DELITOS SEXUALES

Fernando Pino Molia y Josefina Borquez Ostria

I. REGULACIÓN DE LOS DELITOS SEXUALES

Los delitos sexuales se encuentran regulados en su mayoría en el Título VII del Libro II del
Código Penal, bajo el epígrafe "Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pública y contra la integridad sexual", donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de preceptos
penales. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo, caracterizado
por el hecho de obedecer a un mismo sistema valorativo y por la circunstancia de que todas las
conductas sancionadas representan formas concretas de manifestación del instinto sexual o tienen
con él algún grado de vinculación, lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del
ordenamiento penal.

Ahora bien, varios sectores de la doctrina estiman que la denominación "delitos sexuales" no
es del todo adecuada, ya que la noción de delito supone necesariamente la afectación de un bien
jurídico penalmente relevante, y tal denominación no alude a ello, sino a otra forma de categorizar los
delitos. La clasificación o tratamiento de los delitos según qué ámbito se lesiona o pone en peligro
con su comisión, si bien no excluye otras posibles clasificaciones, es la más completa y de
fundamento más firme, ligada directamente con el objeto de protección puesto bajo la tutela del
Derecho.

Además, tampoco es útil para perfilar un grupo de delitos la referencia a "lo sexual", pues la
sexualidad es una dimensión constitutiva de la vida humana, que se extiende y manifiesta en planos y
aspectos de ésta muy diversos entre sí. Igualmente, algunos de estos delitos en que se acostumbra a
percibir una referencia inmediata y directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitución, o su
explotación, o difusión de material pornográfico, distan en realidad de estar impulsados por el deseo
sexual del sujeto activo.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

A. UNIDAD O PLURALIDAD DEL OBJETO DE TUTELA

Se ha discutido a propósito del sistema de los delitos sexuales si éste contempla un
solo objeto de tutela, o bien, intenta la protección de dos o más intereses. En el derecho
comparado, prima la opinión de que no es posible encontrar un bien jurídico que sirva de
denominador común a todas las infracciones.
Asimismo, en Chile, con anterioridad a la ley 19.617, la doctrina solía plantear como
objeto de tutela: (1) la libertad sexual, en los delitos de violación, abusos deshonestos y estupro;
(2) la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual) en el rapto; (3) la sanidad de
las relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; (4) la moral social en los
delitos de sodomía y favorecimiento; (5) y el pudor público en el caso de las figuras de ultraje a
las buenas costumbres.

La discusión surge en España, donde en 1999 se reforma el Código Penal, y se

agrupan estos delitos bajo la denominación Delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
Algunos autores señalan que la libertad sexual sería el único bien jurídico protegido por los
delitos sexuales, pues se encuentra en la base de todos ellos; de esta manera, la indemnidad
sexual es un aspecto negativo de dicha libertad que consiste en la capacidad de
autodeterminarse sexualmente.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina identifica más de un bien jurídico protegido por
los delitos sexuales, dentro de lo cual podemos distinguir dos posiciones: (1) quienes sostienen

1
 que la totalidad del sistema tiende a la protección de la libertad sexual, pero en determinados
casos, se protegen adicionalmente otros intereses; (2) quienes sostienen que el bien jurídico
tutelado es la libertad sexual respecto de personas que pueden autodeterminarse sexualmente,
y alternativamente, la indemnidad o intangibilidad sexual en caso de menores o incapaces.

B. VALORACIONES ÉTICO CULTURALES EN EL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

El proceso de reforma de los delitos sexuales durante las últimas décadas ha estado
determinado por el ideal de despojar su regulación de todo contenido moralizador, sentido en el
que la dogmática penal se ha esforzado en construir sus sistemas doctrinales en torno a
conceptos estrictamente jurídicos.

Sin embargo, la situación actual en doctrina es la contraria, los autores han ido
admitiendo la existencia de algunos condicionamientos ético-culturales e incorporando valores
de esta índole en sus elaboraciones dogmáticas.
Esto se manifiesta, en primer término, a través del reconocimiento explícito, por parte de
algunos, de que no es posible estructurar un sistema que regule aspectos relacionados con la
sexualidad humana al margen de sus condicionamientos éticos y sociales, ya que la sexualidad
es una dimensión de la persona de una complejidad que va más allá del mero comportamiento
genital. Asimismo, la investigación científica ha demostrado que el daño psíquico o emocional
que puede traer consigo un comportamiento sexual abusivo en muchos casos depende de la
valoración que la propia víctima o la sociedad en que se desenvuelve tienen acerca del acto o
de las modalidades que adopta su ejecución. En este sentido, no cabe definir lo sexual con
prescindencia de factores ético-culturales, la libertad sexual, para ser entendida como bien
jurídico autónomo, debe situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el
comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otros individuos.

En el caso de la libertad sexual, por ejemplo, ningún parámetro de índole jurídica

ofrece una explicación satisfactoria frente al tema de la especificidad de aquel valor respecto de
la libertad en general. De manera que tratándose de justificar la punibilidad de las conductas
sexuales, sólo quedan dos caminos: (a) reconocer que la diferencia entre los atentados a esta
libertad y a la general obedece a condicionamientos éticos o culturales, mereciendo una
regulación autónoma porque según los cánones morales imperantes se considera más grave un
atentado contra la libertad en el terreno sexual que en cualquier otro aspecto; y (b) plantear que
el legislador simplemente debiese abstenerse de tipificar delitos agrupados a proteger la libertad
sexual y dejar el castigo de las agresiones y abusos sexuales tomando como base los tipos que
tutelan la libertad general. En cuanto a la indemnidad sexual, la forma en que este bien puede
ser lesionado depende de los efectos que pueda tener la conducta sexual abusiva en los planos
físico, síquico y emocional; sin embargo, es claro que al menos en los dos últimos la aptitud
lesiva del acto está condicionada e influida en orden a su gravedad por factores ético culturales.
De esta manera, la asignación de una mayor gravedad al acceso carnal o para el trato sexual
con menores sólo trasunta la mayor impresión que tales actos provocan en la conciencia
colectiva, por razones primordialmente culturales.

En segundo término, la irrupción de valoraciones ético-culturales en el sistema de los

delitos de significación sexual se manifiesta también en el reconocimiento de que algunos
delitos no tienen otro soporte valorativo más que los criterios imperantes de la comunidad.

La única exigencia a nivel constitucional en lo que atañe a los fundamentos y

regulación de los delitos de significación sexual es que las conductas delictivas se orienten a la
protección de un interés personal y, además, que el Estado no ejerza la potestad punitiva con el
único propósito de salvaguardar un interés moral o ideológico, por lo que las legislaciones no
pueden asumir la protección de un valor por el solo hecho de ser representativo del esquema
moral imperante en la sociedad, si no existe al menos una persona que se encuentre en

2
 condiciones de ser efectiva o potencialmente lesionada por una conducta que se pretende
prohibir.

La meta hacia la cual debería encaminarse la política criminal en el campo de los

delitos sexuales no es la erradicación de todo vestigio moral o ideológico, sino al objetivo mucho
más concreto de lograr la eliminación de los denominados delitos sin víctima, es decir,
conductas cuyo fundamento sea la salvaguarda de un principio ético, sin que se materialicen en
un atentado contra un a persona concreta.

C. INDEMNIDAD E INTEGRIDAD SEXUAL

Un examen global de los preceptos que tienden a la protección de los intereses
sexuales del individuo permite concluir que ellos se orientan a la protección de más de un valor.
Entre los distintos intereses que la doctrina suele proponer como objeto de tutela en esta clase
de infracciones, no cabe duda de que el sistema efectivamente tiende a la protección de la
libertad sexual en todos aquellos supuestos en que el autor coarta la capacidad de
autodeterminación de la víctima, o bien, en aquellos casos en que la víctima hace uso de esta
capacidad pero en circunstancias que le restan validez a su consentimiento.

