. El Derecho Romano significaba para él la base racional
del Derecho y considebara la codificación justinianea como un modelo de
sistematización casuística del Derecho de los Estados Unidos.

102
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

la enseñanza del Derecho en las universidades y frecuentemente se


referieron a él a lo largo de su práctica diaria como jueces. En una ley
que regulaba la sucesión legal (successio ab intestato), aceptada en Vir-
ginia en 1785 (Virginia Succession Act) y cuyo proyecto fue elaborado
por Thomas Jefferson, la influencia de la Novela CXVIII de Justiniano
puede ser directamente observada. La referencia al Derecho Romano
jugó también un papel en los esfuerzos americanos para lograr su
independencia de Inglaterra, y estos esfuerzos se manifestaron asi-
mismo en la esfera del Derecho. Las decisiones del Tribunal Supremo
Federal (Supreme Court) en las primeras décadas del siglo XIX, así
como la práctica jurídica del juez Joseph Story (1779–1845) y de sus
colegas, se basaban frecuentemente en el Derecho Romano.
En los Estados del Sur y del Oeste (tales como Texas, Nuevo Mé-
xico, Arizona, California, Utah, Nevada y algunas regiones del sur
de Colorado), el Derecho Romano permaneció en vigor incluso hasta
la mitad del siglo XIX, debido a la influencia española. El common
law fue oficialmente introducido en Texas en 1840, pero las leyes de
aguas mexicanas y españolas y el Derecho de minas basado en el De-
recho Romano continuaron siendo normas prevalentes hasa 1866. El
common law fue introducido en California en 1849 y en Nuevo México
en 1876.

c) El impacto del Derecho Privado Europeo en los Estados


Unidos de América
Al principio, el Derecho Romano se introdujo en la ciencia jurí-
dica americana debido a los escritos jurídicos ingleses y a la Escuela
Histórica alemana (Historische Rechtsschule). Se pueden abordar en
detalle tres fases de la historia de la ciencia jurídica americana, a sa-
ber: a) el periodo de los comentaristas, b) codificación y c) consolida-
ción.
a) La codificación del Derecho privado sobre la base de las tra-
diciones del Derecho Romano fue impulsada por muchos en el si-
glo XIX. Jeremy Bentham (1748–1832) lideró el movimiento británico
para la codificación. La ausencia de códigos fue cubierta en los Esta-
dos Unidos, tanto a nivel federal como estatal, por los comentarios
sintetizados apodados “mini codificaciones”, un modelo del cual
fueron los Commentaries on the Laws of England de William Blackstone
(1723–1780).

103
Gábor Hamza

Joseph Story (1779–1854), el padre de la aequitas (equidad) ame-


ricana, escribió brillantes comentarios sobre varias instituciones ju-
rídicas bajo la influencia de Blackstone.93 Story siempre prestó aten-
ción a las instituciones del Derecho Romano (civil law) y confió en su
racionalidad. En sus comentarios, Story frecuentemente se refiere al
Corpus Iuris Civilis y a los más destacados romanistas del continente
europeo. En sus comentarios, el autor americano subraya la fuerza
racional del Derecho Romano. Story abordó la codificación con reser-
vas y abogó por una codificación moderada parecida a la compila-
ción del Derecho en el sentido justinianeo del término. Los excelentes
comentarios de James Kent (1763–1847) sobre el Derecho americano
tienen casi la autoridad de un código (Commentaries on American Law
1–4, 1826–1830). A menudo se refiere al Derecho Romano y su autor
pretendía convertirlo en un “Blackstone nacional”.
b) Los intentos de codificación ganaron fuerza en los Estados
Unidos en la década de 1820. William Sampson (1764–1836) fue uno
de sus más conocidos representantes. Los campeones de la reforma
jurídica en América atacaron agudamente el sistema de precedentes,
en concreto, la doctrina de stare decisis (basarse en decisiones previas
como precedentes) y consideraban el Code civil francés como el mo-
delo de codificación. Como Hugh Swinton Legaré señaló, el Derecho
Romano, en tanto que implicaba un vigor sintetizador excepcional,
era adecuado para servir como base de codificación en contraste con
el “incoherente” common law. David Hoffman, el primer profesor de
Derecho en la Universidad de Maryland, compartía este punto de
vista.
El más famoso representante de este movimiento para la codi-
ficación (codification movement) fue David Dudley Field (1805–1894),
que llamaba al trabajo de codificación de Justiniano “un gran logro
del genio humano” (“a great achievement of human genius”). En 1846,
Field sugirió a la asamblea constitucional (constitutonal Assembly) del
Estado de Nueva York que debería ser aprobado un Código civil

93 Story fue el autor de los Commentaries on the Law of Bailments (1832), los
Commentaries on the Law of Agency (1839) y los Commentaries on the Law of
Partnership (1841). Su trabajo más famoso abordaba el Derecho internacional
privado bajo el título Commentaries on the Conflict of Laws (1834), en el cual
frecuentemente se refería a los trabajos de los viejos jurisconsultos europeos
(Humanistas y seguidores del Derecho Natural).

104
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

general. Su intención sería la misma que en la época de Justiniano


(527–565), pretendía, principalmente, sistematizar las normas prio-
ritarias y purificarlas de las otras que fueran deficientes. El proyecto
de codificación (restatement) del common law consistía en cuatro libros
que estaban basados en la estructura de las instituciones de Gayo y
estuvo influido también por el Code civil francés y el Código Civil de
Louisiana. Varios de sus articulos y 34 de sus máximas (regulae) están
directamente basadas en el Digesto de Justiniano. El código de Field
no fue aceptado por el Estado de Nueva York94, pero su influencia fue
considerable en otros Estados. Sus disposiciones relativas a los con-
tratos (law of contracts) entraron en vigor, por ejemplo, en California,
Georgia, Montana, Dakota del Sur, Dakota del Norte e Idaho.
Los códigos de derecho privado de los Estados federados (los
de California de 1872 [California Civil Code], Georgia de 1860, Idaho
de 1887, Montana y las Dakotas de 1865) reflejaron el impacto del
Derecho Romano tanto en su estructura como en su terminología.
La legislación de California aceptó en 1872 un Código Civil basado
principalmente en el proyecto de David Dudley Field que todavía
está en vigor después de varias redivisiones. El trabajo de revisión
está coordinado por la Comisión Jurídica de Revisión de California
(California Law Revision Commission), establecida en 1953. La estructu-
ra del Código consiste en cuatro partes (el Derecho de las personas,
los derechos reales, el Derecho de obligaciones y las reglas generales)
que reflejan el impacto del Derecho Romano y lo mismo se aplica a la
mayoría de las máximas jurídicas o reglas contenidas en la Parte IV
del Código.
El Juez de la Corte Suprema (Supreme Court) Oliver Wendell Hol-
mes (1841–1935), experto en Derecho Romano y profesor en la Uni-
versidad de Harvard, abogó por una compilación del Derecho. Esta-
ba notablemente influido por Karl Adolf von Vangerow (1808–1870),
un representante sobresaliente de la Escuela Pandectista alemana, y
por Sir Henry Sumner Maine. A diferencia de los representantes de
la Escuela Histórica del Derecho, Holmes evitó al mismo tiempo los
escollos de imitar a los antiguos y a la Jurisprudencia de Conceptos
(Begriffsjurisprudenz). Preparó una edición revisada de los comenta-

94 Los opositores al código (especialmente James Carter) lo criticaron prin-


cipalmente porque no presentaba un Derecho sistemáticamente adecuado.
La polémica recuerda aquella entre Savigny y Thibaut.

105
Gábor Hamza

rios de Kent (Commentaries on American Law, 1873, 12a edición). Frie-


drich Kessler, que era un experto de la Pandectística alemana, fue el
iniciador de la introducción de la teoría de culpa in contrahendo, ba-
sada en el Derecho Romano y elaborada por Rudolf von Jhering, en
el texto del Restatement of Contracts, sirviendo así a la uniformización
del Derecho de contratos.
c) El frecuente caso de leyes (statutes) contradictorias y descoor-
dinadas hacía imperativa la uniformización o la consolidación. Los
miembros del no muy homogéneo Movimiento por la Reforma del
Derecho (Law Reform Movement) emprendieron esta tarea. El logro
más sobresaliente en este campo de la consolidación del Derecho fue
el Código Uniforme de Comercio (Uniform Commercial Code, UCC),
surgido en 1952, que convirtió en uniforme el Derecho mercantil en
la totalidad de la federación. En comparación con los nuevos plantea-
mientos estandarizadores del case law, el UCC significó un conside-
rable progreso. Su Redactor Jefe fue Karl Llewellyn (1893–1962), un
excelente representante del así llamado “realismo jurídico” (legal rea-
lism) norteamericano y un experto en Derecho alemán y teoría jurídi-
ca. La doctrina del presupuesto del gran pandectista alemán Winds-
cheid (Voraussetzungslehre) vuelve a estar en vigor en varios pasajes
del UCC de Llewellyn. Esta compilacion de Derecho comercial aplica
los métodos europeos de codificación y muestra la influencia tam-
bién de Jhering.

2. El impacto del Derecho Europeo en el desarrollo del Derecho


en Canadá95
La provincia de Québec fue cedida a Francia por el Reino Unido
en 1763, pero el Derecho allí aplicado siguió siendo el anterior. El
Code civil de la province de Québec (su nombre oficial original Civil Code
of Low Canada) entró en vigor en 1866. El modelo de sus tres primeros
libros fue el Code civil francés. El Cuarto Libro, que contenía Derecho
mercantil, vale la pena mencionarlo porque fue la primera vez en un
país extra-europeo donde el Derecho Civil (droit civil) y derecho co-
mercial (droit commercial) fueron reunidos en un solo código (code uni-
que), según el concepto monista (concept moniste). Los redactores de

95 J. G. Castel, Civil Law System of Province of Quebec (Toronto, 1962); J. E. C.


Brierly, “Quebec’s Civil Law Codification”, McGill Law Journal 14 (1968);
P.A. Crépeau, “La Réforme de Code civil de Québec”, RIDC 31 (1979).

106
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

este Código civil se basaron más en la Coutume de París –en tanto que
funcionaba como Derecho vigente en Canadá– y en los trabajos de
Pothier que en los redactores del Code civil francés. Al mismo tiempo,
el common law dejó notar también su influencia. El nuevo Código ci-
vil, el Code civil de Québec de 1994, tardó en elaborarse cuatro décadas.
Consiste en diez libros y sigue las tradiciones europeas con raíces en
el Derecho Romano.

3. El impacto del Derecho privado europeo en el desarrollo del


Derecho en Latinoamérica96
La mayoría de los países de Centroamérica y Sudamérica ha-
bían sido colonias de España y de Portugal y habían mantenido las
tradiciones del Derecho Romano hasta entonces. La base de la teoría
jurídica y de la enseñanza del Derecho en las universidades descan-
saba en el Derecho Romano y la codificación de Derecho Civil siguió
el modelo francés.
El Código civil de Haití de 1825 y el de Bolivia de 1845 no fueron
más que traducciones del Code civil francés. El Código civil bolivia-
no de 1830 fue el primer Código civil del continente. Estaba funda-
mentado decisivamente en el Code civil francés, pero también tomó
en consideración las leyes coloniales españolas, especialmente en
el Derecho de sucesiones. Este último, sin embargo, estaba basado
también en el Derecho Romano. La influencia del código boliviano
puede verse en el Código civil peruano de 1851 y en el de Costa Rica
de 1841.
También el Código civil chileno de 1857 siguió básicamente el
Code civil francés. Su redactor, Andrés Bello (1781–1865), un exper-

96 H. Valladao, Der Einfluß des deutschen Rechts auf das brasilianische Zi-
vilgesetzbuch (1857–1922) (Río de Janeiro, 1973); P. Catalano, “A mai is élő
római jog: a világ nagy jogrendszerei és a latin-amerikai jog” [La super-
vivencia del Derecho Romano. El Gran Sistema Jurídico del Mundo y el
Derecho en Latino América], Tanulmányok a római jog és továbbélése kö-
réből, vol. 1 [Estudios de Derecho Romano y su Supervivencia] (Budapest,
1987) Hamza, G., “A magánjog kodifikálása Brazíliában” [Codificación de
Derecho privado en Brasil], AUB 29 (1987); S. Meira, “Direito romano e di-
reito novo do Brasil. Existe un direito civil brasileiro?”, Estudios A. d’Ors,
vol. 2 (Pamplona, 1987); “Törekvések a magánjog újrakodifikálására Brazí-
liában” [Esfuerzos de la recodificación de derecho privado en Brasil], MJ 44
(1997).

107
Gábor Hamza

to en Derecho Romano, tomó en consideración tanto la doctrina es-


pañola que descansaba en el Derecho Romano como la doctrina de
la Escuela Pandectista alemana, principalmente la de Friedrich Carl
von Savigny. Su obra fue aún una contribución original en varios
aspectos. La estructura de este código difería del Code civil francés
y no tiene una parte general. Fue aceptado primero en Ecuador en
1860, luego en Venezuela en 1862, en Colombia en 1887 y más tarde
también en otros países de América Central tales como Nicaragua,
Honduras y El Salvador.
También el Código civil argentino de 1871, redactado por el ro-
manista y civilista Dalmacio Vélez Sársfield (1800–1875), tuvo como
modelo al Code civil francés, pero se basó en los trabajos de Pothier,
en la dogmática española y en el antes mencionado código chileno.
También Paraguay tomó el código de Argentina en 1877, que fue re-
emplazado en 1985 por un Código civil que se basaba parcialmente
en las tradiciones de la Escuela Pandectista.
Los códigos civiles de México (1871, 1884 y 1928) no están di-
rectamente basados en el Derecho Romano. Los editores del códi-
go peruano de 1936 tomaron en consideración las codificaciones ar-
gentinas y brasileñas, así como el BGB alemán y el ZGB suizo. El
Código civil de Venezuela promulgado en 1942 se basó fundamen-
talmente en el Code civil francés pero también utilizó en parte el Có-
digo civil suizo de 1907, el Codice civile italiano de 1942 y el Códi-
go civil mexicano (el Código civil de Distrito Federal de México) de
1928.
Junto a los modelos arriba mencionados, los códigos civiles del
continente sudamericano aprobados en el siglo XX se basan en el Có-
digo civil portugués de 1867, en el Código civil español de 1889 y
en el BGB alemán, en vigor desde 1900. La influencia del Derecho
Romano puede verse también en el Código civil de Brasil, que entró
en vigor en 1917 después de sesenta años de preparación y siguiendo
la estructura del BGB. Estaba basado en los proyectos – Consolidação
das Leis Civis (1857) y Esboço de Código Civil (1860–1864) – de Augusto
Teixeira de Freitas (1816–1883) y Clóvis Bevilaqua (1859–1944), que
se basaron en las tradiciones de la Ciencia Pandectista alemana. El
modelo del Código civil peruano de 1984 fue el Codice civile italiano
de 1942.

108
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

4. El impacto del Derecho Privado Europeo en el desarrollo del


Derecho en Sudáfrica.97
La recepción del Derecho Romano-holandés (Romeins-Hollandse
reg, Roman-Dutch Law) 98 en Sudáfrica puede rastrearse desde 1652,
cuando se fundó la Colonia Holandesa del Cabo. Las actividades del
tribunal que funcionaba en Ciudad del Cabo desde 1656 (Raad van
Justitie) estaban basadas en el Derecho Romano-holandés de los colo-
nizadores y se hizo gradualmente independiente del Derecho de los
colonos desde finales del siglo XVIII. También la conquista británica
contribuyó a esta tendencia en tanto que, desde 1795 y 1806, respecti-
vamente, el common law fue introducido primeramente como base del
Derecho público (public law). El Derecho privado de Sudáfrica está
caracterizado recientemente por la simbiosis de estos dos sistemas
jurídicos, los cuales han resistido hasta ahora todo intento de codi-
ficación, con independencia de la regulación legislativa (statute law)
de unas pocas instituciones jurídicas. El papel principal lo desempe-
ña, sin embargo, el Derecho Romano-holandés. El moderno Derecho
Romano-holandés está vigente en la actualidad en la República de
Sudáfrica, Namibia, Zimbabwe, Swazilandia, Botswana y Lesotho.
El Derecho Romano-holandés consiste en: a) Derecho Romano;
b) costumbre germánica y holandesa y normas consuetudinarias de
las otras áreas de los Países Bajos; c) los estatutos de Holanda y de
otras regiones de los Países Bajos (especialmente Zelanda); d) Dere-
cho Canónico; así como, e) las antiguas decisiones de los tribunales
y f) los trabajos de ciertos juristas eminentes como Grocio, van Leeu-
wen, Huber, J. Voet, Bynkershoek y otros.

