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'1.'

LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

La primera de las grandes tareas de las constitLrciones contemporáneas con-

sisté en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el
legislador, y los derechos humanos, como pretensiones sr,rbjetivas absolutas,
válidas por sí mismas con i,ndependencia de la ieyr.
Para comprender el sighificado y ia importancia de esta distinción, des-
tinada a configurar dos (<vertientes,> dc la experiencia jurídica que se hallan
en tensión, es preciso tener en clrenta que en el siglo xtx además se
-qlre
decía liberal y se inspiraba en parte en las raíces de la Revolución francesa-
¡o existía una distinción slrstancial, jr-rrídicamente relevante, entre la ley y
los derechos. i

I. La teoría decirnonónica de los derechos públicos subjetiuos

En el intento de atribuir consistencia jurídica a los que hoy consideramos
derechos constitucionales, la ciencia jurídica del siglo xtx no consiguió ir
más allá de la llamada teoría cle los "derechos públicos subjetivos,,2. Se trata-
ba de una teoría rigurosamente fiel a los postulados del Estado de derecho
que pretendía superar o, mejor, limitar el principio según el cual frente a la
autoridad del Estado soberano no podían existir más que posiciones de
sujeción.
El Estado, de ser algo "al margen>) y ..por encima de' la ley, corno era
concebido por el absolutismo monárquico, se situaba ahora ,,clentro de,' y
(sometido a" la I"y, y se configuraba así como uno de los muchos sujetos
disciplinados por el derecho. No se le reconocía a priori ninguna suprema-
cía, porque todos los sujetos jurídicos, incluido el estatal, debían ser disci-
plinados por la l.y y la posición^jurídica de cada uno de ellos respecto a la de
los demás dependía sólo de la léy. De este modo, entre el "sujeto-Estado" y

47
 EL DERECHO DUCTIL

los individuos podían configurarse relaciones recíprocas reguladas por el

derecho y controladas por jueces independientes3.
En relación con las concepciones anteriores, se trataba de Lrn gran paso
adelante que reeqr-rilibraba las posiciones, un importante esfuerzo por librar
a los individuos de la actuación arbitraria del Estado. Pero era un esfuerzo
limitado. Era válido en relación con el Estado como administración púrblica,
pero desde luego no en relación con el Estado como legislador. Con una
tenninología fiel a la teoría de los derechos públicos subjetivos y bastante
aceptada, se podía caracterizar al Estado bajo estos dos aspectos: el Estado-
persona, constitllido por sll concreta organización, encabezada entonces
por el gobierno del rey; y el Estado-ordenamiento, es decir, el conjunto del
derecho vigente, encabezado por el legislador. Evidentemente, sólo el pri-
mero podía considerarse sujeto a la ley,lo que hubiera podido constitllir la
base de una auténtica relación jurídica con los ciudadanos. El segundo, en
cambio, era por su propia naturaleza señor de la ley, por lo que no podía
estar sujeto a ella: (estar sujeto a sí mismo no es sujeción, sino libertad"a.
Desde el punto de vista del Estado como legislador, los derechos no podían
concebirse como una limitación al mismo, sino sólo como una autolirnitación
y como Lrna cotxcesión. Los derechos existían en la medida en qlre el legisla-
dor los hubiese no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del
individuo respecto a la autoridad pública consistía exclusivamente "en la
capacidad de invocar normas jurídicas en su propio interés"5.
La creación de los derechos determinaba el límite entre el poder del
Estado y la libertad de los particulares y, según los principios del Estado de
derecho, como se ha visto6, esta determinación era tarea de la ley. Los dis-
tintos derechos se reducían así <<a una aplicación caso por caso de aquel
general principio formal según el cual los órganos de la administración, de
acuerdo con la idea de Estado de derecho, sólo podían intervenir en la
libertad y en la propiedad de los particulares sobre Ia base y dentro de los
límites establecidos por la leyu7. Los derechos, por tanto, no consistían en
una (sustancia,: sino en una simple ..forma' jurídica, la forma de la ley. La
garantía de los derechos se reducía a la <<reserva de ley'.
Respecto a la pura y simple arbitrariedad del Estado, se trataba ya de r-rn
gran avance. El Estado-administración venía sujeto a las prescripciones con-
tenidas en la ley general y abstracta votada por un Parlamento representati-
vo, lo cual, de por sí, producía seguridad e igualdad. Pero aún no era Lln
paso decisivo porque, al no tener los derechos una consistencia jurídica
propia, no había ninguna garar'tía frente a la posibilidad de que la propia
ley previera y consintiera su negación. El concepto jurídico de los derechos
era marginal o ..secundario,,, lo que derivaba de la asunción de una idea
fundamental: la prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expre-
sadas en la ley, frente a las posiciones sr-rbjetivas de los individuos. Con la
doctrina de los derechos públicos subjetivos, los derechos empezaban a aso-
mar la cabeza en Llna tradición del derecho público básicamente estatalista,
es decir, en un ambiente jurídico y político todavía hostil a una transforma-

48
 LA SEPARACION DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

ción profr-rnda del orden heredado, tln orden en el que el Estado, con su
autoridad, estaba por delante de los individuos, con sus derechos.
Se trataba de un pLrnto de llegada que la ciencia jurídica no podía supe-
rar si no era cLrestionando la ideología jurídica positivista entonces dorni-
nante, esa ideología que reducía los derechos a las leyes y atribuía a éstas un
carácter omnipotente.

Z. El significad.o histórico-constitt'tcional de la teoría

de los derechos públicos subietiuos
No es cuestión de hablar aquí de lo conforrne que fuese esta ideología
estatalista-legislativa de los derechos con las condiciones constitucionales
materiales del siglo xIX y de lo adecuada que resultase tanto al Estado de la
burguesíay a la posición..general, que ésta asurnió en la dirección política
del Estado a través de la Cárnara representativa, cr"ranto al Estado basado
sobre el comprorniso entre burguesía y rnonarquía. Más bien hay que obser-
var que, contrariamente a lo qr-re a veces se sostiene, el siglo xIX no ha sido
el siglo de los derechos individuales inviolables o ..fundarnentales',, es decir,
previos a la autoridad pública, corrlo acaso lo fuera, en carnbio, el siglo xvtll,
con sLl irnpronta iusnaturalista. Y no podía serlo porque era, por el contra-
rio, el siglo de la f:uerza del Estado o del Estado-ftterzas. Aunque la ideología
liberal postulase el Estado lirnitado o el Estado rnínirno frente a la libertad
de la sociedad civil, estos postulados no tenían el punto de vista
-desde
constitucional- un alcance básico o fundamentador y, por ello, las teorías
del derecho se veían imposibilitadas para encontrar Llna fórrnula general
que sirviese para dar cuerpo a esta aspiración en un principio jurídico pre-
vio, y por consiguiente vinculante, a la fuerza del Estadoe.
En realidad, aunque aquel Estado pudiera ser ..liberal', para la clase po-
lítica de la que era expresión, rro podía serlo pata,su antagonista histórico,
el proletariado. La ..gran división,, que rrlarca todo el siglo pasado y la per-
rrranente arr'efraza- que la <<clrestión social'> supone para las instituciones libe-
rales, no perrnitían rnás que urn parcial y siempre revocable debilitamiento
del Estado corno fuerza soberana. De ahí 9ue, en presencia del dogrna de la
ornnipotencia del Estado y, particularmente, de la ley, que era su más alta
expresión, no fuese pensable en rnodo alguno una verdadera teoría de los
derechos corrlo atributo propio y originario de los particulares. En este es-
collo naufragaron todos los esfuerzos, incluido el de la teoría de los ..dere-
chos públicos subjetivos>>, qrle, por otra parte, representa el intento rnás
serio de fundamentar Lrna teoría de los derechos individuales en un rrrarco
aúrn hobbesiano del Estadolo.
En el fondo, incluso la proclarnación de deterrninados derechos en las
Cartas constitucionales sól<¡ operaba jurídicarnente corno sirnple directiva
no vinculante. Cuando en virtud de factores políticos prejurídicos prevale-
ciese en la ley una cierta concepción ..liberal',, precisarnente- de las
-la
49
 ,17