Sin embargo, no cabe señalar que la libertad sexual esté presente en todos los
ámbitos de la criminalidad sexual, básicamente porque dicho valor supone la posibilidad
efectiva de realizar los actos en que él se concreta, lo que la naturaleza niega a ciertas
personas, y porque, además, presupone una capacidad de discernimiento que no se da, por
ejemplo, en un individuo aquejado por una perturbación mental severa. De modo que la tutela
de la libertad sexual sólo podría tener lugar en aquellos casos en que el autor pasa por alto una
manifestación de la voluntad contraria a la realización de la actividad sexual o bien aprovecha
las circunstancias o facilidades que le brinda la presencia de alguna limitación al ejercicio de la
voluntad de la víctima.

Desde otro punto de vista, los delitos sexuales tienden a la protección de la víctima
frente al daño psíquico y emocional que ésta puede experimentar a consecuencia del
comportamiento sexual abusivo, tanto en forma coetánea a su realización como en un momento
posterior. Este aspecto del sustrato valorativo de los delitos sexuales puede expresarse,
indistintamente, bajo las denominaciones de integridad, incolumidad e indemnidad sexuales, en
la medida en que todas ellas hacen referencia al derecho del individuo a no sufrir detrimentos
en el plano de la sexualidad. Desde otra perspectiva, tales consecuencias dañinas no son
privativas de un segmento etario determinado, a pesar de que ellas cobran especial relevancia
respecto de menores, motivo por el cual la indemnidad sexual como uno de los bienes jurídicos
a cuya protección tienden los delitos sexuales no se refiere únicamente a menores e incapaces,
como suele acostumbrarse en el ámbito de la doctrina penal.

Hay, sin embargo, un conjunto de hipótesis delictivas en las que no se configura un

atentado contra la libertad sexual, ni contra la indemnidad sexual, básicamente porque la
víctima no está en condiciones de ejercer ningún tipo de actividad vinculada con la sexualidad,
ni de resultar afectada por su involucramiento en un episodio de esta índole. Por ejemplo, una
persona que se encuentra en un estado total e irreversible de inconsciencia. En este caso, es
forzoso reconocer que la pena no tiene otro fundamento que el propósito de evitar que el
individuo, o mejor dicho, su cuerpo, sea utilizado como objeto sexual de terceros. Lo protegido
en este caso es la intangibilidad sexual, cuya base es la prohibición de instrumentalizar al
individuo, que emana del reconocimiento de su dignidad como persona.

Todas valoraciones pueden que hemos hecho pueden agruparse bajo el concepto de
indemnidad sexual, el cual puede ser entendido en un sentido restringido, como garantía de no
sufrir daños, es decir, de no experimentar acciones perturbadoras de la "salud sexual". Pero,

3
 también puede entenderse en un sentido amplio, aludiendo al derecho a no ser invadido en un
determinado ámbito, como lo es la sexualidad humana, que el Estado deberá preservar de
vulneraciones ilegítimas.

Todo lo dicho respecto de la indemnidad sexual es aplicable a la noción de integridad

sexual, que hoy figura en el epígrafe del Título VII, Libro II del CP: entre ésta y aquélla sólo
cabe hacer una completa sinonimia, como lo reconoce la generalidad de la doctrina.

III. DELITO DE VIOLACIÓN: articulo 361 y 362 CP.

El delito de violación es la más grave lesión que puede sufrir un persona en el ámbito de su
sexualidad. Aquel consiste en el acceso carnal a una persona que no ha prestado su
consentimiento de forma voluntaria o porque se encuentra imposibilitada de darlo por razones
físicas o mentales, para la ejecución de la conducta sexual.

El desvalor de la conducta se ha fundamentado en la condición ofensiva que el medio cultural

ha dado al acceder carnalmente a una persona, conjuntamente con la gravedad que significa el
menosprecio a la dignidad del sujeto pasivo en cuanto la conducta típica requiere que el hechor actué
prescindiendo de la voluntad de la victima. Agravado todo por el carácter violento de los medios
comisivos, o de la especial vulnerabilidad de la victima, ya sea por su edad o por sus condiciones
físicas o mentales.

La violación después de la ley reformatoria núm. 19.617, se ha refundando entre la figura

clásica de la violación que sólo consideraba como sujeto pasivo a la mujer, sumándose la violación
sodomítica calificada que reconoce como sujeto pasivo al hombre, logrando su equiparación.

ESTRUCTURA DEL TIPO

El delito de violación tiene una pluralidad alternativa de modalidades comisivas, concurriendo

una o varias, se constituye un mismo delito, estas son: Cuando se usa de fuerza o intimidación,
cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse,
o cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

CONDUCTA TIPICA1

El art. 361 CP describe la conducta típica como “acceder carnalmente a una persona, por
vía vaginal, anal o bucal”. Se ha entendido que el acceso carnal requerido es la introducción del
pene en la vagina, el ano o la boca, sin que baste, al efecto, la introducción de otros objetos
animados o inanimados, u otras partes del cuerpo del sujeto activo. En consecuencia, por la
naturaleza de las cosas,
En el caso de la penetración anal o bucal, por las circunstancias naturales del hecho, requiere
la erección del miembro masculino, ya que es la única forma que se cumpla el sentido etimológico del
acto penetrativo, en misma circunstancia se encontraría el acceso bucal, situación no resuelta por la
doctrina, ya que si bien puede existir ingreso del pene no erecto a la boca, este no abarcaría la
condición de penetración requerida por el tipo.

LOS SUJETOS DEL DELITO

1
MAÑALICH, JUAN PABLO, La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el 
derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas,
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 21 - 70

4
 A. SUJETO ACTIVO
La conducta típica, por el tener literal de las palabras, sólo puede ser realizado por un hombre.
Aunque la legislación comparada ha hecho equiparable como hechor de violación al hombre
con a la mujer mediante formulas verbales que lo permitan, como acceso carnal, donde resulta
incuestionable que la mujer que coacciona a un hombre para que la acceda carnalmente
estaría cometiendo el delito de violación.
En los que respecta al acceso carnal entre varones, la figura actual de violación resulta ser
más restrictiva, en cuanto el antiguo articulo 365 del CP, sancionado el acceso carnal
mutuamente consentido, las figuras de los incisos segundo y tercero, que se referían a
estructuras con ausencia de voluntad afirmativa continuaban la estructura del delito anterior,
pudiendo ser sujeto activo de violación sodomítica tanto el que accede como el accedido.
El acto penetrativo requiere como requisitos ineludibles la erección del miembro masculino,
asunto desde ya controvertido, junto con la aptitud física y mental para realización del acto
sexual.
Por último la ley 19.682 de Responsabilidad Penal Adolescente establece que el sujeto activo
debe tener una diferencia de edad de 2 años con la victima.

B. SUJETO PASIVO
Aquí el legislador no exige ninguna aptitud o característica especial, siendo igual para hombres
y mujeres de cualquier edad que se encuentren vivos.

AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Es un requisito subyacente al delito de violación, que si bien no se encuentra tipificado, se

desprende de las tres modalidades comisivas. El autor del delito no debe contar con la anuencia
de la victima, en caso contrario, nos hallaríamos ante una situación de atipicidad por faltar este
elemento, y no constituiría una causal de justificación como podría ser en la teoría general del
delito. Hay que ser precavidos en no confundir el consentimiento en la realización del acceso
carnal con otras manifestaciones de voluntad, ya sea para hacer menos lesivo el acceso o para
proteger otros bienes jurídicos que podrían verse afectados, este sería el caso, con asidero en
la jurisprudencia, de solicitar el uso de preservativos en el acto sexual para evitar un embarazo.