97 M. Kaser, „Das römische Recht in Südafrika”, ZSS 81 (1964); P. Van War-


melo, “Le droit romain en Afrique du Sud”, Index 3 (1972); Földi, A., “A
római jog Dél-Afrikában” [Roman law in South Africa], Jogtörténeti Szem-
le 3 (1990); R. Zimmermann, Das römisch-holländische Rect im Südafrika
(Darmstadt, 1983). Para el Derecho Romano-holandés en general ver Das
römisch-holländische Recht. Fortschritte des Zivilrechts in 17. und 18. Ja-
hrhundert (Berlin, 1992); Hamza, G., “A dél-afrikai magánjog fejlődésének
újabb tendenciái” [Tendencias recientes en el desarrollo del Derecho priva-
do en Sudáfrica], MJ 45 (1998).
98 El término aparece con Simon van Leeuwen, que lo usó primero en latín
en el subtítulo de sus Partitla iuris novissimi en 1652 y en holandés en su fa-
moso Het Roomsch Hollandsch recht publicado en Leiden en 1664. El término
Derecho Romano -holandés significa hoy Derecho Romano tal y como era
usado y estudiado en Holanda en los siglos XVII y XVIII.

109
Gábor Hamza

5. El impacto del Derecho Privado Europeo en el desarrollo del


Derecho en Asia.99
En el otoño de la Edad Moderna, los sistemas jurídicos de varios
países de Asia estaban todavía retrasados en comparación con los
europeos y el Derecho europeo (el Derecho de los países europeos)
comenzaba a infiltrarse lentamente. Otros se encontraban bajo el do-
minio holandés, británico (inglés) y francés, con las leyes de los colo-
nialistas en vigor junto con las costumbres locales. Los países men-
cionados más abajo son aquellos en los que el impacto del Derecho
Romano ha podido percibirse.

a) Ceilán (Sri Lanka)


La isla de Ceilán, en la actualidad Sri-Lanka, utilizó originaria-
mente el Derecho Romano-holandés (Romeins-Hollandse reg, Roman-
Dutch Law), que permaneció en vigor incluso durante el mandato
británico, aúnque la importancia de la jurisprudencia inglesa (case
law) fue también considerable. En las útlimas décadas, la influencia
del Derecho Romano-holandés fue haciéndose cada vez más fuerte
debido a que la mayoría de los abogados en activo en Sri Lanka ha-
bían estudiado en universidades fuera de Gran Bretaña. El Derecho
Romano-holandés como “common law” de Sri Lanka es más llamativo
hoy en el ámbito de los derechos reales, y el Derecho inglés es utiliza-
do como fuente del Derecho sólo excepcionalmente, sobre todo en el
ámbito del Derecho comercial (commercial law).

99 Para Ceilán ver M.H.J. van der Horst, The Roman-Dutsch Law in Sri Lanka
(Amsterdam, 1985). Para Indonesia ver J. Ball, Indonesian Jurídicos History
1602–1848 (Sydney, 1982); S. Gautama, Essays in Indonesian Law (Bandung,
19932). – Para Japón ver M. Arai, „A Japán Polgári Törvénykönyv létrejöt-
tének története” [La historia del Código Civil de Japón], JK 34 (1979); N.
Hayashi, „Derecho Romano en el Japón”, Iura 34 (1983); N. Kamiya, „Aspet-
ti e problemi della storia giuridica in Giappone: la receziones de diritto ci-
nese e del sistema romanista”, Index 20 (1992). – Para China ver Mi Jian,
„Diritto cinese e diritto romano”, Index 19 (1971); U. Manthe, „Bürgerliches
Recht und Bürgerliches Gesetzbuch in der Volksrepublik China”, Jahrbuch
für Ostrecht 28 (1987). – Para Corea ver Hyeong-Kyu Lee, „Die Rezeption
des europäischen Zivilrechts in Ostasien”, ZfVglRWiss 86 (1987); Cho Kyu-
Chang, Koreanisches Zivilrecht und deutsches bürgerliches Recht. Zur
Rezeption des deutschen Rechts in Korea (Baden-­Baden, 1992). – Para Filipi-
nas ver M.J. Gamboa, An Introduction to Philippine Law (New York, 19697).

110
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

b) Indonesia
Indonesia (es decir, las antiguas Indias Holandesas Orientales)
también aplicó el Derecho Romano-holandés (Romeins-Hollandse reg,
Roman-Dutch Law). El Código civil y el Código comercial de Indo-
nesia, promulgado en 1847, fue prácticamente la versión local del
Código civil (Burgerlijk Wetboek) y del Código comercial (Koophandel
Wetboek) holandeses de 1838. Este Código civil indonesio, que rigió
durante un largo tiempo sólo para los europeos en Indonesia, sigue
estando en vigor en su mayor parte.

c) Japón
Tras la restauración de la dinastía Meiji en 1868, también el sis-
tema jurídico de Japón emprendió una reforma. El profesor francés,
romanista y civilista, Gustave Emile Boissonade de Fontarabie (1825–
1910) enseñó Derecho en Japón desde 1873 y presentó el Derecho Ro-
mano como la base del Code civil francés. También sus lecciones sobre
la historia del derecho comparado (droit comparé) estuvieron basadas
en el Derecho Romano.
El primer Código civil japonés, el Code Boissonade, que fue pro-
mulgado en 1890, estaba inspirado principalmente en el Code civil
francés y el Codice civile italiano de 1865, con la excepción del Dere-
cho de personas (de la familia) y de las sucesiones. La estructura del
Code Boissonade sigue el sistema de instituciones modificado y con-
tiene unas construcciones jurídicas originales. El arrendamiento, por
ejemplo, esta reglado como derecho real. Este código no llegó a entrar
en vigor. El proyecto de Boissonade y sus comentarios (Projet de code
civil pour l’Empire du Japon, accompagné d’un commentaire) siguen ser-
viendo hoy también de base de interpretación de actual Código civil
japonés.
Tres años después, en 1893, una nueva comisión emprendió la
tarea de elaborar un nuevo Código civil con vistas a un mejor respeto
de las tradiciones jurídicas japonesas. El nuevo proyecto del Código
civil japonés se basa en el sistema pandectista (Pandektensystem) y si-
gue principalmente el primer proyecto del BGB alemán de 1887 (el
proyecto llamado de Windscheid). El segundo proyecto del Código
civil japonés fue puesto en vigor en 1898, es decir, dos años antes
de la promulgación del Bürgerliches Gesetzbuch alemán. Este Código
refleja la influencia del Derecho Romano, de la Escuela Pandectista

111
Gábor Hamza

alemana y del Code civil francés. Las tradiciones del Derecho japonés
sobreviven en la esfera del Derecho de familia y del Derecho de su-
cesiones.

112
Lista de abreviaturas

I. Revistas

AcP Archiv für die civilistische Praxis, Heidelberg, (1.


série: 1820 sqq.), nueva serie: Heidelberg, 1868 sqq.;
Tübingen y Leipzig, 1878 sqq.; Tübingen, 1923 sqq.
AHDE Anuario de Historia del Derecho Español, Madrid,
1924 sqq.
AJ Acta Juridica, Cape Town, 1985 sqq.
ÁJ Állam-és Jogtudomány, Budapest, 1985 sqq.
AJCL The American Journal of Comparative Law, Ann
Arbor, 1952 sqq.
AnnUB (AUB) Acta Facultatis Politico-Iuridicae Universitatis
Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös
nominatae, Budapest, 1959 sqq.
AUSz Acta Universitatis Szegediensis de Attila József no-
minatae. Acta Iuridica et Politica, Szeged, 1955 sqq.
BIDR Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano <<Vitto-
rio Scialoja>> (I. série: Roma, 1888–1933, 3. série:)
Milano, 1959 sqq.
BMCL Bulletin of Medieval Canon Law, Roma, 1971 sqq.
DROITS Revue française de théorie, de philosophie et de
culture juridique, Paris, 1985 sqq.
Glossae Glossae. Revista de Historia de Derecho Europeo,
Murcia, 1988 sqq.
IJ The Irish Jurist, Dublin, 1935 sqq.
Index Index. Quaderni camerti di studi romanistici – In-
ternational Survey of Roman Law, Camerino, 1970
sqq.
IRMAE Ius Romanum Medii Aevi, Milano (Mediolani),
1961 sqq.

113
Gábor Hamza

Iura Iura. Rivista internazionale di diritto romano e an-


tico, Catania, 1950 sqq.
JC Ius Canonicum, Pamplona, 1961 sqq.
JJP Journal of Juristic Papirology, Warszawa, 1946 sqq.
JK Jogtudományi Közlöny, Budapest, (1866 sqq.) nue-
va serie: 1946 sqq.
JLH Journal of Jurídicos History, London, 1980 sqq.
JZ JuristenZeitung, Tübingen, 1945 sqq.
Labeo Labeo. Rassegna di diritto romano, Napoli, 1955
sqq.
LHR Law and History Review, Ithaca, 1983 sqq.
MIÖG Mitteilungen des Instituts für österreichische Re-
chtsgeschichte, Innsbruck, 1888–1944, Wien–Köln–
Graz, 1948 sqq.
MJ Magyar Jog, Budapest, 1954 sqq.
OIR Orbis Iuris Romani, Journal of Ancient Law Stu-
dies, Brno–Bratislava (après 2000 Brno–Trnava)
1995 sqq.
OR Osteuropa Recht. Gegenwartsfragen aus den Re-
chten des Ostens, Berlin, 1954 sqq.
PUM Publicationes Universitatis Miskolciensis. Series
Iuridica et Politica, Miskolc, 1985 sqq.
QF Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giu-
ridico moderno, Milano, 1972 sqq.
RDC Rivista di Diritto civile, Roma, 1909 sqq.
Rechtsgeschichte Rechtsgeschichte, Frankfurt am Main, 2002 sqq.
REJ Revista de Estudios Jurídicos, Valparaíso, 1970
sqq.
RHD Revue historique de droit français et étranger, Pa-
ris, (1. série: 1855–1877), 4ª serie: 1922 sqq.
RHDI Revue Hellénique de Droit International, Athènes,
1948 sqq.
RHFD Revue d’ histoire des facultés de droit et de la
science juridique, Paris, 1987, sqq. (antiguamente:
Annales jusqu’en 1986)

114
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

RIDA Revue internationale des droits de l’antiquité, Bru-


xelles, (1. série: 1948 sqq), 3ª serie: 1954 sqq.
RIDC Revue internationale de droit comparé, Paris, 1949
sqq.
RTDC Revue trimestrielle de droit civil, Paris, 1902 sqq.
RISG Rivista italiana per le scienze giuridiche, Roma, (1ª
serie: 1886 sqq), 3ª serie: 1946 sqq.
RIW Recht der Internationalen Wirtschaft, Heidelberg,
1954 sqq.
RJ Rechtshistorisches Journal, Frankfurt am Main,
1982 sqq.
ROW Recht in Ost und West. (antiguamente: Zeitschrift
für Rechtsvergleichung und interzonale Rechts-
probleme, a partir de 1971 Zeitschrift für Rechts-
vergleichung und innerdeutsche Rechtsprobleme,
a partir de 1992 Zeitschrift für Ostrecht und Re-
chtsvergleichung), Zeitschrift für Ostrecht und Re-
chtsvergleichung Berlin, 1957–1998.
RSDI Rivista di storia del diritto italiano, Roma, 1928
sqq.
RTDPC Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
Roma, 1947 sqq.
SALJ The South African Law Journal, Cape Town, 1901
sqq. (originalmente: The Cape Town Law Journal,
Cape Town, 1884 sqq.)
SDHI Studia et Documenta Historiae et Iuris, Roma, 1935
sqq.
SG Studia Graciána, Roma, 1953 sqq.
SJH Scandinavian Journal of History, Stockholm, 1975
sqq.
SSL Scandinavian Studies in Law, Stockholm, 1957 sqq.
TLR Tulane Law Review, New Orleans, 1926 sqq.
TR Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Revue
d’histoire du Droit. The Jurídicos History Review,
Haarlem–Dordrecht–Antwerpen, 1918 sqq.

115
Gábor Hamza

WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa, München,


1992 sqq.
ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, München,
1993 sqq.
ZSS RA Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschi-
chte. Romanistische Abteilung, Weimar, 1880 sqq.
ZSS GA Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschi-
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142
CODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO EN EUROPA
DEL ESTE
1. El Desarrollo del Derecho privado en Polonia y Lituania100
Aunque los territorios habitados por las Eslavos Occidentales
(tales como Polacos, Polabs, Serbios, Checos y Eslovacos) no habían
pertenecido al Imperio Romano Occidental (Pars Occidentis Imperii
Romani), tampoco habían sido incorporados al Sacro Imperio Roma-
no, con la excepción de Bohemia y también Silesia y Lausitz, la in-
fluencia alemana a la que estuvieron expuestas resultó de un impac-
to del Derecho Romano mayor, que el experimentado en la antigua
provincia romana de Bretaña, sin contacto directo con el continente.
El Derecho Romano fue introducido en Polonia por los estudian-
tes polacos, que estudiaban en las universidades italianas en épocas
tan tempranas, como el siglo XII. Los estatutos del Rey Casimir III,
“el Grande” (1333–1370) reflejaban el impacto del Derecho Romano
junto a la costumbre del Derecho Feudal, penetrando el anterior in-
cluso en las normas de matrimonio y el derecho de sucesiones. En las
florecientes ciudades de la segunda mitad del siglo XV, los tribunales
tendieron a referirse al derecho de los Glosadores que estaba casi en
su totalidad ausente de la práctica de las cortes feudales, que aplica-
ban las costumbres locales (ius terrestre) debido al hecho de que los
estatutos polacos consideraban el Derecho Romano como derecho
imperial del Sacro Imperio Romano (ius Caesareum) y creyeron que
su recepción podría implicar a su reino en convertirse en un vasallo
alemán. El Derecho Romano se expandió a Polonia, por lo tanto, sólo
como consecuencia de una lenta infiltración, igual que en Hungría.

100 Para Polonia ver R. Taubenschlag, La storia della recezione del diritto romano
in Polonia alla fine del secolo XVI, en Studi P. Koschaker, vol. 2 (Milán, 1954);
idem. “Einflüsse des römischen Rechts in Polen”, IRMAE V 8 (1962); W. Uru-
szczak, “Essai de codification du droit polonais dans la première moitié du XVIe
siècle” RHD 59 (1981); L. Pauli, “Le droit des villes dans l’ancienne Pologne et son
rapport avec le droit romain”, Mestské pravo v 16–18. století v Evrope (Praha,
1982); S. Kutrzeba, “Il diritto romano in Polonia fino alla fine del secolo decimo ot-
tavo”, Scritti A. Guarino (Nápoles, 1984); W. Wolodkiewicz, “Il diritto romano
nella cultura giuridica polacca”, ibid. – Para Lituania ver H. Blaese, “Einflüsse
des römischen Rechts in den baltischen Gebieten”, IRMAE V 9 (1962).

145
Gábor Hamza

Lituania y Polonia estuvieron primero unidas por una unión


personal en 1386 y por una unión real desde 1569 (Unión de Lublino).
La estructura y, en una extensión menor, también las materias suje-
tas de los tres estatutos lituanos surgidos en el siglo XVI (1529, 1566,
1588) muestran la influencia del Derecho Romano. Lo más importan-
te de estos fue el Tercer Estatuto Lituano de 1588, que probó que el
Derecho Romano debería ganar aceptación como “derecho cristiano”
(ius Christianum) subsidiario lo que podía ser contemplado como una
recepción formal del Derecho Romano en Gran Ducado de Lituania,
similarmente a lo que ocurrió con la recepción alemana.
Desde los principios del siglo XVIII, el resto de los territorios
Bálticos y posteriormente también Polonia y Lituania cayeron bajo el
dominio ruso, así que su desarrollo jurídico será discutido en capítu-
los posteriores.

