CATEDRA: HISTORIA DEL DERECHO

PROFESOR: DR. JOSE ANTONIO GONZALEZ PIZARRO

UNIVERSIDAD CATOLICA DEL NORTE-ANTOFAGASTA.

INTRODUCCION A LA HISTORIA DEL DERECHO

1. La naturaleza de la historia del Derecho. Tres enfoques.

La disciplina que nos ocupa no ha estado exenta de discusión en cuanto a su enfoque e

inserción. La historia del derecho se enmarcó en sus inicios y hasta bien entrado el siglo
XX en la historia general. La controversia giró no solo en qué espacio universitario se
impartía sino que metodología debía emplear. Estaba claro que centrar el estudio en el
fenómeno jurídico no podía ser adjetivo de la explicación histórica como de igual modo
exponer el decurso del derecho en el tiempo despojado de su contexto histórico no
satisfacía las exigencias científicas.
En nuestro país la discusión no se llevó a cabo con la intensidad con que se vivió en
Europa. Dado que parte importante de los contenidos de la Historia del Derecho que se
imparte en los programas de estudios de América Latina y en Chile refieren de la
evolución del derecho histórico español, es importante tener en cuenta cómo se ha
planteado la discusión en torno a la Historia del Derecho como disciplina científica.
En el debate en el ámbito del derecho español se puede sintetizar éste en base a tres
posturas, en cierta forma, antitéticas. Son los juicios de tres renombrados académicos
hispanos que han influido en la marcha actual de la historiografía jurídica:
Un planteamiento es el sostenido por Alfonso García Gallo, que la historia del derecho
debería ser una ciencia jurídica. Su argumento medular estriba en que la historia se
ocupa de lo variable e irrepetible, mientras el derecho de la persistencia y variabilidad
del ordenamiento jurídico. Esta orientación recorre se celebrado Manual de historia
del Derecho Español, y se aprecia su inclinación por la evolución jurídica de las
instituciones.
A juicio de García Gallo, “se da nombre de instituciones a las situaciones, relaciones u
ordenaciones básica y fundamentales en la vida de la sociedad: v.gr., el Municipio, el
matrimonio, el contrato, el proceso, etc. Según el papel que desempeñan en la vida de la
sociedad son instituciones fundamentalmente políticas, sociales, económicas, etc. Los
diversos conjuntos de normas que regulan cada una de estas situaciones y relaciones
reciben el nombre de instituciones jurídicas. A la totalidad de las instituciones jurídicas
que rigen en un momento dado se denomina sistema jurídico”.
Otro enfoque es el criterio esbozado por Francisco Tomas y Valiente. Asumiendo los
juicios de García Gallo respecto a las instituciones hizo notar que el derecho no era
autónomo frente a las realidades de su contexto histórico. Para él la historia del derecho
era una especialidad de la historia. En su Manual de Historia del Derecho Español
planteó meridianamente su postura. Escribió:
“Así pues, el Derecho está constituido por lo normativo y lo técnico; pero la realidad
jurídica no se agota en la norma y en la técnica, del mismo modo que la realidad del
átomo no se agota en su núcleo. Ahondando en el análisis, comprenderemos pronto que
el derecho ordena unas relaciones sociales, defiende unos intereses y utiliza
determinados criterios de valoración. Aunque lo jurídico “stricto sensu” es el núcleo
normativo y técnico, este goza solo de muy escasa autonomía. Sin su referencia y
vinculación con el poder político, con las pugnas entre grupos y clases sociales, y con
las ideologías y la mentalidad presentes en esa misma sociedad que el Derecho trata de
organizar, ni siquiera aquel núcleo estricto podría ser comprendido. El derecho no se
explica a sí mismo, no da razón suficiente, es necesario interpretarlo y comprenderlo en
función de las conexiones apuntadas… El estudio de realidades pretéritas elaborado con
los métodos de investigación críticos u rigurosos que son propios de la historiografía
actual es Historia. Y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es
una especialidad de esa Historia, la historia del Derecho”.
Y existe otra perspectiva, que es la asumida por José Antonio Escudero, que intenta
hacer congruente la Historia del Derech en su modalidad dual, aunque se aproxima en
sus fundamentos a lo sostenido por Tomas y Valiente.
En su acabado Curso de Historia del Derecho, el profesor Escudero ha defendido su
pensamiento como un intento de superación de la vieja querella si la Historia del
Derecho es más Historia o es más Derecho. Para él la Historia del Derecho es una
ciencia intrínsecamente dual, pues la “Historia del Derecho es Historia y como ciencia
es histórica y jurídica”. En las páginas de su Curso podemos leer:
“La Historia del Derecho es historia por pura definición, como la historia de algo es
siempre historia… Como ciencia, la Historia del Derecho es desde luego ciencia
histórica, por cuanto la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurídico…
el Derecho solo se explica y es como es porque ha sido antes de una determinada
manera. Su explicación científica conlleva esencialmente la dimensión
histórica…Incluso desde una consideración colateral se constata que la Historia de
Derecho es ciencia Histórica, por cuanto el historiador del Derecho necesita y hace uso,
en su propio quehacer científico, de las ciencias auxiliares de la Historia. Pero la
Historia del Derecho es también ciencia jurídica… porque la persistencia del Derecho o
su estabilidad es algo esencialmente peculiar respecto a la evolución histórica general.
La persistencia de lo jurídico constituye un factor intrínsecamente diferencial. Y ello
tanto si se cree en la Historia como ciencia de lo que no se repite, como si se postula una
ciencia atenta a procesos y fenómenos sociales más complejos y de más larga duración.
Es además ciencia jurídica porque, como tal ciencia, depende del concepto que se tenga
por Derecho. La Historia del Derecho, en su elaboración científica, esta radicalmente
subordinada a lo que se entienda por jurídico o metajurídico en cada momento
histórico”.
2.-El objeto de su estudio.

