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VALORACIÓN CRÍTICA DE LA REFORMA DEL COMISO (LO 15/2003, DE

25 DE NOVIEMBRE)

Por

EMILIO CORTÉS BECHIARELLI


Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Extremadura

ecortes@derecho.unex.es

Publicado en la Revista General de Derecho Penal n.º 8 (Noviembre 2007)

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS


COMISOS: 1. Medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado
el delito. 2. Efectos y ganancias provenientes del delito o falta.- III.
NOVEDADES DE LA REFORMA: 1. El comiso sustitutivo. 2. Supuestos de
exención y extinción de la responsabilidad.

I. INTRODUCCIÓN.- La LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se


modifica de nuevo el Código penal de 1995, dedica en su Exposición de
Motivos un apartado al comiso que reza así: “se modifica el ámbito y alcance
del comiso, con el fin de evitar que la comisión del delito pueda producir el
más mínimo enriquecimiento para sus autores y partícipes, así como mejorar
la represión de los delitos, en especial de narcotráfico y blanqueo de dinero.
Para ello se extiende el comiso a los bienes, medios o instrumentos con los
que se haya preparado el delito, así como a las ganancias provenientes del
mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido
experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que éste
los hubiera recibido legalmente de buena fe. También se incorpora el comiso
de bienes por valor equivalente, así como se prevé la posibilidad de acordarlo
por el Tribunal, incluso cuando no se imponga pena a algunos de los
imputados por estar exento de responsabilidad criminal” 1.

1
Se va más allá –con la mención a las causas de exención de
responsabilidad- de lo que inicialmente sugería el denominado «Plan de lucha
contra la delincuencia» presentado por el Ministerio del Interior en octubre de
2003: «El comiso alcanzará a los bienes, medios e instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado el delito, mientras que actualmente sólo pueden
decomisarse los instrumentos con que se haya ejecutado. Además, se
introduce la figura del comiso de bienes por valor equivalente». Sobre todas
estas modificaciones puede consultarse la Circular de la Fiscalía General del
Puede decirse sin temor a equívoco alguno que el instituto jurídico-penal
del comiso ha estado buscando su verdadera identidad desde que apareció en
el Código penal de 1822 2. Estadísticamente, ha sido considerado en la
mayoría de los textos punitivos como una más del catálogo de las penas,
salvo en el de 1928 que lo reputó medida de seguridad. Como es sabido, en la
actualidad, desde la entrada en vigor del vigente Código, adquiere la
novedosa categoría de consecuencia accesoria del delito. Este encasillamiento
transforma el modo de entender la figura del comiso, del mismo modo que lo
hace la LO 15/2003, ya citada. No se pretende con este trabajo, desde luego,
agotar todas las cuestiones sustantivas y adjetivas que el comiso plantea 3,
sino analizar críticamente las consecuencias de su recién estrenada
regulación, haciendo especial hincapié en la irrupción del comiso sustitutivo,
eje sobre el que debiera haber girado, a mi juicio, la determinación de la
naturaleza de esta consecuencia jurídica, como expondré en su momento.
Conviene por ello revisar con detenimiento el régimen legal actual de esta
medida. En primer lugar, porque el interés científico en relación con el Título
VI del Libro I del Código penal de 1995 (De las consecuencias accesorias) se
focalizó doctrinalmente casi en exclusiva en el art. 129, abriéndose un
interesante y acalorado debate referente a la posibilidad de que las personas
jurídicas pudieran delinquir 4 que dejó algo desatendido al comiso
propiamente dicho 5; y, en segundo lugar, por cuanto el carácter
marcadamente funcionalista de algunas reformas penales recientes hace
poner en inmediata alerta al intérprete ante cualquier modificación, sea del

Estado 1/2005, de 31 de marzo, sobre aplicación de la reforma del Código


penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
2
Sobre el itinerario legislativo del comiso cfr. las SSTS 5-5-1992, 12-11-
1992 y 30-4-1996. En la doctrina, T. AGUADO CORREA, «El comiso», Madrid,
2000, pp. 13 y ss. Se ha llegado a afirmar incluso que el comiso no pertenece
al Derecho penal, por tratarse de medidas de carácter administrativo o civil.
Así, L. GRACIA MARTÍN, en VV.AA., «Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito», 3.ª ed., Valencia, 2004, p. 497.
3
Estudio que no sólo alcanzaría a los arts. 127 y 128, sino también a los que
establecen formas específicas de comiso en sede de delitos de tráfico de
drogas (arts. 374) y contrabando (art. 5 LO 12/1995, de 12 de diciembre).
4
Así, L. RODRÍGUEZ RAMOS, «¡Societas delinquere potest! Nuevos aspectos
dogmáticos y procesales de la cuestión», en La Ley, 1996, V, pp. 1490 y ss.;
L. GRACIA MARTÍN, «La cuestión de la responsabilidad penal de las propias
personas jurídicas», en Actualidad Penal, 1993, II, pp. 583 y ss.; J.M.
ZUGALDÍA ESPINAR, «Las penas previstas en el artículo 129 del Código penal
para las personas jurídicas», en Revista del Poder Judicial, n.º 46, 1997, pp.
327 y ss.; del mismo, «La responsabilidad criminal de las personas jurídicas
en el Derecho penal español», en El nuevo Derecho penal español. Estudios
penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñíz, Pamplona, 2001, pp.
885 y ss; J.G. FERNÁNDEZ TERUELO, «Las consecuencias accesorias del
artículo 129 CP», en El nuevo Derecho penal, op. cit., pp. 273 y ss.; S. MIR
PUIG, «Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en Estudios
Penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón (coordinados por E. OCTAVIO DE
TOLEDO, M. GURDIEL SIERRA y E. CORTÉS BECHIARELLI), Valencia, 2004,
pp. 742 y ss.; o GUARDIOLA LAGO, M.J., La responsabilidad penal de las
personas jurídicas y el alcance del artículo 129, Valencia, 2004.
artículo que sea, a fin de averiguar si no se nos está deslizando algún
exponente de autoritarismo de manera más o menos velada. En este sentido,
el hecho de que el legislador haya mencionado en la Exposición de Motivos de
la Ley de 2003 los delitos de narcotráfico 6 y, sobre todo, blanqueo de
capitales, invita a extremar las cautelas, ya que para la represión de estos
ilícitos penales parece que todo vale 7. Adelanto que, a mi juicio, el presente
régimen normativo del comiso, por las razones que propondré, viene a
constituirse, en alguno de sus aspectos, en un exponente más del Derecho
penal funcionalista que venimos padeciendo, sobre todo por la acogida legal
del comiso equivalente o sustitutivo introducido en el párrafo segundo del art.
127 del Código penal. Repito: la aparición de este tipo de comiso, en fin,
resultará ser trascendente –de lege data- a la hora de determinar la actual
naturaleza jurídica del instituto penal de referencia.
Indiscutiblemente, el alcance del comiso ha crecido por deseo expreso del
legislador 8. Así lo reconoce la repetida Exposición de Motivos de la LO