2. El Desarrollo del Derecho privado en los Balcanes101


Los Estados de los Balcanes recibieron el Derecho Romano a tra-
vés de la mediación del Imperio Bizantino (Imperium Orientis o Pars
Orientis Imperii Romani) y su sistema jurídico. En la actualidad Bulga-
ria, Serbia y Rumania la Eklogé tón nomón y el Nomos geórgikos ejercie-
ron gran influencia en el desarrollo del derecho y, desde del siglo XIV

101 Para información general ver A. V. Soloviev, “Der Einfluss des Byzantinischen
Rechts auf die Völker Osteuropas”, ZSS (Rom. Abt.), 76 (1959); N.J. Pantzapou-
los, Chur and Law in the Balkan Peninsula during the Ottoman Rule (Thessaloni-
ki, 1967). - Para Bulgaria ver V. Ganeff, “Le droit byzantin et l’ancien droit d’ob-
ligeance bulgare” en Studi A. Albertoni, vol. 3 (Padova, 1938); R. Tsholov, “Le
droit romain en Bulgarie médiévale: diffusion, pénétration, confusion” en Roma,
Constantinopoli Mosca, vol. 1 (Nápoles, 1983); V. Tpkova-Zaimova, “Les
idées de Rome et de la Seconde Rome chez les Bulgares”, ibid. – Para Serbia ver
A. Zocco-Rossa, “Influssi di diritto romano sur una legislaziones slavo-serba” en
Mélanges G. Cornil, vol. 2 (Gand-Paris, 1926); J. Péritch, “L’influence du droit
germanique sur le droit privé des peuples yougoslaves”, Recueil E. Lambert, vol.
2 (París, 1938); B. T. Blagojevic, “L’influence de Code civil sur l’etablissement de
Code civil serbe”, RIDC 6 (1954); J. Szalma, “Geltung und Bedeutung der Ko-
difikationen Österreichs, Serbiens und Montenegros im ehemaligen Jugoslawien”,
ZfNR 16 (1994). – Para Rumanía ver N. Iorga, La survivance byzantine dans
les pays roumains (Bucharest, 1913); L.J. Constantinescu, Roumanie, Le Code
civil français et son influence en Europe (París, 1954); G. Cront, “La réception du
droit romano-byzantin dans les Pays Roumains”, Nouvelles Études d’Histoire
IV (Bucharest, 1970).

146
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

en adelante un papel similar lo desempeñó el Hexabiblos compilado


por Constantino Harmenopoulos, juez de Thessaloniki y el nomocanon
(compilación tanto de las normas seculares como eclesiásticas) de un
fraile griego llamado Matthaios Blastarés, llamado Syntagma kata stoi-
cheion (compilación alfabética de textos jurídicos) compilado en 1335
y conteniendo las más importantes leyes del Procheiron y la Basilica.
La recepción del Derecho Romano-Bizantino fue más fácilmente
realizada en los Estados balcánicos por su general competencia, en
otras palabras, por el hecho de que el derecho substancial no esta-
ba separado en ellos de las normas procedimentales y de las reglas,
que determinaban el sistema de jurisdicción. La característica más
sobresaliente del desarrollo jurídico en los Estados balcánicos es que
el derecho privado se conjugó con el derecho financiero, criminal y
canónico.
Aunque durante el primer imperio búlgaro (681–1018) fueron
enviados responsa (en 865) al zar búlgaro convertido al cristianismo
por el Papa (Responsa Nicolai I papae ad consulta Bulgarorum), fue to-
davía la influencia del Derecho Romano-Bizantino la que prevaleció,
principalmente en la vieja tradición búlgara del Eklogé, la fuente de
compilación de derecho más antigua en idioma eslavo titulada Zakon
sudni ljudem (Ley para judicar el pueblo) escrito en el siglo IX y el
nomocanon llamado Synagógé (colección) de Ióhannés Scholasticos.
Durante el segundo imperio búlgaro (1185–1396) principalmente la
versión búlgara del Syntagma fue aplicada junto a la costumbre local.
Simeón I (893–927) asumió el título de zar con ocasión de la co-
ronación de emperador en 913 aún como co-regente del Imperio Bi-
zantino, pero los zares posteriores de Bulgaria se consideraban a sí
mismos como sucesores directos de Bizancio (e indirectamente de
Roma) llamando a su capital Trnovo la “Nueva Roma”.
Servia se convirtió en independiente Estado alrededor de 1180,
y aplicó el Derecho Romano-Bizantino en una gran extensión. El
Derecho Romano demostró su impacto principalmente en derecho
público. Los nomocanones serbios contenían, sin embargo, también el
Procheiron que se dedicaba principalmente al derecho privado. Las
dos primeras partes del libro jurídicos promulgadas por el Zar Stefan
Dushan (1331–1355) en 1349 bajo el título de Dusanov Zakonik no son
nada más, que la traducción del Syntagma de Matthaios Blasterés y
la traducción serba del Nomos geórgikos. Las disposiciones penales de

147
Gábor Hamza

Dusanov Zakonik están también basadas en el Procheiron. La mayoría


de este texto permaneció en vigor incluso, después de la conquista
otomana en 1459.
La supervivencia de las tradiciones del derecho público roma-
no está demostrada por el hecho, de que el título de emperador (o
más precisamente el de samodrzac que correspondía al bizantino au-
tokratór) fue usado por los legisladores serbios en el siglo XIV. Stefan
Dushan se consideró, a sí mismo, como “el emperador de Serbia y
Grecia” en 1346.
En los principados rumanos, que surgieron a lo largo del siglo
XIII el impacto del Derecho Romano-Bizantino pueden sentirse sólo
más tarde, pero fue relativamente fuerte. Sólo tras la expulsión de
los mongoles Wallachia se convirtió en vasallo del Rey de Hungría
y Moldavia, que era el rey de Polonia. Desde los siglos XV y XVI
su papel fue asumido por el sultán. Ambos principados aplicaron el
Nomokanón de Manuel Malaxas (1561–1563), ampliado y revisado, en
la versión temáticamente arreglada del Syntagma de Matthaios Blas-
tarés, como una auténtica fuente del derecho.
Los príncipes rumanos expresaron sus reclamaciones a la auto-
cracia de forma muy temprano. El voivode de Moldavia autollamado
por el equivalente eslavo de la palabra autokratór, siguiendo el ejem-
plo bizantino mediado por los búlgaros.

3. El Desarrollo del Derecho en Rusia102


Fue en gran parte debido a las relaciones comerciales con Bizan-
cio que el Derecho Romano alcanzó Rusia. El otro factor fue la activi-

102 A. Rozhdesvenski, Razhushdenie o vlianii greko-rimskogo prava na rossiyskie


zakoni (Moscú, 1843); D. Oblonesky, Russia’s byzantine Heritage (Oxford Sl-
avonic Studies 1, 1950); A. V. Solovyev, “L’influence du droit byzantin dans les
pays orthodoxes”, Atti del Congresso internazionale di scienze storiche, vol. 6
(Florence, 1956); D.P. Hammer, “Russia and the Roman Law”, American Slavo-
nic and Eastern European Review 16 (1957); J.N. Shchapov, Vizantiyskoye y
yuzhnoslavianskoye pravovoye naslediye na Rus XI–XIII vv. (Moscú, 1978); D.H.
Kaiser, The Growth of the Law in Medieval Russia (Princeton (N.J.), 1980); J.
Quigley, The Romanist Character of Soviet Law, The Emancipation of Soviet Law
(Dordrecht, 1992); V.A. Dozortsev, “The Trends in the Development of Russian
Civil Legislation during the Transition to a Market Economy”, Review of Central
and Eastern European Law 19 (1993). Para la idea de Tercera Roma (“Third

148
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

dad de la Iglesia Ortodoxa. En el Gran Ducado de Kiev los elementos


del Derecho Romano Bizantino llegaron a ser conocidos principal-
mente a través de el Zakon sudni ludem. No había todavía traduccio-
nes de las obras de la ciencia jurídica bizantina, con la excepción del
completo Synagógé de Ióannés Scholastikos. El Nomokanón de Phótios
contiene tanto el Procheiron y el Eklogé que fue promulgado en un
sínodo mantenido por el granduca Vladimir en 1272, en la época de
la desunión que siguió a la invasión mongola. La traducción rusa del
Nomos geórgikos surgió a principios del siglo XIV. Es, sin embargo,
probable que estas fuentes bizantinas del derecho fueran aplicadas
sólo por los tribunales eclesiásticos.
El título de Zar de Rusia fue el primero usado en las relaciones
internacionales por Iván III (1462–1505) en 1473 cuando se casó con
Sophia Palaiologa, sobrina de Constantino XI, el último emperador
bizantino. El hombre que extrajo la idea de que Moscú se convirtiera
en sucesor de Bizancio era un monje llamado Philotheos de Pskov
(Pleskau) a principios del siglo XVI. Sobre las bases de la Novela VI
de Justiniano extrajo el principio de la unidad (symphónia o en ruso
sviashchennaya sugubitsa) del poder eclesiástico (sacerdotium o hierosy-
né) y poder político (imperium o basileia) que implicaban la subordina-
ción de la Iglesia al monarca denominado cesaropapismo. El título de
zar fue reconocido ya por el emperador del Sacro Imperio Romano
Maximiliano I durante el reinado de Basilio III (1505–1533) pero el
patriarca bizantino hizo que el coronamiento de la forma bizantina
de Iván IV, “el Terrible” (1533–1584) como condición previa para su
aprobación. Finalmente tuvo lugar en 1547.103

Rome”) ver I.D. Strémooukhoff, “Moscow the Third Rome. Sources of the Doctri-
ne”, Speculum 28 (1953); W. Goez, Translatio imperii (Tübingen, 1958).
103 Moscú, la principal ciudad donde los primeros rusos metropolitanos fueron
elegidos en 1448, se convirtió en una capital eclesiástica independiente en
1589 cuando el patriarca de Bizancio firmó la así llamada Carta Constituci-
onal (Gramota ulozyennaia) pasada en un sínodo allí. Moscú fue no obstan-
te reconocido como el quinto patriarcado ortodoxo de iure en 1593. Desde
este momento Moscú se consolidó a sí misma como “la Tercera Roma”, por
ejemplo, el sucesor del segundo, es decir, Bizancio, aunque los grandes po-
deres europeos y el Papa no reconocieran la legitimidad de la transmisión
del Imperio Bizantino a Rusia (translatio imperii). Esta idea todavía era pre-
dominante en el pensamiento político ruso y en el derecho público (ius pub-
licum) hasta la revolución de 1917.

149
Gábor Hamza

El Derecho Romano-Bizantino tuvo su impacto y se sintió inclu-


so en los reinados rusos de los zares. Iván IV ordenó la traducción al
ruso del Codex Iustinianus. La obra legislativa del zar Alexis Mihailo-
vich (1649–1676) de 1649 titulado Sobornoe Ulozhenie contenía textos
realizados por los Padres de la Iglesia, las órdenes (ukazy) de los zares
y Derecho Romano-Bizantino. Como compilador Nikita Odolevski a
quien habían ordenado seleccionar las disposiciones más adecuadas
del derecho privado surgidas por los emperadores bizantinos y revi-
sar las normas rusas concordantes. Esta obra legislativa está amplia-
mente basada en las normas consuetudinarias rusas y en el Tercer
Estatuto Lituano de 1588. El impacto del Derecho Romano-Bizantino
puede sentirse sólo en la esfera del derecho penal e incluso ahí vaga-
mente.

4. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Polonia


La codificación empezó en Polonia en 1768 y el proyecto de códi-
go de 1778 del antiguo canciller A. Zamoyski (1716–1792) tomó parte
en esta. El proyecto demostró la influencia del Derecho Romano tan-
to en su estructura como en varias de sus instituciones jurídicas. Fue,
sin embargo, rechazado por el Seym (Diaeta) en 1780. No fue así con la
orden de codificación del derecho privado que realizó en la constitu-
ción de 1791. En 1808 el Gran Ducado de Varsovia introdujo el Códi-
go civil francés con algunas modificaciones. La doctrina francesa de
derecho privado influenció a los civilistas polacos principalmente en
los territorios bajo dominio ruso. En la parte sur del país el derecho
que prevaleció fue basado sobre el ABGB.
Los romanistas polacos más sobresalientes que abordaron tam-
bién el derecho privado fueron F. Zoll, sen. (1834–1917), profesor en
la Universidad de Cracovia y su sucesor S. Wróblewski (1868–1938)
llamado el “Papiniano polaco”. Un eminente representante polaco de
la ciencia jurídica privada austriaca que demuestra la influencia de la
Escuela Pandectista de Derecho alemana fue E. Till (1846–1926), pro-
fesor de derecho privado austríaco en Lemberg. También los escritos
de F. Zoll, jr. (1865–1948), profesor de derecho privado en Cracovia
y antiguo discípulo de Regelsberger y Jhering, puso de manifiesto la
influencia principal de la Pandectística alemana, especialmente en su
proyecto de codificación de los derechos reales. La ley polaca de obli-
gaciones de 1933 refleja una influencia principalmente del Obligatio-
nenrecht (OR) suizo y del proyecto de ley franco-italiano de contratos

150
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

y obligaciones de 1927 (el llamado Proyecto de Ferdinand Larnaud


– Vittorio Scialoja).
El Código civil polaco de 1964 recibe la influencia de la Escuela
Pandectista alemana, de la ciencia (doctrine) del Derecho Civil france-
sa y del Derecho Civil suizo.

5. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Bulgaria


Durante los casi cuatro siglos de ocupación otomana, la Iglesia
Ortodoxa disfrutó de un amplio margen de independencia y usó el
Hexabiblos y el Syntagma. En 1867 un código titulado Medzellé fue in-
troducido en el territorio de lo que es hoy Bulgaria, buscando armo-
nizar el derecho islámico con el derecho europeo, especialmente con
el Code civil frances pero sin basarse directamente en el Derecho Ro-
mano. Después de haber alcanzado la independencia, surgió una ley
de derecho de las obligaciones en 1892 y otra dedicada a los derechos
reales en 1904. El modelo principal fue el Codice civile italiano de 1865
y en un grado menor también el Código civil español de 1889. Las
tradiciones del Derecho Romano que ellos recogían siguen permane-
ciendo en códigos similares más recientes de 1950 y 1951.
La influencia de la Escuela Pandectista alemana también puede
verse en la ciencia jurídica de los Estados de los Balcanes como indi-
can los juristas búlgaros destacados (tales como P. Danchov, J. Fad-
enhecht y S. Angelov) que aprendieron Derecho Romano y Derecho
Civil en las universidades alemanas.

6. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Serbia


G. Zachariades fue encargado de la codificación del derecho pri-
vado serbio en época tan temprana como 1829, pero su proyecto nun-
ca fue puesto en vigor. Fue eventualmente en 1844 que un Código ci-
vil serbio fue promulgado. Este código fue preparado principalmen-
te por J. Hadzic (1799–1869) y V. Lazarevic. La estructura del Código
civil serbio siguio le estructura de instituciones. Sus redactores consi-
deraron el ABGB austriaco como modelo. La revisión de este código
llevó a un proyecto de código en 1914 que reflejaba el pensamiento
de la Escuela Pandectista y el impacto del BGB y del ZGB en lo que se
refiere a las secciones relativas al derecho de propiedad.
Los “Principios” del nuevo Código civil fueron publicados en
1935 que pretendía estar en vigor en la totalidad del reinado de Yu-

151
Gábor Hamza

goslavia. Después de la Segunda Guerra mundial fue promulgada la


Ley sobre el derecho de obligaciones en 1978. Esta ley fue puesta en
todo el territorio (en todas las seis republicas socialistas) de la Fede-
ración Yugoslava siguiendo básicamente las tradiciones de codifica-
ción de la Europa Occidental con raíces en el Derecho Romano.

7. El Desarrollo del Derecho Privado en el moderno Montene-


gro
En el Código general de derecho de la propiedad (llamado tam-
bién Código de los bienes) en Montenegro (1888) que codificó la ma-
yoría de las arcaicas normas consuetudinarias eslavas (ius consuetudi-
narium, consuetudines) había varias regulaciones (normas) que volvie-
ron al Derecho Romano. La mayoría de las máximas, reglas jurídicas
(regulae iuris) al final (en el apéndice) de este código son de origen
romano también. El autor (redactor) de este código fue Baltazar Bogi-
sic (1834–1908) quien era también especialista conocido y reconocido
del Derecho Romano.

8. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Rumania


La primera parte del código criminal de Vasil Lupu, Príncipe
de Moldavia en el siglo XVII, titulada Carte romanesca de invatatura
de la pravilele imparatesti (1646), contenía el Syntagma y el Nomos geór-
gikos. En el mismo sentido, el nomocanon de Matej Bazarab, Voivode
de Valaquia, el Indreptarea legei (1652) reflejó la influencia del Derecho
Romano Bizantino. Este nomocanon junto a las regulaciones penales
contiene el derecho agrario y también el Derecho Civil. El proyec-
to de código del siglo XVIII (Nomikon Procheiron) que contiene todo
el sistema jurídico se basa en la Basilica, el Hexabiblos, el Syntagma y
directamente en las Institutiones de Justiniano y en el Codex lustinia-
nus. Su compilador, M. Photeinopulos, “el Bartolus de Valaquia”, no
toma en cuenta el desarrollo de la ciencia jurídica europea. El Códi-
go civil del Príncipe de Moldavia Kallimach de 1817 titulado Kódix
politikos ya muestra el impacto tanto de la Basilica como del ABGB
austriaco. Al mismo tiempo, el Código de la Valaquia, el Código del
príncipe Caragea promulgado en 1818 bajo el título de Nomothesia o
Cod Caragea no es más que una versión reducida de la Basilica basado
sobre el texto del Hexabiblos.
El Código de derecho privado rumano de 1864 estaba influen-
ciado tanto por el Code civil francés, por el Proyecto de Codice civile

152
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

italiano de Giuseppe Pisanelli y la Ley de hipoteca y prenda belga de


1851. Se basa también en el Cod Caragea y en el caso de varias de sus
instituciones jurídicas directamente en el Derecho Romano. El Pro-
yecto de 1940 del nuevo Código civil rumano refleja el impacto de la
Escuela Pandectista alemana y el BGB alemán.
En Besarabia que cayó bajo dominio ruso en 1812 el Hexabiblos
permaneció como derecho en vigor, lo que significa que el Derecho
Romano-Bizantino continuó siendo utilizado hasta la introducción
del Código civil rumano en 1928.

9. El Desarrollo del Derecho Privado en la moderna Rusia y los


Estados Bálticos
A finales del siglo XVIII varios estudiosos, G.A. von Rosenkam-
pf (1764 –1832), M.M. Speranski (1772–1839) y el húngaro Mihály Ba-
lugyánszky [Michael Balugianski] (1769–1847), profesor en la Acade-
mia de derecho de Nagyvárad en Hungría (Oradea hoy en Rumania)
se les encomendó la consolidación, por ejemplo, resumen del derecho
privado ruso, pero el Zar no estuvo satisfecho con sus proyectos. Ha-
cia 1832 una revisión sistematizada del derecho anterior todavía se
estaba preparando y surgió en quince volúmenes bajo el título Svod
Zakonov Rossijskoj Imperii (Colección de Leyes del Imperio Ruso). Varias
instituciones jurídicas de su sección de derecho privado (volumen X)
estaban basadas en el Código civil francés y en las ideas de Robert-
Joseph Pothier. Por lo que se refiere a los derechos reales, la influen-
cia de la ciencia jurídica alemana se dejó sentir.
El Derecho Romano-Bizantino en el Imperio Ruso sobrevivió
exclusivamente en lo que se refería al derecho de familia y de matri-
monio.
La Escuela Pandectista dejó sentir su impronta en Rusia desde la
década de 1820, cuando los estudiantes rusos de derecho comenza-
ron a estudiar en las universidades alemanas, en Heidelberg con An-
ton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), en Berlín con Friedrich Carl
von Savigny y en Leipzig con Georg Friedrich Puchta (1798-1846).
Hubo un Seminario Imperial Ruso de Derecho Romano (Russisches
Kaiserliches Seminar für Römisches Recht) durante una década, desde
1887, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Berlín, llevado
a cabo y dirigido por Heinrich Dernburg (1830-1907). Entre sus estu-
diantes D.D. Grimm y I.A. Pokrovski se convirtieron en profesores

153
Gábor Hamza

de Derecho Romano, L. Petrazhitski (1867-1931) se dedicó a la filo-


sofía jurídica y W. von Seeler al derecho privado en Rusia. Algunos
de ellos tradujeron las obras (manuales) alemanes (Pandektenlehrbü-
cher) de la tendencia del Derecho de los Pandectas (Pandektenrecht) al
ruso. Los representantes rusos de la Escuela Pandectista considera-
ron el Derecho Romano como una introducción al derecho privado.
P. Sokolovski recalcó la sobresaliente importancia desde el punto de
vista de la modernización del derecho ruso.
La contribución de los romanistas rusos a la doctrina sobre esta
materia es digna de ser mencionada. Nos referiremos por ejemplo a
la obra sobre la historia de Derecho Romano de Pokrovski (1913) y a
la obra sobre el derecho privado romano de V. Hvostov (1906). Am-
bos siguieron las tradiciones de la ciencia jurídica alemana. La teoría
de Jhering sobre los intereses (Interessenjurisprudenz) fue desarrollada
más adelante por S.A. Muromtsev (1850–1910), romanista y el funda-
dor de la sociología jurídica rusa.
En 1882 el Zar Alejandro III (1881–1894) estableció un comité de
codificación que publicó los proyectos de Código civil ruso de 1899
y 1903 (Grazhdanskoe Ulozhenie). En muchas partes reflejaban el im-
pacto del BGB alemán. La estructura del proyecto de código (cuya
parte general su parte relativa al derecho de familia, al derecho de
las obligaciones, al derecho de las sucesiones y a los derechos reales)
se basaba en el Derecho de los Pandectas (Pandektenrecht). Su parte
relativa a las obligaciones contenía también el derecho comercial /
mercantil/ (según el concept moniste), al igual que ocurría con el Có-
digo suizo de las obligaciones (Schweizerisches Obligationenrecht de
1881). Debido a la situación política en el Imperio Ruso el código
que contenía 2640 parágrafos basado sobre el concepto monista (code
unique) no fue promulgado. Los redactores del proyecto de derecho
de obligaciones de 1913 (el Libro V) siguieron el modelo del Código
suizo de las obligaciones (Schweizerisches Obligationenrecht de 1881)
en su estructura. Este último libro del proyecto del Código civil ruso
contuve el derecho mercantil (las sociedades mercantiles). Al mismo
tiempo era muy fuerte la influencia del BGB alemán y del Derecho
Romano. En la reglamentación de las instituciones, como por ejem-
plo, del enriquecimiento injusto (ungerechtfertigte Bereicherung) y la
representación contractual (gewillkürte Stellvertretung) que eran des-
conocidos hasta entonces en el derecho ruso, los redactores del pro-
yecto volvieron al Derecho Romano.

154
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

El impacto de la Escuela Pandectista pude sentirse también en


el Código civil ruso-soviético de 1922 de A.G. Gojkbarg (1883–1962).
Es básicamente una versión acortada del proyecto de 1905. Lo mismo
ocurre con Los Principios de la Legislación Civil surgidos en 1961 y
aceptados como válidos en la mayor parte de la Unión Soviética que
sirvieron como base para los códigos de las repúblicas federadas. Así
que el Código civil ruso-soviético de 1964 se basó en la estructura
de los Pandectas (Pandektensystem) no sólo en su estructura sino en
la mayoría de sus instituciones y en los principios jurídicos que vol-
vieron a las raíces del Derecho Romano. Los Nuevos Principios de la
Jurisdicción Civil surgidos en la Federación Rusa en 1991 derogaron
aquellas regulaciones anteriores que eran contrarias a los principios
de la economía de mercado. El nuevo Código civil ruso (1995-2007)
está entrando en vigor gradualmente como el nuevo código civil ho-
landés (Nieuw Burgerlijk Wetboek) y demuestra la influencia del BGB
alemán y también del nuevo Código civil holandés.
Los Estados Bálticos que pertenecieron al Imperio Ruso hasta
el año 1918 la influencia de la Escuela Pandectista alemana puede
observarse en el Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht de 1864 redac-
tado en alemán (este código fue traducido en ruso unos años más tar-
de) que permaneció en vigor en Lituania, Letonia y Estonia durante
algún tiempo después de la Primera Guerra Mundial. Mencionamos
en este lugar que el Svod Zakonov no fue puesto en vigor en ciertas
partes del Imperio Ruso, por ejemplo, en Polonia, Finlandia, Besara-
bia y los Estados Bálticos.
El Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht fue la obra del pandec-
tista Friedrich Georg von Bunge (1802–1897) y fue revisado varias
veces. Este voluminoso código de 4600 articulos contiene el derecho
de la familia, los derechos reales, el derecho de las sucesiones y el
derecho de las obligaciones. El Liv-, Est- und Curländisches Privatrecht
no siguió la estructura de los Pandectas (Pandektensystem) porque no
contiene parte general (Allgemeiner Teil). La recepción del Derecho
Romano en lo que se refiere a su contenido tuvo lugar en la actual
Letonia y Estonia a través de la mediación de los colonos mayorita-
riamente sajones que aplicaban el derecho municipal alemán.
En los años de entreguerras la Escuela Pandectista (Historische
Rechtsschule) alemana ejerció influencia especialmente en el Código
civil de Letonia de 1937. Este código fue puesto en vigor, después de
la independencia de Letonia en 1991 con algunas modificaciones.

155
HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN DEL
DERECHO CIVIL EN HUNGRÍA
1. Como introducción a un panorama general sobre la codifica-
ción en Hungría, se debe aclarar que la vida jurídica de ese país expe-
rimentó un cambio radical por influencia de la Escuela Histórica del
Derecho (en alemán: “Historische Rechtsschule”) alemana. Este pun-
to de inflexión se manifestó inicialmente a través del primer gran ju-
rista de Derecho privado del siglo XIX, Ignác Frank (1788-1850), quien
se mostró, como Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), consecuen-
temente contra la codificación del Derecho privado. El encomiable ju-
rista húngaro László Szalay (1813-1864) describe a su contemporáneo
Ignác Frank como el “guía de una nueva era”. Frank, en su obra pu-
blicada en 1823 y titulada Specimen elaborandarum institutionum iuris
civilis Hungarici, aplicó conceptos del Derecho romano a los efectos
de explicar las relaciones reales sobre inmuebles en Hungría, los que
también aparecen en otros trabajos. Un comprometido adherente de
la Escuela Histórica del Derecho fue también Ignác Frank, discípulo
de Gusztáv Wenzel (1818-1891), en cuya obra es posible encontrar de
todas maneras un gran número de referencias al Derecho romano.
Es a partir de la mitad del siglo XIX cuando la Pandectística ale-
mana o la Ciencia de las Pandectas comienza a ejercer una importan-
te y creciente influencia en las Ciencia jurídica y en la práctica judi-
cial húngara. La mayoría de los romanistas y iusprivatistas húngaros
fueron discípulos de los pandectistas alemanes. El más renombrado
discípulo húngaro de Rudolf von Jhering (1818-1892) fue el desta-
cado romanista y iusprivatista Gusztáv Szászy-Schwarz (1858-1920).
Mihály Biermann (1848-1889) –que perteneció a la Academia de De-
recho (en alemán: “Rechtsakademie”, en húngaro: “jogakadémia”)
en Győr y más tarde en Nagyszeben (en alemán: Hermannstadt,
actualmente Sibiu en Rumania)– asistió a las clases de Rudolf von
Jhering en Göttingen. El gran jurista especialista en Derecho com-
parado e internacionalmente reconocido Elemér Balogh (1881-1953)
fue discípulo de Heinrich Dernburg (1829-1907) en Berlín. A través
de su actividad literaria, estos y otros juristas húngaros impulsaron
la recepción de elementos de la pandectística alemana en la jurispru-
dencia (ciencia jurídica) húngara.

159
Gábor Hamza

Luego del fracaso de la codificación del Derecho privado es que


comenzó el intento del hegeliano y decisivo opositor de las ideas
escépticas sobre la codificación de Savigny, László Szalay, para co-
dificar el Derecho privado húngaro sobre los fundamentos del Code
Civil francés, considerado por aquel como la máxima expresión de la
codificación. Este intento, sin embargo, estaba condenado al fracaso,
ya que el Code Civil francés como modelo de un Código Civil no era
aceptable en la Hungría de entonces, ante todo por razones políticas
e ideológicas.
Se debe resaltar que en la época de las reformas, numerosos sec-
tores del Derecho privado en sentido amplio habían sido objeto de
regulación legal en el reino de Hungría, por ejemplo, en el Derecho
comercial y en el concursal.
2. A impulso de la Revolución y la Guerra por la Independencia
en 1848/1849, se promulgó la ley 1848: XV, que fundamentalmente
tuvo por objeto derogar la que regulaba el Derecho sucesorio feudal
(en alemán: “Avitizität” – en latín: ”aviticitas”) y anunciar la codifica-
ción del Derecho privado.
A los efectos de preparar la codificación, el entonces renombrado
jurista, destacado estadista y por entonces ministro de justicia Ferenc
Deák (1803-1876) erigió en el “Ministerio de Justicia” (entiéndase por
tal una sección del por entonces Ministerio único) un área dedicada
a la codificación. Deák fijó como tareas, entre otras, la redacción de
los “códigos penal, civil y de minería”. Inicialmente se encargó la di-
rección de dicha sección al propio László Szalay, como lo aclara una
carta de Szalay enviada desde Frankfurt am Main (donde él, en aquel
entonces, formaba parte de una misión diplomática alemana para la
Asamblea Nacional). Szalay no pudo entregar el proyecto a la Asam-
blea Nacional húngara convocada el 2 de julio de 1848. Un reducido
expediente es lo único que se encontraba en el material de archivo del
“Ministerio de Justicia”.
La consecuencia fue el fracaso de este tercer intento de codifica-
ción, ante todo por los posteriores sucesos históricos (el fracaso del
movimiento independentista húngaro).
3. Luego de la derrota en la Guerra por la Independencia en agos-
to de 1849, en el año 1853 en Hungría (y varios meses después, el 1 de
septiembre de 1853, también en Siebenbürgen) entró en vigencia por
disposición real el Código Civil General austriaco (Allgemeines Bürgerli-

160
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

ches Gesetzbuch” - ABGB.). El restablecimiento del constitucionalismo


es decir del sistema constitucional en la Hungría monárquica se rea-
lizó a través del “Oktoberdiplom” (en húngaro: “Októberi Diploma”)
en el año 1860, que se puede equiparar a una constitución política. De
acuerdo con lo dispuesto en el Oktoberdiplom, la competencia legis-
lativa para la codificación del sistema jurídico quedó reservada a la
Dieta o al Consejo Real. Como consecuencia, se convocó a una confe-
rencia de Asamblea de Justicia (en alemán: “Iudexcurialkonferenz”,
en húngaro: “Országbírói Értekezlet”) en Sopron (ciudad designada
en lengua alemana como Ödenburg), conferencia que tomó la inicia-
tiva de llevar adelante la reforma del Derecho privado húngaro con
bases nacionales.
Uno de los miembros de esta Conferencia de Justicia fue, entre
otros, György Zsivora (1804-1883)104, partidario del mantenimiento
del Código Civil General austriaco, aunque con algunas modificacio-
nes. Estas modificaciones deberían contemplar las características par-
ticulares del desarrollo jurídico húngaro.
En el año 1861, la Conferencia de Justicia emitió las Reglas Pro-
visorias de la Justicia (en húngaro: “Ideiglenes Törvénykezési Szabál-
yok”). Hasta la promulgación de las Reglas Provisorias de Justicia, bá-
sicamente el ABGB. austríaco había tenido vigencia. Por otro lado,
debe tenerse presente que el Código Civil General austriaco continuó
en vigor en algunas partes de Hungría, por ejemplo, en el histórico
Siebenbürgen (en húngaro: “Erdély”, en latín: “Transylvania”). Ello
debido a que ese sector, en virtud del Compromiso austro-húngaro
(en alemán: “Ausgleich”, en húngaro: “Kiegyezés”) del año 1867,
permaneció bajo la administración central austriaca. La reiniciación
de los trabajos preparatorios para la codificación del Derecho priva-
do para la totalidad del territorio estatal húngaro debió esperar hasta
el Compromiso austro-húngaro.
4. La Asamblea Nacional (Dieta) convocada el 10 de diciembre
de 1865 resolvió comenzar con la elaboración de un Código Civil hún-
garo. En el año 1870, en el primer Congreso Nacional de Juristas de

104 György Zsivora tuvo a su cargo altas funciones judiciales: en el año 1861 fue
juez en la Tabula Septemviralis; entre 1869 y 1873 fue ministro presidente de
la Curia Real (máximo tribunal en Hungría luego del compromiso austro-
húngaro en el año 1867). Véase: L. Tóth, Emlékbeszéd Zsivora György felett
[„En memoria de György Zsivora”] (Budapest, 1884).