MODALIDADES COMISIVAS

1. USO DE FUERZA
Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre la victima, hecha con el objeto de
anular o vencer la voluntad contraria de la victima. La violencia puede ser, ya sea como vis absoluta,
anulando totalmente la voluntad contraria de la victima constituyéndola en mero objeto, ya sea como
vis de hecho, que sin superar la voluntad total de la victima, se producen bajo la amenaza que a
mayor resistencia mayor que la fuerza física aplicada. Estos casos han llevado por la mayoría de la
doctrina a requerir que junto con la fuerza del hechor se requiera la resistencia de la victima,
elemento no incorporado en el tipo, siendo discutible su correspondencia con el principio de legalidad,
esto debido a la larga tradición jurídica que reconocía estos delitos como atentatorios de la
honestidad de la victima, necesitan que la victima realice las operaciones conducentes, considerando
su edad, sexo y condición, a resistir el ataque sexual. Si bien la doctrina moderno a morigerado este
requerimiento, aún es ampliamente requerido que la victima manifieste seria y expresamente la
voluntad contraria a realizar el acto sexual. Elemento no requerido en otros tipos delitos que requieren
el uso de fuerza física como el robo con violencia o intimidación en las personas.

2. USO DE INTIMIDACIÓN

La amplia doctrina Identifica el término con amenaza, esta sea entiendo como vis compulsiva,
aquella en que se da a conocer a la victima la realidad inminente de un daño al que se verá expuesto

5
si no accede a la realización del acto sexual, requiriendo que sea grave, inminente o inmediata,
ilegitima o injusta, en contra de la victima o de un tercero y que sea determinante para el acceso
carnal.
Otro sector de la doctrina reconoce que la amenaza es un término objetivo, mientras uqe la
intimidación es eminentemente subjetivo, aludiendo a un estado de conmoción sicológica de la
victima. Esta postura abre mayor posibilidades de defensa de la indemnidad sexual, ya que no
solamente abarcaría los casos en que el sujeto activo cause o infunda miedo, si no también aquellos
casos en que se aproveché de una persona que le entró o acometió el miedo, como serían los casos
en que el estado de conmoción sicológica provengan de un hecho anterior, de la sola presencia de la
victima, de su apariencia física o antecedentes penales, de comportamientos vejatorios anteriores o
circunstancias de lugar y tiempo, entre otros. Todos estos elementos hacen indispensable la
consideración de la impresionabilidad de la victima para analizar la constitución del delito. El mismo
tipo (art. 361 nº 1 CP) requiere que la intimidación sea usada y no solamente creada, lo cual
posibilitaría darle un marco más amplio al tipo en análisis.

3. PRIVACIÓN DE SENTIDO DE LA VICTIMA

Antes de 1999 el tipo requería que la victima se hallaré privada de razón o sentido por
cualquier causa, abarcando las situaciones en que faltaba la lucidez para consentir por causas
patológicas o meramente circunstanciales, posterior a la reforma todo falta de sentido o razón por
causas de carácter médico se derivaron al numerando 3º del art. 361 CP, quedando por analizar sólo
las faltas de conciencia acerca de la realidad producidas por el propio delincuente, por una decisión
voluntaria de la victima o por una causa meramente accidental, en estos casos, no se exige una
perdida total de sentido, sino una disminución en sus capacidades de percibir la situación del acto
sexual, como puede ser el uso de drogas o alcohol, la hipnosis o perdidas de conciencia producto de
un golpe, entre otros casos.
La doctrina ha excluido como causales de privación de sentido el estar dormido, guardando la
excepción del uso de somníferos y el uso de productos afrodisiacos, lo cuales, si bien aumentan la
excitación sexual no hacen perder la capacidad de comprender la realidad del acto.
En estos casos no se requiere el autor abuse de la privación de sentido de la victima, dándose
el caso siempre que concurra la condición objetiva de alteración de conciencia, sin importar incluso
un posible consentimiento posterior, diverso es el caso en que la victima con anterioridad se colocó
en dicho estado para la realización del acto sexual.

4. ABUSO DE LA INCAPACIDAD DELA VICTIMA PARA OPONERSE2

Esta modalidad consistente en un aprovechamiento por parte del sujeto activo de condiciones
físicas o psíquicas que disminuyen la concreta posibilidad de autodeterminación del sujeto pasivo en
la realización del acto sexual.
En este sentido la incapacidad física hace referencia a las situaciones permanentes,
temporales o accidentales en que la victima se halla incapacitada para oponerse físicamente a los
estimulos sexuales de otro. Respecto a la incapacidad psíquica se comprenden los estados
temporales de alteración significativa de las capacidades de la conciencia, que pueden ser vistos
como una indefensión expresada en la disminución de las posibilidades de autodeterminarse
sexualmente.

5. ABUSO DE LA ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL.

Esta modalidad hace referencia al aprovechamiento de cualquier alteración de las facultades

cognitivas y volitivas de la victima, debido exclusivamente a razones patológicas. No existe diferencia

2
OXMAN, Nicolás. “La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (por publicar en Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
6
dogmática entre enajenación o trastorno mental, por lo cual, realizar una distinción es un ejercicio
estéril.
El tipo requiere abuso, es decir, aprovecharse de la condición objetiva de la alteración de
facultades síquicas, por ello, se requiere que el delincuente use a su favor la falta de comprensión del
acto sexual. Dicha alteración puede provenir de psicosis, oligofrenias, paranoias, esquizofrenias,
epilepsias, entre otras.
Para efectos de distinguir el estupro de esta modalidad, hay que analizar la entidad de la
enajenación o trastorno, requiriendo en el caso de la violación que la victima no se de cuenta siquiera
que es victima de un ataque sexual, en cambio, el estupro en todas sus modalidades comisivas, la
victima actúa con conciencia (aunque limitada) de que es sometida a un acto abusivo.

6. MINORÍA DE CATORCE AÑOS

Contemplado en el art. 362 del CP consiste en el antecedente objetivo que la victima tenga
menos de 14 años de edad, presumiendo de derecho que tal situación es abusiva y atentatoria de la
indemnidad e intangibilidad sexual de la victima.
Esta regla tiene la excepción de persecución penal cuando entre el autor y la victima haya una
diferencia de edad que no exceda de los dos años, no pudiendo procederse penalmente contra el
autor conforme a l art. 4º de la Ley nº 20.084.

FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Respecto del plano subjetivo del tipo no existen análisis particulares, excluyéndose los títulos
de imprudencia tanto porque los delitos sexuales no se encuentra en el título de los delitos contras las
personas, como por la imposibilidad fáctica de una modalidad negligente o culposa en el acceso
carnal.
En referencia al dolo la doctrina a considerada que la violación puede realizarse con dolo
directo como eventual, discutiéndose las figuras del art. 361 nº 2 y 3 en que requiere el
aprovechamiento de un situación de la victima, en aquellos casos se ha reconocido la necesidad del
dolo directo para su ejecución.
Un sector minoritario en la doctrina exigen en los delitos sexuales un ánimo libidinoso en el
autor, lo cual, no ha tenido reconocimiento jurisprudencial y escapa de los elementos del tipo.

ANTIJURIDICIDAD

En este respecto el delito de violación no tiene particulares antecedentes. Como ya se

mencionó, el consentimiento de la victima no justifica el delito, si no que es una causal que excluye la
tipicidad. El único elemento que se debatió antiguamente en la doctrina, es la posibilidad de recurrir al
ejercicio legitimo de un derecho entre conyugues, bajo el principio de que exista un derecho al débito
conyugal, postura que ha sido negada prácticamente por la unanimidad de la doctrina, quedando
como antecedente de la historia del delito de violación.

CULPABILIDAD

En este punto se aplican todas las reglas de la Teoría General del Delito, cayendo todas las
posibilidades de inimputabilidad y de inexigibilidad de otra conducta. En este delito tiene especial
aplicación en la jurisprudencia el error de prohibición respecto de actos sexuales con menores de 14
años.