5
Recientemente parece que el instituto del comiso ha recuperado algo de
interés para la doctrina; cfr. A. OCAÑA RODRÍGUEZ, «Una propuesta de
regulación del comiso», en Revista de Derecho y Proceso penal, n.º 14, 2005,
pp. 73 y ss.; J.L. GONZÁLEZ CUSSAC, «Decomiso y embargo de bienes», en
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 2005 (La armonización del
Derecho penal español: una evaluación legislativa), pp. 13 y ss.; J.A.
ZARAGOZA AGUADO, «La nueva regulación del comiso de bienes en el Código
penal y en el derecho comparado», en Las últimas reformas penales II,
Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, pp. 13 y ss.; y J. VIZUETA
FERNÁNDEZ, «El comiso, ¿consecuencia accesoria de una pena?», en La Ley,
2007, I, pp. 1673 y ss.
6
La STS 30-5-1997 reconoce que «la redacción del art. 48 según la Ley
Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, responde a la idea de agotar la
expansión de los efectos del narcotráfico en general». Por su parte, la STS 11-
3-1999 advierte de que «es cierto que el legislador trata de evitar la
expansión de los efectos del narcotráfico en general, pero también lo es que
siempre ha de actuarse al amparo del principio de legalidad».
7
Cfr. sobre el particular mi trabajo «Secreto profesional del Abogado y
ejercicio del derecho de defensa a la luz de la Directiva 2001/97 C.E. del
Parlamento Europeo y del Consejo», en Anuario de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Extremadura, n.º 21, 2003, pp. 153 y ss., donde advierto
del absoluto desvanecimiento de las garantías del deber de secreto
profesional de los Abogados en aras de la persecución de los presuntos
autores del delito de blanqueo de capitales.
8
Con independencia de las distintas reformas legislativas relacionadas con el
especial régimen del comiso en los delitos de narcotráfico, el Pleno no
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de
1998, en relación con dicha infracción contra la salud pública, ya había
decidido que «el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del
Código penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones
anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se
tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio
acusatorio». Cfr. C. GRANADOS PÉREZ, Acuerdos de la Sala Penal del T.S.
para unificación de la jurisprudencia, Valencia, 2000, pp. 145 y ss. y E. ÍÑIGO
CORROZA y E. RUÍZ DE ERENCHUN ARTECHE, Los Acuerdos de la Sala Penal
15/2003 y tendremos ocasión de comprobarlo con más detalle a lo largo del
desarrollo de este trabajo; únicamente, como se exige ahora, falta por saber
si esta dilatación se compadece con el ordenamiento constitucional y penal en
vigor, o si, por el contrario, la preocupación de los legisladores europeos 9 por
castigar determinados delitos ha supuesto otra vez el sepultado de las
garantías inherentes a todo Estado que se proclame de Derecho.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS COMISOS.- Como se dijo, el comiso en


nuestra historia ha sido legalmente considerado una pena en casi todos los
Códigos penales, lo que motivó alguna pertinaz discrepancia 10. La decisión
legislativa de adscribirlo al Título dedicado a las medidas accesorias tendría

del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido, Barcelona, 2007, pp.


227. Más aún: la Decisión Marco 2005/212, relativa al decomiso de los
productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito (Diario Oficial de
la Unión Europea, serie legislativa, n.º 68, de 15 marzo de 2005) pretende
extender el comiso a los delitos cometidos imprudentemente sancionados con
penas privativas de libertad superiores al año.
9
Cfr. Convenio del Consejo de Europa de 1990, relativo al blanqueo,
seguimiento, embargo y decomiso de los productos de Europa, o la Acción
común de 3 de diciembre de 1998, también relativa al blanqueo de capitales
(derogada en parte por la Decisión marco del Consejo de Europa de 26 de
junio de 2001). En la medida en que tras los atentados del 11 de septiembre
de 2001 en Estados Unidos, 11 de marzo de 2004 en Madrid y 7 de julio en
2005 en Londres se relacionen, de un modo u otro, con el blanqueo de dinero,
proliferarán cuerpos legales supranacionales que persiguen la prevención a
toda costa de estas infracciones. Sobre la citada Decisión Marco 2005/12,
GONZÁLEZ CUSSAC, op. cit., pp. 13 y ss. y, más generalmente, R.A. MORÁN
MARTÍNEZ, «El embargo preventivo y aseguramiento de pruebas, la ejecución
de sanciones pecuniarias y el comiso: las Decisiones Marco», en Derecho
penal supranacional y cooperación jurídica internacional, Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, 2004, pp. 381 y ss.
10
J.L. MANZANARES SAMANIEGO, «El comiso», en Comentarios a la
legislación penal, tomo V, vol. I, Madrid, 1985, p. 409, donde ya anunciaba
que «buena parte de las dificultades con que tropieza el comiso español se
debe a su errónea consideración de pena». Además, del mismo, «El comiso»,
en Comentarios a la legislación penal, tomo XIV, vol. I, Madrid, 1992, p. 31 y
«Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros», en Actualidad Penal,
1997, I, p. 521. En la misma línea, G. LANDROVE DÍAZ, «Las consecuencias
jurídicas del delito», 6.ª ed., Madrid, 2005, p. 128; AGUADO CORREA, «El
comiso», cit., p. 36 –tiene carácter de «sanción penal», pero no es una
pena-; E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «El comiso», La Ley, 2002, III, pp.
1563 y ss.; B. MAPELLI CAFFARENA, «Las consecuencias accesorias en el
nuevo Código Penal», Revista Penal, n.º 1, enero de 1998, p. 49; A.I.
CEREZO DOMÍNGUEZ, «Análisis jurídico-penal de la figura del comiso»,
Granada, 2004, pp. 24 y ss.; o MIR PUIG, op. cit., p. 744. A pesar de ello,
ZUGALDÍA ESPINAR cree que de la naturaleza de pena del comiso «nadie ha
dudado nunca». Por el contrario, estima que el comiso es una forma de pena
L.F. RUIZ ANTÓN, que, con toda simbología, tituló su trabajo «Pena de
comiso», en Comentarios a la legislación penal, tomo II, 1983, p. 328. En
cuanto al art. 129, entiende que contiene un régimen de auténticas penas
que haber disipado cualquier duda al respecto, pero todavía, y con razón, la
polémica sigue viva 11, aunque no tan activamente como en lo atinente al art.
129.
Por no evitar la clásica controversia, a mi juicio el comiso ex arts. 127 y
128 -sin ánimo de simplificar en exceso, ni de mejorar la terminología usada
por el legislador-, es una consecuencia lógica del delito y falta 12, o, dicho de
otra forma, no se entendería una respuesta estatal coherente a la
delincuencia, sea en la manifestación que sea, que no conlleve la pérdida de
sus efectos y de los medios que lo propiciaron. Partiendo de esta premisa, y
centrándome en el comiso, ha de añadirse algo más: el Título dedicado a las
consecuencias accesorias contiene instrumentos legales no tan coincidentes
como quiere en un principio pensarse, y tratando de averiguar su naturaleza
común se ha podido desenfocar el tratamiento de la cuestión 13. En abstracto,
el comiso de los efectos y ganancias del delito o falta no debiera ser
sistemáticamente situado junto al de los bienes, medios o instrumentos con
los que se hayan preparado o ejecutado, pues, a mi modo de ver, el primer
grupo se adscribiría al género de consecuencias lógicas de la infracción –o
accesoria si se acoge la terminología legal-, mientras que el segundo lo haría
al listado de penas que nuestro Código penal enumera. Nótese que la
vinculación de los tipos de comiso a una categoría u otra significará que en la
práctica, y desde una perspectiva procesal, se anudarán a ellos un conjunto
mayor o menor de garantías en atención a los bienes que entran en juego, y
en todo caso para rechazar de plano un comiso indiscriminadamente
confiscatorio o invasor de la propiedad privada del condenado. Este es el
planteamiento que propongo, si bien –insisto- la disciplina legal del comiso en
la actualidad reduce el debate, por imperativo sistemático, a la consideración
de todas sus especies como formas de consecuencias accesorias del delito o
falta.
En verdad, el problema no es terminológico. En un Estado de Derecho son
las penas las que deben rodearse de un conjunto de avales más acentuados,

para las personas jurídicas ZUGALDÍA ESPINAR, «La responsabilidad», op.