161
Gábor Hamza

Hungría se propuso que entrara nuevamente en vigencia, aunque en


forma provisional, el Código Civil General austriaco. Por ese enton-
ces fue resaltado, en especial por Imre Hódossy, que solamente era
necesaria la reforma en un diez por ciento del texto de ese cuerpo
legal. Otros, por el contrario, como Antal Rentmeister, seguidor de
la Escuela Histórica del Derecho, hacían referencia a la importancia
de conservar el antiguo Derecho patrio (en latín: ius patrium). Rezső
dell’Adami acentuó que también el Tripartitum opus iuris consuetudi-
narii inclyti regni Hungariae (en forma abreviada en húngaro: „Hár-
maskönyv”, en alemán: „Dreierbuch”), de István Werbőczy (ca.
1458-1541), considerado como Derecho patrio, había incluido mu-
chos elementos extranjeros. Quien tomó significativamente la pala-
bra como cuarta opción fue Sándor Daempf, al sostener la necesidad
de elaborar un nuevo y autónomo Código Civil húngaro.
Luego de estos acontecimientos, el romanista y civilista húnga-
ro, Pál Hoffmann (1830-1907), se dedicó a elaborar y trabajar en el
año 1871 en el proyecto de la parte general del Código Civil húnga-
ro (en húngaro: Általános Magánjogi Törvénykönyv). Ello le fue enco-
mendado por el entonces ministro de justicia Boldizsár Horváth. El
proyecto de Hoffmann sigue en esencia las secciones del Código Civil
para el reino de Sajonia, publicado en 1863 y puesto en vigor en 1865,
que reflejaba la influencia de Georg Friedrich Puchta. El proyecto fue
informado por la Königliche Tafel (Tribunal Superior) y la Curia (Su-
premo Tribunal de Justicia): como crítica al mismo se resaltó su estilo
complicado y el anacronismo de algunas instituciones jurídicas regu-
lados. Un segundo proyecto de la parte general fue elaborado en el
año 1880 por Elek Győry (1841-1902).
El próximo proyecto de codificación civil se limitó al Derecho su-
cesorio. En sus antecedentes se debe resaltar que en aquella área, los
juristas húngaros tenían una posición especialmente conservadora.
Esto se manifiesta ya en el Congreso Judiciario del año 1861 (la que
decidió ampliamente el cese de vigencia del Código Civil General aus-
triaco (ABGB) en Hungría), que conservaba la herencia linbeal (“pa-
terna paternis, materna maternis”), esto es, la distinción entre bienes
heredados y adquiridos en caso de inexistencia de sucesores, como
así también la conservación del fideicomiso familiar (fideicommissum).
Los participantes en el congreso fundamentaron esta decisión en la
necesidad de “conservar el producto del genio jurídico creador del
pueblo húngaro”.

162
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

En el año 1871, en el Segundo Congreso Nacional de Juristas, lle-


vado a cabo en la capital del País, István Teleszky (1836-1899) propu-
so codificar el Derecho sucesorio húngaro antes que toda la completa
codificación; dos años más tarde fue designado por el ministro de
Justicia para la preparación del correspondiente proyecto. En el año
1876, se publicó su obra bajo el título Örökösödési jogunk törvényhozási
szabályozásához (“Sobre la técnica legislativa de nuestro Derecho suce-
sorio”), en el cual Teleszky dejó claramente expuestas sus ideas rec-
toras. Uno de sus puntos de reforma propuestos era derogar la insti-
tución feudal de la sucesión por generación (en húngaro: ági öröklés).
El “Proyecto de un Código General Civil, Derecho sucesorio”, oficial-
mente compuesto en 1882, se basaba en aquellos supuestos, así como,
tanto en su estructura como en su contenido, igualmente en el Código
Civil para el Reino de Sajonia (en alemán: Bürgerliches Gesetzbüch für
das Königreich Sachsen) del año 1863/1865. Él también se inspiraba
en el libro titulado: Entwurf eines deutschen Reichsgesetzes über das Er-
brecht nebst Motiven (Braunschweig, 1876), de Friedrich Mommsen,
una obra que también fue tomada en consideración en el conjunto de
los trabajos preparatorios para la codificación del Derecho privado
en Alemania iniciados en 1873. Este proyecto privado de Friedrich
Mommsen influyó especialmente sobre las reglas relativas a las dis-
posiciones de última voluntad y legados del proyecto de Teleszky.
Además de ello, se debe resaltar que, contrariamente al Código Civil
General austriaco, fundado en el principio de libertad testamentaria,
en el caso del proyecto húngaro los sucesores legales gozaban de pre-
lación. El proyecto de ley sobre Derecho sucesorio, publicado por la
Comisión de Justicia del parlamento húngaro en el año 1889, seguía
en todo al proyecto de Teleszky.
Al intento de codificación del Derecho de las obligaciones o de
la relación obligacional, de István Apáthy105 (1829-1889) –que, por lo
demás, fue influido por el proyecto del Derecho de las obligaciones
de Dresde, del año 1866, precedente del posterior Código Civil alemán
(BGB.)– en la materia del negocio jurídico siguió la teoría de la volun-
tad (“Willenstheorie”) de Savigny. Igual actitud asumió el proyecto
de Pál Hoffmann y la “Parte general” (en alemán: “Allgemeiner Teil”,
en húngaro: “Általános Rész”) redactada por Elek Győry en 1880.

105 István Apáthy (1829-1889) fue redactor de la primera ley húngara de dere-
chos de autor (Ley 1884: XVI).

163
Gábor Hamza

El proyecto sobre los derechos reales de Endre Halmossy, del


año 1882, fue, por el contrario, influenciado en menor medida por la
pandectística alemana.
Los proyectos en Derecho de familia de este período provienen
de las obras de László Sipőcz (en alemán: Von der Vormundschaft und
Pflegschaft, 1891), Benő Zsögöd (en alemán: Das persönliche Verhält-
nis der Ehegatten zueinander und eheliches Vermögensrecht, 1891) y Lajos
Králik (en alemán: Von den Eltern und den Kindern, 1892).
El proyecto de Benő Zsögöd (Béni Grosschmid, 1852-1938) fue
apenas influenciado por la pandectística alemana. Benő Zsögöd, en
el área del dominio y del Derecho sucesorio, fue ante todo un com-
prometido representante del Derecho privado húngaro (ius patrium),
de fuerte influencia feudal, y propugnador de su conservación.
En resumen, puede decirse que, con la ayuda de múltiples pro-
yecto parciales, al inicio de los años de 1880, se consigue cierta inicial
“textura”, simple y al mismo tiempo defectuosa, de un primer pro-
yecto completo del primer Código Civil. De todos modos, en el año
1894, la parte de las personas en materia de Derecho matrimonial fue
legalmente regulada (Ley 1894: XXXI). También debe mencionarse la
Ley 1877: XX sobre tutela y la curaduría.
5. La motivación y el impulso para que finalmente se sancionara
un Código Civil dominó la política húngara desde 1895. Uno de los
consecuentes seguidores de este movimiento, fue el romanista y civi-
lista húngaro Gusztáv Szászy-Schwarz. Su proyecto de 2043 parágra-
fos fue totalmente concluido en el año 1900, mientras era ministro de
Justicia el renombrado procesalista Sándor Plósz (1846-1925). Con-
trariamente a los anteriores proyectos parciales, este denominado
primer proyecto puede calificarse como completo. En la estructura,
como en las instituciones jurídicas, existe en forma evidente y clara
una influencia del BGB. alemán. El proyecto consta de cuatro partes:
personas y Derecho de familia, Derecho de las obligaciones, derechos
reales y Derecho sucesorio. En este trabajo de codificación, las funcio-
nes de la faltante parte general son cubiertas por el primer título del
Derecho de las obligaciones, el que es equivalente en todo caso a una
parte general “oculta”. En relación con el acto o negocio jurídico, el
proyecto sigue la teoría de la declaración (“Erklärungstheorie”).
El segundo proyecto de un Código Civil, del año 1913 (llamado
“Texto de la Comisión del año 1913”), proviene del período en el cual

164
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

ejerció funciones de ministro de Justicia Jenő Balogh, quien, lo mismo


que su predecesor, Sándor Plósz, fue un renombrado jurista. En los
párrafos de este corto proyecto de 1980 parágrafos, se nota una fuer-
te influencia del BGB. alemán como así también en el proyecto del
año 1900. Igualmente este proyecto carece de una parte general y se
estructura en los siguientes libros: personas y Derecho de familia, De-
recho de las obligaciones, derechos reales y Derecho sucesorio. Así,
desde el punto de vista de su estructura, no tiene ninguna diferencia
con el primer proyecto del año 1900. Las corporaciones y fundaciones
no son reguladas en este proyecto, sino que habrían de ser objeto de
una ley especial. El proyecto presta especial atención a la protección
de la transferencia y adquisición de buena fe, en tanto contiene modi-
ficaciones de carácter ético en comparación con el primer proyecto. El
Derecho sucesorio es mucho más amplio y abarca más partes que el
correspondiente proyecto que lo antecedió. Las principales innova-
ciones en Derecho sucesorio atañen al legado real, la administración
de la masa sucesoria y la enajenación de la herencia.
En el año 1914 se publicó el tercer proyecto (denominado “Tex-
to del Parlamento del año 1914”). En el año 1915 se publicó el cuar-
to proyecto (denominado “Proyecto de la Comisión del año 1915”).
Ambos proyectos contienen sólo pequeñas modificaciones en rela-
ción con los proyectos de los años 1900 y 1913. El fracaso del tercer
proyecto de Código Civil y del cuarto tuvo lugar ante todo debido a la
Primera Guerra Mundial.
6. En la elaboración del quinto proyecto del Código de Derecho
Privado (Magánjogi törvényjavaslat, abreviado como Mtj.), del año
1928, tuvo un sobresaliente desempeño Béla Szászy (1865-1931), lla-
mado “el Eugen Huber húngaro”106. El proyecto, compuesto por 2171

106 Béla Szászy, doctorado en la Universidad de Budapest en el año 1888, asu-


mió una cátedra extraordinaria de Derecho eclesiástico e Historia del De-
recho entre los años 1889-1892 en la Academia de Derecho de la Iglesia Re-
formada en Kecskemét. Entre los años 1892-1894 fue juez. A partir de 1894,
trabajó en el Ministerio de Justicia. Béla Szászy fue desde 1918 director de
la Sección de Elaboración de Leyes del Ministerio de Justicia húngaro, con
el rango de secretario. En mayo de 1931 fue elegido como miembro corres-
pondiente de la Academia Húngara de Ciencias. Véase: B. Kolosváry: Szászy
Béla levelező tag emlékezete [“En memoria del miembro correspondiente Béla
Szászy”]. (Budapest, 1934); también: K. Szladits, Szászy Béla [“Béla Szászy”]
(Budapest, 1934).

165
Gábor Hamza

parágrafos, surge mientras ejercía el ministerio de Justicia András


Tasnádi Nagy. Este proyecto de codificación del Derecho privado
tiene un importante y fuerte influencia del Código Civil suizo (ZGB.),
en especial de su Derecho de las obligaciones.
En relación con sus objetivos, la Pandectística alemana influyó
en el Derecho privado húngaro en la responsabilidad independiente
de la culpa o responsabilidad objetiva. En el proyecto del Código Civil
húngaro del año 1900, se reguló la responsabilidad bajo la influencia
del Código Civil alemán (BGB.), fundado en el principio de la culpa. El
§ 1486 del proyecto del año 1913, siguiendo al segundo proyecto (en
alemán: “Zweiter Entwurf”) de Código Civil alemán del año 1887, re-
gula el resarcimiento y responsabilidad por daños aún sin culpa (cul-
pa). El internacionalmente conocido y ponderado § 1737 del Proyecto
de Código Civil (en forma abreviada: Mtj.), del año 1928, que regula la
responsabilidad por equidad, sigue, en lo esencial, aun cuando no en
forma inmediata, al segundo proyecto (“Zweiter Entwurf”) de Código
Civil alemán, en el cual se reconocía como regla subsidiaria la respon-
sabilidad objetiva como fundamento del resarcimiento de daños.
En relación con la influencia del Mtj., debe destacarse que fue
aplicado por los tribunales húngaros en el mismo nivel como De-
recho vigente (“en tanto Derecho consuetudinario escrito”), debido
a que el círculo de jueces lo describían con gusto como ratio scripta.
Desde este punto de vista, puede reconocerse un gran paralelo entre
el quinto proyecto (Mtj.) y el Tripartitum de István Werbőczy. Incluso
muchos denominan al proyecto, y con razón, como la “carta consti-
tucional del Derecho privado”.
El enorme significado del intento de codificación se vio facilitado
por una ley (Ley 1931: XXII), que dispuso y permitió la discusión par-
lamentaria del Mtj. para la sanción y promulgación del Código Civil. A
los efectos de la coordinación en la promulgación, fue responsable el
entonces ministro de Justicia Tibor Zsitvay (1884-1969). De acuerdo
con esta ley, que regulaba el procedimiento parlamentario, se debía
constituir una comisión de 60 miembros, de los cuales 30 debían ser
parlamentarios de la cámara baja (en húngaro: “Képviselőház”) y de
la alta (en húngaro: “Felsőház”). Es de destacar que en su discurso de
apertura de las sesiones del parlamento, el regente (en alemán: “Rei-
chsverweser”), el entonces jefe de estado de Miklós Horthy (1868-
1957) resaltó que “el parlamento tenía una tarea que realizar poco

166
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

frecuente en siglos”. En este mismo año, la crisis económica conduce


al cambio de gobierno, lo que produce por segunda vez el fracaso del
intento de codificación.
El parlamento húngaro no sancionó el proyecto en el año 1931
por razones políticas coyunturales. Sin embargo, visto a largo plazo,
fue decisivo que, luego de la Primera Guerra Mundial, de acuerdo
al tratado de paz de Trianon de 4 de junio de 1920, una gran parte
del territorio históricamente húngaro fue separado y anexado al te-
rritorio de los estados vecinos. Estos territorios debían ser excluidos
en el período de guerra del sistema Derecho privado vigente con la
sanción de un Código Civil húngaro. En estos territorios continuaba
rigiendo en gran medida el Derecho consuetudinario húngaro no co-
dificado107. Una excepción a ello fue el estado de Burgenland, que se
hallaba anexado a Austria, en donde el 15 de junio de 1922 entró en
vigencia el Código Civil General austriaco.
7. Como característica general de los cinco proyectos surgidos
entre los años 1900 y 1928 puede establecerse lo siguiente: las sig-
nificativas modificaciones en los proyectos, aún con el apoyo de la
jurisprudencia húngara, no podían ser aceptadas por la deficiencia
formal de una sanción parlamentaria de carácter oficial. Sin embargo,
estas modificaciones condujeron a una especie de “fuente de leyes
especiales del Derecho privado húngaro”.
El legislador en efecto tomó de los proyectos el material para el
trabajo legislativo y sanción de las posteriores leyes, entre otras, so-
bre responsabilidad en la compra de animales (Ley 1923: X), sobre la
hipoteca (Ley 1927: XXXV), sobre Derecho de autor (Ley 1921: LIV) y
también la responsabilidad en el hospedaje (Ley 1924: XIII).
8. El primer Código Civil húngaro fue sancionado en el año 1959
y rige actualmente, con modificaciones. La Comisión de Codificación
fue convocada por el Consejo de Ministros en diciembre de 1953. En-
tre los miembros de la comisión se encontraban los representantes
de las siguientes instituciones: las cátedras de Derecho civil de las
tres facultades de Derecho de las universidades de Budapest, Pécs
y Szeged, la cátedra de Derecho de la Universidad de Economía de
Budapest, la sección de Derecho civil del Instituto de Estado y Cien-