ITER CRIMINIS

Como ya se señaló, la consumación esta prácticamente asentada en la doctrina como la

penetración del pene en la boca, ano o vagina de la victima, sin que se requiere el ingreso total del

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miembro masculino o la satisfacción sexual del autor. Respecto de las etapas anteriores existe mayor
discusión.
La violación es un delito de mera actividad, porque el tipo no requiere la producción de ningún
suceso entendido como resultado ajeno al acceso carnal. Por lo mismo esta figura es incompatible
con el delito frustrado, ya que la ejecución de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto
activo implican ya la consumación.
Respecto de la tentativa, la violación es factiblemente fraccionable, cabiendo la posibilidad
que el autor sólo ejecute una parte de los actos concretos que el tipo exige. Por ejemplo la ejecución
de las modalidades comisivas sin que se accede carnalmente (se aplique fuerza o intimidación),
como cualquier conducta anterior a la penetración como el coito vestibular o desnudar a la victima.
En los casos de imposibilidad física de realizar el acceso (caso de menores de edad)
configuraría una tentativa inidónea que impide el castigo por violación, pudiendo ser la conducta
abarcada por otros delitos como abusos sexuales.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Atendida la naturaleza de la conducta básica exigida (acceso carnal), no cabe duda que el
autor material solo puede un varón, es respecto a las conductas complementarias como es el uso de
fuerza o intimidación o de realizar comportamientos que priven de sentido a la victima o haga
imposible su oposición en que cabría reconocer como autor a un hombre como a una mujer. Nuestro
art. 15 del CP reconoce a autores a quienes “ejecuten el hecho”, lo que en el caso de violación
abarcaría tanto el acceso carnal como las demás conductas descritas.
Respecto de la posibilidad de que halla un autor mediato, la doctrina a negada tal posibilidad,
no reconociendo elementos suficientes para tal posibilidad, en tanto, que nuestro ordenamiento
reconoce la instigación en el delito de violación, con mayor razón la autoría mediata podría ser
posible, ya que quien ejerce fuerza contra la victima, igual podría ejercerla contra el ejecutor material
del hecho.

IV. DELITO DE ESTUPRO: artículo 363 CP

El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a
la realización del hecho, engañada por el delincuente o en razón de haber abusado éste de una
situación de superioridad respecto de la víctima. Si bien la conducta es la misma que en el delito
de violación, y las modalidades ejecutivas del estupro son similares a las de aquel delito, entre
ambos no existe una relación de género a especie, ni puede decirse que éste constituye una figura
residual respecto de aquella. La diferencia radica en la voluntad de la víctima: mientras en la
violación el hecho no cuenta con ella, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la
aquiescencia de aquélla.

Antes de la reforma de 1999, introducida por la Ley 19.617, el delito de estupro carecía de
especificidad en relación a la conducta, lo cual llevaba a un uso amplio del recurso interpretativo
para determinar el sentido del vocablo estupro. La reforma indica con toda precisión cuál es el
sentido de la conducta incriminada; amplía el sujeto pasivo, pudiendo ser víctimas tanto hombres
como mujeres; extiende el delito al acceso anal y bucal además del vaginal; y multiplica las
modalidades de ejecución de la conducta, ya que antes sólo contemplaba el engaño y ahora
incluye también el abuso ya referido.

ESTRUCTURA DEL TIPO

Tal como sucede en el caso de la violación, la estructura del tipo consiste en la agrupación de
varias hipótesis alternativas, que describen los medidos de ejecución de la conducta, en torno a un
verbo rector común. En el sistema vigente, tales hipótesis son: 1º. Cuando se abuso de una

8
 anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno; 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la
víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado,
o tiene con ella una relación laboral; 3º Cuando se abuso del grave desamparo en que se
encuentra la víctima.; y 4º. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.

La doctrina suele distinguir dos categorías dentro de este delito:

• Estupro de prevalimiento: estas hipótesis tienen en común el aprovechamiento de una posición

ventajosa por parte del sujeto activo, y se contienen en los numerales 1 a 3 del artículo 363.
• Estupro fraudulento: corresponde a la cuarta hipótesis del art. 363, caracterizada por el engaño
a la víctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Sin embargo, esta distinción carece de utilidad sistemática, porque en el estupro fraudulento
también se da un supuesto de prevalimiento del hechor; además, en el estupro de prevalimiento
nada obsta a que su superioridad se manifieste también en un engaño.

CONDUCTA TÍPICA

El núcleo conductual del tipo está expresado en los mismos términos que en el delito de violación,
y consiste, al igual que en éste, en acceder carnalmente a una persona, por vía vaginal, anal o
bucal.
Todo lo explicado en relación a la violación es enteramente aplicable al delito de estupro, tanto
respecto del alcance y sentido del acceso carnal, como en lo que atañe a las condiciones
necesarias para que se dé este comportamiento, y el momento en que se tiene por consumado el
hecho.

LOS SUJETOS DEL DELITO

B. SUJETO ACTIVO
Puesto que el tipo demanda penetración del miembro viril en la vagina, ano o boca de la
víctima, sólo un hombre puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro.

C. SUJETO PASIVO

1. GÉNERO. Por su parte, dado que la ley no formula alguna exigencia especial en cuanto al
sexo del sujeto pasivo, éste podrá ser tanto varón como mujer.

2. EDAD. En cuanto a la edad de la víctima, el tipo exige que ésta sea menor de edad, pero
mayor de catorce años. El hecho de acceder a una persona menor de catorce años será
siempre constitutivo de violación, conforme al tipo del art. 362 que regula la violación
impropia, cualquiera sea el comportamiento realizado. Por su parte, el acceso carnal con
una persona mayor de edad, aunque se den las modalidades de ejecución propias del
estupro, es un acto impune por lo menos en lo que subyace al desvalor de este delito.

3. VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA. El denominador común a todas las hipótesis que contempla el

art. 363 es una falta de capacidad para consentir válidamente a la realización del
acceso carnal. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisión
ni se exige que esté en general imposibilitado de consentir válidamente. De lo que se trata
es que, dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al
acceso carnal, con su voluntad viciada.

9
 Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectará a la manifestación de voluntad
del sujeto pasivo, será necesario que éste efectivamente consienta la realización del acceso
carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de
violación, sobre todo considerando que las modalidades que contempla este delito tienen el
mismo fundamento que las de la figura del estupro. Entonces, la diferencia esencial entre
ambos tipos radica en la actitud del sujeto pasivo, y consiste, en términos prácticos, en que
mientras en la violación la víctima no quiere la realización del acto sexual, en el estupro
existe voluntad de que éste se realice.
En consecuencia, puede afirmarse que la anuencia de la víctima, aunque prestada en
condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del tipo de estupro, y como tal,
indispensable para su consumación.

EL ABUSO DE UNA SITUACIÓN DE SUPERIORIDAD

El abuso de una situación de superioridad del autor respecto de la víctima es un requisito común a
todas las hipótesis del delito de estupro. En otras palabras, no basta la mera constatación de
superioridad, si ésta no ha sido aprovechada con el fin de lograr el consentimiento de la víctima.
El abuso supone el conocimiento acerca de la situación de inferioridad de la víctima, en razón de
las diversas hipótesis contempladas en el tipo. Sin embargo, para que haya abuso, es necesario
además del conocimiento, que el sujeto activo aproveche las ventajas que la circunstancia del
desvalimiento de la víctima ofrece para la realización del acceso carnal. Si se trata de una relación
sexual consentida y sin abuso, aun cuando se dé alguna de las situaciones de superioridad
contempladas en el artículo 363, no se incurre en responsabilidad penal.

Un sector de la doctrina española sostiene que la seducción de la víctima es un elemento del tipo,
lo que carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si por seducción entendemos las
maniobras persuasivas que realiza una persona con el objeto de obtener que otra acceda a sus
requerimientos en el plano afectivo o sexual, es claramente incompatible con las exigencias del art.
363: si bien es cierto que muchas veces el abuso puede ir acompañado de seducción, también lo
hay cuando el delincuente plantea el acto sexual como algo simplemente perentorio. Además, la
finalidad de la seducción no puede tener asidero en un sistema punitivo encaminado a proteger la
indemnidad sexual del individuo, sino que está más bien orientado a preservar la honestidad de las
personas.