cit., p. 895.
11
En contra de la denominación consecuencias accesorias, ZUGALDÍA
ESPINAR. Con tanto grafismo como acierto, acusa al legislador español de
utilizar «intencionadamente un lenguaje enigmático y críptico, como quien
pasa de puntillas sobre un tema espinoso y no llama estas sanciones ni penas
ni medidas de seguridad», op. cit., p. 329. Igual que AGUADO CORREA, «El
comiso», cit., p. 31.
12
En palabras de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, nos situamos ante «una
implicación necesaria, aunque no siempre obligatoria, de la pena», op. cit., p.
1564.
13
Así, en relación específicamente al comiso, la STS 30-4-1996: «han de
diferenciar los efectos del delito, de los instrumentos del delito. Los efectos
son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente,
en poder del delincuente como consecuencia de la infracción. Los
instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución
del acto criminal». Igual que la STS 11-3-1999, según la cual «han de
diferenciarse los efectos de los instrumentos, aunque finalmente vengan
ambos conceptos identificados en el totum revolutum del precepto
legislativo», tesis que acoge la STS 16-9-2004.
a fin de que la privación de derechos que comporta no contradiga ni a la
Constitución ni a la legislación ordinaria, como adelanté párrafos atrás. Menor
tensión demandarían unas meras consecuencias accesorias por su propia
esencia, en la medida en que no repercutirían en esos derechos del
condenado, o, al menos, a derechos adquiridos legítimamente.
Concretando, es preciso distinguir dos categorías distintas de comiso, cuya
naturaleza –de lege ferenda- es diversa.

1. Medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito.-


Aunque pudiera ocurrir que algunos de estos medios o instrumentos fuesen
conseguidos de manera ilícita por los acusados con el fin de cometer la
infracción de que se trate (incluso que constituya delito, como en el caso de la
tenencia ilícita de armas), en la mayoría de las ocasiones su incautación en
régimen de comiso afectará al nervio del derecho fundamental a la propiedad
privada recogido en el art. 33.1 de la Constitución 14, mucho más si se tiene
en cuenta que el ámbito de este comiso se ha extendido al adoptarse los giros
con que se haya preparado o ejecutado (esto es, al introducirse el primero de
los verbos) y bienes, medios o instrumentos (antes sólo se mencionaba el
último) 15. De manera que, acogiendo la clásica definición de pena que
propusiera CUELLO CALÓN, nos encontramos ante “la privación o restricción
de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley por los órganos
jurisdiccionales” 16, por lo que, en definitiva, esta clase de comiso entronca
con la tradicional naturaleza que le otorgaba su ubicación sistemática hasta
1995 y merece ser incluida en el art. 33, esta vez del Código penal, como
reconocía nuestra jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del Código
penal vigente, usando para ello de manera nada crítica el argumento

14
Superando una corriente doctrinal anterior, F. REY MARTÍNEZ («La
propiedad privada en la Constitución española», Madrid, 1994, pp. 29 y 30) y
A.E. PÉREZ LUÑO y A. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES («Propiedad
privada y herencia», en Comentarios a la Constitución española, dirigidos por
O. ALZAGA VILLAAMIL, III, Madrid, 1996, p. 512) entienden que la propiedad
privada es un derecho fundamental de los ciudadanos. El Tribunal
Constitucional, no obstante, estima que «se configura y protege como un haz
de facultades individuales sobre las cosas» (STC 152/2003, 17-7) y no
entiende que el derecho a la propiedad privada sea susceptible de protegerse
en amparo (STC 16/1981, 18-5). Sobre las relaciones entre ganancias ilícitas
y comiso, S. BACIGALUPO, «Ganancias ilícitas y Derecho penal», Madrid,
2002, pp. 79 y ss. y E. RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, «Ganancias de origen
(ilícito) delictivo y fraude fiscal», en Revista de Derecho financiero y de
Hacienda Pública, LII, julio-septiembre de 2002, pp. 617 y ss.
15
En contra expresamente de esta ampliación, AGUADO CORREA, «La
regulación del comiso en el Proyecto de modificación del Código penal», en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-04, año 2003,
(criminet.ugr.es/repc), p. 4, que prefiere la clásica mención exclusiva a los
instrumentos, siguiendo el Convenio 141 del Consejo de Europa de 1990, ya
citado antes.
16
«La moderna penología», Barcelona, 1973, p. 16. LANDROVE DÍAZ adopta
un concepto parecido, poniendo como ejemplo de privación de bienes
jurídicos el patrimonio, lo que entiendo que resulta esencial a la hora de
abordar las consecuencias del comiso sustitutivo, en op. cit., p. 19.
sistemático: “el comiso es una pena accesoria que consiste en la pérdida de
los efectos e instrumentos de la infracción, íntimamente unida no a la
ejecución del delito, sino a la imposición de una pena” 17. Más recientemente,
la STS 20-9-2002 aclara que “el comiso, aunque no incluido en el catálogo de
las penas contenido en el art. 33 del Código penal, constituye una sanción
sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y
legalidad” 18. Añado, por mi parte, que no son éstos atributos que el comiso
acabe detentando por adscripción, es decir, en la medida en que tales
principios se han observado escrupulosamente a la hora de la imposición de la
pena principal; el comiso, en la medida en que puede acabar restringiendo el
derecho a la propiedad, debe acordarse en cada caso con respeto a los
señalados principios en esta concreta dimensión 19, sobre todo ahora que por