EL DERECHO DÚCTIL

relaciones entre el Estado y los individuos, aquélla podía operar como mar-
co constitucional de la libertad. Pero como el alcance concreto de los dere-
chos venía fijado por la ley, su fr,rnción protectora de la libertad podía tor-
narse limitación e incluso abolición de la misma cuando prevaleciesen
orientaciones histórico-políticas opuestasr r. En efecto, la concepción de los
derechos como simple pretensión-de qr-re las relaciones jurídicás, incluidas
_que tienen lugar entre los individuos y el Estado) se desarrollasen segúrn
las
el derecho (el derecho estabiecido por la ley) también podía ser válida, .o-o
lo fue, en la época de los totalitarismos del siglo siguiente. Es más, se podía
decir sin dificultad que el carácter esencial del Estádo decimonónico Lra el
de la ototalidado, entendida como *la posibilidad, salvo autolimitación, de
regular cualquier relación relevante para sus fineso'2. El Estado..total,, ca-
paz de extender slr control sobre la sociedad hasta donde fuese conveniente
para lograr sus fines, podía de hecho en efecto sucedió- transfor-
marse en "totalitarista" (según expresión-como de la época) en caso de que sus
fines abarcasen todo el espectro de las acciones sociales. Y esta t.arrslor-"-
ción, al ser cuantitativa, no cualitativa, podía operarse en la continuidad del
reconocimiento de los caractercs del Estado, por lo que no comportaba
particulares problemas de principio.
En efecto, mientras se discutía sobre la posibilidad de segr-rir usando la
categoría de ..[,5¡¿¿o de derecho'r'], y más bien como Lrna particularidad de
aquella discusión, se continuaba utilizando la categoría de los derechos pír-
blicos subjetivos. Esto sucedía sobre todo entre los juristas interesados en
interpretar el fascismo como prolongación en la continr-ridad o como res-
tauración de la autoridad del Estado, minado en sLl unidad por el pluralis-
mo o, como solía decirse, por el "sindicalismo,, incipient,e. Se hablaba de
..crisis del Estado,,'u y el Estado totalitario se podía concebir como la
reafirmación del principio estatalista no sólo del áerecho, sino también de
los derechos, frente al ..exagerado egoísmo y a la aursencia de un concepto
de justicia>> en las muchas organizaciones y asociaciones particulates que
parecían conjurar la estabilidad y la unidad de la trama estatall5.
Si es verdad qr-re las concepciones jurídicas del régimen liberal realizado
en el siglo xlx no rompieron su techo y no fueron capaces de super ar la
concepción de los derechos como producto o consecuencia de Ia voluntad
del Estado, no puede decirse que esa continuidad careciese completamente
de fundarnento- Si el concepto de derechos públicos subjetivos procedía de
la teoría del Estado liberal del siglo xIX, no era en absoluto imposible su
empleo función residual y ya no central- en un contexto favorable al
dominio ilimitado del Estado sobre los derechos del individuo.

3. La fundarnentación constitucional de los derechos

y su autonornía frent.T a Ia ley
La configuración decimonónica de los derechos había sido anticipada por el

50
 LA SEPARACION DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

cmo mar- rrr.-r_-LrrSOrdel positivismo jurídico, Thomas Hobbes. Postulando un poder

: los dere- Iiirf i." soberano (que sea ostentado por una persona individual o por una
rodía tor- Í."-frt"^, es indiferente) y una concepción del derecho como mandato de
¡aleciesen .li',r"¿.r, Hobbes distingr-ría entre el significado de lex y el de ius. Se deno-
ión de los Iex al mandato alrtoritario al que se someten todos los súbditos, es
".i,i^L-r"al derecho ex pctrte principis; por el contrario, se llamaba ius a Ia
incluidas J".lr,
sen segúrn lit reconocida por la ley en favor de los particulares, es decir, al dere-
ida, como "ttod
cho ex parte ciuit'tttt- Con sus propias palabras:
;, sepodía
rico era el 'f he n¿rme lex, ancl jws, tl'tat is to say, law alrd rights, are oftett col-rfounded; and yet
tación, de scarce are there an)¡ two words of urore colltrary signific:rtion. For rights is tl-rat
totalrr, ca- liberry which law leaveth us; and laws those restraiuts by wl-ricl-r we agree rrutttally to
rrbriclge oue auother's liberry
r('-
nveniente
- transfor-
le que sus La clistinción entonces sólo era conceptual porque en la práctica, en el
ansforma- Estado absoluto tal y conro él lo concebía, los iura no tenían una entidad
ruridad del aurónornar7, sitto que sólo eran Lln aspecto residual de la ley.
,mportaba Con las Constitr-rciones contemporáneas, la distinción hobbesiana entre
lexy ius deja de ser exclusivanlente una precisión conceptlral o una aspira-
usando la ción .,morall,, (segúrn el significado qr"re el ardjetivo aslllrle en la fórrnsla rno-
laridad de rttl rightsrs, comprensible allí donde no existe Lrna Constitución en el senti-
:echos pút- do continental). Dicha distinción se convierte, por el contrario, en un
:esados en principio jurídico operativo del que derivan importantes consecuencias,
como res- quizás aúrn no todas afloradas. Teniendo presentes los catálogos de dere-
:1 pluralis- chos esrablecidos en Constituciones rígidas, es decir, protegidas contra el
rablaba de abuso del legislador, podemos distinguir una doble vertiente de la experien-
r como la cia jurídica: la de laley ' que expresa los intereses, las intenciones, los pro-
ambién de gramas de los grlrpos políticos mayoritarios, y la de ios derechos inviolables,
r concepto directamente atribuidos por la Constitución como ..patrimonio jurídico" de
urlares que slls titlllares, independientemente de ia ley.
La Constitución del presente siglo afirmarse- fragmenta el
I realizado derecho, al separar la ley de los derechos, -podría
e impone la elaboración de una
superar la concepción jr-rrídica que sea recomposición armónica de la primera con los
a voluntad segundos y en la que ambos componentes vean reconocido aquello que les
rletamente resulta propio. Pero sobre esto se volverá más adelante.
rocedía de
rposible sr,r
rvorable al 4. El significado de la dualidad entre luy y derechos