LA SITUACIÓN DE DESVALIMIENTO DE LA VÍCTIMA

El tipo de estupro contempla cuatro hipótesis alternativas (esto es, basta la concurrencia de una
para que se configure el delito, y la concurrencia de más de una no tiene consecuencias penales)
en las que la víctima se encuentra en una situación de desvalimiento respecto del autor. Es un
elemento claramente relacional, en cuanto no es exigible que la víctima se encuentre en un estado
de desmedro respecto de cualquier persona, sino específicamente en relación con el autor del
hecho incriminado.
Finalmente, no se requiere que esta situación sea obra de quien asume la condición de sujeto
activo: si bien es posible que el autor haya actuado positivamente para crear, aumentar o fomentar
las condiciones que llevaron a la víctima a un estado de indefensión, también es compatible con
las exigencias del tipo la situación en que tal estado sea obra del azar o de un tercero, quien será
o no responsable según si su actuación estuvo encaminada a permitir la ejecución del delito por
parte de otro.

10
El delito de estupro contempla cuatro modalidades comisivas que dan cuenta de la situación de
desvalimiento en que se encuentra la víctima, las que analizaremos a continuación.

A. ANOMALÍA O PERTURBACIÓN MENTAL (ART. 363 Nº1)

Tal como ocurre en la hipótesis de enajenación o trastorno mental que exige el tipo de violación,
se trata aquí de una alteración de los procesos intelectuales o volitivos de la víctima, producto
de un cuadro patológico, pero de menor entidad que en aquél delito. Más que la denominación
o la naturaleza de la dolencia, lo que en verdad interesa es que la víctima tenga la posibilidad
de expresar su voluntad en orden a la realización de un comportamiento sexual, a pesar de
encontrarse afectada por un cuadro de disfunción síquica. Aunque, por cierto, sin la lucidez con
que actúa el común de los seres humanos, y en el contexto de unas situación de superioridad
que se aprovecha para materializar el abuso exigido por el tipo, como ya hemos mencionado.

En términos generales, la doctrina plantea que en estos casos ha de estarse más a las
circunstancias concretas en que ha ocurrido el acceso carnal que a las condiciones patológicas
del sujeto pasivo. Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomalía o perturbación
puede ser permanente o transitoria, los avances de la medicina han demostrado que las
condiciones patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en cuanto a la intensidad
con que afectan la conducta del paciente, por lo que la referencia a estados transitorios de
perturbación mental debe entenderse como una agudización de un cuadro patológico más o
menos permanente.

B. RELACIÓN DE DEPENDENCIA (ART. 363 Nº2)

En este caso, se trata de una situación de sometimiento de la voluntad de un individuo a los

designios de otra voluntad, distinta a la suya. De esta manera, los casos mencionados en el tipo
son meramente ejemplares, y no demostrativas, per se, de la situación de desvalimiento que ha
de afectar al sujeto pasivo. El tipo menciona al agresor encargado de la custodia, educación o
cuidado de la víctima, o que tenga con ella una relación laboral, pero no menciona algunas
relaciones que dan lugar a vínculos de dependencia mucho más intensos que los que el tipo
refiere, como los que se dan al interior de sectas religiosas, en cuerpos militares o paramilitares,
entre otros. Por el contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los ejemplos
mencionados en la ley es posible que no se dé el desvalimiento que el tipo exige para su
configuración, porque, por ejemplo, no siempre se da un efectivo sometimiento del trabajador a
la voluntad del empleador.
La ley no exige ningún requisito de formalidad, permanencia o antigüedad de la relación. Lo que
en verdad interesa es el vínculo de dependencia, sin importar su fuente o circunstancias, en que
haya una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre la otra, y que resta a la segunda
libertad para expresarse y autodeterminarse en el plano de las conductas sexuales.

C. GRAVE DESAMPARO EN QUE SE ENCUENTRA LA VÍCTIMA (ART. 363 Nº3)

Quedan comprendidas situaciones de desamparo físico o moral, ya que el tipo no distingue, por
lo que se incluyen casos en que la víctima carece de la protección que le pueden brindar otras
personas o de la seguridad de un lugar en el que pueda sentirse realmente protegida. Puede ser
una situación permanente o transitoria, siempre que exista al momento de cometerse el delito, y
podrá tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al azar o a la maquinación del propio
delincuente.
Lo exigible, por expreso mandato de la ley, es que el desamparo revista una cierta gravedad:
que sea de tal envergadura que resulte decisivo en la manifestación de voluntad de la víctima a

11
 la realización del acceso carnal, sin que se anule por completo su voluntad, porque en ese caso
estaríamos ante un supuesto de violación por el numeral 2º del inciso segundo del art. 361.

D. INEXPERIENCIA O IGNORANCIA SEXUAL

El numeral 4º del art. 363 exige dos requisitos copulativos: que el delincuente engañe a la
víctima; y, además, que este engaño se efectúe abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.

Por engaño debe entenderse toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, y
que sea capaz de inducir a error a una persona respecto de la trascendencia o significación de
su consentimiento. En el caso concreto del tipo de estupro, deberá tratarse de una maquinación
destinada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia que presta para la
realización del acceso carnal, y el objeto del error debe estar relacionado necesariamente con
este último aspecto, porque es precisamente la ignorancia o inexperiencia sexual la que hace
posible el engaño. En otras palabras, el engaño debe recaer sobre el acto que el delincuente se
propone a realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la víctima pueda tener en mente.

Se descarta el abuso de la credulidad de la víctima como constitutiva de engaño, de lo que se

sigue la necesidad de descartar también como tal cualquier promesa, por engañosa que sea,
que no se refiera al sentido y trascendencia del acto sexual. Por ejemplo, la promesa de
contraer matrimonio; de otorgar en el futuro alguna retribución; de mantener en secreto la
actividad sexual, etc.

Puesto a que el tipo utiliza la fórmula impersonal "cuando se engaña a la víctima", es claro que
la maniobra engañosa puede ser desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que lleva
a cabo el acceso carnal, o por cualquier otra persona, ya sea que actúe por orden de aquél o
que lo haga de modo independiente.

En su sentido natural y obvio, el término inexperiencia alude al conjunto de conocimientos y

destrezas que se adquieren con la práctica de una determinada actividad o con el simple hecho
de vivir. La inexperiencia sexual, en consecuencia, es una falta de conocimiento derivada de
no haber ejercitado una persona actividad sexual o de los hechos de su propia vida que
pudieron mantenerla alejada de la información que el común de las personas adquiere acerca
de la sexualidad humana. La ignorancia, en cambio, es simple falta de conocimiento sobre los
aspectos más relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores estimaron que ambos
conceptos apuntaban a realidades distintas, la verdad es que ambos pueden reconducirse a un
planteamiento común: un desmedro de la capacidad cognitiva que deja a la víctima en la
incapacidad de captar el sentido de un acto o de percatarse de que otra persona actúa de modo
engañoso.

Se suele criticar esta figura de estupro, denominada fraudulento, básicamente por estimar que
lleva implícito el riesgo de incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a los
intereses sexuales de la presunta víctima; por su falta de contenido sociológico, porque es muy
difícil imaginar que una persona entre catorce y dieciocho años pueda ser objeto en materias
sexuales. Sin embargo, la Comisión Mixta de la reforma de 1999, estimó que la manera más
adecuada de proteger la autodeterminación sexual de los menores era por medio de la
mantención del engaño entre las hipótesis del estupro.

FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

12
 El estupro sólo admite una forma de ejecución dolosa, quedando descartada la posibilidad de
castigo en sede culposa, por las mismas razones expuestas al tratar de la violación. Sin embargo,
a diferencia de este último caso, el estupro demanda la concurrencia de dolo directo. Todas las
hipótesis de esta figura delictiva, exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, actitud
que supone una maquinación para aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de
la víctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta incompatible con la figura del dolo
eventual.

En relación al requisito de edad de la víctima, se exige que el sujeto tenga un conocimiento

aproximado sobre este elemento del tipo. Sin embargo, nos parece equivocado este
planteamiento, ya que en la redacción no hay ningún antecedente que permita excluir del estupro
la exigencia de que el dolo ha de estar integrado por un conocimiento cabal de los elementos
objetivos que componen el tipo, y que consisten en datos ciertos, como lo es la edad de la víctima.
Donde sí se admite el conocimiento aproximado es en otros elementos objetivos que no están
formulados con el mismo nivel de precisión, como la exigencia de anomalía o perturbación mental.

