Agravo de Instrumento - Turma Espec.

I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0013623-17.2015.4.02.0000 (2015.00.00.013623-8)
RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL
AGRAVADO : JULIANA PIRES DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO : DENISE FERNANDES ROCHA E OUTRO
ORIGEM : 31ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01431712120154025101)
EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO MATERNIDADE. PARTO E MÃE

NÃO GESTANTE. DUPLA MATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIMENSÃO DE
NOVAS ENTIDADES FAMILIARES. DIREITO AO BENEFICIO POR UMA DAS MÃES.
PROTEÇÃO DA CRIANÇA. AGRAVO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas:
Decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à
unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos voto do Relator,
constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 19 de abril de 2016.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator

1
Agravo de Instrumento - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial
Nº CNJ : 0013623-17.2015.4.02.0000 (2015.00.00.013623-8)
RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL
AGRAVADO : JULIANA PIRES DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO : DENISE FERNANDES ROCHA E OUTRO
ORIGEM : 31ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01431712120154025101)
RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS, com pedido de efeito suspensivo,
contra decisão (e-fls. 75/78) que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela e determinou ao
INSS que, no prazo de dez dias, implante o benefício de salário-maternidade em favor de
Juliana Pires da Silva Ferreira, por cento e vinte dias a contar da implantação, cabendo ao
empregador conceder a licença-maternidade pelo mesmo prazo.
Em suas razões, e-fls. 01/10, afirma o agravante que não pode se conformar com a decisão
recorrida, na medida em que a tutela satisfativa concedida gerará um prejuízo irreversível para
os cofres do INSS. Questiona o seguinte: "em que difere um casal de duas mulheres, sendo
que uma gestou uma criança, e um casal formado por um homem e uma mulher, sendo que
essa gestou uma criança?". Sustenta que "as regras do Salário-Maternidade, concedido a uma
gestante em um casal homossexual devem ser iguais as aplicáveis a uma gestante em um casal
heterossexual, sob pena de se gerar um privilégio odioso para o primeiro, o que contrariaria o
art. 3º, IV, CF." Assevera que "essa visão equivocada do Juízo a quo gerou um privilégio
odioso em favor de casais homo afetivos, em detrimento de casais hetero afetivos, pois naquele
caso, ambos tem 120 dias direito ao benefício de Salário-Maternidade, enquanto que nesse
apenas um tem o direito e fruí-lo" (sic). Requer seja conferido efeito suspensivo ao recurso,
para suspender o pagamento do benefício de salário-maternidade. Requer, ao final, a reforma
da respeitável decisão recorrida, para cancelar o benefício de salário-maternidade.

Acompanharam a inicial do agravo os documentos de e-fls. 11 e segs.

Decisão às e-fls. 85/89, proferida por este Relator, indeferindo o pedido de efeito suspensivo.
A parte agravada não apresentou contrarrazões, conforme certificado à e-fl. 99.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (e-fls. 102/107).
É o relatório.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator

1
Agravo de Instrumento - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial
Nº CNJ : 0013623-17.2015.4.02.0000 (2015.00.00.013623-8)
RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL
AGRAVADO : JULIANA PIRES DA SILVA PEREIRA
ADVOGADO : DENISE FERNANDES ROCHA E OUTRO
ORIGEM : 31ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01431712120154025101)
VOTO

É oportuno colacionar o seguinte trecho da decisão agravada:

"(...)
9. O presente caso envolve criança nascida em família com duas mães, uma da
qual foi gerada, que a guardou, protegeu e alimentou durante a gestação e outra
que lhe forneceu o código da vida. Isabela não tem uma mãe mas sim duas, Juliana
e Daniele.
10. A situação não foi imaginada pelo legislador, contudo, disso não decorre que
não mereça acolhimento no Direito.
11. A finalidade da licença-maternidade em caso de parto, com a consequente
cobertura pelo salário-maternidade, é propiciar o afastamento da gestante para
recuperação e também proteger a criança no início da vida. Na adoção, o seguro
garante o período de adaptação do adotado à nova família. Em ambos os casos o
prazo é o mesmo, de cento e vinte dias.
12. Negar à mãe biológica não gestante o salário-maternidade é discriminá-la em
relação à segurada adotante, já que na adoção seria possível a livre escolha
daquele(a) que fruiria a prestação previdenciária.
13. Imagine-se que Juliana e Daniele tivessem, após o casamento, escolhido adotar
uma criança. Mesmo Daniele não sendo filiada ao RGPS, Juliana poderia gozar do
salário-maternidade, na forma do art. 71-A, da Lei n° 8.213/1991, pois o benefício é
parental. Como decidiram gerar uma nova vida, o salário maternidade foi negado a
Juliana, que não é a mãe gestante, pois a prestação previdenciária, de acordo com
a interpretação estrita, é de salário-gestante.
14. Mas não é. O benefício é de salário-maternidade e Juliana é mãe.
15. Há sentido em o Estado proteger menos Juliana por ter decidido ter a própria
filha do que adotar uma criança?
16. Não há porque vedar a esta família o mesmo tratamento que teria em caso de
adoção. Interpretação judicial neste sentido seria discriminatória e negaria à
pequena Isabela a proteção do Estado no direito à vida plena e à convivência
familiar íntegra, sadia e feliz.
17. O salário-maternidade, portanto, deve ser concedido à autora.
(...)"

Na petição inicial, a autora consigna que somente ela pretende receber o salário-maternidade.
Confira-se:

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 "Embora ambas as mães sejam seguradas do INSS, as duas, de comum
acordo, decidiram que a mãe JULIANA PIRES (ora autora), gozaria da licença
maternidade, com intuito de não onerar excessivamente o INSS.
Apenas a título de comprovação, a esposa da autora, DANIELE PEDRINE
ANTUNES DE ALMEIDA, inscrita no CPF sob o n° 051.646.397-77, NIT
1.258.936.158-2, não solicitou o benefício de licença maternidade."
(e-fl. 3)

"De igual forma, não há como impedir a autora de gozar do seu direito à
licença maternidade, sobretudo quando o pedido é feito por apenas uma das
mães, mesmo sendo as duas seguradas pelo INSS." (e-fl. 27)

Como bem posto no parecer ministerial, não restaram demonstrados elementos que traduzam
a criação de privilégio ao percebimento de salário maternidade por um dos cônjuges de casal
homossexual. É de se notar que o requerimento é de apenas um benefício, tendo sido
escolhido voluntariamente pelas mães qual delas seria beneficiária direta.
Tendo a dupla maternidade sido reconhecida judicialmente (e-fl. 51) não se podem negar as
consequências naturais deste estado. Sendo ambas as mães seguradas do INSS, qualquer
delas tem direito a gozar da licença maternidade, desde que não onere a previdência para além
do que seria devido caso se tratasse de uma família constituída de pai e mãe. Não havendo
dupla percepção, não há privilégio. Há, apenas, exercício da esfera privada de liberdade do
casal de mães.
É importante notar que o referido benefício não está ligado ao evento biológico ou à parturiente,
mas sim ao melhor benefício à criança, conforme assegurado pela Constituição da República.
Não restando demonstrada a ilegalidade ou ausência de fundamentação da decisão atacada,
esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
É como voto.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator
/hea