17
SSTS 21-6-1994, 22-3-1995, 30-4-1996, 17-12-1996 y 20-1-1997. En
palabras de la STS 5-5-1992 debe integrar el «arsenal de penas» del Código
penal, terminología usada coetáneamente por MANZANARES SAMANIEGO, «El
comiso», 1992, cit., p. 31. En contra, STS 16-1-2003, que se deja llevar por
la novedosa sistemática del Código de 1995 y afirma que «el comiso no es
propiamente una pena, sino una consecuencia accesoria». Las SSTS 30-4-
1996 y 5-12-2003 prefieren adoptar la fórmula mixta del art. 61 del Proyecto
de 1980: «el comiso es una pena accesoria». De la manera que propongo,
además, adquiere verdadero significado la letra del art. 128 del Código penal,
que prevé la posibilidad de que no se decrete el comiso –o se haga
parcialmente- si se advierte desproporción entre la gravedad del delito y el
valor de los bienes comisados. La citada sentencia de mayo de 1992 –como la
de 10-7-1996- aplica esta cláusula en un supuesto de tráfico de droga que no
causa grave daño a la salud incautada «no en cuantía exagerada». El canon
de la proporcionalidad, aunque como reconoce la repetida resolución se
constituye en «expresión de la idea y valor de justicia», encuentra su
acepción más pura en el momento de la imposición de la pena, sobre todo si –
como concluye la misma sentencia- «posibilita una adaptación más flexible a
la culpabilidad en el marco de la determinación de las penas». Sirva esta
introducción para concluir que el tenor del art. 128 del Código penal refuerza
la idea ya adelantada de que el comiso de instrumentos del delito es una clase
más de pena. Sobre el art. 128, cfr. STS 11-7-1991.
18
Tesis que acoge en la doctrina J.A. CHOCLÁN MONTALVO, hasta el punto
que subraya el hecho de que el comiso se sitúa bajo la esfera de protección
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en «El comiso y la confiscación.
Medidas contra las situaciones patrimoniales ilícitas», Estudios de Derecho
Judicial, n.º 28, Madrid, 2000, p. 339.
19
En relación con el principio de culpabilidad, la cláusula ex art. 127.1,
párrafo segundo («los unos y las otras serán decomisados, a no ser que
pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente»), parece garantizarlo; en cualquier caso, debiera
traducirse en que los únicos bienes objeto de comiso sean los del condenado,
ya hayan sido adquiridos lícita o ilícitamente. En contra del sometimiento del
comiso al principio de culpabilidad, cfr. Circular 1/2005 FGE, de 31 de marzo;
GRACIA MARTÍN, «Lecciones», cit., p. 497, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,
op. cit., p. 1556; CEREZO DOMÍNGUEZ, op. cit., p. 25; y MANZANARES
SAMANIEGO, «Notas sobre el comiso», cit., p. 524, aunque había adelantado
(p. 521) que uno de los requisitos para la imposición del comiso es «la plena
ministerio del art. 127.3 del Código penal se puede acordar aun eximida o
extinguida la responsabilidad penal.
Es verdad que el comiso de bienes, medios e instrumentos parece tener
más sesgo de medida de seguridad, como acordó el Código penal de 1928.
Pero dos objeciones encuentro a esta posibilidad, una tradicional, por así
decir, y la otra mucho más reciente. La primera radica en que de los tres
principios generales que inspiran a las medidas de seguridad (post-
delictualidad, pronóstico de peligrosidad criminal y proporcionalidad 20), el
segundo de ellos se compadece mal con determinadas manifestaciones del
comiso 21, como, por ejemplo, el de vehículos 22. Dicho de otro modo, el
comiso de ganancias del delito o falta ha ido en la jurisprudencia española –
porque legalmente es posible- mucho más allá de lo que la prognosis criminal
merecía, y no dudo que muchas veces por asegurar, sin más, la satisfacción
de la responsabilidad civil. La incautación de un automóvil, siguiendo el
ejemplo propuesto, no se justifica por el pronóstico de peligrosidad criminal
futura, pues es un bien de uso cotidiano utilizado por millones de ciudadanos
que nunca han delinquido ni delinquirán.
En cuanto a la segunda de las razones propuestas, la introducción del
comiso por valor equivalente en nuestro Código penal erradica la posibilidad
de que se trate –en su modalidad de incautación de instrumentos del delito-
de una medida de seguridad, pues ya, de una parte, se impone su asignación
al grupo de las penas y, de otra, viene a significar que la razón de ser del
comiso no es la capacidad lesiva del objeto retirado, sino otra claramente más
retribucionista. Si el instrumento ha desaparecido, o se ha transmitido, y es
sustituido por un pago en metálico, ninguna peligrosidad efectiva se colige de
un bien en principio inocuo y nada dañoso per se.
Reitero que, con perspectiva histórica, es posible que el comiso de estos
medios o instrumentos no mereciera el calificativo legal de pena; pero ahora,
en cualquier caso, para los supuestos de pérdida de los efectos legalmente
adquiridos –comiso sustitutivo-, es imprescindible que se produzcan con
sometimiento a los principios procesales que garantizan la legitimidad de una
pena en un Estado democrático, pues la propiedad privada, como se señaló,
es un derecho fundamental. O, por el contrario, como fórmula alternativa,
sería deseable que en la propia sede de esas consecuencias accesorias –si el
comiso se prefiere mantener ahí por la razón que sea- se rotulasen al menos
esas prevenciones procedimentales, para no dejarlas al albur de un excesivo
arbitrio judicial.
El comiso de medios o instrumentos con los que se preparó o ejecutó el
delito o falta, por regla general, es una pena privativa del derecho
fundamental a la propiedad privada constitucionalmente consagrado, que

acreditación de que la cosa decomisable era de su propiedad», criticando con


dureza el comiso de bienes de «ignorado propietario» que, en ocasiones, la
jurisprudencia decretó.
20
Glosados por F. MUÑOZ CONDE y M. GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte
general, 7.ª ed., Valencia, 2007, pp. 578 y ss., siguiendo la letra de los arts.
6, 95 y siguientes del Código penal.
21
Como opina AGUADO CORREA, «El comiso», cit., p. 33.
22
No es así para MAPELLI CAFFARENA, op. cit., p. 51, que, por el contrario,
exige para la aplicación del comiso «un pronóstico desfavorable de
criminalidad».
solamente habría de ser impuesta en sentencia para de ese modo satisfacer la
garantía jurisdiccional inherente al principio de legalidad 23. Si se reproducen
los fines primordiales de la pena se nota todavía con más nitidez esta
catalogación. Sentado su eminente carácter retribucionista, conecta con la
prevención general, en cuanto viene a reforzar el efecto intimidatorio que la
pena principal lleva aparejada, y, en menor medida y subsidiariamente, con la
prevención especial, pues la desaparición del área de dominio del condenado
de los instrumentos con los que delinquió supone una forma de, como se ha
escrito, reprimir “sus instintos agresivos” 24 o evitar la reincidencia, sin que
por ello deba ser incluido el comiso, insisto, en la lista de las medidas de
seguridad.
Sin perder nunca de vista las consecuencias que en el orden procesal
comporta la adopción del criterio que se propone en este trabajo en relación
con el comiso de los instrumentos del delito o falta, debe significarse que
aquél habrá de solicitarse expresamente por alguna de las partes acusadoras
en el trámite de conclusiones definitivas, de manera que su estimación de
oficio por el Juez o Tribunal significaría la lesión del principio acusatorio, y,
desde luego, las cautelas que comporta el derecho fundamental a la
presunción de inocencia serían de aplicación en cualquier caso 25 (en contra,

23
La STS 10-7-1992 acuerda el comiso de un dinamómetro usado en un
delito de tráfico de drogas; la de 3-4-1991, de una pistola y la de 29-10-
1981, de los fotolitos en un delito de escándalo público. Sobre los
automóviles, la STS 3-4-1990 declaró que procede su comiso cuando «se
halla en situación preordenada de medio a fin, y era el medio más adecuado
para la ejecución del delito en la específica forma en que se ejecutó». La STS
3-12-1982 no comisa el vehículo distinto al usado para la comisión de un
delito de hurto y que se condujo después «para mayor comodidad en el
transporte de lo sustraído». Sobre el comiso de vehículos, cfr. Memoria de la
Fiscalía del Tribunal Supremo de 1969, que excluye el comiso de los que se
usan en los delitos contra la seguridad del tráfico.
24
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 50. Recuérdese como la STS
3-4-1991, por ejemplo, acordó el comiso de una pistola.
25
Cfr. Circular FGE 1/2005, de 31 de marzo. STS 12-11-1992, que declara
infringidos los principios acusatorio y de legalidad: «no habiéndose formulado
petición por las partes acusadoras, y no constando en el fallo de la sentencia
firme pronunciamiento sobre el comiso, que fue adoptado posteriormente en
el proveído de 28-6-1998 y mantenido en el Auto de 12 de julio siguiente,
estas resoluciones vulneran los principios acusatorio y de legalidad e incurren
en nulidad de pleno derecho». De este modo, en suma, y siguiendo lo sentado
en la STS 7-11-1991, «no es posible construir una condena de manera
implícita o indirecta, y si el Tribunal omite este pronunciamiento no ha lugar a
mantenerlo sobre la base de una especie de presunción, o hacerlo para
aclarar el fallo de la sentencia». Cfr., igualmente, SSTS 30-5-1997, 17-12-
1996 (que pone el acento en la situación de indefensión provocada por la
ausencia de acusación, que es, a mi juicio, la más grave de las
consecuencias), 13-10-1997 (centrada en la infracción del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, como la de 8-5-2001), 15-9-2003 y
20-7-2006. Por su parte, la STS 18-7-1991 refleja claramente que el comiso
de los efectos o el objeto material del delito es cualitativamente diferente al
de los bienes con que se comete, y ante la ausencia de acusación del
STEDH 5-7-2001, caso Phillips contra Reino Unido, según la cual el artículo
6.2 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales “no se puede aplicar al proceso de decomiso”). Todo ello en el
entendido de que estas garantías procesales no son privativas del comiso de
instrumentos para la comisión del delito o falta, sino comunes al de efectos o
ganancias 26.
Más aún; nuestra jurisprudencia advierte en la STS 20-1-1997 que “toda
persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad
judicial, en cuanto titular o propietaria de los bienes decomisados, tiene
derecho –aunque no haya intervenido como parte en el proceso de que se
trate- a impugnar en la forma permitida por las leyes de procedimiento la
correspondiente resolución judicial, ejercitando personalmente los recursos
pertinentes; pues, de otra forma, se vendrían a desconocer las exigencias
inherentes a la interdicción de toda indefensión, proclamada en el art. 24.1 de
la Constitución ”27. Es decir, según esta resolución, es procedente que los
terceros afectados por el comiso designen Abogado y Procurador para la
tutela de sus derechos patrimoniales, con posibilidad, naturalmente, de
proposición de pruebas 28. Esta decisión jurisprudencial –aplicable a cualquier