Se ha planteado también que el engaño constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro, lo
que también debe ser rechazado porque el tipo omite cualquier referencia de la cual puede
deducirse un requerimiento de otro componente subjetivo aparte del dolo. Además, el engaño no
es un elemento que se dé solamente en la mente del hechor, sino que importa la realización de
actos externamente apreciables, los cuales, si han de quedar captados por la voluntad del sujeto,
encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo del dolo.

ANTIJURIDICIDAD

En cuanto a una eventual justificación del hecho incriminado, el estupro plantea las mismas
cuestiones ya examinadas a propósito de la violación, incluso el tema de si cabe tener como autor
del delito al cónyuge que accede carnalmente a la esposa incurriendo en alguna de las hipótesis
del art. 363. Tal como sucede respecto de la violación, no cabe afirmar que al actuar de ese modo,
el marido ejerza un derecho que legitime su actuación. En el caso del estupro, esta afirmación se
corrobora si analizamos la discusión parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprobó un
artículo 362 bis que excluía la punibilidad del estupro y del abuso sexual si el autor estaba casado
o mantuviera una relación de convivencia con la víctima, fundados en que los menores que han
contraído estos vínculos merecen el mismo trato que el adulto, en cuanto tendrían la experiencia y
los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los actos abusivos de que pudiesen ser
objeto dentro del marco de aquella relación. Posteriormente, la Comisión Mixta rechazó por
unanimidad la inclusión de este artículo, porque el hecho de estar casado o conviviendo con
alguien no es impedimento para encontrarse en alguna de las situaciones de desvalimiento como
las que considera el estupro.

Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado civil de casado o la condición de
conviviente de la víctima, puede en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la
conducta, en cuanto podría obstar a la concurrencia de alguno de los elementos objetivos que el
tipo demanda. Así, por ejemplo, lo normal sería que quien mantiene relaciones de este tipo con
otra persona no esté en situación de ser engañado en razón de una deficiente información en el
terreno de las conductas sexuales, como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.

ITER CRIMINIS

El delito de estupro se consuma, al igual que la violación, en el momento en que se perfecciona el

acceso carnal, siendo inadmisible, al igual en aquélla, la figura del delito frustrado; pero
plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de tentativa.

13
V. DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO: artículos 366 y 366 bis del CP.

Al estructurarse este tipo penal el legislador utiliza la técnica de la subsidiaridad expresa,

excluyendo el acceso carnal y siendo una figura residual de la violación, del estupro y de la sodomía
consentida.
El CP establece tres hipótesis, todas ellas teniendo como núcleo una acción sexual en
desmedro de otra persona, distinguiendo la gravedad conforme a los medios utilizados para la
ejecución de la conducta. Asi el art. 366 del CP reconoce el abuso sexual con las modalidades de la
violación para mayor de catorce años y con las modalidades del estupro para mayores de 14 años y
menores de 18 años, y el art. 366 bis del CP establece el abuso sexual realizado sobre una persona
menor de 14 años de edad.

CONDUCTA TIPICA

La conducta en las tres hipótesis antes mencionadas es una acción sexual distinta del
acceso carnal. El art. 366 ter del CP define acción sexual como cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la victima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aunque no hubiere contacto corporal con
ella.” Así son tres los elementos que permiten establecer una conducta de este tipo: la connotación
sexual del acto, la relevancia del acto y la aproximación corporal con la victima.

A. CONNOTACIÓN SEXUAL DEL ACTO

Este criterio esta constituido que la conducta posea intrínsecamente el carácter de venéreo,
para lo cual, ha de ser tomados criterios objetivos, es decir, que sean actos que expresen el impulso
sexual. Lo que interesa no es el grado de excitación o satisfacción sexual que tenga la victima, sino
que el acto sea de aquellos que los seres humanos (una comunidad) generalmente realizan
motivados por el instinto sexual.

B. RELEVANCIA DEL ACTO EJECUTADO

La ley no protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiera experimentar una
persona, ni los simples atentados contra otros valores, como el honor, aunque sean motivados por el
apetito sexual, sino que requiere que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad o
intangibilidad sexual de la victima considerando la edad, sexo o condición de la victima.

C. APROXIMACION CORPORAL CON LA VICTIMA

El tipo requiere contacto corporal con la victima, o que haya afectado los genitales, ano o boca
de la misma, aunque no hubiese contacto corporal. En el primer supuesto se requiere el roce del
cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima (con o sin ropa), teniendo presente, que
sólo es el medio para ejecutar un acto de connotación sexual y de relevancia. El segundo supuesto
alude a partes concretas del cuerpo de la victima, debiendo la afectación realizarse directamente
sobre dichas partes.

MODALIDAD COMISIVAS

ABUSO SEXUAL ASOCIADO A LA VIOLACION: Consiste en realizar un acto sexual concurriendo

alguna de las circunstancias del art. 361 del CP. En este caso el sujeto activo como el pasivo pueden
ser tanto un varón como una mujer, siendo en todo caso, necesario que sea la victima mayor de 14
años.

14
ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO: Consiste en ejecutar un acto sexual con persona mayor
de 14 años y menor de 18 años de edad, siempre que concurran las modalidades del art. 363 del CP.

ABUSO SEXUAL DE PERSONA MENOR DE CATORCE AÑOS: Se tipifica la realización de una

acción sexual con persona menor de 14 años, no se exige modalidad comisiva especial, aquí la ley
presume la incapacidad de consentir de la victima, por lo cual, su consentimiento carece de cualquier
valor típico.

FAZ SUBJETIVA

La doctrina es unánime en exigir el dolo directo en este delito, por cuanto se requiere que el
autor actué abusivamente. A la vez se suelen agregar dos elementos mas: Ánimo lascivo o libidinoso
y que el sujeto activo no tenga la intención de acceder carnalmente a la victima.
El ánimo lascivo se ha defendido por quienes sostienen que es aquel el que permite distinguir
entre actos con connotación sexual o sin aquella, esta construcción doctrinaria sumando que atenta
contra el principio de legalidad también limitada el ámbito de protección del tipo injustificadamente, ya
que las conductas sexuales se reconocen, porque socialmente son reconocidas con dicho carácter,
sin importar el ánimo del sujeto activo.
Respecto que el sujeto activo no tenga intención de acceder, se excluye por el propio dolo, en
cuanto el autor debe conocer y querer realizar una conducta sexual distinta del acceso carnal, sin
necesidad de agregar más elementos a la faz subjetiva del tipo.

ANTIJURIDICIDAD

El abuso sexual no plantea ninguna dificultad en este tema, ya que no resulta aplicable
ninguna causal de justificación, y el consentimiento, al igual que los delitos antes mencionados, actúa
como causal de exclusión de la tipicidad.

ITER CRIMINIS

El abuso sexual es un delito de mera actividad, en razón de aquello no admite la figura del
delito frustrado, pero si permite la tentativa, la cual para algunos se produce ante cualquier conducta
circundante a la acción sexual (uso de fuerza o intimidación por ejemplo) y para otros se da principio
de ejecución cuando se realiza cualquier conducta que aún no constituye el carácter de sexual
(connotación y relevancia), pudiendo en ese caso ya castigarse a titulo de abuso sexual tentado.

VI. DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPORPIO O INDIRECTO: art. 366 quáter del CP3.

Este artículo del CP contempla un conjunto de hipótesis que buscan proteger al menor frente
a la ejecución de actos que pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psíquico, afectivo
o emocional, por cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual.
Aquí no hay contacto corporal con la victima, sino el abuso de superioridad del autor respecto de la
victima que la hace presenciar o ejecutar actos de significación sexual.