107 También se debe aclarar que muchas partes del Derecho privado húngaro
fueron reguladas por leyes especiales.

167
Gábor Hamza

cias Jurídicas de la Academia de Ciencias Húngara, el Superior Tri-


bunal de Justicia y el fiscal supremo (en húngaro: “legfőbb ügyész”,
en alemán: “Oberstaatsanwalt”) como el representante del Ministerio
de Justicia.
El primer proyecto fue concluido en 1956. Luego de la primavera
de 1957, los miembros de la comisión creada por el ministro de Justi-
cia se ocuparon de los principales interrogantes del proyecto, dando
lugar a uno modificado en el año 1957. Este proyecto fue publicado y
sometido a la discusión pública. El texto del proyecto definitivo, que
fue realizado por una nueva comisión creada por el Ministerio de
Justicia, fue presentado como proyecto de ley al parlamento y sancio-
nado en el año 1959. El Código Civil húngaro (en alemán: “Zivilgesetz-
buch”) entró en vigencia el 1 de mayo de 1960.
9. El Código Civil húngaro refleja, en su versión originaria, pese
a la influencia fuerte de la ideología marxista (socialista), entre otros,
la influencia del Código Civil suizo y Derecho de las obligaciones sui-
zo, del Código Civil alemán y del Proyecto de Código Civil húngaro del
año 1928 (Mtj.). De los códigos civiles de los estados socialistas, los
miembros de la comisión tuvieron en cuenta el Código Civil de la Ru-
sia Soviética del año 1922, el Código Civil checoslovaco del año 1950,
el Proyecto de Código Civil polaco del año 1955, La Ley sobre obligaciones
y contratos búlgara del año 1950 y la Ley sobre propiedad búlgara del
año 1951.
El Código Civil húngaro carece de una parte general (en alemán:
Allgemeiner Teil); en su lugar se establecen disposiciones generales en
siete parágrafos. El código está conformado por las siguientes partes:
Disposiciones introductorias, Derecho de las personas (la persona
natural como sujeto de Derecho, el Estado como sujeto de Derecho,
la persona jurídica, la protección civil de las personas), propiedad (y
de hecho los derechos reales), Derecho de las obligaciones, Derecho
sucesorio y Disposiciones finales. En muchas instituciones jurídicas
se refleja la influencia inmediata del Derecho romano.
El Código Civil húngaro no utiliza el concepto de derecho real
(en húngaro: “dologi jog”) ni la limitada noción de Derecho de las
cosas. Igualmente, regula el contenido de las diferentes formas de
propiedad (como la propiedad estatal, la propiedad de cooperativas,
la denominada “propiedad personal” y, de forma muy limitada, lo
vinculado con la existente propiedad privada), todo ello impregnado

168
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

por lo desarrollado por Ulpiano con relación a los poderes del pro-
pietario (uti, frui, habere, possidere, abuti). En el área del Derecho de
posesión, el Código Civil húngaro sólo conoce la possessio civilis, pero
no la possessio naturalis (detentio). La protección de la posesión de ésta
forma no estuvo inicialmente regulada en la ley, y sólo fue recono-
cida con posterioridad por la práctica jurisprudencial. Con relación
a la transferencia de la propiedad, el Código Civil húngaro siguió el
principio tradicional, es decir, paralelo a la causa (causa o titulus) es
necesaria la entrega de la cosa (traditio). La prescripción adquisitiva
(usucapio) no fue instituida según el Derecho romano, porque el Có-
digo Civil húngaro sólo exige como requisito una cosa susceptible de
posesión (res habilis), pero no demanda buena fe (bona fides) ni una
causa en tanto justo título (iustus titulus, iusta causa). Las servidum-
bres (servitutes) se reconocen como derechos autónomos de uso.
La parte correspondiente al Derecho de las obligaciones (parte
IV) del Código Civil sigue el sistema de las Pandectas, en tanto con-
tiene una parte general y otra especial. De la misma forma, y en ello
es contrario al Código Civil alemán, se rechaza la distinción entre ne-
gocio jurídico unilateral y bilateral. En el Derecho de los contratos, los
redactores del Código Civil húngaro siguieron a la teoría de la declara-
ción. De acuerdo con la regula Catoniana, se puede solicitar irrestricta-
mente la nulidad de un contrato (“quod initio vitiosum est non potest
tractu temporis convalescere”). El Derecho de prenda es regulado en
tanto garantía de las obligaciones dentro del Derecho de las obliga-
ciones, en tanto se reconoce el pignus Gordianum (Derecho de prenda
para relaciones de tracto sucesivo y duraderas). Por influencia del
Derecho romano, también se regulan las distintas obligaciones natu-
rales (por ejemplo los créditos emanados de juegos y apuestas). Den-
tro del Derecho de las obligaciones (en el capítulo XXXV), también se
regularon los contratos de plan (en húngaro: “tervszerződések”, en
alemán: “Planverträge”). Este capítulo, sin embargo, dejó de ser apli-
cado después de la reforma económica en el año 1968 (en húngaro:
“Új gazdasági mechanizmus” – “Nuevo mecanismo económico”, en
alemán: Neuer Wirtschaftlicher Mechanismus”) para ser finalmente
derogada formalmente el año 1977.
El Derecho húngaro de sucesiones tiene sus raíces en el Derecho
romano o tradición jurídica romana. El Código Civil húngaro conoce,
sin embargo, sólo la sucesión ipso iure, y no considera –como, por

169
Gábor Hamza

ejemplo, lo hace el Código Civil General austriaco– la herencia yacente


(hereditas iacens).
El Código Civil húngaro fue en poco tiempo, ya en los años 1967
y 1977 –ante todo por el cambio del sistema político-económico– im-
pregnado de la ideología marxista (socialista) en sus disposiciones,
quedando enfrentado con los requerimientos de la economía de mer-
cado. Mientras algunas reformas del Código Civil húngaro modifica-
ban su carácter fundamental (así, por ejemplo, la Ley 1991: XIV y la
Ley 1993: XCII), otras innovaciones afectan sólo algunas instituciones
jurídicas. En la Ley 1991: XIV se regularon la nulidad de los contratos
contrarios a las buenas costumbres (contractus contra bonos mores) y
se introdujo el principio de la buena fe. Desde el año 1996 existe la
hipoteca sobre cosas muebles, lo que del mismo modo significa un
retorno a la tradición jurídica romana.
El fenómeno de que el Código Civil húngaro del año 1959 –si bien
con modificaciones– se haya adaptado tanto al fundamento jurídico
de la “economía de mercado socialista” como también al sistema de
economía de mercado, se explica porque sus redactores dieron mu-
cho valor a los elementos constantes del Derecho civil –en manifiesto
contraste, por ejemplo, con los redactores del Código civil (en alemán:
Zivilgesetzbuch) de la República Democrática Alemana del año 1975–
se dieron poca cabida a disposiciones impregnadas ideológicamente.
De esta forma, se confirma en el Código Civil húngaro la tesis de Karl
Renner sobre “la neutralidad del Derecho”.
Incluso luego de la promulgación del Código Civil húngaro –en
consonancia con la secularmente larga tradición húngara– la juris-
prudencia, ante todo del Supremo Tribunal de Justicia (en húngaro:
“Legfelsőbb Bíróság”), ha desempeñado un rol creador importante.
11. Varias partes del Derecho privado fueron codificadas, no en
el Código civil húngaro sino en leyes especiales, en seguimiento del
concepto socialista de las llamadas “ramas del Derecho”108. El Dere-
cho de familia fue regulado por la ley sobre matrimonio, familia y
tutela del año 1952. Esta ley fue reformada varias veces incluso ante
el cambio de sistema; así, por ejemplo, en el año 1987. El Código del

108 Véase: G. Hamza ,A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció (“La
ramificación de los ordenamientos jurídicos modernos y la tradición roma-
nística”], en Állam- és Jogtudomány 40 (2004), pp. 1-19.

170
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Trabajo del año 1967 (el Derecho del trabajo fue regulado hasta enton-
ces sólo a través de reglamentos) fue igualmente modificado varias
veces hasta llegar a ser sustituido por un nuevo Código del Trabajo en
el año 1992.
La “propiedad intelectual” se reguló inicialmente en una ley del
año 1969, que fue luego sustituida por una nueva ley en 1999. El “de-
creto-ley”(en húngaro: “törvényerejű rendelet”) sobre Derecho inter-
nacional privado proviene del año 1979 (decreto-ley nr. 13 de 1979).
Las corporaciones se regulan en las leyes 1992:I y 2000:CXLI.
12. A lo largo de la elaboración109 de la nueva codificación del
Derecho privado húngaro (Derecho civil, Derecho comercial, Dere-
cho societario) se asumieron diferentes puntos de vista en relación
con el Derecho societario (comercial): si debía ser regulado en forma
independiente o integrado en la codificación110. Esta discusión se vin-
cula con la aceptación o rechazo de un Code unique.
El fundamento jurídico para una nueva codificación estatal in-
tegrada fue el Decreto del gobierno N° 1050/1998, luego modifica-
do por otro, el N° 1061/1999. La Comisión Central de Codificación
adoptó, en su sesión del 8 de noviembre del 2001, el “Proyecto del
Nuevo Código Civil Húngaro “ (en húngaro: Az új Polgári Törvén-
ykönyv koncepciója). Con el Decreto del gobierno N° 1009/2002, el
proyecto fue publicado el 31 de enero de 2002111. Con el Decreto del
gobierno N° 003/2003 se dio por terminada la elaboración de un tex-
to legal concreto.
Como decisivo debe decirse que el nuevo Código Civil no repre-
senta un code unique –como, por ejemplo, podría serlo el Codice civile
italiano del año 1942 o el nuevo Código Civil holandés (Nieuw Burger-
lijk Wetboek) –. No contiene una parte general. El nuevo Código Civil

109 En relación con el trasfondo teórico véase: L.Vékás, Az új Polgári Törvény-


könyv elméleti előkérdései [“Presupuestos teóricos para el nuevo Código Ci-
vil”] (Budapest, 2001).
110 Véase: L. Vékás, Szükség van-e kereskedelmi magánjogra? [“Es necesario un
nuevo Derecho privado comercial”], en Magyar Jog 44 (1998), pp. 705-714.
111 Véase: Magyar Közlöny [“Diario Oficial húngaro], 2002/15: Az új Polgári tör-
vénykönyv koncepciója. Cfr. L. Vékás, Az új Ptk. koncepciója és tematikája
[“Concepto y temática del nuevo Código Civil húngaro”], en Magyar Közlöny
különszám [“Edición especial del Diario Oficial húngaro”], Budapest, 10 de
febrero del 2003.

171
Gábor Hamza

húngaro tiene la siguiente estructura: Disposiciones introductorias


(libro I), personas (libro II), Derecho de familia (libro III), derechos
reales (libro IV), Derecho de las obligaciones (libro V), Derecho su-
cesorio (libro VI) y Disposiciones finales (libro VII). El proyecto de
nuevo Código Civil húngaro en contraposición con el Código Civil del
año 1959, regula también el Derecho de familia.
La Comisión Central de Codificación adoptó el concepto monis-
ta (concept moniste). En relación con el nuevo Código Civil húngaro ri-
gen, por ejemplo, las disposiciones generales del Derecho de las obli-
gaciones cuyas reglas son aplicadas en forma uniforme e indistinta a
comerciantes y no comerciantes. Sin embargo, se aplican ciertas dis-
posiciones especiales para los consumidores, en tanto los redactores
incorporaron las nuevas corrientes en materia de Derecho europeo
de la protección de consumidores. El concepto monista también tie-
ne relevancia, ya que las reglas generales (Derecho privado) en rela-
ción con las sociedades comerciales se encuentran igualmente en el
nuevo Código Civil húngaro (en la parte correspondiente a personas
jurídicas)112.
El Derecho del trabajo continúa siendo regulado en un código
autónomo. En el Código Civil húngaro las reglas generales del Dere-
cho de los contratos son aplicables en tanto materia jurídica singular,
es decir, como fuente del contrato individual de trabajo.
Parte de la regulación concerniente a la “propiedad intelectual”
(por ejemplo, los contratos de uso de elaboraciones intelectuales) son
también incluidos en el nuevo Código Civil húngaro.
Los redactores no se orientaron por un único código civil ex-
tranjero; es por ello que, por ejemplo, el nuevo Código Civil holandés
(Nieuw Burgerlijk Wetboek) no puede ser considerado como un úni-
co modelo. Los redactores tuvieron en cuenta, entre otras fuentes,
la Convención de Viena sobre compraventa internacional, del año
1980, los principios Unidroit, los Principles of International Commercial
Contracts del año 1994 y los Principles of European Contract Law, del
año 1997. Los redactores consideraron también el Derecho privado

112 Véase: Szakértői javaslat az új Polgári Törvénykönyv tervezetéhez [„Pro-


puesta de los expertos de un nuevo Código Civil para Hungría”] (Red. L.
Vékás) (Budapest, 2008).

172
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

comunitario113, teniendo en cuenta la entrada de Hungría a la Unión


Europea el primero de mayo del 2004.
La circunstancia de que Hungría, como único Estado reformista
de Europa central y oriental, no haya sancionado una nueva constitu-
ción, por falta de un consenso político, no representa ningún obstácu-
lo para el actual desarrollo de los trabajos de codificación114.
13. El Código de Comercio húngaro, del año 1875, siguió el modelo
del Código General de Comercio alemán (en alemán: Allgemeines Deuts-
ches Handelsgesetzbuch, abreviado: ADHGB.), del año 1861. Vinculado
con ello, el legislador húngaro siguió el sistema dualista (concept dua-
liste). Este concepto dualista no se ha modificado incluso, con el he-
cho de que Hungría sancionó su Código Civil recién en el año 1959115.
El Código de Comercio húngaro rigió, en su versión reformada, hasta
fines de los años 40, aunque sus reglas sobre sociedades comerciales
permanecieron vigentes incluso hasta el primero de enero de 1989.
Una nueva ley de reforma sobre las “sociedades económicas”
fue sancionada en Hungría en el año 1988, y entró en vigencia el 1 de
enero de 1989 (Ley 1988: VI). Esta ley reemplazó el Código de Comercio
húngaro y ha colaborado significativamente con el cambio económi-
co del país. La novedosa Ley sobre sociedades económicas, del año

113 En relación con el concepto de la existencia del Derecho privado comunita-


rio, en formación, véase una completa bibliografía en P.-Chr. Müller-Graff,
Privatrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht. Gemeinschaftsprivatrecht (2a
edición, Baden-Baden, 1991).
114 Una visión sobre los resultados actuales de la reforma del Derecho privado
húngaro puede verse en un artículo de L. Vékás, Über die umfangreiche Reform
des ungarischen Zivilrechts., en Gedankenaustausch zwischen deutschen und un-
garischen Juristen. Konferenzbeiträge 1997-2003 (Budapest, 2004), pp. 418-432.
Vékás es Presidente de la Comisión para la Nueva Codificación del Derecho
Privado Húngaro. Sobre la reforma del Código Civil húngaro puede verse:
Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht 45
(2004), pp. 65-73.
115 En la doctrina también hay posiciones contrarias, según las cuales la codi-
ficación separada del Derecho comercial no tendría ningún sentido. Véase:
B. Grosschmid, A kereskedelmi jognak különválásáról [“Sobre la separación del
Derecho comercial”]; en El mismo, Magánjogi tanulmányok [Estudios de de-
recho privado] (Budapest, 1901), pp. 719-725. Grosschmid se fundamenta
principalmente en el Derecho de las obligaciones para seguir el concepto
monista.

173
Gábor Hamza

1997 (Ley 1997: CXLIV), fue derogada y reemplazada por una nueva
ley el 1 de julio del año 2006 (Ley 2006: IV).