Mediante esta separación, el derecho constitucional europeo continental

siglos después- da un paso que lo lleva a diferenciarse simultánea-
-dos
mente tanto de la tradición de los derechos de la Declaración francesa de
t789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las
dosre
lada por el

51

BIBLIOTECA . USTA
 EL DERECHO DUCTIL

5. La tradición francesa: derechos y código

En el espíritu de la Revolución francesa, la proclamación de los derechos

servía para fundamentar una nueva concepción del poder estatal, determi-
nando sus condiciones de legitimidad sobre la base de una orientación libe-
ral. La Déclaration no era propiamente derecho positivo, sino un <recono-
cimiento,, de las overdades,' de una filosofía política, presentada como el
espíritu común de toda una época, que pedía ser llevada del campo de la
teoría al de la práctica2o.
El objetivo que se perseguía era la demolición de las estructuras del
Ancien Régime y la instauración del reino de la libertad y de la igualdad
jurídica en üna sociedad que aún no conocía ni la una ni la otra y que sólo
habría podido conocerlas a través de una profunda reforma de la legislación
civil, penal y administrativa. Por eso, puede decirse que la Déclaration tenía
fundamentalmente, al menos al comienzo, un significado de derecho objeti-
vo y que aún no era válida, por sí misma, como protección jurídica de situa-
ciones subjetivas individuales2r. Sólo en un momento posterior, :urra vez
consumada la obra, la misma declaración podría asumir un significado
subjetivista,laprotección de un statu quo jurídico que existiría en la medida
en que fuese asegurado por la ley.
La proclamación francesa de los derechos operaba así como legitima-
ción de una potestad legislativa que, en el ámbito de la dirección renovado-
ra qlre tenía confiada, era soberana, es deciÍ, capaz de vencer todos los
obstáculos del pasado que hubieran podido impedir o ralentizaÍ sD obra
innovadora. La idea mejor, la ideología- de la codificación, esto es, la
-o
idea de la fundamentación ex nouo de todo el derecho en un único sistema
positivo de normas precisas y completas, condicionado solamente por la
coherencia con sus principios inspiradores, es la primera y más importante
consecuencia de Ia Déclaration2z. El Decreto sobre la justicia del24 de agos-
to de 179O promete ..un code général de lois simples, claires et appropiées á
la constitution> y el Título primero de la Constitución de 179L, que óontie-
ne las ..Dispositions fondamentales garanties par la Costitution,,, termina
por confirmar esta promesa: ..Il sera fait un Code de lois civiles communes
á tout le Royaume>>, y con la expresión lois ciuiles se indicaba el conjunto de
la legislación concerniente a los ciudadanos y a sus derechos23. El hecho de
que después lo que hoy denominamos "derecho administrativo>> no se in-
cluyese en el Código civil de Napoleón se debe a la recuperación que hubo
en este sector de principios de autoridad originarios del Ancien Régirneza,
que mal se habrían conciliado con el espíritu individualista de los derechos
que operan en el campo de las relaciones entre privados.
Si la ley hubiese seguido el camino opuesto a los derechos, tal vez se
habría ejercido el derecho de resistencia a la opresión2s o el derecho-deber
a la insurrección26,talvez se habría ejercido el derecho-deber de resistencia
a la tiranía. Pero, fuera dé este caso-límite, que representa un hecho excep-
cional de la vida constitucional,la realización y la protección de los dere-

52
 E-
LA sEpARAclóN DE Los DEREcHos REspEcro DE LA LEy

chos correspondía incondicionalmente al legislador. La fuerza de la ley era

1., misttlo que la fuerza de los derechos'
:rechos Al final, cualesquiera que pudiesen haber sido las intenciones de los
etermi- Constituyentes de 1,789-179'J,,la idea, teóricamente muy prometedora, de
in libe- la ley como codificación del derecho no podía más que revelarse enemiga
:econo- del valor jurídico de la Déclaration, arrojada al limbo de las genéricas pro-
omo el clanraciones políticas, carentes de incidencia jurídica por sí mismas e
odela insusceptibles de aplicación directa en las relaciones sociales.
Se produjo así lo que puede parecer una paradoja: en el país cuya prin-
rras del cipal contribución al desarrollo de las concepciones constitucionales viene
;ualdad ,"pr.r.r,rada sin dr-rda alguna por los derechos humanos, lo que se af.íanzó
r-re sólo
ir no f¡e la posición central de los derechos, sino lo que se ha denominado el
rslacron légicentrisme2T. Los derechos naturales de los hornbr,es, de los que partía la
>n tenía DZclaration, conducían a la soberanía de la ley, producida con el concurso
r objeti- de los cir-rdadanos. Del hombre, concepto universal, al ciudadano política-
le situa- mente activo. La sucesión de los artículos 4, 5 y 6 es elocuente:
)na vez
rificado [...] l'exercice des droits naturel de chaque homrne n'a de borncs que celles qni assnrent
medida alrx alrtres membres de la société la iouissance de ces rnémes droits [...]; h loi n'a le
droit de défend're que ce qui est nuisible á la société [...]; ln loi est I'expression de la
volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par
:gitima- leurs représentants á sa formation.
rovado-
rdos los
No tuvo lugar, pues, el sometimiento de la ley al control de los derechos
su obra sino que, al contrario, se produjo el control de legalidad de los derechos,
,to es, la
cuya verdadera "Constitución" jurídicamente operante no fue la Déclaration,
sistema
sino el Code ciuil, no en vano denominado con frecuencia la "Constitución
: por la de la burguesía' liberal.
)ortante Se comprende por ello que en Francia, y en los países que se remiten a
de agos-
los desarrollos constitucionales franceses, se haya atribuido históricamente
opiées á
a los jueces la posición de ..servicio pasivoo a la ley. No se habría podido
:contie- asignar a éstos ninguna tanea de equilibramiento del legislativo, porque ello
termina habría presupuesto que fueran precisamente los jueces, y no el legislador,
nmunes quienes pudiesen erigirse en defensores de los derechos. Derechos pre-
junto de -es
ciso añadir- que, contrariamente a la situación histórica constitucional de
Lecho de
la época de la Revolución, para poder permitir a los jueces desarrollar esta
ro se in- tarea de contención de la omnipotencia parlamentaría deberían haber teni-
r-re hubo
)l do un fundamento y urna eficacia jurídica propia e independiente de la ley.
egtme-', Por qué razones político-constitlrcionales no se haya producido este desa-
lerechos rrollo es una cuestión del máximo interés que aquí, sin embargo, debe ser
dejada de lado.
rl vez se Importa, en cambio, observar cómo se inserta en todo esto el control
ro-deber delT'ribunal de Cassation sobre la legitimidad de las decisiones de las juris-
sistencia dicciones de instancia. El recours en cassation para la anulación de senten-
o excep- cias operaba como tutela no de'los derechos, sino de la ley, al objeto de
.os dere-