Ministerio Fiscal sobre este particular, acuerda el comiso de la droga


intervenida, pero no del automóvil y otros instrumentos incautados del mismo
modo. Un detallado resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia se
encuentra en la STS 11-3-1999, destacando que «serán los hechos asumidos
por la calificación definitiva de la acusación los que marcarán los límites entre
lo prohibido y lo permitido en el aspecto que se está estudiando». En la
doctrina, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO supedita la procedencia del comiso
a su sometimiento a los principios acusatorio y de contradicción, op. cit., p.
1565. La SAP Barcelona 31-10-2006 propone una inversión en la carga de la
prueba, de manera que habrá de ser el condenado el que demuestre en
origen lícito de los objetos comisados aportando los documentos
correspondientes.
26
SSTS 17-9-1991, que revoca el comiso de unas pretendidas ganancias del
delito acordado por el órgano de instancia por vulneración del derecho a la
presunción de inocencia y 12-5-1999, por cuanto «la concreta procedencia del
dinero que en su casa se encontró aparece huérfana de prueba, pues nada se
dice en la sentencia recurrida que pudiera justificar esa manera de
expresarse». En ocasiones –como sucede en la STS 30-6-2000- la carga de la
prueba recae en el acusado: «no hay otra explicación plausible de su tenencia
por los recurrentes, puesto que carecen de ingresos que justifiquen ese
patrimonio». La STS 1-4-1999 ya había utilizado el mismo giro explicación
plausible, acordando el comiso de los bienes incautados. La STS 13-9-2004,
por el contrario, corrige al Tribunal de instancia porque su «inferencia es
abierta en exceso» y devuelve al condenado los bienes comisados.
27
Como propone también la Circula FGE 1/2005, de 31 de marzo.
28
Cfr. la reciente STS 30-5-2007: «toda persona directamente afectada por
un comiso ordenado por la autoridad judicial, en cuanto titular o propietaria
de los bienes decomisados, tiene derecho -aunque no haya intervenido como
parte en el proceso de que se trate- a impugnar en la forma permitida por las
leyes de procedimiento la correspondiente resolución judicial, ejercitando
personalmente los recursos pertinentes; pues, de otra forma, se vendrían a
desconocer las exigencias inherentes a la interdicción de toda indefensión,
clase de comiso- es trasunto del nivel de intensidad que deben alcanzar las
garantías del proceso en relación con dicho instituto; porque lo que, en
efecto, resulta ser trascendental, como ya se dijo, es que puede verse
afectado el derecho fundamental a la propiedad privada constitucionalmente
proclamado y, desde ese punto de vista, la degradación del comiso a
categorías que, en principio, no exigen ese conjunto de prevenciones significa
su puesta en serio compromiso por razones simplemente sistemáticas o de
mero etiquetado. Sensu contrario, y desde la perspectiva de la prevención a
toda costa de determinadas infracciones delictivas –terrorismo, tráfico de
drogas o blanqueo de capitales, fundamentalmente- es preciso insistir: la
relajación de las exigencias normativas y jurisprudenciales puede acabar
desembocando en un mayor arbitrio judicial y, al final, en el efecto expansivo
del comiso en su condición de instrumento accesorio de un Derecho penal
autoritario 29.
En la misma línea interpretativa se instala la STS 5-11-2001 cuando
decreta la devolución de los efectos comisados por haber sido obtenidos en
una entrada y registro que vulneró el derecho fundamental a la asistencia
letrada del detenido que recoge el art. 17.3 de la Constitución. Todas estas
sentencias vienen a apuntalar una de las principales conclusiones que se
persigue con la elaboración de este trabajo: el comiso, cuando de los bienes,
medios e instrumentos del delito se trate, debe ser considerado a todos los
efectos como una modalidad más del listado de penas, en la medida en que
puede afectar al derecho a la propiedad privada que reconoce el art. 33 de la
Constitución; y si este planteamiento parecía ya coherente antes de la
reforma de noviembre de 2003, cuanto más si se adiciona en mérito de ella el
comiso sustitutivo, que extiende las posibilidades de confiscación judicial
hasta límites infinitos, y con independencia de que ahora el comiso se nos
muestre sub especie de pena accesoria. Sólo de esa manera se puede, al
menos formalmente, garantizar la posición procesal del acusado respecto al
comiso desde la óptica de los derechos constitucionales en el procedimiento.

2. Efectos y ganancias provenientes del delito o falta.- Distinta


consideración merece, como se adelantó, esta clase de comiso 30. Nos
encontramos ante ganancias ilícitas que en modo alguno alcanzan, en
principio, a bienes o dinero adquiridos de forma legítima por el acusado,
aunque la irrupción de repetido comiso sustitutivo haya alterado este
enunciado. La confiscación de los efectos y ganancias obtenidas con la
comisión de la infracción delictiva, sea de la naturaleza que sea, nunca
debiera haber sido reputada pena, siguiendo su tradicional definición ya
reflejada con anterioridad en este trabajo. Si finalmente, de lega data, me
inclino por la condición de pena de esta variante de comiso no es sino por la,
a mi juicio, perturbadora existencia desde fecha reciente del denominado
sustitutivo.

proclamada en el art. 24.1 de la Constitución».


29
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO advierte atinadamente de la necesidad de
evitar «automatismos» en la estimación del comiso, en op. cit., p. 1565.
30
La regulación legal del comiso de ganancias merece para AGUADO CORREA
los apelativos de «obsoleta y deficiente», en «La regulación del comiso», cit.,
p. 2.
Este comiso es una consecuencia lógica de la comisión del delito o falta,
que entronca con la prevención general negativa 31. Si la finalidad que
persigue esta prevención, muy básicamente, es apartar al ciudadano de la
comisión de ilícitos penales, el comiso de las ganancias y efectos se muestra
como una herramienta muy útil para la consecución de tal propósito. Así, se
persigue, entre otras cosas, y en lenguaje llano, enseñar al delincuente que el
delito nunca es rentable; esto es, que las ganancias de todo orden que origine
la actividad delictiva serán desaprovechadas por su autor, de modo que la
pena privativa de libertad impuesta en cada caso no sea un precio que se está
dispuesto a pagar porque el enriquecimiento ilícito lo merezca 32. Insisto: creo
que desde esta perspectiva se alcanza el correcto entendimiento del comiso
de efectos y ganancias, como instituto garantizador, en su caso, de la
responsabilidad civil derivada del delito, pero distinto a ésta 33.
Por ello, no hace mal papel su actual entronque en sede de consecuencias
accesorias del delito o falta, aunque se alcance esta conclusión por
eliminación y se convierta el Título VI del Libro I del Código penal en una
especie de cajón de sastre. No es una pena –no se priva de derecho legítimo
alguno-, ni una medida de seguridad –la variedad que se observa en las
ganancias comisadas invita a pensar que muchas de ellas nada tienen que ver
con una prognosis criminal del condenado-, ni una forma de responsabilidad

