CLUBS DE ALTERNE: RELACIÓN LABORAL

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estima el recurso y revoca la Sentencia, declarando que existe
relación laboral, siendo el salario (ajeneidad de los rendimientos) determinado a comisión (sobre las consumiciones), y entendiendo
el concepto de “dependencia” de una forma laxa, puesto que esta misma forma de remuneración implica cierta libertad para escoger
el modo de actuación y el cumplimiento estricto del horario, no obstando ello para que pueda seguirse reconociendo la laboralidad de
la relación profesional, que merece la protección, debiendo someterse a las condiciones tributarias, propias de este ordenamiento.
Así pues, y según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la actividad de alterne debe ser entendida como “dependiente”
por la simple asistencia regular al club, no precisando de un mayor grado de sometimiento para observar la laboralidad de la relación.

Por último, cabe aclarar que la relación laboral se predica de la que comprende la actividad de alterne, sin que la actividad de
prostitución, también desempeñada por las captadoras, deba comprenderse en la relación laboral ni obste para el reconocimiento de
la misma, tratándose de una segunda actividad, añadida, que se ejerce fuera de la prestación de servicios en la actividad de cap-
tación de clientes.

ANTECEDENTES DE HECHO:

Los demandados son el propietario de un club de alterne y captadoras de clientes, respectivamente. Las captadoras de clientes
acudían regularmente al club, de 18:30 a 3:00, seis días a la semana, se vestían con ropas provocativas e incitaban a los clientes del
club a consumir, percibiendo una comisión por cada consumición que tomaba el cliente o la que invitaba a una de las captadoras.
Como añadido, las captadoras ofrecían servicios sexuales, para lo que alquilaban las habitaciones del club a un precio determinado
por cada media hora.

La Administración General del Estado recurre en suplicación la Sentencia del Juzgado de lo Social, que determina que no hay
relación laboral entre el propietario del club y las captadoras, no observando un sometimiento al poder de dirección del propietario
como empleador.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala de lo Social: Sentencia núm. 3.497, de 30.Abril.2009.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Carmen FIGUERAS CUADRA.

Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona.

Sentencia de 25.Junio.2007: Desestimatoria de la demanda.

Normativa:
Artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio del procedimiento de oficio instado, formula el Abogado del
Estado, en representación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recurso de suplicación que desarrolla en un solo motivo,
mediante el que, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral, acusa la contravención de lo estipulado en el art.
53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el art. 41 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, el art. 150.3, en relación con el art.
148.2 d), ambos de la Ley Adjetiva Laboral y, finalmente del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El procedimiento que nos ocupa tiene por objeto declarar la existencia o no de relación laboral entre las partes.

En primer término, por lo que se refiere a la calificación jurídica de la relación que unía a las partes, es preciso recordar que, como
razonaba esta Sala en su sentencia de 12 de marzo del 2002: “La calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a
la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se
deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse
para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución... Y para
determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y de-
pendencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada
se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disci-
plinario y organizativo de la misma, no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o
actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho
el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la
persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector
y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil... bien entendido que la depen-
dencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la
jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre,
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse
en todo caso... por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy es-
crupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios
por cuenta o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las
que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al
derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieren
concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo.”

SEGUNDO Es necesario, asimismo, tener en cuenta que el art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones
del orden social, otorga una presunción de certeza a “los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación “y” a los hechos reseñados en informes emitidos
consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma”, sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este
sentido y en relación con estas actas, el TS en Sentencia de 28-10-97 (RJ 1997/7081), siguiendo el criterio sustentado por el Auto del
Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero (RTC 1989/7 AUTO) afirma que “la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de
estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en
las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en
principio debe reconocerse al Inspector actuante (SS. 24 de enero [RJ 1989/236], 28 de marzo [RJ 1989/2140], 6 de abril [RJ
1989/2820], y 4 de mayo de 1989 [RJ 1989/3603], 18 de enero [RJ 1991/265] y 18 de marzo de 1991 [RJ 1991/3183]) presunción de
certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de in-
fracción, ya que el art. 52-2 de la Ley 8/88 (RCL 1988/780) se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación
inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario”. Esta concepción de
«presunción iuris tantum» aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-1985 (RJ
1985/2798), 2-4-1984 (RJ 1984/2021), 16-4-1984 (RJ 1984/2097), 29-10-1987 (RJ 1987/7412) y más recientemente 17-4-2002 (RJ
2002/6762).