La Historia del Derecho tiene por finalidad el estudio del fenómeno jurídico a través del
tiempo. Y esto nos conduce a la formulación y aplicación del derecho en los tiempos
pretéritos pero asimismo a la génesis y evolución de las variadas instituciones reguladas
por el derecho.
De esta manera, La historia del Derecho deberá hacerse cargo de las variadas
manifestaciones del espíritu humano que han influido en el ámbito normativo de las
sociedades. Estas expresiones dicen razón a que el surgimiento de lo estrictamente
jurídico estuvo vinculado con otros ordenes normativos; aspectos que todavía se
constatan en el presente. De esta manera, la sociedad es sus inicios y el primer
desarrollo produjo una imbricación entre los sistemas de creencias religiosos, morales
con los estrictamente jurídicos.
La búsqueda de una regulación de la conducta del hombre en sociedad, deslindando lo
que era permitido o no, era consecución de la realidad intrínseca del género humano: un
ser social que no puede vivir solo, como apuntara Aristóteles en su Política pero, de
igual modo, un ser dotado de espíritu, que busca trascender lo que atasca en su propio
entorno. Por lo primero, buscara dotarse de las normas más acordes con su propia
naturaleza, sea en lo microsocial- individuo, familia, clan- como en lo macrosocial-
aldea, ciudad, estado- lo cual le exigió darse reglas que vigilaran la conducta del
hombre, sea en sus relaciones entre iguales, con los extrajeras o con la entidad superior
donde radica la autoridad política. Por lo segundo, tendera a buscar el
perfeccionamiento no solo personal sino de la agrupación social o política en la que se
encuentra adscrito. Es procurar entender y/o saber los misterios del alma humana y lo
que une al género humano a través de los tiempos. Valores morales como criterios
religiosos que encerraron los ideales más caros y anhelados de una vida mundana. Estos
estuvieron conexos con grandes ideas cósmicas que fundamentarán comportamientos
sociales tan estrictos como los imperativos de lo legal. En algunos casos influirán en la
normativa jurídica pues dotaran de significado profundo a determinados derechos del
hombre que se desplegaran a lo largo del tiempo. Los grandes sistemas religiosos
monoteístas han influido en las esferas ético-morales como las jurídicas.
Repárese, a vía de ejemplo, los nexos entre los libros sagrados de Talmud, la biblia o el
Corán, con las reglas jurídicas de las comunidades judías, cristianas o musulmanas. De
igual manera, podemos hallar en la etapa primitiva o arcaica del derecho romano la
importancia asignada a la casta sacerdotal o las modalidades de ius o el fas en la
configuración del derecho.
El influjo de lo ético todavía pervive en nuestros tiempos. Nociones como bona fides o
alusiones a las buenas costumbres descubren la inserción de estas en los sistemas
legales. Determinados textos constitucionales del periodo de la Patria Nueva elevaron a
rango constitucional algunas obligaciones morales. El de 1818 lo expuso en su art.4;el
de 1823 dispuso el título XXII a la “Moralidad nacional”, disponiendo en su art. 249
que “en la legislación del Estado, se formara el código moral que detalle los deberes del
ciudadano en todas las épocas de su edad y en todos los estados de la vida social,
formándole hábitos, ejercicios, deberes, instrucciones públicas, ritualidades y placeres
que transformen las leyes en costumbres y las costumbres en virtudes cívicas y
morales”.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la disímil concepción cultural respecto a
determinados recursos que el hombre ha hecho uso del tiempo. Uno de ellos es el
recurso hídrico, donde el simbolismo asignado, vgr. En las culturas andinas, se proyecta
en la noción jurídica de los alcances de su dominio por la comunidad.
En la fijación de reglas o normas variadas por el hombre en el tiempo, habrá que
considerar los denominados usos y costumbres sociales cuya coactividad ha variado a lo
largo de los siglos. Algunos de estos se integraron al sistema jurídico.
Es necesario acotar que las normas jurídicas por estar orientadas hacia el
comportamiento o actos externos de los seres humanos tienen la posibilidad de emplear
la coacción física contra los transgresores de estas. Y esto dice relación a que la norma
jurídica es creación de la sociedad cuyo complimiento está delegado en la autoridad
representativa de esta.
El pretérito de lo jurídico es el campo de la Historia del Derecho. Y este lineamiento
habrá de aducir lo siguiente.
El historiador al relacionar los distintos ámbitos de la vida social debe centrar su
atención en la interpretación de las variables habidas en la sociedad que han influido en
la generación del fenómeno jurídico.