31
Respecto al comiso –salvo el de ganancias, al que atribuye índole civil-
opina OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, antes de la reforma de 2003, que
«tiene un exclusivo sentido preventivo especial y, dentro de él, de mero
aseguramiento», en op. cit., pp. 1565 y 1566. Como señalé, me inclino por la
tesis de la prevención general negativa, pero comparto con el citado autor
que tanto una prevención como la otra puedan ser fines de institutos distintos
a la pena. A favor del planteamiento del citado autor MAPELLI CAFFARENA,
op. cit., p. 50.
32
En palabras de OCAÑA RODRÍGUEZ, «ningún consuelo debe quedar a
quien sufra de pena de prisión en orden a poder disfrutar de lo ilícitamente
adquirido». La STS 4-6-2007 entiende que el comiso «trata así de establecer
claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico
obtenido directa o indirectamente del delito».
33
Aunque es sabido que OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO concluye que la
figura del comiso se asocia generalmente a la prevención especial, reconoce,
sin embargo, que «el comiso de las ganancias provenientes del delito
responde a la idea de neutralizar un enriquecimiento o situación patrimonial
ilícitos», en op. cit., p. 1566. Por su parte, MIR PUIG estima, en este sentido,
que el comiso parte del principio según el cual «nadie ha de beneficiarse de su
propio delito», en op. cit., p. 744. Por otra parte, y en relación con las
diferencias entre comiso y responsabilidad civil, la STS 20-1-1997 entiende
que «la responsabilidad civil constituye una cuestión de naturaleza
esencialmente civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación
con las penas y con el derecho sancionador»; con parecida argumentación,
STS 30-5-2007. Precisamente por eso no puede en modo alguno compartirse
la tesis propuesta por OCAÑA RODRÍGUEZ, según la cual el «fuerte
componente de sanción civil» del comiso hace que su imposición no deba
«estar ligada siempre al principio de culpabilidad penal, bastando la culpa
civil», en op. cit., p. 75.
civil, aunque en virtud del art. 127.4 del Código penal sirva para asegurar su
satisfacción.
No obstante, la bondad de esta ubicación sistemática neutra del comiso de
ganancias y efectos del delito o falta quiebra como consecuencia de la
vigencia del comiso sustitutivo. Desde el momento en el que el objeto de este
comiso no se contrae ex lege a los derivados en exclusiva del delito, y se
puede atender a los legítimamente obtenidos por el responsable de la
infracción, pierde la condición de mera consecuencia accesoria, y merece ya
ser tenido en el concepto de pena porque ya sí que compromete derechos del
acusado. La invasión de la esfera de la propiedad privada de los ciudadanos
no debiera hacerse sino sobre el aseguramiento de que, desde el punto de
vista estrictamente procesal, todas sus garantías constitucionales
permanecerán incólumes; y este presupuesto se satisface verdaderamente si
estimamos que esta clase de comiso es –o puede acabar siendo- una pena.
En consecuencia, como se adelantó, este comiso sustitutivo tiene un efecto
perturbador desde esta óptica, amén de los problemas probatorios casi
diabólicos que va a provocar en la práctica.
Espero que la vinculación con el principio acusatorio, la necesidad del
respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, la aplicación
inexcusable del principio de contradicción 34, junto al resto de garantías
constitucionales de las que debe gozar el acusado en el procedimiento, haga
que en la práctica se eviten posibles abusos de discrecionalidad judicial en la
aplicación de la figura del comiso sustitutivo de ganancias y efectos. Pero en
este punto soy pesimista.

III. NOVEDADES DE LA REFORMA.- Con independencia de otras


ampliaciones menores del ámbito de aplicación del comiso –aumento de los
objetos materiales del comiso 35 y posibilidad de incautación de los bienes con
los que se preparó el delito o falta-, son dos las innovaciones más
sobresalientes que aporta la LO 15/2003: la instauración del llamado comiso
sustitutivo y la posibilidad de imponer esta medida accesoria aun cuando no
se acuerde pena principal alguna en determinados casos. Analizo brevemente
el alcance y consecuencias de ambas.

1. El comiso sustitutivo.- Satisfaciendo a un sector doctrinal que reclamaba


la presencia del comiso sustitutivo o equivalente en nuestro Código penal 36,

34
La STS 13-9-2004 admite resignadamente que la decisión sobre el comiso
debe estar «sujeta, al menos, al debate contradictorio» aunque se trate de
una consecuencia accesoria. La cursiva es mía.
35
En ocasiones, el objeto de la incautación no se considera comiso, como en
la STS 16-9-2004 respecto a unos cheques de viaje, aunque se acuerda su
devolución a la entidad emisora porque, en opinión de esta sentencia,
«estaban destinados a servir de instrumentos en actividades delictivas
futuras». Curiosa forma de confiscación, carente aparentemente de apoyo
legal y basada en una mera prospección y en una inmotivada prognosis
criminal del condenado.
36
MANZANARES SAMANIEGO consideró «lamentable» la ausencia de esta
variedad de comiso, en «Notas sobre el comiso», op. cit., p. 531.
Positivamente saludan la reforma en este punto AGUADO CORREA, «La
regulación», cit., p. 4 y ss., y ZARAGOZA AGUADO, op. cit., p. 35. No parece
la repetida reforma de 2003 la introduce en el párrafo segundo del art. 127,
que reza así: “Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los
bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor
equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del hecho”. Nos situamos ante una cláusula imperativa (“se
acordará”), frente a la del comiso para supuestos de exención o extinción de
la pena del párrafo siguiente, que es facultativa (“podrá acordar”).
Se trata de un paso más en el itinerario que inauguró el ya citado el
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 2 de octubre de 1998 que, en relación con el delito de tráfico de drogas,
señalaba que “el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del
Código penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones
anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se
tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio
acusatorio” 37. A diferencia de lo que sucede en la actualidad, el Acuerdo
anterior contraía sus efectos a las ganancias ilícitas obtenidas con otras
actividades de narcotráfico, pero a nada más. Ahora acoge efectos y
ganancias de cualquier especie, abstracción hecha de su origen y del tipo de
delito cometido.
Como vengo sosteniendo a lo largo de este trabajo, el reconocimiento legal
del comiso sustitutivo determina, en primer lugar, la estimación de este
instituto como pena en todas y cada una de sus manifestaciones y, en
segundo término, es susceptible de originar unos problemas en su dimensión
aplicativa muy notables y, además, irresolubles. Es cierto que si la actual
situación de expansión de nuestra rama del ordenamiento y la presencia de
rasgos de lo que se conoce como el Derecho penal del enemigo, con
indudables reflejos en la esfera procesal 38, no trasluciera con la nitidez que se
advierte, esta clase de comiso merecería menos críticas; pero, en el estado
actual de las cosas, dejar al albur de un Juez o Tribunal la posibilidad de
confiscar bienes legítimamente adquiridos por el condenado para suplir los
efectos y ganancias que éste haya transmitido o consumido, me parece una
medida que ha de ser administrada con un sinfín de cautelas por respeto a los
principios inspiradores básicos del ordenamiento criminal en un Estado de
Derecho, a fin de evitar lo que con acierto se ha denominado una suerte de
fiscalización o investigación patrimonial universal 39. Nos podemos situar, en
suma, ante una válvula por la que aplicar castigos ejemplares para graves
delitos –que serán acogidos con enorme satisfacción por determinados medios
de comunicación o, como se dice ahora, por colectivos de víctimas-, pero que
empobrecen el entendimiento democrático de la administración de justicia.
El gran inconveniente que presenta este comiso equivalente, sin duda
alguna, es el de la prueba 40, que, las más de las veces, devendrá diabólica,
sobre todo si la ganancia es monetaria, dado que el dinero es un bien fungible