53
 EL DE,RECHO.DUcTIL

impedir su n interpretación> y asegurar la preval.encia de la voluntad del

legislador sobre la de los jueces. AlTribunal de Cassation, ..établi auprés du
Corps lég'islatif,' (art. 'L9, cap. V Constitución de 1.791), le estaba usJ tes.r-
vada una auténtica tarea constitucional que no consistía, sin embargo, en
asegurar la protección judicial de los derechos, sino en asegurar, frenie a la
interpretación de los jueces, la exclusividad del poder del legislador en ma-
teria de derechos.

6. La pri.rnacía de los derecbos sobre la ley en la Constitución americana

El derecho constitucional europeo contemporáneo reconoce a los indivi-

duos un <patrimonio de derechos" originario, independiente y protegido
frente a la ley. En ,este punto se separa de la concepción revolucionaria
francesa y se aproxima a la tradíción constitucional norteamericana.
La Declaration of Nghts de Virginia de 1,77 6 habla explícitamente de los
derechos como "basis and foundation of Government>> y la Declaración de
independencia de ese'mismo año contiene las farnosas palabras que afirman:

[...] these truth to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed
by their Cre¿ltor with certain unalienable Rights, that arnong these are Life, Liberry
and the pursuit óf Happiness. That to secure these rights, Governmenrs are instituteil
amongMen.

Se producía así una auténtica <revolución copernicaÍra>>) un cambio ..de

épocao,e'n .e'l'modo tradicional de entender las relaciones entre el Estado y
los individr-ros consiste en la inversión de las relaciones úsuales y en la fun-
damentación del primero sobre los derechos de los segundos, y no vicever-
sa28,corR.opor el contrario había hecho hasta entonces toda la tradición del
derecho público europeo. Una tradición que se [¿ yis¡6- la Revo-
-como
lución francesa no había abandonado, sino que se había limitado a renovar
sustituyendo el rnandato monárquico por la ley.
La característica principal de las Declaraciones americanas es la funda-
mentación de los der.echos err una esfera jurídica que precede al derecho
que -¡r-ueda establece.r el legislador. Los derechos eran un patrimonio subje-
tivo existente por sí"rni.snlo que debía mantenerse inalterado y protegido de
todas las posibles.amenazas, prirnero de las externas provenientes del Parla-
mento inglés y h,rego de las internas que hubiesen podido nacer de un legis-
lador or,nnipotente.
En este sentido, es rmuy significativa la diferencia entre las dos <<normas
paralelaso contenidas en el art. 5 de la Declaración francesa de 1.789 y en la
IX Enmienda de la Constitucié.n americanaze, arnbas concernientes a la con-
figuración.d.e la posición de los individuos en las situaciones no reguladas
porel derecho-. Farala,morma francesa, lo que existe es la libertad de hecho,
mientras la iley no .despliegue su capacidad reguladora; para la americana,

54
 LA sEpARActóN DE Los DEREcHoS REspEcro DE LA LEy

rtad del
rprés dr.r existen auténticos derechos qlle excluyen restricciones legislativas y regula-
sí reser- ciones administrativas'
Irgo, en La diferencia entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva
:nte a la cle la circunstancia histórica de que en aquélla los derechos se consideraban
: en ma- no ¡na obra del legislador, sino una realidad a preservar de los riesgos que
habrían podiclo surgir si se hubiese adoptado una cláusula cotno la soue-
reisttity of the Parliarnent o el rule of law ínglés, tal y como se había venido
.uirfigtrr^ndo al final del siglo xvIII. Los derechos eran la garantía del statu
ertcdTxa quo y podían concebirse esencialmente como Lrna pretensión de abstención,
es decir, como una limitación a la ley30-
; indivi- Para la concepción americana, los clerechos son anteriores tanto a la
'otegido Constitlrción como al gobierno (o, según un rnodo de expresarse más usual
cionaria enrre nosotros, al Estado). Segúrn la famosa arglrmentación ..circular' del
a. Federalist de ascendencia lockeana (derechos naturrales de los ciudadanos,
te de los soberanía popular, delegación en los gobernantes del poder necesario para
rción de l,r prorección de los derechos), las Cartas constitucionales eran el acto me-
rfirrn¿rn: di¿rnte el cual el pueblo soberano delegaba libremente en los gobernantes. El
poder de éstos se basab¿r en esa. delegación y, naclrralmente, debía perlnane-
'endor,rred cer dentro de los límites marcados por ella, más allá de los cuales se produ-
e, Liberrl, ciríala absoluta nulidad jurídica de sus actos:
insrirrrtecl
No Iray proposición qlre ,. sobre principios más claros que Ia que afirma que
todo ¿.rcto de una autoridad ^Oor.
delegada contrrlrio a los términos clel mandatcr con arre-
glo al cual se ejerce es uulo (uoicl). Por lo tr1llto, r-ringúrn acto legislativo contrario a l¿'r
rbio ..de Constitr"rción puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirn-rar que el mandatario es
istado y superior al ¡nandante, qlre el servidor es rnás qrie slr alrlo, que los representantes del
r la fun- pueblo son superiores al pueblo lnismo y que los l-rombres que obran¡en virtud de
vicever- determin¿rdos poderes pueden hacer no sólo lo qr-re éstos no perrniten, sino incluso lo
qtre prohíbenrr.
ción del
la Revo-
renovar Los derechos, por cuanto patrimonio subjetivo independiente, consti-
ttrían a los individuos en sujetos activos originarios y soberanos y de este
r funda- modo hacían posible el acto de delegación constitllcional, fundando el
derecho Gouertnnent y, en é1, el poder legislativo. La ley, cabe decir, derivaba de los
o subje- clerechos, jr.rstamente lo contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran
:gido de los derechos los que derivaban de la ley. Aqr-rí, la soberanía de la ley; allí, la
el Parla- soberanía de los derechos.
En las concepciones ellropeas, el poder legislativo siempre es visto como
-rn legis-
nna fuerza originaria que emana directamente del soberano (es irrelevante a
(nOrITlaS este propósito que se trate de un rey por derecho divino, un cuerpo que
9 y enla
personifica a la "nación' o una asamblea popular); pana Ia concepción ame-
l la con- ricana, en cambio, la legislación no está animada por una f:uerza originaria,
:gr-rladas
habilitada para querer en nombre propio, sino que es concebida como po-
: hecho, der derivado, esto es, delegaclo.
ericana, En este carácter derivado de lzl ley estaba implícito su límite, porque en el
acto de delegación no se contenía, ni explícita ni implícitamente, ninguna