Para García Gallo, lo fundamental en la Historia del Derecho era el estudio de las
instituciones. En dicha versión, reparaba en que toda institución se debía distinguir tres
aspectos diferentes:
 a) Las situaciones de hecho: que se toman en consideración, la edad, el sexo de las
personas, la constitución de una familia, una actividad productiva, la carestía de
la vida.
b) La valoración: o consideración que el hombre asigna de aquellas situaciones
desde la perspectiva de sus creencias o motivaciones ideológicas variadas.
c) La regulación de aquellas situaciones conforme a la valoración que el hombre
hace de ellas. Solo esta regulación constituye lo propiamente jurídico de la
institución.
La diferenciación anotada, de las situaciones de hecho como la valoración, configura el
contexto histórico en el cual surge y se proyecta lo jurídico.
En el concepto de Escudero, el campo de la Historia del Derecho está regido por la
interpretación histórica que integra la historia de lo jurídico en:
1.-Tanto se formula, por ejemplo, la ley.
2.-Tanto se aplica, por ejemplo, la sentencia judicial.
3.-Tanto se glosa, por ejemplo, la doctrina y los libros jurídicos.
Bajo estas tres indicaciones es posible observar, como lo asevera el propio Escudero,
que aún una ley no observada permite estudiar el fenómeno jurídico pues esa norma
contiene los rasgos de un pensamiento jurídico en un momento dado.