ser del agrado de RUIZ ANTÓN la modalidad sustitutiva, en op. cit., p. 331 y
332.
37
Este enunciado tuvo reflejo en la jurisprudencia. Cfr. SSTS 1-4-1999 y 5-
4-1999.
38
Sobre el particular me he pronunciado recientemente en «Garantías
procesales para la obtención de muestras de ADN (a propósito de la STS de
19 de 04 de 2005)», en Revista Penal, n.º 16, julio de 2005, pp. 37 y 38.
39
GONZÁLEZ CUSSAC, op. cit., p. 16.
y en el patrimonio del acusado confluirán ingresos lícitos e ilícitos. Prueba
que, por ende, no debiera verificarse en abstracto, o en base a meras
prospecciones o sospechas, sino que, antes bien, habrá de cuantificarse tras
la acreditación de la actividad que escogió el reo para la ocultación de sus
ganancias delictivas. Por esa vía –que es la única entendible desde una
perspectiva constitucional-, el comiso equivalente se puede convertir en letra
muerta, sobre todo si, en virtud del art. 127.1, párrafo segundo, no alcanza a
los bienes que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito
que los haya adquirido legalmente 41.
El comiso sustitutivo compromete el patrimonio privado lícito conseguido
por el condenado y, sobre esa base, es indiscutible que cualquier cautela en
su aplicación es poca. Creo que el papel que juega esta variante de nuevo
cuño, importada del derecho alemán, lo desempeña mucho mejor la multa 42,
una auténtica pena (art. 33.3, apartado j del Código penal) sobre cuya
naturaleza no recaen dudas ni enmascaramientos terminológicos, lo que
evitaría, además, la acumulación de institutos retributivos en el momento de
la imposición de la condena: responsabilidad civil, comiso y multa 43. En este
sentido, el art. 368 del Código penal, que disciplina el tipo básico del delito de
tráfico de drogas, impone una pena de multa del tanto al triplo del valor de la
droga incautada y, así las cosas, la fijación judicial de un comiso equivalente
bien pudiera incluso vulnerar el principio non bis in idem, sobre todo si, como
en mi caso, y por las razones ya apuntadas, entiendo que las distintas
variantes de comiso actualmente contempladas por nuestro Código penal son
penas.
Siguiendo con el delito de tráfico de drogas, cabe preguntarse ante la
convergencia de penas y consecuencias accesorias que se puede originar en la
práctica por qué el legislador no ha rehecho el art. 378 del Código penal, que
dispone un concreto régimen de prelación en los pagos a realizar por el
condenado respecto al establecido genéricamente por el art. 126 del mismo
texto 44. Básicamente, la diferencia estriba en que en el caso del delito contra

40
Aunque siempre queda la posibilidad de usar con frecuencia la inversión en
la carga de la prueba, tomado como referencia la ausencia de «explicación
plausible» del origen de algunas ganancias (cfr. nota a pie 24 de este
trabajo).
41
Sobre el contenido de la expresión legal buena fe en el supuesto concreto
del comiso, es interesante la STS 30-5-2007.
42
Un planteamiento radicalmente inverso es adoptado por MANZANARES
SAMANIEGO («La pena de multa», en La Ley, 1996, II, p. 1537), para quien
«el aspecto económico tiene su correctivo, más que en la multa, en la pérdida
o comiso de las ganancias directas e indirectas, hasta donde sea posible»;
probablemente así sea, pero con la presencia normativa del comiso sustitutivo
entiendo, por mi parte, que la multa debe anteponerse a dicha modalidad.
43
Se encuentran en la jurisprudencia muchos casos de condena conjunta de
multa y comiso. Así, SSTS 11-2-1981, 10-7-1992, 21-7-1992, 27-12-2001 y
16-1-2002, por citar algunas.
44
Cfr. mi «Comentario al artículo 344 bis k) del Código penal», en
Comentarios a la legislación penal, tomo XIV, Madrid, 1996, pp. 181 y ss.,
donde ya ponía de manifiesto las razones que justifican el carácter preferente
de la multa frente a las costas procesales.
la salud pública, la multa se antepone a las costas procesales de cualquiera de
las partes, lo que viene a poner de manifiesto la trascendencia que dicha pena
alcanza en materia de represión del narcotráfico, convirtiendo por ello en
todavía más problemático el instituto del comiso equivalente. ¿Qué lugar
ocuparía ahora en la prelación de satisfacciones? 45 Porque el art. 246 de la
Ley de Enjuiciamiento criminal dispone que “si los bienes del penado no
fuesen bastantes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias se
procederá, para el orden y preferencia de pago, con arreglo a lo establecido
en los artículos respectivos del Código penal”. Pues bien; el lugar que el
comiso sustitutivo merecerá de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 126 y
378 del Código penal no queda suficientemente claro 46.
En suma, y planteado el problema anterior, creo que la multa es un
instrumento mucho más adecuado que el comiso equivalente para fijar las
consecuencias económicas de la sentencia, incluso sin necesidad de modificar
el actual art. 52 del Código penal, que prescribe que esta responsabilidad
pecuniaria “se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto
del delito o el beneficio reportado por el mismo”, teniendo en cuenta “no sólo
las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la
situación económica del culpable”. Este último dato debe ser valorado a la luz
de los activos del condenado, ya se hayan obtenido lícitamente o no. La
flexibilidad con la que la actual regulación de la multa proporcional se ofrece
permite, sin duda, esta posibilidad, de modo que, elementalmente, si la
“situación económica del culpable” trae causa de unas ganancias delictivas,
éstas habrán de ser en todo caso reestablecidas en concepto de multa, pero
nunca de comiso equivalente o sustitutivo.
Mis reticencias hacia el comiso equivalente, en definitiva, vienen por la
dificultad probatoria que en la práctica observarán. Si, además, desde algunas
posiciones doctrinales, se patrocina que el comiso nunca será una pena, o ni
siquiera se adscribe al Derecho penal, relajándose de ese modo las garantías
del justiciable en el procedimiento criminal, mucho me temo que esta especie
de comiso se va a constituir en un semillero de sentencias invasoras de la
propiedad privada de los condenados; una vía legal, pues, para tratar de
prevenir a toda costa delitos como el narcotráfico o el blanqueo de capitales
que el legislador no sabe cómo erradicar de nuestra estadísticas criminales.
Multa sobre ganancias ilícitas, sí; mejor que el comiso equivalente, ya que
al legislador no parecen importarle demasiado las rúbricas de los Títulos y
Capítulos, ni tampoco determinar la verdadera naturaleza de los institutos que
instaura o mantiene en el Código penal. Así, al menos, la incautación será –
formal y materialmente- una modalidad de pena, anudándose a ella, como he

45
La STS 17-5-1993 parece imponer el comiso –naturalmente, nunca el
sustitutivo que no estaba previsto por entonces- antes que la multa cuando
afirma que «en todo caso, tal dinero nunca habría de devolverse al acusado,
pues, de no haberse sido precedente el comiso, tendría que haber sido
embargado para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas de la
presente causa, entre otras el elevado importe de la multa que impuso la
Audiencia».
46
Puede utilizarse el art. 127.4 del Código penal que ordena vender los
objetos comisados de lícito comercio para aplicar el precio a la satisfacción de
la responsabilidad civil, con lo que ésta se antepondría en el orden de
prelación de pagos (art. 126.1 y 2 del Código penal). Cfr. STS 20-1-1998.
repetido, todo el conjunto de garantías procesales que comporta una
consecuencia jurídica de esa naturaleza.