55
 EL DERECHO DÚCTIL

avtorización para actuar contra los derechos de los delegantes, es decir, para
contradecir las bases mismas del acto de delegación. Poilo deáás, una even-
tualidad de este tipo habría sido inconcebiblé, como si alguien nombrase un
custodio de sus derechos e implícitamente le permitieñ destruirlos. Esto
significaba simpleme.nte que el legislativo, por..rárrto poder delegado
que- el ejecutivo-y el judicial- no habría pbdido op.rá, legítimáente-igual
como
P".dgt independiente de la delegación éonstitucünal ..ábid" y que, si lo
hubiera hecho, se habría transformado en pocler despótico-r2. En América no
se habría podido aplicar la teoría francesa-del legisládor como asamblea re-
presentativa de una colectiva ..voluntad nacional,, o de la voluntad del pue-
blo concebido como <cuerpo político, unitario.
Degde esté punto de viita, sólo aparentemente podía resultar paradójica
.la opinión de quicnes considerabar la proclama.iór, constitucional de los
derechos totalmente superflua, si no inóluso contradictoria y conrraprodu-
cente. Lo que es verdaderamente fundamental, en efecto, .ro .r.."sita ser
enunciado. Si el principio fundamental sobre el que la Constltución se asienta
es la preexistencia de los derechos, su enunciación pierde significado, signi-
ficado que sería, en cambio, importante allí dond. bp"rur. ál principío f!tr-
damental opuesto: la preexistencia del poder con .i q.r. se haya de pactrr
para arrancarle concesiones o ..derechos>> en el sentido antiguo-i3. Daáas las
premisas constitucionales americanas, la declaración de lostoncretos dere-
chos podría haber llegado a tener importancia no por la garantía de los
Inl_smo9, sino, al contrario, porque a través de distint.s cLáusulas podría
haber dejado entrever la autorización para introducir límites y habúi abier-
to así la posibilidad de peligrosas inteivenciones3a.
La famosa argumentación de A. Hamilton contra esta trlroclamación era,
en este sentido, convincente3s. Tras recordar qr-re en Inglat'erra los derechoé
operaban como pretensión limitadora de los poderes dil rey, con quien los
súbditos establecían algo parecido a los conr¿tos, afirmabá:-
Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en este caso, y como lo retiene
todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular. .Nosoiros, el pueblo de
los Estados Unidos, con el objeto de asegurar loJbeneficios de la libertad á norotro,
mismos y a nuestros descendientes, estatuimos y sancionamos esta Constitución para
los Estados Unidos de América". Aquí tenemos un reconocimiento de los clereihos
populares superiores a varios volúmenes de esos aforismos que constituyen la clistin-
ción principal de las declaraciones de derechos de varios de nuestros Estados, y que
sonarían mucho mejor en un tratado de ética que en la constitución de un gobilrno.
[...] Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos, en el sentidó y con la
amplitud que se pretenden, no sólo son innecesarias en la Constitución proyectacla,
sino que resulta_rían hasta peligrosas. Contendrían varias excepciones a poderes con-
cedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para ieclamar más
facultades de las que otorgan. tCon qué objeto declarar qne no se ñarán cosas que no
se está autorizado a efectuar? Por ejemplo: tpara qué se afirmaríaque la libertaá de la
prensa no sufrirá menoscabo, si no se confiere el poder de imponerle restriciones? No
es que sostenga que uná disposición de esa clase atribuiría facultades de reglamenta-
ción; pero es evidente que suministraría a los hombres con tendencias usuipadoras,

56
 LA SEPAR¡CIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

Ll¡a excllsa atendible para reclnmar ese poder. Podrían argulnerltar cou ciertir apa-
) Para riencia de razón que no se debe imputirr a la Constitución el absurdo de precaverse
even- cotlrra el abusc-r de una potestad qlle no existe y que la disposición que prohíbe limitar
rseun la libertad de la prensa autoriza clarar¡ente a inferir la intención de dotar zrl gobierno
Esto ¡acional de la f¿rcultad de prescribir normas apropiadas en el caso de dicha libertad.
-igr-ral Esro puede servir de ejernplo de los nLlmerosos asideros qlre se ofrecerían a la doctri-
como ¡¿r c{e los poderes de interpretación si se transige con este imprudente celo en favor de
si lo las declaraciones de derechos.
.ca no
ea re- Derivaba de todo esto Lrna actitlrd de cautela ante la ley, a diferencia de
I pue- loqr-re sucedía en la Francia revolucionaria. Mientras allí de la ley siempre
se esperaba un bien, aqlrí se veía un potencial mal que había que neutralizar.
1ójica L:r concepción individualista de los derechos como patrimonio natural con-
Je los ducía a desconfiar de las asambleas omnipotentes, en las ql-re se dih-ryen las
rodu- conciencias individlrales. La balanced constittttion era el instrumento para
ta ser frenar la natural ambición personal de los legisladores y crear un sistema de
sienta gobierno .republicano>> (no "democrático"), favorable para el mantenimiento
signi- áe los derechos mediante un sistema de checks and balances.
r fun- Desde la perspectiva del poder jr-rdicial, esta concepción de la ley venía
)actar ilr-rstrada por la circunstancia no puesta de relieve como su
-normalmente
inrportancia requeriría'r6- de qr-re el artículo III, sección 2, de la Constitu-
las las
dere- ción federal establece que."the judicial power shall extend to all Cases, in
le los Latu and Equily, arising r-rrider this Cor-rstitution,. Law and Equity. La rela-
rodría ción entre la concepción americana del derecho y la inglesa es muy discuti-
abier- da y probablemente muchas veces se analiza con ..imágenes'-r7 construidas
ezc post para alimentar la tesis de la continuidad o de la fractura histórica. En

,ll e fár cllalquier caso, no es difícil apreciar en esta fórmula compllesta Lrna remi-
echos sión a la paradójica situación de la Inglaterra de aquella época én la que se
en los concebía la ley como Ia voluntad de la que dependían incluso los Tribunales
cle justicia, pero donde, elio r-ro obstante, ios jueces eran considerados guar-
dianes de nn derecho no producido exclusivamente por la volr-rntad positiva
retiene de la ley, es decir, de r-rn derecho <en nombre de" las libertades inglesas.
eblo de Como límite a la omnipotencia desordenada e irracional del legislador esta-
DSOTTOS ban los principios del conl?non latu,la ley de Ia razón,la equidad, en suma.
5n para Esta visión complresta del derecho era característica de Inglaterra en la épo-
:rechos ca en que el ..moderno,, rule of law aúrn no se había afirmado con la
r distin-
i, y que
contundencia de la que cien años después hablaría A. V. Dicey'r8. Pues bien,
bierno. dicha visión se hallaba en la base del constitllcionalismo americano en su
¿ con la
crítica al arbitrario comportamiento del parlamento inglés con Nueva In-
ectada, glaterra en tiempos deJorge III, si es qLre debemos interpretar3e Ia Revolu-
'es con- ción americana como una oposición "medieval' a la "moderna', omnipotencia
rar más parlamentaria que comenzó a arraigar en Inglaterra con la Gloriosa Revolu-
que no
ad de la
ción de L689.
res? No Expnesta así, esta interpretación probabierrlente sea forzada, pues no
.menta- puede obviarse la circunstancia,crucial de que el constitucionalismo ameri-
adoras, cano se basaba en un original fundamento que en Inglaterra no había arrai-