3.-La peculiaridad de la Historia del Derecho

En toda cultura es posible constatar dos elementos de ella que se resisten a las reformas
a lo largo del tiempo: la lengua o el idioma y el derecho.
La necesidad de convenciones para poder articular la sociedad es una de las
explicaciones respecto al idioma y al derecho. El significado de las locuciones, la
imbricación de los códigos de comunicación y la propia identidad de una comunidad
refuerzan que el grueso de vocablos de una lengua perviva en el tiempo. Lo mismo
acontece con el derecho. La fuerza de los conceptos, las nociones, lo imperativo de la
certeza jurídica respecto a los negocios o contratos entre las personas, el propio
desarrollo personal y patrimonial, o el decurso de las instituciones políticas y sociales,
hacen que el derecho pueda exhibir una cierta estabilidad a lo largo de los siglos.
Empero, para examinar el pretérito jurídico es necesario detenerse en un tiempo y
especio determinados. Estas variables explican en gran medida el fisionomía con han
adoptado las instituciones, las modalidades de pensar, las vinculaciones entre lo natural
y lo cultural, etc.
O sea, la analizar una determinada institución habrá que considerar la naturaleza de su
gestación y cuál ha sido su finalidad. El estudio de una institución refiere en un
momento dado tener en cuenta el antecedente, e incluso su evolución, y como se nos
presenta en la actualidad, como consecuente del paso de los siglos.
Si el derecho debe reflejar las situaciones de una sociedad, su historicidad. Demanda
entonces que podamos observar en el los factores o rasgos de fijación y mutación. Y
estos obedecen a la propia dinámica de la sociedad. Es perceptible que las instituciones
del ámbito o esfera pública son más proclives a modificaciones en el tiempo, mientras
que las instituciones del ámbito o esfera privada son más reacias a tales reformas. Y esto
apunta a poder relacionar la tipología de los estados con la prosecución de determinados
ideales humanos y su concreción historia.
La historia del Derecho debe estudiar las variadas plasmaciones que tiene el fenómeno
jurídico, como ser las fuentes del derecho, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina y los diversos factores insertos en la sociedad como la mentalidad, los cambios
políticos, los avances tecnológicos, los descubrimientos científicos, que van a influir en
la formulación de las nuevas ideas o instituciones jurídicas. No siempre ha habido una
sintonía entre los factores sociales y la concreción jurídica, precisamente por las razones
aducidas en líneas superiores.
Los factores reseñados nos permiten comprender a su vez su incidencia en el ritmo
histórico, el tiempo, la ampliación del espacio e incluso la integración social de los
miembros de una comunidad.
El tiempo tiene esa connotación de ser percibido de variadas formas: desde la natural,
con la presencia del sol o de la luna, desde el ángulo de lo religioso, con lo sacro y lo
profano, y su proyección en la calendarización que las culturas se han dotado: la
medición del tiempo es distinta por el punto de referencia, para los judíos, los
musulmanes, los cristianos, los chinos, los aymará, etc.
El espacio también ha sentido el flujo de los avances tecnológicos, los descubrimientos
geográficos: el ecúmene o el anecúmene de las distintas civilizaciones ha traducido la
presencia humana y lo conocido, respecto a lo inhóspito y natural. El conocimiento de
otros pueblos y espacios dio origen en su comparación o diferencia a hallar elementos
comunes culturales, expresados en conceptualizaciones del derecho natural o el derecho
de gentes. Qué decir del descubrimiento del nuevo mundo, de la expansión de las
fronteras o límites territoriales, de la necesidad del derecho marítimo o aeroespacial.
Los cambios en la mentalidad social, las grandes revoluciones políticas, los
movimientos sociales han incidido en los cambios jurídicos respecto a la mujer, al
infante, a las minorías étnicas y sexuales. Despojados de una explicación sociológica e
histórica no podrían comprenderse las reformas legales que han extendido derechos
civiles, sociales y políticos a variados segmentos de la población nacional y mundial.
La propia historicidad del derecho posibilita comprender los porqué de la eficacia u
eficiencia de lo jurídico en determinadas épocas.
Otra peculiaridad de la Historia del Derecho, como se entiende en nuestro currículo
universitario, es centrarnos en la evolución jurídica en España. Y esto obedece que es a
través de la península ibérica que los grandes mementos de la evolución jurídica
occidental nos han sido conocidos. Como la propia historiografía jurídica hispana lo ha
precisado no importa si el derecho ha surgido en la península ibérica sino lo importante
si se ha aplicado en dicho territorio y haya vivido el pueblo español conforme a ello. Y
esto a raíz de la discusión de los que se debe entender por español. Lo mismo acontece
con el derecho chileno que ha debido hacerse cargo no solo de lo acaecido en lo limites
tradicionales de su territorio sino incorporar las realidades de la reivindicación, la
anexión o avances territoriales, lo que se ha traducido en visualizar el derecho de los
pueblos aborígenes, atacameño, aymara, mapuche.
De esta manera, en lo específico de la Historia del Derecho, la periodificación de la
evolución jurídica exige atender en gran medida lo acontecido en España respecto a sus
propios pueblos indígenas, la influencia romana, el influjo de los pueblos germánicos y
árabe, de la corriente itálica del derecho común hasta dotarse de una fisionomía
jurídica nacional, con el derecho castellano, y su proyección hacia el Nuevo Mundo
mediante la formulación del derecho indiano. A partir de entonces, la mirada se vuelve
singular pues debemos abocarnos a la formación de nuestro propio sistema jurídico: el
chileno.
4.-Las interpretaciones de la historia.