CONDUCTAS TIPICAS

1. HACER PRESENCIAR A UN MENOR ACTOS DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL: El tipo establece

que se sancionará a aquel que sin realizar una acción sexual propia de la violación, estupro o abuso
sexual propio, realiza acciones de significación sexual ante una persona menor de 14 años. El acto
sexual puede ser individual o colectivo, lícito o ilícito, siendo necesario el carácter de sexual, ya que

3
CABEZAS, Carlos. “Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de
los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código penal”.
15
hacer mirar a un menor un cuerpo desnudo no estaría abarcado por este tipo, por carecer del carácter
de sexual.
El menor aquí es un simple observador, ya que si tomase parte del acto, nos encontraríamos
ante la comisión de otro delito, pudiendo ser violación, estupro o abuso sexual propio según
corresponda.

2. DETERMINACIÓN A PRESENCIAR MATERIAL O ESPECTACULOS PORNOGRÁFICOS: Esta

modalidad es prácticamente idéntica a la anterior, con la diferencia que los actos de significación
sexual son realizados por un tercero (que no es parte del delito), pudiendo el menor acceder a al
material o espectáculo por vía auditiva o visual. Si bien, el art. 366 quinquies define material
pornográfico para efectos de otras figuras delictivas, puede servir de elemento ilustrador, pero no
limitador de un concepto del mismo.

3. DETERMINACIÓN A LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD SEXUAL: Aquí el menor efectivamente

debe realizar actos de connotación sexual delante del abusador o de un tercero. Generalmente son
prácticas auto-masturbatorias, o realizadas con objetos o animales. Al igual que en los casos
anteriores, se requiere la especial significación sexual del acto para que pueda configurarse el tipo.

4. DETERMINACIÓN DE ENTREGA DE IMÁGENES: Más conocido como “child grooming”. Aquí

nos referimos a que un sujeto determina a un menor de edad a enviar, entregar o exhibir imágenes
suyas o de otro mejor de 14 años con contenido sexual.

SUJETO DE DELITO

Respecto de sujeto activo no hay consideraciones especiales pudiendo ser varón y mujer, y
de cualquier edad (teniendo presente las normas de imputabilidad). En referencia al sujeto pasivo, el
tipo exige en todas su modalidades que sea un menor de 14 años de edad. El tipo hace extensiva la
protección al mayor de 14 años pero menor de 18 años de edad, siempre y cuando concurran alguna
de las modalidades del at. 363 o en numeral primero del 361 del CP.

VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Respecto de la figura básica, como ya se ha explicado, la ley desconoce el valor del

consentimiento del menor de 14 años, por ende, pierde toda relevancia jurídica. No es así el caso del
mayor de 14 años y menor de 18 años, en que según la doctrina mayoritaria, la haber uso de fuerza o
intimidación se requiere la actuación contraria a la voluntad del sujeto pasivo.

FAZ SUBJETIVA

El único elemento propio de estas figuras es que la ley integra la necesidad que el propósito
del sujeto activo sea lograr su propia excitación sexual o la excitación sexual de otro. Este interés no
es excluyente de otros móviles, como podría ser el afán de venganza o un fin lucrativo.

VII. DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO: art. 365 bis del CP.

Creado por la ley nº 19.927 de 2004, estableciendo como delito toda acción sexual que
consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se
utilizaren animales para ello.

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO

16
 Se requiere una acción sexual conforme a los criterios enunciados en el art. 366 ter del CP,
dejando claro la naturaleza de una figura de abuso sexual con el carácter de agravado, por su
penalidad asimilable a la de la violación o el estupro. El tipo reconoce dos modalidades comisivas:

1. INTRODUCCIÓN DE OBJETOS: Por objeto ha de entenderse todo cuerpo sólido que por su
tamaño o forma sirva para acceder por la boca, ano o vagina, siendo sustituto del órgano genital
masculino. Se ha discutido se partes del cuerpo caerían dentro del concepto de objeto, si bien de la
voluntad del legislador se podría desprender una hermenéutica en esa línea, la doctrina ha
reconocido que son objetos elementos del mundo circundantes diversos del cuerpo humano, sin
perjuicio, que conductas donde intervengan otros partes del cuerpo pueden ser penalizadas bajo
diversas figuras penales.

2. EMPLEO DE ANIMALES: No se requiere que en el acto sexual exista un animal en el contexto, si

no, que requiere su introducción por las vías antes descritas.

A su vez, para efectos de penalidad reconoce tres situaciones que influyen en las modalidades
comisivas, estás son: que la victima sea menor de 14 años, que se ocupe alguna de las modalidades
del delito de violación o que se ejecute con alguna de hipótesis del delito de estupro. En estos casos
el autor puede ser un varón como un mujer, lo mismo en referencia al sujeto pasivo.

VII. REFORMAS LEGISLATIVAS A LOS DELITOS SEXUALES EN CHILE

Al tomar la decisión de crear un Código Penal para Chile, la autoridad ejecutiva dispuso que se
tomara como modelo el Código Belga. Pero, también es sabido que los miembros de la comisión
encargada de realizar esta tarea, creían que era preferible ajustarse a las disposiciones del Código
Penal español de 1848, de manera que tomaron la decisión de consultar ambos modelos.

El contenido de la mayoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Código español,
manteniendo la misma redacción que en éste, con leves modificaciones. Sin embargo, la influencia
del Código belga dice relación con el esquema seguido para la tipificación de los delitos sexuales.
En primer lugar, la denominación del Título VII fue tomada de este último, apartándose del modelo
español que agrupaba estos delitos bajo el título de "delitos contra la honestidad". También se sigue
al Código belga en el orden de los párrafos que integran dicho Título.

Así, el Título VII quedó conformado por diez párrafos, de los cuales cinco aludían a delitos de
contenido sexual:
1) Delito de rapto
2) delito de violación
3) Delitos de estupro, incesto, sodomía simple, abusos deshonestos y favorecimiento de la
prostitución o corrupción de menores
4) Delito de ultraje público a las buenas costumbres
5) Delitos de adulterio y amancebamiento.

En los primeros cien años de vigencia del Código Penal, el esquema señalado no sufrió grandes
cambios, salvo algunas modificaciones de carácter formal que no alteraban el sentido de las principal
figuras delictivas que dicho esquema contemplaba. Entre tales modificaciones cabe señalar, por su
importancia:
1) Ley 17.727 de 1972, al incorporar en el artículo 365 la figura de violación sodomítica, un
comportamiento que antes quedaba cubierto por el tipo de abusos deshonestos.
2) DL nº 2.967 de 1979, modificó los artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación
propiamente tal y de la violación sodomítica, cuando tuvieran como víctima una mujer menor
de doce años o un varón de menos de catorce. Además, introdujo el artículo 372 bis, que
17
 sancionaba a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas conductas causara la muerte del
ofendido.
3) Ley 19.221 de 1993, fijó en dieciocho años el límite máximo de edad del sujeto pasivo en las
figuras de rapto por seducción, estupro y abusos deshonestos simples.
4) Ley 19.335 de 1994, despenalizó las figuras de adulterio y amancebamiento.

LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA

La más importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema tradicional de los

delitos sexuales es la que introdujo la Ley Nº 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de
1999, la que importa una completa readecuación del sistema.

El primer antecedente de la reforma lo encontramos en un mensaje enviado por el Poder Ejecutivo

a la Cámara de Diputados en 1994, cuyo objetivo específico era introducir modificaciones relativas
al delito de violación, por la escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionarlo debido
a la ausencia de una normativa eficaz en la materia. Para solucionar esto, el mensaje proponía
una serie de medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las víctimas; aumento de
las facultades del juez, como la posibilidad de apreciar la prueba en conciencia; ampliaba el
ejercicio de la acción penal y en general, protegía a la víctima, de manera que el proceso de
investigación no aumentara innecesariamente el daño psicológico que el delito pudiera haberle
ocasionado.

Entre las reformas sustantivas que contemplaba el proyecto original, encontramos las siguientes:
a) Se equiparaba al hombre y la mujer en cuanto sujeto pasivo del delito violación, derogándose
la antigua figura de sodomía calificada;
b) En el tipo de violación se reemplaza el término "yacer" por la locución "acceso carnal", y se
mencionaban específicamente las cavidades del cuerpo cuya penetración quedaría
comprendida dentro del tipo;
c) Se eliminaba la disposición que establecía que la violación debía castigarse como consumada
desde que existiera principio de ejecución;
d) Se deroga el art. 362 bis que contemplaba el delito complejo de violación o sodomía calificada
con homicidio.