57
 '--
f"

EL DERECHO DUCTIL

gadg ni.siqu-iera tras la Gloriosa Revolucióna0: la soberanía popular, en la

modalidad de soberanía de los derechos individuales. El Cornrn^on Law, en
efecto, presuponía una sociedad <antigua>,, tradicionalista y no racionalista
(el racionalismo del cornrnon sense clasista y no igr-ralitaria. Al-lora
"-"ri.rno),
bien, también en la concepción americanalatíauna exigencia-..antigua,, cuan-
do-anteponía los derechos a la ley y para hacerlo invoJaba a una cóncepción
del derecho no exclusivanlenre
"positiva,. La Equity puede ser vista co-o
el equivalente de ese rnagma difiiilmenre caregoilr"blé representado por el
Cornmon Law.
Este comÚrn rechazo de la unidirnensionalidad legislativa del derecho
confiere al i:uez anglosajón Llna posición que no riene comparación con la
posición ..pasiva, característica áe la tradición francesa.
En Inglaterra, la progresiva transformación del rule of Law en Soue-
reignity of the Parliamenl planteaba arduos problernas que requerían inter-
pretación, análisis y capacidad argumentatita al objeto de
"iniertar, la vo-
luntad positiva del legisiador en eliontetto más general de| Cornmon Lawat.
En cualquier caso, siñ emb argo,la autonomía dé los tribunales estaba desti-
nada a disrninuir en ptopor.lón clirecta al fortalecimiento de la soberanía
parlamentaria.
En América, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases de
su expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Law,la Cons-
titución, en la que los déréchos se conciben como realidad presupllesta para
e_l derecho legislativo. Acr-rdiendo a esre inagotable thesaurt)s,Iosjueces pue-
den continuamente pertrecharse de argr-rmentos constitucionales qt-re no
pueden ser contradichos por un tegisladó r clya autoridad está suboráinada
a los derechos. Cuál haya-sido la cóntribución de los jueces e stadounidenses
a Ia cteación de un derecho constirucional jurisprudencial, rrrás irnportante
incluso que el que está escrito en la Constiiucién federal, es algo en lo qr,re
no procede entrar aquí.

7. La ambiualencia de la concepción constitucional ex4ropea

de los derechos

Resumiendo: al menos en su origen, las concepciones francesa y americana

de los derechos estaban profundimente distanciaclas. Estatalista, tb;etirrista y
legislativa, la prime."; pr..sratalista, subjetivista y jr-rrisdiccional, la segunda.
La actual concepción .ourtitr-rcional er-rropea de los derechos se sitúa,
por así decirlo, en medio de ambas. Aunque seiep.ra de la idea francesa del
fundamento jurídico exclusivo en la ley, no llega, sin embargo, a negar a
ésta un fundamento autónomo propio, una funclf¡ .política> propia vincu-
lada a fines independientes de lós derechos. Tanto la ley como los derechos
tienen su propia (no necesariamente la misma) dignidad constitucional.
Rechazando, en efecto, un4 fundamentación iusnaturalista de los derechos
(lo que no implica desvalorizar Ia contribución del derecho natural a las

5B
 LA SEPARACIÓI"I DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
', en la
f.,rrnulaciones constitlrcionales de los derechos), en el derecho actual éstos
AW) en
nalista
.l.,.rier.r valor jurídico positivo sólo con la Constitr-rción, que instituye
,'._L]Ui¿¡ el poder legislativo. Desde Lrn punto de vista general, esta doble e
Ahora
i,r]"p.n¿iente fundamentación constitucional de los derechos y de la ley
) CUall-
epción
.,,""n" dotar a la dinámica espontánea de la sociedad de una fuerza
,"á"1^.1o.¿r desde arriba, propiamente estatal, que entra en concurrencia
r COnIO
por .ái l"r derechos. Naturalmente, en caso de conflicto prevalecen los dere-
el
.ir"r. Pero lo que se acaba de decir mllestra que existe un ámbito de funcio-
nes legislativas propias del Estado, Lrn ámbito que está fundado sobre la
natnraleza política de este úrltirno y qLle no depende de los derechos de
erecho
con la naítr aleza in d ivi d u al -
Pr-rede afirmarse; por tanto, que en Er"rropa se mantiene Llna concepción
Soue-
clel Estado, en cuanto se manifiesta a través de la ley, como sujeto dotado
r inter- orisinariamente de poderes propios, ontológicamente distintos de los dere-
la vo- .hJs de los individuos. No cabe decir que la ley se admita sólo en función de
Lawat. los clerechos individuales, porque pr-rede estar legítimamente animada por
r desti-
inrereses públicos qlle no sean simplemente la traducción legislativa de los
)eranía
derechos individuales. En algunos casos, y de modo particularmente acusa-
do en las Constituciones que contienen nonnas prograrnáticas o Staatsziel-
rses de bestitnmt¿ng'en,la persecución de estos objetivos incluso viene impuesta cons-
Cons- titr.rcionalmente.
:a paÍa En la actual época de la'democracia, además, el Estado, y en particular
ls pue- el Estado-legislador, es también, a su vez, expresión de un orden de dere-
ILre no chos, los derechos políticos, intrínsecamente diferentes de los qr-re se orien-
Jinada tan a la persecución de intereses individuales. Estos derechos sirven para
denses nrover a la participación de los ciudadanos en la comúrn determinación de la
)rtante dirección política de la vida colectiva, y no son sirnplemente expresión de
lo que derechos en la dimensión individr-ral. De este modo, cl postulado del dere-
cho púrblico europeo, la "politicidad" de la ley, irreductible a simple slrma o
equilibrio de intereses individr-rales, se mantiene y encuentra una ulterior
razón de ser en la dernocracia.
A la vista de estas consideraciones, probablemente cleba establecerse
para el derecho constitllcional europeo un significado distinto al americano
:ftcarla en lo referente a aquel ..cambio de época" en la relación entre los derechos
de los particLrlares y el poder del Estado de la que se h¿r hablado a propósito
Lvista y
gunda. del constitr,rcionalismo americanoa2. Es verdad que hoy ya no sería posible
: sitúa, una fundarnentación de la relación política sobre la base de un Estado c1r-re
esa del
exija a los particlllares obediencia incondicionada y es asirnismo cierto que
dicha fundamentación debe desarrollarse desde abajo, a partir de los inclivi-
egar a
dr,ros que prometen obediencia a cambio de la seguridad de sus derechos.
vincu-
rechos
Pero son clos las categorías de derechos qt-re resultan relevantes: los dere-
chos individuales y los clerechos políticos. De los primeros deriva la preten-
:ional.
rechos
sión de protección de una esfera de vida plrramente indiviclual; cle los se-
gtindos, en cambio, deriva la pretensión de participar en la determinación
lalas del Estado y de sLrs actividades, en una perspectiva no ligada a la simple

59
 F

EL DERECHO DÚCTIL

defensa y prorrroción de intereses individuales, sino esencialmente política.