2. Supuestos de exención y extinción de la responsabilidad.- Dice el art.


127.3 del Código penal que “El juez o Tribunal podrá decretar el comiso
previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se
imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal
o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede
demostrada la situación patrimonial ilícita”.
Se ha roto por voluntad legislativa la dependencia del comiso de una pena
principal, de manera que decae el pensamiento doctrinal tajante según el cual
“nunca habrá comiso en sentencia absolutoria” 47, y hasta es posible que se
hayan sentado con ello las bases para imponer comisos a quienes han
resultado absueltos 48. Ahora ya sí, aunque convivan en la letra del precepto
reproducido, de manera indiscriminada, la muerte, el indulto, la legítima
defensa, la prescripción o la anomalía psíquica e, incluso, el error cuando éste
sea invencible, en lo que constituye, a mi juicio, una simplificación intolerable
y demostrativa del carácter confiscatorio de esta reforma del comiso operada
en el año 2003.
Incluso desde una perspectiva terminológica –a la que bien es cierto que el
legislador que le tiene poco apego- se contradice la actual regulación del
comiso, entendido como una consecuencia accesoria; accesoria de algo que
no existe ni existirá nunca, como es la imposición de una condena principal,
por obra y gracia de este malhadado art. 127.3 del Código penal, que
inaugura así un nuevo estado de las cosas verdaderamente llamativo.

47
MANZANARES SAMANIEGO, «Notas sobre el comiso», cit., p. 524. También
exige el requisito de la pena principal preexistente OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, op. cit., p. 1564. En la jurisprudencia, dice la STS 16-9-2004 que la
figura del comiso está «íntimamente unida a la imposición de una pena». Más
firme todavía es la reflexión de la SAP Málaga 1-9-2003: «claramente resulta
que el comiso, dado su carácter de consecuencia accesoria de la pena, no
podrá ser decretado cuando, como consecuencia de haberse declarado la
inexistencia de infracción penal al no concurrir todos los requisitos objetivos y
subjetivos legalmente exigidos, no se produzca una sentencia condenatoria
con imposición de la correspondiente pena principal». Y no decreta el comiso
por apreciarse el error de tipo vencible y no admitir la modalidad imprudente
el delito aplicable. Antes de la reforma, MAPELLI CAFFARENA encontraba
«inexplicables espacios de imposible aplicación» del comiso como
consecuencia de la inexistencia del actual párrafo tercero del art. 127, en op.
cit., p. 51. Critica la reforma en este punto AGUADO CORREA, «La
regulación», cit., p. 7, con mención al derecho a la propiedad privada.
Encuentro una referencia jurisprudencial (STS 2-10-1991) en la que se
acuerda el comiso de tres depósitos bancarios de quien resultaba ser su
poseedora en nombre ajeno (art. 431 del Código civil).
48
Como hizo la SAP Madrid 10-1-2006, corregida afortunadamente por la
STS 4-6-2007. La SAP Barcelona 15-10-2006, si bien no decreta el comiso de
unas obras de arte falsas por resultar absueltos los acusados, sí acuerda su
destrucción con base en lo prevenido para las piezas de convicción en los arts.
635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (cuando entrañen algún
peligro grave para los intereses sociales o individuales).
Procesalmente, además, no he encontrado que se sugiera solución alguna
en relación con la articulación efectiva de la disposición de referencia –
necesidad de formación de pieza separada, póngase por caso-, y no alcanzo a
comprender cómo no se ha producido otra reforma de la Ley de
Enjuiciamiento criminal que discipline esta materia, con expresa mención de
las formalidades que deben rodear la imposición de esta pena de comiso, ya
no se sabe si principal, accesoria, o ambas cosas a la vez 49. Nótese que
incluso en la actualidad podría decretarse esta pena en virtud de Auto (!), si
se admite el artículo de previo pronunciamiento de los párrafos tercero y
cuarto del art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (prescripción del
delito o indulto, que son, a su vez, causas de la extinción de la
responsabilidad criminal), ya que el art. 675 de la citada ley adjetiva
establece que “cuando se declare haber lugar a cualquiera de las excepciones
comprendidas en los números 2.º, 3.º y 4.º del artículo 666, se sobreseerá
libremente, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados
que no estén presos por otra causa”. Huelga decir que el sobreseimiento
adopta siempre la forma de Auto 50.
Este planeamiento se complica –cómo no- si se tiene en cuenta que el
comiso sustitutivo también es de aplicación en los casos de exención o
extinción de la pena, pues el párrafo tercero del art. 127 se refiere al comiso
“previsto en los apartados anteriores de este artículo”, con lo que queda
incluido el sustitutivo del ordinal anterior, así como el de bienes, medios o
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito. Reproduciendo
ahora el anterior extraído de la regulación procesal de los artículos de previo
pronunciamiento, se puede afectar la propiedad privada de los ciudadanos sin
preexistencia de una pena principal y sobre el soporte de Auto. De la clásica
definición académica del Derecho penal lo único trascendente a estos efectos
es que la acción sea típica; el resto de atributos clásicos decaen en el
presente caso en aras de la imposición del comiso a toda costa, observándose
el mismo tratamiento para una exención de pena que afecte a la
antijuridicidad o a la culpabilidad.
La falta de motivación de la adopción de esta medida en la Exposición de
Motivos de la LO 15/2003 es notoria: se instaura porque se instaura, como el
comiso equivalente. La decisión legislativa que se analiza carece de
justificación alguna, salvo la contenida paladinamente en el mismo preámbulo
de la norma: “mejorar la represión de los delitos, en especial de narcotráfico y
blanqueo de dinero”. Posibilitar la imposición de una pena accesoria sin que
exista una principal es un acontecimiento normativo digno de ser explicado, o,
cuando menos, formalmente legitimado. Porque, en efecto, como muy bien
concluye la STS 22-11-2006, esta novedad supone la “desnaturalización” del

49
Al modo, al menos, de lo que prescribe el art. 119 del Código penal en
relación con la responsabilidad civil: «En todos los supuestos del artículo
anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la
concurrencia de alguna de las causas de exención citadas, procederá a fijar
las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las
acciones para reclamarlas en la vía que corresponda».
50
No encuentra objeción alguna a esta posibilidad la Circular FGE 1/2005, de
31 de marzo, siempre que se verifique el «trámite contradictorio en el que las
personas cuyos derechos o intereses puedan verse afectados por tal
resolución tengan la posibilidad de defenderlos conforme a lo previsto en el
art. 24 CE ».
instituto del comiso, a la vez que subraya en exceso su “naturaleza
represora”.
Sea como fuere, todas estas críticas se hubiesen suavizado
considerablemente si el legislador hubiese reducido las causas de exención de
responsabilidad criminal a los supuestos de inimputabilidad, sin incluir los de
ausencia de antijuridicidad, adoptando un régimen más pormenorizado y
menos global, al modo del que prescribe el art. 118 del Código penal en
materia de responsabilidad civil derivada del delito. La antijuridicidad, pues,
ha de constituirse en uno de los ejes, junto a la tipicidad, sobre los que debe
descansar, en cualquier caso, la decisión judicial que adopte el comiso, sea
éste de la naturaleza que sea. Incluso, por ende, la fórmula legislativa, en la
manera que propongo, pudiera ser imperativa, y no potestativa del Juez o
Tribunal como dispone el art. 127.3; sin duda, esta facultad del órgano
judicial vendrá en la práctica a atemperar el desmedido alcance de la letra del
precepto citado 51. Sin embargo, la interpretación contraria en modo alguno
sería irrespetuosa con el principio de legalidad, pues el legislador ha escrito lo
que ha escrito; más aún, ni siquiera creo que sea exigible ningún ejercicio
exegético, ya que si hubiese querido excluir del ámbito de eficacia del art.
126.3 los supuestos de falta de imputabilidad, debía haberlo reflejado en el
precepto, máxime si se tiene en cuenta que los términos exenta o extinguido
presentan un indiscutible sesgo normativo (arts. 20 y 130 del Código penal,
respectivamente). Será, en suma, la condición potestativa de la regla
(podrán) la que corrija los posibles excesos derivados de este panorama
legislativo.

51
Para VIZUETA FERNÁNDEZ, la estimación de la regla del art. 126.3 se
supedita a la realización de una conducta típica y antijurídica, en op. cit., p.
1674.

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