Si los materiales del conocimiento histórico remiten a lo que ha sucedido en la historia

sea en los ámbitos de la economía, la política, las costumbres y la religión, a las
estructuras de la sociedad o al decurso de los ideales y mentalidad humanos en el
tiempo; éstos han contribuido a cimentar grandes visiones del proceso histórico. De
igual modo, habrá que sentar que también se han verificado variadas escuelas para
interpretar el fenómeno jurídico a lo largo de la historia del hombre. Han sido corrientes
de la filosofía de la historia surgidas desde la filosofía general y posteriormente
asumidas por la historiografía. Los énfasis de la interpretación historia descansaron
precisamente en la valoración de algunos de los elementos construidos por la presencia
y la acción humana en el espacio y el tiempo. A veces se justipreció como el hilo
conductor interpretativo la política desde donde a partir de aquella esfera lo jurídico era
el reflejo del ejercicio del poder político; lo mismo se pudo apreciar respecto a las
posiciones idealistas en el ámbito de lo ético o de las grandes ideas. En este marco la
marcha de la humanidad en pos de la construcción de un orden más perfecto era la
masificación de los anhelos éticos o bien de los ideales humanos de la libertad o de la
justicia. También se pudo verificar la gravitación de lo religioso inundando todas las
esferas de lo privado y lo público, lo cual daba cuenta de la búsqueda de una sociedad
más acorde con los dogmas sagrados o con la visión teológica. Lo económico también
se ha expresado en diversas dimensiones como lo fundamental que modela todas las
acciones humanas e incluso influyendo en la contracción de la mentalidad.
Este conjunto de posturas que dice relación con la obra de pensadores como Kant en lo
que apunta a lo ético, con lo escrito por San Agustín en lo que se refiere a lo religioso
como referente de la construcción de una sociedad acorde con aquel parámetro, con las
ideas de Hegel donde el espíritu humano alienta las distintas configuraciones sociales y
políticas, refrendada por el ánimo de búsqueda de la libertad absoluta, con la postura
de Marx donde lo modos de producción demarcan los alcances de las edificaciones
superestructurales, donde lo jurídico es una de ellas como reflejo de lo económico.
También, como ha apuntado Bruno Aguilera Barchet, puede encontrarse en el Derecho
diversas tendencias de acceder a éste:
La vía empírica que centra su atención en que toda sociedad nos vamos a encontrar con
las variadas expresiones jurídicas y, por consiguiente, lo importante sería del derecho
que está vigente y se presenta a nuestra experiencia inmediata.
La vía racional que encontrando el desorden de lo variado en cuanto a derecho vigente
considera que este puede ser aprehendido mediante categorías esquemáticas, basadas en
construcciones ordenadas racionalmente.
Ambas vías han podido ser utilizadas por la Historia del Derecho como fuentes del
derecho, tanto en las expresiones legales como del pensamiento o la articulación que ha
construido, ordenado y glosado la producción jurídica. Mediante la vía empírica, es
decir la constatación de manifestaciones jurídicas concretas, se asiste a las expresiones
que circulan en la realidad social (matrimonios, testamento multa, sentencia, etc); y por
la vía racional, poniendo la atención en las opiniones y elaboraciones de personas
expertas en derecho, nos hallamos frente a las corrientes de pensamiento jurídico o
determinadas doctrinas.
Importa indicar que dentro de la historiografía jurídica podemos hallar tendencias
interpretativas más proclives a puntualizar lo que se ha denominado una concatenación
de normas que da a lugar al “formalismo jurídico”: o sea, a las manifestaciones de los
textos jurídicos en el tiempo sin más referencias a su contexto histórico; o bien, a
centrar la exposición del fenómeno jurídico donde lo central es la referencia al momento
histórico y la producción jurídica y su comentario queda en un segundo plano, que sería
el “historicismo jurídico”.

5.-Finalidad de la disciplina de Historia del Derecho.