174
REFLEXIONES SOBRE LA DEFENSA
JURÍDICA DE LA PERSONALIDAD
EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ
DE 1984 (UN ENSAYO HISTÓRICO-
COMPARADO)
1. Observaciones generales
Es un hecho muy bien conocido que en todo el mundo la im-
portancia de la defensa de los derechos de la personalidad está en
nuestra época en acrecentamiento.116 Pero – tenemos que decir – la
substancia de los derechos de la personalidad está muy discutida to-
davía.117 Es evidente que no hay una communis opinio en la doctrina.
El Código Civil húngaro – la ley IV del año 1959 – tiene una
parte que se refiere a los derechos de la personalidad.118 En base de la
judicatura, introdujó la ley IV del año 1977 la cual era una novela del
Código Civil, la indemnización no patrimonial, la cual era ya conoci-
da antes, en base del Proyecto del Código Civil del año 1928.119
El fenómeno de la politización de los derechos de la personalidad
constituye sin duda una novedad en nuestra época. De esta manera
debemos hacer una diferencia entre los derechos “políticos” y los de-
rechos “neutrales” de la personalidad. La esfera política de los dere-

116 En este ensayo no hacemos una diferencia de carácter de principio entre los
terminos dichos tradicionales “derechos naturales”, “derechos individua-
les” por un lado y “derechos humanos” o “derechos de la persona” por otro
lado aunque es evidente que en los últimos decenios – sobre todo a partir de
la Segunda Guerra Mundial – la noción “derechos humanos” prevalece.
117 La actualidad de esta problemática se puede consultar en base de muchos
materiales. Véase sobre todo el estudio iniciado por la UNESCO: Interna-
tional Commission of Jurists: The Legal Protection of Privacy: A Compara-
tive Survey of Ten Countries. UNESCO International Social Science Journal
1972, p. 471. y el estudio comparativo elaborado por el Max-Planck-Institut
für Ausländisches und Internationales Privatrecht en Hamburgo: Der zi-
vilrechtliche Persönlichkeits- und Ehrenschutz in Frankreich, der Schweiz,
England und den Vereinigten Staaten von Amerika, Tübingen, 1970.
118 En el Código Civil húngaro los derechos de la personalidad están ubicados
en la sección cuarta, segunda parte (Las personas), artículos 75-87. Los ulti-
mos dos artículos se refieren a los derechos del autor o del inventor.
119 En este lugar nos gustaría recordar que en Hungría el Derecho civil no ha
sido codificado hasta la promulgación del Código Civil del año 1959. La base
de la jurisdicción han constituido los diversos Proyectos del Código Civil (el
primero completo Proyecto data del año 1900). El Proyecto del Código Civil
del año 1928 tenía prácticamente “vigor legis” en Hungría.

177
Gábor Hamza

chos de la personalidad durante la segunda mitad del siglo XIX era


diferente a la de nuestra época. Los derechos de la personalidad fun-
cionaban en aquel tiempo – que abarca el primer decenio del siglo XX
también – como defensa de las relaciones de la propiedad.120 En aque-
lla época – ahora desde hace ya unos setenta años – estos derechos han
ayudado a la situacion de la autodefensa del propietario, mientras que
ayudaron a la intervención por parte del Estado en esta esfera.121

2. Antecedentes históricos
Ahora algunas breves observaciones sobre la historia de los de-
rechos de la personalidad. La doctrina investiga generalmente la raíz
de estos derechos – según la terminología italiana diritti fondamentali
della persona umana – hasta el jusnaturalismo alemán del siglo XVIII.122
Es una opinión unánime que en esta época los derechos de la perso-
nalidad tienen que ser interpretados como fenómeno de gran impor-
tancia contra el absolutismo feudal.123
Debemos dar cuenta del hecho que los derechos individuales
tienen otra perspectiva en la filosofía social inglesa del siglo XVII.
Los derechos de la persona según esta doctrina parecen ser parte in-
tegrante de la teoría general sobra la sociedad humana. Por ejemplo
el sistema asi llamado “cerrado” elaborado por Thomas Hobbes (en

120 Véase esta problemática de modo detallado L. Sólyom, Die Persönlichkeitsre-


chte, Eine vergleichende historische Studie über ihre Grundlagen, Budapest, 1984,
pp. 135-193.
121 Véase problematica de los derechos de la personalidad en general en la li-
teratura G.. Pugliese: Alcuni problemi sui diritti della personalità. In: Giornate
giuridiche Italo-Jugoslave. Milano, 1963, pp. 1-39. Idem: Il diritto « alla riser-
vatezza » nel quadro dei diritti della personalità. In: Studi in onore di A. Asquini
vol. IV., Padova, 1965, pp. 1551-1591.
122 Hay que acentuar que ya en el siglo XVII Samuel Pufendorf se ocupa de
la sistematización de los derechos individuales. En el siglo XVIII Christian
Thomasius y Christian Wolff elaboran una concepción de los derechos de la
persona (derechos naturales). Véase H. Leuze, Die Entwicklung des Persön-
lichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, Bielefeld, 1962, pp. 18-25. Las características
de la Escuela del Derecho Natural se muestran en la esfera de esta concepci-
ón también. Estas características son las siguientes: la forzada y puramente
en base de la lógica construida sistematización y la separación de la teória de
la praxis. Es también característica la visión completamente apolitíca de los
derechos de la persona.
123 Véase Leuze, op. cit. p. 23.

178
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Leviathan) nos muestra y asimismo explica cómo pueden tener ra-


zón los derechos de la personalidad en la esfera “natural” que es sin
duda independiente del Estado. Los derechos de la persona – en esta
perspectiva – pertenecen evidentemente a una esfera autónoma de
la competencia del Estado.124 Esta perspectiva nos explica de manera
excelente por qué razón tienen estos derechos en muchos casos con-
cretos un caracter de violación de cuerpo.
Los modelos sociales elaborados por Hobbes125, Locke126 (los dos
Treatises on Government) y Rousseau (Contrat social) están orientados
hacia la societas (sociedad) y al mismo tiempo al individuum. En las
codificaciones del fin del siglo XVIII y del comienzo del siglo XIX127
los derechos naturales de la persona son convertidos por un lado en
los derechos de la libertad de los ciudadanos garantizados por las
constituciones y por otra parte en la capacidad jurídica general. La
transformación en la capacidad jurídica es un hecho que es conocido
ya hace mucho tiempo.128 Un papel semejante juega la propiedad que
funciona como instrumento de garantía de la actividad autónoma.129
Investigando la conexión entre el “propietario” y la “persona”
debemos analizar sumariamente el desarrollo alemán. En el desarro-
llo alemán se puede observar el procedimiento de la abstracción.130 En

124 La apreciación del oeuvre de Thomas Hobbes para la teoría sobre la sociedad
(“Rationalisierung und Säkularisierung der europäischen Gesellschaftstheo-
2
rie”) véase F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit , Göttingen, 1967,
pp. 303-305.
125 Aquí hacemos referencia al hecho que Samuel Pufendorf fue sin duda segui-
dor de las ideas de Hobbes. Véase E. Wolf, Grotius, Pufendorf, Thomasius. Drei
Kapitel zur Gestaltgeschichte der Rechtswissenschaft, Tübingen, 1927, p. 86.
126 Entre los representantes del Derecho Natural fue sobre todo Thomasius un
seguidor del pensamiento de Locke. Véase Wolf, op. cit. p. 106.
127 Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten del año 1794, el Code
civil des Français del año 1804 y el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
Austriaco del año 1811.
128 El art. 83 de la Introducción de Allgemeines Landrecht für die Preussischen
Staaten declara “los derechos generales” en base de la “libertad natural”.
129 El tipo ideal de la identificación de la “persona” con el propietario puede
considerarse la regularización de la defensa de los derechos de la personali-
dad en el Derecho romano.
130 Se trata esta vez del desarrollo que tuvo lugar en el siglo XIX y no en la épo-
ca medieval o de la dominancia de la Escuela del Derecho Natural. Para los
representantes de la Escuela Histórica – es muy característico que ellos deri-

179
Gábor Hamza

la esfera de las teorías sociales alemanas se puede observar la “libera-


ción” de la “persona” del “hombre”. Este desarrollo se muestra entre
otros en el hecho de la desaparición del derecho de las “iniurias”.131
Este “factum” está en conexión muy estrecha con el hecho de que
en Alemania se desarrolla la nueva “sociedad burguésa”.132 Pero la
desaparición del “hombre” de la esfera de la capacidad jurídica no
puede ser considerada completamente exhaustiva. No cabe duda de
que la aparición “moderna” de los derechos de la personalidad debe
ser estimada en general como crítica del derecho privado liberal y el
mismo tiempo del concepto abstracto de la propiedad.
Por eso conviene en este lugar echar un vistazo atrás para co-
nocer cuál fue la situación de la defensa de la personalidad en el
Derecho romano, mientras que tenemos en cuenta el hecho que la
expresión ius Romanum no corresponde de ningun modo a un grupo
coherente y homogéneo de principios y pensamientos jurídicos. Nos
gustaria recordar primeramente que el Derecho romano estuvo – y
está, hay que añadir – en permanente cambio y perenne transforma-
ción.133 Se puede constatar que el Derecho romano no se extinguió

van – en claro contraste con la concepción de la Escuela del Derecho Natural


– los derechos de la persona del Estado (y no de la substancia del hombre).
Sin duda es mérito de la Escuela Histórica el haber descubierto la noción del
“historismo” (Geschichtlichkeit) que tiene importancia también desde punto
de vista de los derechos de la persona. Veáse Wieacker, op. cit. pp. 353-359.
y R. Scheyhing: Zur Geschichte des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, Ar-
chiv für die civilistische Praxis 158 (1959-1960) pp. 503 sqq.
131 Jhering por ejemplo hace alusión al hecho que la actio iniuriarum del Derecho
romano no era conocido en el Derecho alemán de su epoca. Véase R. v. Jher-
ing, Rechtsschutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen, In: Gesammelte Aufsätze
vol. III. Jena, 1886, p. 321.
132 A consecuencia de este desarrollo los delicta privata del Derecho romano son
transformados en la responsabilidad general por daños patrimoniales por
un lado y son ubicados en el Derecho penal moderno por otro lado. La raíz
o con otro término la razón final de eso se halla en la metamorfosis del Dere-
cho privado en Derecho puramente patrimonial.
133 Esta afirmación es válida también en nuestros tiempos en lo que concierne
a los países donde el Derecho romano es vigente todavía en sentido for-
mal. Véase R. Zimmermann, Das römisch-holländische Recht in Südafrika, Ein-
führung in die Grundlagen und usus hodiernus, Darmstadt, 1983 passim. Sobre
la influencia del derecho romano en la edad moderna en África del Sur véase
G. Hamza, Az európai magánjog fejlődése. A modern magánjogi rendszerek kiala-
kulása a római jogi hagyományok alapján (El desarrollo del derecho privado europeo.

180
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

con la aniquilación política de las dos partes del Imperium Romanum,


sino que por el contrario se impuso en diferentes casos y los procesos
que se estaban produciendo cuando ambas partes – pars Occidentis y
pars Orientis – perecieron como tales, prosiguieron aunque bajo el in-
flujo de nuevas condiciones políticas y sociales.134 Es curioso señalar
que se produjo un fenómeno insólito en la esfera de las instituciones
humanas. El Derecho romano originó modificaciones importantes en
la vida política y jurídica de los pueblos que lo recibieron.135
En lo que concierne el proceso de la Recepción del Derecho ro-
mano tenemos que acentuar que no sólo el Derecho justinianeo ha
sido objeto de Recepción, sino tambíen – en forma general – el lla-
mado Derecho prejustiniano. Substancialmente la Recepción de este
Derecho se puede desglosar en dos tipos: por una parte en Recepción
de primer grado y por otro lado en Recepción de segundo – o con
otro término – ulterior grado.136 A nuestro entender en la esfera de
los institutos jurídicos concretos – como por ejemplo el terreno de
la defensa de los derechos de la personalidad – el tipo concreto de
la Recepción del Derecho romano no tiene un papel demasiado im-

Formación de los sistemas de derecho privado moderno a partir de las tradiciones


del derecho romano) Budapest, 2002. pp.294-297. Por lo que respecta la noción
“moderna” (actual) del animus iniuriandi y de la actio iniuriarum véase Zim-
mermann, op. cit. pp. 37-39 y 146-148. Véase igualmente P. C. Pauw: Perso-
onlikheidskrenking en skuld in die Suid Afrikaanse privaatreg, ‘n regshistoriese en
regsvergelykende ondersoek. Diss. Leiden, 1976.
134 En lo que concierne a la problemática de la revisión de la importancia jurí-
dica – eso es en esencia la cuestión de la continuidad – de la caída formal
de la pars Occidentis del Imperium Romanum (el año 476) véase L. Várady,
Epochenwechsel um 476. Odoaker der Grosse und die Umwandlungen, Budapest,
1984 passim.
135 En este lugar no se puede analizar la cuestión de la Recepción tal cual tuvo
lugar antes de la Recepción formal por ejemplo (la “Frührezeption” en Ale-
mania medieval). Véase sobre esta problemática Wieacker, op. cit. pp. 97-124.
136 Se trata de una Recepción de segundo o ulterior grado del Derecho romano
en Europa por ejemplo en Hungría, donde jamás tuvo lugar una Recepción
en el sentido formal. Véase de modo sintético sobre esta tematica G. Bónis,
Einflüsse des römischen Rechts in Ungarn, en Ius Romanum Medii Aevi pars V,
10, Mediolani, 1964, G. Hamza, Die Entwicklung des Privatrechts auf römischre-
chtlicher Grundlage under besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in
Deutschland, Österreich, der Schweiz und Ungarn, Budapest, 2002. pp. 62-69. y
131-147. y A. Földi – G. Hamza, A római jog története és institúciói8 (Historia e
Instituciones del Derecho Romano), Budapest, 2003, pp. 140-147.

181
Gábor Hamza

portante. Por esta razón el analisis de la regularización del Derecho


romano relativa a la defensa de los derechos de la persona tiene im-
portancia en aquellos países también – por eso tales observaciones
no son meras disquisiciones académicas – donde no se trata de una
Recepción de primer grado a causa de los acontecimientos históricos
particulares.

3. Defensa de la persona en el Derecho romano


Esta fugaz reseña en la cual analizamos la reglamentación de esta
problemática en el Derecho romano en general, no tiene otra finali-
dad que la de dar a conocer cuál es el tipo de reglamentación jurídica
que se refiere a la defensa de los derechos de la personalidad. Esta
experiencia histórica nos demuestra el modo y la medida aplicados o
utilizados por los romanos (por los jurisprudentes romanos) que sin
temor de equivocarnos tiene una cierta actualidad todavía. Hay que
mencionar que en esta esfera de modo muy evidente se muestra el
método casuístico aplicado por los jurisconsultos romanos, que dice
con el debido acento Friedrich Carl von Savigny en su obra “De voca-
ción de nuestro tiempo para la legislación y jurisprudencia” (en ori-
ginal: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)
escrita y publicada en el año 1814.137
Si echamos el vistazo sobre el “terminus technicus” iniuria, hay
que señalar que la noción iniuria de los romanos tiene muchos senti-
dos.138 Esta noción puede ser interpretada en el sentido de un acto de
violencia contra el ordenamiento jurídico por una parte. Por otro lado
la iniuria puede ser interpretada como un antecedente de nuestro mo-
derno concepto de la defensa de los derechos de la personalidad. En
lo que concierne al sistema romano debemos darnos cuenta del desa-

137 Véase sobre la problemática del método casuístico de los jurisconsultos ro-
manos y en las varias formas constituciones imperiales en la literatura L.
Vacca, Contributo allo studio del metodo casistico nel diritto romano, (Ristampa
con appendice), Milano, 1982 passim.
138 Sobre la vastísima literatura en lo que concierne a la problemática de la iniu-
ria en el Derecho romano da una reseña Pólay. Véase E. Pólay, Iniuria Types
in Roman Law, Budapest, 1986 passim. Véase igualmente G. Crifò, Diritti della
personalità e diritto romano cristiano, Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano
64 (1961) pp. 50 sqq. y J. Daza, « Aequitas et humanitas », in: Estudios en ho-
menaje al Prof. J. Iglesias vol. III. Madrid, 1988, pp. 1211-1232.