De ello se deduce que tal presunción puede ser claramente desvirtuada, mediante prueba en contrario, por parte de quien dis-
crepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante. Que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar
mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación.
Pero, si no se ha conseguido ello, no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el
acta de la Inspección.

TERCERO El relato fáctico de la resolución impugnada constata que en el local en el que se encontraban las codemandadas se
desarrollaba la actividad de alterne. Las mismas realizaban dicha actividad desde las 18,30 horas a las 3,00 horas. Disfrutaban de un
día de descanso a la semana. De la consumición que tomaban los clientes de 25 € percibían 16 € y de la de 18 €, 11 €. Las copas
eran cobradas por el camarero, liquidando a las codemandadas al final de cada noche. Vestían indumentaria especial, guardando
sus efectos personales detrás de la barra.

En relación con la actividad de alterne en locales o clubes, cabe concluir que el contrato de trabajo existe cuando la prestación de
servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art. 1.1 del
Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/997)), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta
ajena en el ámbito de organización y dirección de otro (art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores). Si se dan estas condiciones la
actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas
Sentencias: de 4-2-1988 (RJ 1988/571), 21-10-1987 (RJ 1987/7172), 14-5-1985 (RJ 1985/2712), 25-2-1984 (RJ 1984/923) y
3-3-1981 (RJ 1981 /1301). Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne
se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público y a cambio de una retribución por comisión y participación
en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes.
 En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-1987 especifica, para un supuesto similar al ahora enjuiciado que “la
relación entre empresa y trabajadora viene comprendida en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, pues actuaba dentro del
ámbito organizativo de la empresa, por lo que es patente la competencia del orden jurisdiccional laboral para conocer de la recla-
mación planteada, pues como señala la Sentencia de la Sala de 25 de febrero de 1984 -(que cita la de 3 de marzo de 1981)-se
reúnen los requisitos de prestación voluntaria de trabajo por cuenta ajena y bajo dependencia de otra persona-entendida como
inclusión en el círculo directivo empresarial-y percepción de retribución, sin que la libertad de horario y asistencia sea trascendente
para calificar de arrendamiento de servicios la relación entre las partes”, siendo refrendada esta inclusión en el orden laboral por la
Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del más Alto Tribunal, al afirmar que sobre la figura concreta del captador/a de
clientes o camarero/a de alterne, ya el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de
trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 mayo 1985, 21 octubre 1987 y 4 febrero 1988).

La razón fundamental de la doctrina contenida en las sentencias anteriores estriba en que la actividad de alterne genera unos
rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tribu-
tarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.

En cuanto al requisito de «dependencia», debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, ha venido flexibi-
lizándose en el sentido de no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el
círculo rector y disciplinario empresarial», que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de
alterne; por tanto, en supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta
libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de
alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la
mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las
tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el
reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad.

Partiendo de lo expuesto, no puede caber la menor duda del carácter laboral de la relación jurídica existente entre las partes y
que en definitiva, concurren en el presente caso los requisitos de: a) prestación voluntaria de servicios, b) realizado por cuenta ajena,
c) percepción de una retribución cualquiera que sea su forma y d) realización de la prestación bajo la dependencia de otra persona,
por lo que no cabe duda, siendo las circunstancias en las que se encontraban las denominadas alternadoras las descritas en la
inalterada redacción de los hechos probados, de la naturaleza laboral de su relación, que debe estar plenamente sometida a las
normas del derecho del trabajo, como concluyen diferentes Tribunales Superiores de Justicia al enjuiciar supuestos análogos. A lo
expuesto no obsta la práctica de la prostitución recogida en la sentencia, dado que ello constituye una actividad clara-
mente diferenciada de la de alterne a la que no resta en absoluto el calificativo laboral otorgado, en razón a lo cual, procede la
estimación del motivo y con ello del recurso planteado, con la consiguiente revocación de la resolución de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Ins-
pección de Trabajo y Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, en fecha 25 de junio
de 2007, autos nº 865/06, seguidos a instancia de aquél contra D. Cesareo, Dª Valentina, Dª Marisol, Dª Antonieta, Dª María Luisa, Dª
Rafaela, Dª Ariadna, Dª Irene, Dª Clemencia y Dª Leonor, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda,
declaramos la existencia de relación laboral entre D. Cesareo y las codemandadas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los
diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento
Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que
quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.