De lo expuesto se puede colegir que mediante el estudio de la historia del derecho
podemos encontrar su utilidad en las siguientes puntualizaciones.
a) En primer lugar situar en las coordenadas del conocimiento histórico (las
variables del tiempo, espacio, antecedente, consecuente) toda expresión jurídica
de un pueblo en un momento dado. Esto nos conduce a la radicalidad histórica:
todo pueblo se construye en el tiempo en la búsqueda de una “comunidad
imaginada”: lo que desea ser. En esa deseabilidad juega papel importante la
cohesión social y la organización política. Lo normativo como algo surgido
propiamente o adaptado y recreado para los fines propuestos.
b) De lo anterior se desprende que todo fenómeno jurídico traducido en ideas o
corrientes de pensamiento o bien en instituciones es expresión de una época y
ésta recoge todo el entorno construido socialmente por el hombre: lo social, lo
económico, lo político, lo religioso, lo cultural. Ningún fenómeno jurídico nace
ex nihilo sino que responde a un contexto determinado de las coordenadas
donde se hace la historia.
c) Todo lo observable en la actualidad en cuanto a lo jurídico delata un proceso
histórico. Mediante éste se ha tenido que plantearse en toda comunidad o nación
decisiones de libertad o de soberanía que permiten dotarse a estos cuerpos
sociales de la norma consensuada. Esto apunta a que este proceso histórico ha
tenido que tener presente lo construido en el pasado, lo actualmente vigente y
que es lo que se anhela para el porvenir. Una norma jurídica dada nos revela el
consecuente de un largo camino histórico-jurídico que siempre tiene un
antecedente.
d) La historicidad de una norma nos lleva a que su estudio siempre implica el
ejercicio de los valores humanos y que en su decurso las construcciones mayores
de su organización socio-político guardan relación con la presencia o no del
pueblo o la nación en el procedimiento legislativo y que la norma responda a
tales nexos. La eficacia de ella guardara una conexión con los avances que
experimente la sociedad donde deba aplicarse.
e) No necesariamente la no promulgación de un cuerpo de leyes queda
innecesariamente inútil para el conocimiento histórico-jurídico. El texto silente
de una norma no aprobada, los borradores que no lograron plasmarse también
refieren de las manifestaciones epocales del espíritu humano por su
preocupación de lo jurídico.
f) Cada cultura de acuerdo a sus propios elementos de ella se otorga lo jurídico en
el tiempo. Puede darse desde posiciones etnocentristas visiones valóricas sobre
los contenidos de aquellas normas; sin embargo, la historia, más que el
relativismo antropológico que ha jugado un papel de sensibilidad en el tópico,
nos refiere de las diferencias de los pueblos en la construcción de lo normativo.
Olvidar aquello sería imposible entender y menos comprender las diferencias en
los sistemas jurídicos que se dan cita, por ejemplo, en el continente americano.

6.-Textos escogidos.

Los textos seleccionados tienen por finalidad que el lector pueda formarse una idea de
cómo se aborda el nexo entre la Historia y el Derecho, en tres autores que han aportado
su visión al respecto. Lo importante es la concurrencia de elementos extrajurídicos y
jurídicos en los contenidos de sus planteamientos.
a) Bertrand de Jouvenel, El poder:
“El creciente alud de las leyes modernas no crea derecho. Estas leyes son la traducción
del empuje de los intereses de la fantasía de las opiniones, de la violencia de las
pasiones; grotescas en su desorden, cuando son la obra de un poder cada vez más
extenso, pero cada vez más desequilibrado por las discusiones de las banderías; odiosas
en su orden inicuo, cuando emanan de un poder reunido en una mano brutal, no
merecen y no obtienen más respeto que aquel que el temor les procura. Son antisociales,
porque todas su fundan en una concepción falsa y mortal de la sociedad.
No es cierto que el orden de la sociedad deba ser procurado enteramente por el poder;
las creencias y costumbres lo hacen en su mayor parte; ni las unas ni las otras deben
estar constantemente en discusión, sino que su relativa estabilidad es una condición
esencial de la felicidad social.
La cohesión necesaria de la sociedad no puede ser sostenida únicamente por el poder.
Este necesita que exista una profunda comunidad de sentimientos enraizados en una fe
común y que se traducen en una moral irrebatible, sostén de un derecho inviolable”.

b) Wilhelm Dilthey, Introducción a las ciencias del espíritu:

“El conocimiento del desarrollo de la sociedad no puede separarse del conocimiento de
su estado actual. Ambas clases de hecho constituyen un nexo. El estado actual en que se
encuentra la sociedad es resultado del anterior y, al mismo tiempo, condición del
próximo. El estado actual, por lo tanto, pertenece ya, en el próximo, a la historia. Toda
sección que nos ofrezca el status de la sociedad en un determinado momento, tiene que
ser considerada, en cuanto nos elevamos sobre el momento mismo, como un estado
histórico. Se puede, por lo tanto, emplear el concepto de sociedad para designar este
modo en desarrollo.
Esta sociedad se nos presenta, mas enrevesada todavía, mas misteriosa que nuestro
propio organismo, que cualquiera de sus partes más misteriosas, el cerebro, por
ejemplo. La sociedad, es decir, toda realidad histórico-social que se enfrenta al
individuo como objeto de su consideración. La corriente del acontecer avanza en ella de
modo incontenible, en tanto que los individuos de que se compone aparecen y
desaparecen en el escenario de la vida”.

c) Alvaro D`Ors, Hemóclisis. Congruencia y tiempo histórico:

“El tiempo histórico” se relaciona con la “congruencia”, ese “tiempo histórico” consiste
en “fechas”, pieza esencial de la Historia, pues esta no puede darse sin ellas. Estas
fechas son puntos del tiempo en el que fijamos lo histórico. Pero la Historia, tiene por
objeto textos-verba y no facta-, textos puntualmente fechados, de los que solo por una
abstracción mental inducimos realidades- los facta-, que sobre todo los historiadores del
derecho suelen denominar “instituciones”. Las instituciones son entes de razón,
abstraídos de los textos, porque los textos si existen, son tangibles- mejos, legibles-,
pero las instituciones nunca existieron en la realidad como algo concreto: el matrimonio
no son los cónyuges, y el parlamento no es un edificio no los que entrar en las sesiones
que allí celebran; hay personas y cosas reales que entran en la relación institucional,
pero esta no puede ser más que eso, una relación, algo, por lo tanto, mental y no real…
Los historiadores (que) tienden a “comparar instituciones” de ordenamientos jurídicos
distintos. Toda comparación o conjunción que se quiera hacer con lo aparentemente afín
debe ir precedida de una verificación de la derivación de los datos en cuestión, en virtud
de la cual pueda aclararse la razón diacrónica que, al mostrar el origen común, pueda
permitir la conjunción analógica… En esto consiste la que llamamos homóclisis: en
derivar diacrónicamente los datos de sus orígenes para ver qué es lo comparable y que
es lo no comprable, por ser heteróclito, por pertenecer a una “declinación diacrónica”
incomunicada.

Programa del curso Historia del derecho I Y II

En este maco, cabe indicar que los procesos de reformas curriculares dando como
consecuencia, entre otros, la semestralización, importa ubicar el largo proceso jurídico
anotado en dos secuencias distintas:
Una, la evolución del derecho español en un semestre, lo cual implica una división de
etapas jurídicas que refiere:
1.- Los derechos prerromanos en la península ibérica.
2.- El proceso de romanización de la península ibérica (desde el siglo III A.C. hasta el
siglo V D.C)
3.- El derecho visigodo entre los siglos V al VIII D.C.
4.- El derecho altomedieval hispano, entre los siglos VIII y XIII. Esta fase examina el
impacto de la invasión musulmana y la desintegración del reino visigodo con el
consiguiente pluralismo jurídico de los reinos cristianos.
5.- El afianzamiento del derecho castellano, entre los siglos XIII y XVIII. Esta etapa
tiene que ver con la recepción del derecho común y los grandes textos y ordenamientos
castellanos.
Dos, el surgimiento del derecho indiano, el derecho patrio y el derecho nacional en un
segundo semestre:
6.- El descubrimiento de America y el derecho indiano. Las etapas históricas del
derecho indiano que se extiende desde el siglo XV hasta el siglo XIX.
7.- El derecho patrio. Las expresiones políticas, sociales y legales en el periodo
comprendido entre 1810 y 1855.
8.- El derecho nacional. Proceso que involucra las diversas codificaciones y las
trasformaciones de las instituciones políticas, sociales y económicas durante los siglos
XIX y XX.