182
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

rrollo histórico que se presentó en el terreno del Derecho romano. La


vía que conduce de la Ley de Doce Tablas (Lex XII tabularum) hasta
el derecho pretoriano (ius praetorium) y hasta el derecho del edictum
praetorium y a la Codificación de Justiniano (Corpus Iuris Civilis) es
muy difícil por su naturaleza.139
Aunque tenemos que evitar el anacronismo, podemos decir que
las huellas de la defensa de la personalidad se encuentran ya en el
siglo V a.C., en el texto de la Ley de Doce Tablas. Los casos concre-
tos son los siguientes: membrum ruptum, os fractum, iniuria140 y siglos
después malum carmen incantare o convicium la huella de la cual se
halla ya en la Lex XII tabularum.141 No cabe duda, sin embargo, de que
no tenía el Derecho romano en el texto de la Ley de Doce Tablas la
noción general (o con la terminología alemana Generaltatbestand) de
la iniuria –o con otras palabras– de la defensa de la personalidad.142
Eso es evidente si nosotros tenemos en cuenta el sistema muy
diferenciado de las sanciones de la violación de la persona. Es el Edic-
tum Perpetuum de Salvius Iulianus promulgado hacia los años 130

139 Durante la época postclassica los delitos contra la persona se castigan con
sanciones de carácter criminal en claro contraste con el periodo preclásico y
clásico en los cuales los casos de la iniuria pertenecen a la esfera del Derecho
patrimonial. Véase de modo sintético M. Kaser, Das römische Privatrecht. Die
2
nachklassischen Entwicklungen , München, 1975, p. 439.
140 Los textos reconstruídos de la Ley de Doce Tablas que se refieren a la viola-
ción de la persona son los siguientes: 1. Si membrum rupsit, ni cum eo pacit,
talio esto (tab. 8.2.), 2. Manu fustive si os fregit libero, CCC, si servo, CL
poena e sunto (tab. 8.3.), 3. Si iniuriam faxsit, XXV poenae sunto (tab. 8.4.).
141 El caso “malum carmen incantare” (tab. 8.1.) originariamente no estaba en
conexión con la violación de la persona. Es muy probable según nuestra opi-
nión también que el malum carmen o convicium en una época posterior signi-
fique un caso concreto de la violación de la persona. Esta era la situación en
el siglo I a.C., como se puede constatar en base de un fragmento del “De re
publica” de Cicerón (“…si quis occentavisset sive carmen condidisset quod
infamiam faceret flagitiumve alteri…” De rep. 4.10.12.).
142 Sobre la problemática de las iniuriae en el Derecho romano véase de la litera-
tura riquísima U. von Lübtow, Zum römischen Injurienrecht, Labeo 15 /1969/
pp. 131-167, R. Maschke, Die Persönlichkeitsrechte des römischen Iniuriensys-
tems, In: Studien zur Erläuterung des bürgerlichen Rechts 10. Heft, Breslau,
1903, F. Raber, Grundlagen klassischer Injurienansprüche, Graz, 1969 y R. Witt-
mann, Die Körperverletzung an Freien im klassischen römischen Recht, München,
1972.

183
Gábor Hamza

d.C. que unificó siglos después los diversos casos típicos de la vio-
lación – no solamente la violación física – de la persona. La sanción
de carácter patrimonial (la indemnización por daños y perjuicios) se
muestra evidentemente como medida eficaz. Las medidas del Dere-
cho procesal (las diferentes actiones) se multiplican también de mane-
ra que el procedimiento llega a ser extraordinariamente complicado.
A consecuencia de eso, Seneca se refiere a Cato, quien dice que la
victima de iniuria por prudencia no va a procesar, teniendo en cuenta
las muchas inconveniencias que lleva consigo tal proceso.143
En resumen, podemos concluir que el concepto de la “perso-
nalidad” es sin duda ajeno al Derecho romano. Tampoco puede ser
considerada la defensa de la “dignidad humana” como base de las
actiones de la iniuria. En el Derecho romano se trata bajo todos los
conceptos de una defensa de los valores de carácter extremadamente
concreto. De esta manera hay, sin duda, un cierto contraste entre la
noción moderna sobre la dignidad humana y el orden de valores que
aparecen en la esfera de las iniuriae. No hay sino un contraste entre la
generalidad de la dignidad humana y la esfera relativamente estre-
cha de la defensa por las actiones iniuriae. La base de la defensa de la
personalidad forman los boni mores en forma de la interpretación del
praetor. Por eso son en el campo de las iniuriae la esfera del derecho
(ius) y aquella de ética (mos) inseparables.

4. Defensa de la personalidad en el Código Civil Peruano de 1984


en comparación con algunas codificaciones europeas

Volviendo a la época moderna acentuamos que es de singular


importancia que en base del nuevo Código Civil peruano por prime-
ra vez se establece de manera expresa en el ordenamiento jurídico el
derecho al respeto de la imagen y de la intimidad de las personas.
Muy importante es también según nuestra opinión el artículo
17 (texto: “La violación de cualquiera de los derechos de la persona
a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos
acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad
es solidaria.”) señala expressis verbis que la responsabilidad por la in-

143 “Cum illi (sc. Catoni G.H.) os percussum esset, non excanduit, non vindi-
cavit iniuriam, ne remisit quidem, sed factam negavit: maiore animo non
agnovit quam ignovisset.” (Seneca, Dial. 2.14.3.).

184
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

fracción de ese derecho es solidaria. Eso significa la extensión de la


responsabilidad – que tiene sin duda elementos del Derecho romano
y al mismo tiempo la extensión de la defensa ‘que es así mas efectiva’
de los derechos de la personalidad. De esta manera es responsable
no solamente el infractor directo, a título de ejemplo el periodista en
caso de infracciones a través de medios de comunicación masiva,
sino también los que tienen una obligación in vigilando – en forma de
culpa in eligendo –, a título de ejemplo el director del medio de comu-
nicación, la empresa propietaria del mismo. Esto es una solidaridad
sin la cual tal responsabilidad no sería regulada de manera satisfac-
toria. Según nuestra opinión el porvenir – o en otras palabras el ius in
praxi – mostrará de qué manera esta regularización será eficaz.
No cabe duda de que como medida de la excesivamente eficaz
defensa de los derechos de la personalidad puede considerarse el ar-
ticulo 1984 del Código el cual se refiere al daño moral (texto: “El daño
moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la víctima o a su familia.”). Es un hecho bien conocido
que la doctrina ha tenido siempre mucha dificultad en ubicar el daño
moral como un daño dentro de las categorías de la responsabilidad
extracontractual.144 Si consideramos el daño moral como un daño ex-
trapatrimonial en este caso no puede ser reparado patrimonialmente
mediante una indemnización porque, per definitionem, es inaprecia-
ble en dinero (para los Romanos litis aestimatio). Pero no hay duda
de que tenemos que entender esta noción en el sentido de un daño
patrimonial o – en otras palabras – económico. Si es así, este artículo
otorga al juez esencialmente mayor libertad para determinar la in-
demnización. Esta libertad es muy semejante en cierto aspecto a la
construcción de la litis aestimatio conocida en el Derecho procesal de
los romanos.

144 Hay que acentuar que la noción del daño moral (dommage moral, tort mo-
ral, Nichtvermögensschaden, immaterieller Schaden, immaterial damage, non-
pecuniary damage) es relativamente un fenónemo reciente en la esfera del
desarrollo jurídico europeo. Era sobre todo la Pandectística alemana en el
siglo XIX que rechazó con mucha vehemencia en base de los fragmentos del
Digesta /D.9.1.3.-Gaius, D.9.3.7.-Gaius, D.14.2.2.2.-Paulus/ (“Liberum cor-
pus nullam recipit aestimationem.”) la noción del daño extrapatrimonial. En
contraste con la Pandectística alemana la jurisdicción (jurisprudence) francesa
ya en el siglo XIX aceptó la posibilidad de la constatación del daño moral por
parte del juez. La más grande aplicación de esta noción se halla en el terreno
del Derecho anglosajón y del Derecho anglo-norteamericano.

185
Gábor Hamza

En lo que concierne al Derecho romano podemos referirnos a las


decisiones en las cuales hay referencia a un pretium affectionis y a las
actiones vindictam spirantes. La existencia del pretium affectionis y de las
actiones vindictam spirantes contienen sin duda elementos de la cons-
trucción del daño moral. En esta perspectiva no tiene importancia
el hecho que la litis aestimatio convierta todas las reclamaciones por
daño y perjuicios en exigencias patrimoniales.145
En cuanto al daño moral existe también el artículo 1985 del Có-
digo cuyo texto es: “La indemnización comprende las consecuencias
que deriven de la acción y omisión generadora del daño; incluyendo
el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, /elevación de
G.H./ debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el
hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjó el daño.”).
Sería en este lugar muy útil hacer una comparación con la regu-
larización respectiva al daño moral en el derecho suizo. En el Code ci-
vil (Zivilgesetzbuch) suizo del año 1907 el artículo 28 (texto: “Celui qui
subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels peut demander
au juge de la faire cesser. Une action dommages-intérêts ou en paie-
ment d’une somme d’argent à titre de réparation morale /elevación
de G.H./ ne peut être intentée que dans les cas prévus par la loi.”) se
refiere al daño moral. Este artículo general se complementa por el ar-
tículo 49 del Code des obligations (Obligationenrecht) suizo del año 1881
(texto: “Celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut
réclamer, en cas de faute, des dommages-intérêts, et, en outre, une
somme d’argent à titre de réparation morale /elevación G.H./ lorsque
celle-ci est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi et de
la faute. Le juge peut substituer ou ajouter à l’allocation de cette in-
demnité un autre mode de réparation.”) llena de contenido el citado
artículo del Code civil suizo.146

145 Véase sobre la función de la litis aestimatio (iusiurandum in litem) en conexión


con la condemnatio pecuniaria. M. Kaser – K. Hackl: Das römische Zivilprozes-
srecht2, München, 1996, pp. 372 sq.
146 Sobre esta problemática en el Derecho suizo puede consultarse amplio tra-
tamiento en las obras siguientes: A. von Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweize-
rischen Obligationenrechts, Erster Bd. 3. Aufl. auf Grund der Ausgabe von A.
Siegwart neu bearb. von H. Peter, Zürich, 1979, pp. 125-130 y P. Tercier, Con-

186
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

Lo mismo se refiere al artículo 47 del Code des obligations suizo


(texto: “Le juge peut, en tenant compte de circonstances particuliè-
res, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort
d’homme, à la famille une indémnité équitable à titre de réparation
morale /elevación de G.H./.”) El art. 49 hace posible la reparación
del daño moral con la condición que sea presente le culpabilidad por
parte de la persona que causa el daño. Es además necesario que el
daño causado sea extremadamente grave y, al mismo tiempo, la cul-
pabilidad sea también particularmente grave. La diferencia entre el
Code civil y el Code des obligations està en la legitimación de la preci-
sión del daño moral. El art. 28 del Code civil suizo quiere desminuir
los casos del daño moral precisando que éste sea posible solamente
en los casos precisados por la ley. El art. 49 del Code des obligations en
claro contraste con eso – con evidente intención de ampliar la esfera
de la aplicación del daño moral – otorga al juez la constatación de
este tipo del daño. Esto evidentemente no quiere decir que debamos
aceptar la doctrina representada sobre todo por los autores franceses
según la cual el daño moral es un daño extrapatrimonial y conse-
cuentemente es independiente del valor económico de la reparación
del sufrimiento causado por el daño.147
En el Código Civil de Hungría la constatación del daño moral
está también relacionado con la gravedad del comportamiento de la
persona que causa el daño a la víctima.148 El articulo 354 del Código

tribution à l’étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Fribourg,


1971 passim.
147 Véase para la doctrina francesa, H. Mazeaud – A. Tunc, Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Paris, 1966, I
partie, pp. 262-268. y R. Savatier, Traité de la responsabilité civile en droit
français, Paris, 1939, II partie pp. 98-104.
148 En la doctrina húngara – sobre todo en la época feudal – el daño moral ha
sido aceptado exclusivamente en la esfera del Derecho penal. Véase sobre
esta temática B. Grosschmid, Fejezetek kötelmi jogunk köréből (Capítulos de la
esfera de nuestro Derecho de las obligaciones), Budapest, 1932, pp. 718-719. El
daño moral (immaterieller Schaden) ha sido introducido en el terreno del De-
recho privado en base del art. 272 del Código Mercantil (ley XXXVII: 1875).
En la esfera del Derecho privado el daño moral ha recibido el art. 1140 del
Proyecto del Código Civil del año 1900. La misma regularización se halla en
el Proyecto del Código Civil del año 1928. Sobre la base de estos Proyectos la
jurisdicción ha aceptado en círculo extenso la noción del daño moral. Véase
para la doctrina y la jurisdicción A. Almási, Nem-vagyoni kár a magyar magán-

187
Gábor Hamza

Civil húngaro, que ubica el daño moral entre los artículos que se re-
fieren a los diversos casos de la responsabilidad (capítulo XXX), dice:
“El maleante es obligado a indemnizar el daño de la víctima, si el
daño mismo dificulta la participación de la víctima en la vida social, o
de otro modo dificulta su vida duraderamente o gravemente, respec-
tivamente influye de modo desventajoso la participación de la perso-
na juridica en el tráfico económico.” (En traducción no autorizada).
Hay que acentuar que este artículo que se refiere al daño moral ha
sido introducido en el Código Civil húngaro del año 1959 (la ley IV
del año 1959) en base de una novela (la ley IV del año 1977).149 Es muy
problemática la definición del daño grave y duradero. Es sin duda
la tarea de la praxis precisar el concepto del daño grave o del daño
duradero. En la esfera de la definición ayuda al juez la indicación de
principio número 16 del Tribunal Supremo húngaro en el año 1981
que precisa los diversos aspectos del daño moral (en la terminología
húngara “daño no patrimonial”).
Según esta indicación de principio del Tribunal Supremo hún-
garo son condiciones de la constatación del daño moral (daño no pa-
trimonial o extrapatrimonial) las siguientes: 1. La culpabilidad por
parte de la persona quien hace daño a la víctima. 2. El daño tiene que
ser grave y (en contraste con el texto de la ley en el cual se halla la
conjunción “o”) duradero. De esta manera estrecha el Tribunal Su-
premo húngaro el terreno de la aplicación del daño moral. 3. El daño
puede referirse o al daño físico o al daño psíquico. 4. Los familiares
de la víctima que ha perdido su vida tienen también la legitimación
para procesar por el daño moral supuesto que han sufrido un daño

jogban (Daño extrapatrimonial en el Derecho privado húngaro), Szeged, 1923, G.


Marton, Kártérítés (Indemnización) In: K. Szladits, (red.) Magyar Magánjog I-VI
(Derecho privado húngaro I-VI), Budapest, 1939-1942, vol. III. pp. 358-399 y G.
Marton, Kártérítési kötelmek jogellenes magatartásból (Obligaciónes de indemni-
zación en base del comportamiento contra legem, In: K. Szladits, (red.) Magyar
Magánjog I-VI (Derecho privado húngaro I-VI), Budapest, 1939-1942, vol. IV.)
pp. 782-942.
149 El Código Civil del año 1959 ignoró la noción del daño moral. Según la doc-
trina de esta época en la sociedad socialista no puede aceptarse una indem-
nización in pecunia por un daño moral (extrapatrimonial). Véase Gy. Eörsi,
Kártérítés a Polgári Törvénykönyvben (Indemnización en el Código Civil) In: A
magyar Polgári Törvénykönyv öt tanulmányban (El Código Civil húngaro
en cinco estudios), red. por Gy. Eörsi, Budapest, 1963, p. 261.

188
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado

no patrimonial. 5. El juez puede precisar en el mismo proceso un


daño material y el daño moral a condición de que éstos sean separa-
dos uno del otro. 6. El monto de la indemnización lo precisa el juez
según todos los aspectos concretos del caso, con moderación. El juez
debe considerar la edad, la situación financieria, la profesión de la
víctima, la con-culpabilidad de la víctima y no en última instancia los
recursos de la sociedad es decir del Estado. La indemnización puede
ser precisada tanto en un monto como en una renta (anualidad). 7. La
legitimación por el daño moral no es transmisible por herencia.

5. Conclusión
Al terminar este breve estudio sobre los derechos de la persona-
lidad, hemos encontrado sin duda diferentes nociones de esta temáti-
ca, que a nuestro modo de ver en esencia no son contradictorias y por
eso no llevan a confusión. Parecen aconsejables las investigaciones
sobre la jurisprudencia romana y, sobre todo, la utilización en la mo-
derna doctrina y jurisdicción el sistema casuístico del Derecho roma-
no. Debemos recordar que el Derecho romano sirve desde el punto
de vista de los derechos de la personalidad también – en su calidad
como arte y técnica clásica de elaboración de la noción tradicional de
la defensa de la persona – como base ideal de la comparación.
Concluyendo estas breves reflexiónes en torno al tema de los de-
rechos de la personalidad, estamos convencidos de que en el porve-
nir las experiencias de la doctrina y jurisdicción (del ius in praxi) de
los otros países además la experiencia de carácter paradigmatico del
Derecho romano, que es derecho vigente imperio rationis ayudaran
sin duda a resolver los problemas que surgen en la aplicación e inter-
pretación concreta de los derechos de la personalidad que el nuevo
Código Civil del Perú contiene y regula.

189
Tradición Romanista y Derecho Privado Comparado,
de Gábor Hamza se imprimió en la República Argentina en septiembre de 2016.