Así pues, forma también parte constitutiva de la legitimidad del Estado sr-r
establecimiento como fuerza efectiva capaz de dar salida a la dimensión
política de individuos dotados de derechós. Sería, por ello, restrictiv a, ade-
más de esencialmente extraña a la tradición del pensamiento consritr,rcional
europeo, una visión del Estado como simple servidor o instrumento técnico
de la suma de derechos individuales.
En el contexto europeo, presentar los derechos individuales como fun-
damento absoluto de la vida colectiva aparecería, ciertamente, como Llna
excesiva desvalorización de la l"y y r-rna hipertrofia de la jurisdicción, en
detrimento de la libertad y espontaneidad de la vida propiamente política y
de los derechos que son función de la mismaa3. Nótese que las Constitucio-
nes europeas actuales hablan de la democracia si no antes que de los dere-
chos, al menos junto a ellos.
Por estos motivos, puede decirse que la relación ley-derechos que ha
arraigado en las constituciones europeas actuales, en 1o que se aleja de la
francesa-revolucionaria, se acerca a la americana y, €n lo que se aleja de la
americana, se aproxima a la francesa-revolucionaria. Al reconocimiento de
los derechos como patrimonio subjetivo individual, con la consiguiente im-
portancia de la labor de los jueces en la actualízación de dicho patrimonio, se
suma el reconocimiento de la ley como instrumento de proyectos políticos y
jurídicos objetivos. Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los dere-
chos (en Arnérica) y la de la ley (en Francia), deben ceder paso a concepcio-
nes que permitan un equilibrio entre las exigencias de los derechos y las de la
ley o, dicho de otro modo, entre el poder de los jr,reces y el del legislador.
En Europa se mantiene, por tanto, la surnrna diuisio entre lo que es
propiamente político y lo q.t. propiamente individual. Po'r ello, pr-tád"., y
"r
deben delimitarse las dos ..vertienteso del derecho de las que se ha hablado,
vertientes qLre, al tener r-rn fundamento claro e independiente, conviven
necesariamente, sin que una deba subordinarse a la otra. Dos ..vertientes>>,
puede añadirse aúrn, que no son concebibles en estos términos ni en Francia,
donde prevalece el aspecto de la ley (en el sentido de énfasis en la ley como
instrumento para la afirmación de los derechos), ni en Estados Unidos, don-
de prevalece el de los derechos individuales (en el sentido de que la ley no
puede ser distinta de lo que dicen los derechos).
La situación que ha derivado de ello es, por primera vez en la época
rnoderna, Lrna solución de equilibrio: la coexistencia de dos vertientes del
derecho igualmente esenciales, una vertiente "subjetiva>), exenta de las in-
cursiones de la política, y una vertiente ..objetivar,, €r la que las decisiones
políticas tienen que desempeñar legítimamente su papel. También el ..Esta-
do de derecho" decimonónico había intentado algo parecido, pero sin con-
seguirlo: al final, su concepción de los derechos resultaba desequilibrada
frente a la concepción meramente positivista del derecho que le era propia.
Uno de los logros del derecho de nuestro siglo consiste, en cambio, en haber
establecido las condiciones para poder realizar este equilibrio.

60
 LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

ca. g. Exctrrsus sobre las concepciones del control de constitucionalidad

SLl d.e las leYes
ión
de- Las coordenadas que se han trazado permiten ilustrar algunos aspectos fttn-
nal clarnentales de los distintos sistemas de jr-rsticia constitucional.
ico
a) El control de constitucionalidad "de derecho obietivo,,: Francia
Lrn -
lrla De lo poco que se ha dicho sobre el significado "legislativo', de la proclama-
en ción de los derechos y sobre la fr-rnción originaria de la ley, se pueden com-
:ay ore¡der las razones por las qr-re en Francia se ha mantenido durante mucho
:io- ii"ttrpo el dogma de la omnipotencia de la asamblea parlamentaria y de la
)re- lry y por las qr-re el ..gobierno de los jr-reces>> se considera la peor de las
aberraciones constitucionalesaa. De ahí que sean igualmente claras las razo-
ha nes por las que, en Francia, el control de constitr-rcionalidad de la ley sólo se
:la ha desarrollado recientemente y como instrumento de tutela objetiva de la
ela Constitución, más que como garantía de los derechosai.
,de La reciente afirmación del Conseil Constittttionnel (decisión n-o 1.97 de
im- 23 de agosto de 1985): ..la loi votée n'exprime la volonté générale que dans
t, Se |e respect de la Constitution', es el punto de llegada de una evolución que
)sy ha menoscabado el absolutismo de la ley, sometiendo su validez ala condi-
tre- ción del "principio de constitucionalidad"a6. Por otra parte, la comproba-
:io- ción de esta condición es una cuestión que hace referencia al derecho, no a
ela los derechos, y, en consecuencia, el Conseil ha sido justamente definido
l-. corno el régulateur de I'actiuité des pouuoirs publics, aun cuanclo han sido
tes notables sus esfuerzos (desde la admisión de la Déclaration de 1789 como
lny parámetro de enjuiciamiento de la vabdez de las leyes) por transforrnarse en
rdo, protecteur des droits et des libertésa7.
ven Ahora bien, la tr-rtela de los derechos aparece como consecuencia de la
eS>)r
conformidad de la ley con la Constitución; el procedimiento de control a
cia, priori se desarrolla como confrontación entre textos normativos, con inde-
)mO pendencia de su aplicación pr-rntllal a casos concretos, y, alrnque haya habido
.on- apertlrras a la exigencia de r-rn juicio contradictorio, no contempla la repre-
' Ilo sentación de las razones de los titr-rlares de los derechos frente alas razones de
los .señores,' de la ley. En el ..estilo" de la doctrina francesa sigue prevalecien-
do la idea de un derecho "de r-rna sóla vertiente,,, ur derecho como legislación
'Oca (ordinaria o constitucional), y la ciencia del derecho es aún, de entre todas las
del
; in- tendencias existentes en los distintos países europeos, la más ligada a actitu-
)nes des iuspositivistas de estricto ..servicio" al derecho establecido. Al menos por
,sta- ahora (debería añadirse): mientras no se logre introducir un sistema de recur-
:on- so jtrdicial ante el Conseil Constitutionnel que sitúre en primer plano de la
:ada dinámica de la gararrtía constitlrcional la exigencia de protección de los dere-
pia- chos constitucionales individualesas. LJna innovación semejante no dejaría de
rber fomentar, tarde o temprano, imporqantes transformaciones no sólo en la prác-
tica, sino también en la teoría del derecho.