Sin embargo, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje dista mucho del que finalmente fue
aprobado, tanto respecto del tenor de los artículos propuestos, como en relación a las ideas
matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la tramitación del proyecto, primó la idea de que era
preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales, lo cual seguramente, obedeció a la toma de
conciencia acerca de las desarmonías que habría provocado circunscrita sólo al delito de violación
que no hubiera ido a la par con una reformulación de los tipos de estupro y abusos deshonestos y
que, al mismo tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonomía
que el proyecto original quiso darle al tema de la protección penal de los intereses sexuales. El
proyecto final fue fruto de una serie de mociones presentadas por los miembros de ambas
cámaras, de ideas surgidas durante la discusión, de sugerencias formuladas por algunos
especialistas e, incluso, de proposiciones afectuadas por el Poder Ejecutivo, y no de un nuevo
proyecto que planteara aquellas inquietudes. El Proyecto fue finalmente aprobado a mediados de
1999, tras un dilatado período de discusión en el Congreso.

La verdad es que las innovaciones introducidas por la ley nº19.617 en el campo de los delitos
sexuales no altera en lo substancial el esquema vigente desde la instauración del Código en 1874.
Así, la reforma de 1999 no importa un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos
sexuales, sino una simple readecuación del esquema tradicional. Se mantiene:

18
1) La nomenclatura del Título VII y la estructuración de sus párrafos: los delitos sexuales siguen
girando en torno a las ideas de orden de la familia y moralidad pública, lo que resta mérito y
proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir el ámbito de protección únicamente
a aquellas conductas que lesionen intereses individuales. Esto, porque junto a figuras que
claramente tienden a la tutela de derecho personales, subsisten otras, como el incesto, en las
que falta un interés individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva.

2) La técnica empleada para la estructuración de cada tipo se mantiene casi completamente,

salvo lo necesario para poner al día aquellos que presentaban un grado mayor de
obsolescencia, pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para designar los
delitos, ni sus rasgos fundamentales.

Las diferencias se concretan en la eliminación de algunos tipos y en una readecuación de la mayor

parte de tipos que integran el sistema.

A. EL DELITO DE RAPTO

Con anterioridad a la reforma, el Código Penal chileno contemplaba tres modalidades

específicas de este delito:

• Rapto propio o de fuerza, tipificado en el artículo 358, que sancionaba la privación de libertad
de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; la cuantía de la pena
variaba según si la víctima era mayor o menor de doce años, y en el primer caso, si gozaba
de buena fama o no.
• Rapto impropio o seducción, tipificado en el artículo 359, que consistía en privar de libertad
con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía
prestar su anuencia a la realización de la conducta.
• Rapto agravado, como solía denominarlo la doctrina, regulado en el artículo 360, que
resultaba aplicable cuando los imputados por rapto propio o impropio no dieran razón del
paradero de la persona robada o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición.

La ley 19.617 derogó estos artículos, con lo que la privación de libertad de una mujer con fines
sexuales pasó a quedar captada por los tipos de secuestro y sustracción de menores.

B. EL DELITO DE VIOLACIÓN
La reforma de 1999 dotó de una nueva fisionomía a la regulación del delito de violación. En su
versión anterior, la violación consistía en "yacer con una mujer", siempre que el autor utilizara
fuerza o intimidación en contra de la víctima, que ésta se encontrara privada de razón o de
sentido, o fuera menor de doce años. Se consideraba consumado desde que existiera principio
de ejecución. En su regulación actual, el delito aparece estructurado sobre una base diversa:
acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a la víctima.

Se amplía también el espectro de modalidades de comisión: uso de fuerza o intimidación;

privación de sentido de la víctima; aprovechamiento de la incapacidad de la víctima de oponer
resistencia y el abuso de su enajenación o trastorno mental.

En relación al sujeto pasivo, se amplía también a los varones.

Además, se contempla en el art. 362 una figura especial que capta el acceso carnal a una
persona menor de doce años y que no requiere de la concurrencia de las circunstancias
constitutivas de violación propia. Actualmente, el parámetro de edad es de catorce años.

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 Desaparece la disposición que sancionaba como consumado el delito desde que existía
principio de ejecución ya que la doctrina mayoritariamente lo entendía como excluyente la
punición de la tentativa y del delito frustrado.

C. EL DELITO DE ESTUPRO
Antes de la reforma, se sancionaba el estupro de doncella, mayor de doce años y menor de
dieciocho, interviniendo engaño. Ahora, el delito reprime no sólo los atentados que pudieren
afectar a una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona del sexo femenino e incluso a
los varones.

Además, se especifica la conducta sancionada en términos idénticos al delito de violación; se

actualiza el lenguaje y los criterios valorativos que antes albergaba el tipo, por ejemplo, no se
exige ahora que la víctima sea "doncella".

En orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecución, se sigue

un esquema muy similar al del delito de violación, sólo que sobre la base de hipótesis de menor
entidad valorativa: abuso de alguna anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno; abuso de una
relación de dependencia de la víctima; abuso del grave desamparo en que ésta se encuentra y
el hecho de engañarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

D. EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Antes de la reforma de 1999, el artículo 366 del Código Penal sancionaba a quien "abusare
deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce años y menor de dieciocho". A
continuación, establecía una figura que la doctrina denominaba como abuso deshonesto
agravado, que resultaba aplicable en concurrencia de alguna de las modalidades ejecutivas de
violación.

La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar simplemente
como abuso sexual. Este cambio es importante por cuanto importa una toma de posición del
legislador en cuanto al carácter estrictamente jurídico, exento de connotaciones morales, que
ha querido darle a la figura; además, implica, desde un punto de vista de técnica legislativa, un
efectivo perfeccionamiento del tipo, sobre todo en lo que respecta a la determinación de los
actos concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superando los reparos que merecía
desde el principio de taxatividad.

Como complemento de aquella figura, el art. 366 quáter introducido por esta ley, contempló
cuatro hipótesis alternativas: a) realizar acciones de significación sexual ante una persona
menor de 12 años; b) hacerla ver o escuchar material pornográfico; c) determinarla a ejecutar
acciones sexuales delante de él o de otro y d) emplearla en la producción de material
pornográfico. El tipo se hacía extensivo a víctimas entre doce y dieciocho años, siempre que
concurriera alguna de las modalidades de ejecución de la violación o estupro.

LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº19.927 DE 2004

La ley 19.927 publicada y vigente desde el 14 de enero de 2004, originalmente tuvo por objeto
perfeccionar las disposiciones que regulan la producción y distribución de pornografía infantil, pero
se hizo extensiva, en forma inorgánica, al resto de los delitos sexuales, a la regulación procesal
penal y diversas leyes especiales. Entre las principales modificaciones introducidas por esta ley,
podemos señalar las siguientes:

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1) Se reemplaza el epígrafe del título VII del Libro II del CP, agregando la integridad sexual como
bien protegido, quedando como: "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la
moralidad pública y la integridad sexual".
2) Se sustituye el límite de edad a partir del cual se reconoce capacidad a los menores para
consentir la realización de actos sexuales, que se eleva de 12 a 14 años.
3) La incorporación de la figura de abuso sexual calificado del art. 365 bis, que sanciona la
introducción de objetos de cualquier índole y el hecho de utilizar animales.
4) Se elimina el requisito de habitualidad para los delitos de facilitación de la prostitución infantil,
incorporándose la forma simple de este delito que no la requiere para configurarse. Sin
embargo, en caso de concurrir, se configura una figura agravada de este delito.
5) Se incorporan artículos sobre la producción, comercialización, importación, exportación,
distribución, difusión o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de 18 años; así como sancionar a quienes maliciosamente adquieran o
almacenen material de este tipo, cualquiera sea su soporte en ambos casos.

PREGUNTAS
1. ¿Qué otras reformas ha habido en los últimos 5 años a la regulación de los delitos sexuales?

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