61,
 EL DERECHO DUCTIL

b) El control de constitucionalidad de derecho subjetivo:

Estados Unidos
En las antípodas se sitúa la lógica del sistema norteamericano, que se desa-
rrolló desde el principio sobre la base de las exigencias de tutela judicial
inmediata de los derechos fundados en la Constitución. La tutela de estos
derechos, y flo otra cosa, constituye Ia razón esencial de ese sistema de
justicia constitucional, en el que el control de la ley, al menos desde el punto
de vista conceptual, tiene lugar per incidens en procedimientos judiciales
sobre controversias que afectan de manera concreta a los derechos de las
partes y en los qr-re las razones del legislador no encuentran ningún espacio
de defensa autónoma. El ..estilo,, de la ciencia del derecho, al contrario que
en Francia, se basa en la apreciación de las razones de los derechos tal y
como aparecen reflejados en los casos concretos, según un método casuístico
qLre no se deja atrapar por las pretensio¡ss ..planificadoras>> generales y
abstractas del derecho europeo. Más que al servicio del derecho objetivo, la
ciencia del derecho se pone al servicio de los derechos subjetivos.
c) El privilegio del legisiador en los sistemas europeos distintos del francés
Aparte de Francia, que en este punto se sigue a sí misma, el control de
constitucionalidad de las leyes en Eurropa está organizado para garantízar
un equilibrio entre las exigencias del legislador y las exigencias de los dere-
chos. Exch-ryendo el judicial reuiew of legislation arnericano, desarrollado
de forma ..difusa" por todos los jueces en el ámbito de sr-r jurisdicción nor-
mal sobre los derechos individuales, se ha querido creat un sistema especial
que evitase desembocar en la judicial supre?nacy,Io qr-re hubiese sido como
afirmar la supremacía, a través de la jurisdicción, de los derechos sobre la
ley. El control de constitucionalidad reservado a órganos ad boc separados
de la jurisdicción ordinaria, es decir, la llamadaVerfassungsgerichtsbarkeit o
jurisdicción constitucional, está destinado a atender a las exigencias de la
l.y y del legislador junto a las de los titulares de los derechos constituciona-
les. A este respecto, se ha hablado diferencia del sistema americano-
de priuilegio -a
del legislador4e, :ur^a expresión que indica, sobre todo, que el
legislador tiene su propio jvez, que actúra a través de procedimientos parti-
culares y está formado por personal no exclusivamente judicial, capacitado
para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las
exigencias propiamente políticas expresadas en la ley. Puede observarse aquí
un paralelismo con las razones históricas qLre determinaron el surgimiento
de otra "justicia especialo, la justicia administrativa. Así como entonces se
quiso r-rn juez de la administración, ahora se quiere un juez del legislador
(fórmulas que en su conjunto expresan ambiguamente tanto un objeto como
una pertenencia). No hay nada de todo esto en el sistema americano, que no
conoce tratamientos privilegiados para el legislador.

62
 LA SEPARACION DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

d) Nulidad o anulabilidad de la ley inconstittrcional

pl "privilegio del legislador" también se manifiesta a propósito de la eficacia
:sa- del'a ley inconstitucional. Dado su carácter a priori, eI sistema francés no
cial ofrece problemas, pLlesto que está orientado a excluir en línea de principio
;tos q¡e pueda entrar en vigor una ley inconstitucional. Las cosas cambian si,
de por el contra.rio, el control es a posteriori (pudiendo existir una ley vigente
nto pero inconstitucional) y opera el "privilegio del legislador,'. En ese caso, se
ales dice, la ley es vinculante para todos y, por consiguiente, su eficacia queda
las preservada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la Constitución
rcio irurt" que no se haya pronunciado el Tribunal o Corte constitucional. No es
que nnla, sino anulable, y mientras no sea anulada es efícaz.
aly Esto supone una garar,tía frente a la posibilidad de que algr-rien pueda
rico poner en cuestión su eficacia en cualquier momento. Esta posibilidad, que
:SY éxiste al rnenos en línea de principio en el sisterna delJudicial Reuiew, se ha
,, la considerado "anárquica,,, por cuanto destructora de Ia autoridad del Estado
expresada mediante la ley. Exigir en general, como condición previa de la
operatividad dc una ley, la justificación de su validez significa destruir su
rcés fuerza- La autoridad legislativa tiene derecho a la exigibilidad de sus actos
sobre la base de su presunción de legitin-ridad. Sólo tras el pronunciamiento
de jr-rdicial que establezca su invalidez puede desaparecer aquella presunción y,
izar con ella, su fuerza obligatoria-tt).
3re-
ado e) La responsabilidad por la ejecución de la ley inconstitucional
lor-
cial De la existencia o no del privilegio del legislador depende incluso la distinta
rmO posición de quienes hayan violado derechos de terceros al aplicar leyes in-
ela constitlrcionales. En Estados Unidos, al menos durante todo el siglo xIX, la
dos regla era la responsabilidad plena y directa de los public officiers, si bien
:it o hoy dicha regla está siendo progresivamente lirnitada por obvias exigencias
ela de funcionalidad en una administración con un número creciente de tareas.
)na- El acto contrario a la Constitución, aunque fuese conforme a la ley, era, en
línea de principio, imputable al sr-rjeto como individuo, y de ahí que éste
eel asumiera la responsabilidad por violación de los clerechos de terceros. El
trti- fundamento de este principio, ciertamente extrañ o a Ia mentalidad euro-
ado peo-continental, residía en la constatación de que si existe violación de de-
, las rechos el acto está, por definición, fuera de los límites de la delegación de
rqr-rí poder recibida I, por cons.iguiente, debe entenderse como una mera actua-
:uto ción personal del agente. Este no pr-rede considerarse funcionario público y
IS SC pretender por elio inmunidadsr. En las últimas décadas, la jr-rrisprudencia ha
.dor reducido notablemente ias consecllencias aplicativas de este principio, pero
)1Tlo permanece aún corrro el trasfondo general de los instrumentos jr-rrispruden-
lno ciales utilizados para circunscribir su alcance en cada caso. En Francia el
problema no existe, porque la lqy que ha entrado en vigor es, por defini-
ción, válida y ni siquiera conceptúalmente puede plantearse el problema de

63
 F

EL DERECHO DUCTIL

derechos subjetivos conculcados por actos de la administración conformes

con una prescripción legislativa pero disconformes con la Constitr-rción. En
el resto de Estados europeos la situación es menos clara. Hay quien sostiene
una posición que se aproxima a la francesa, sobre la base del concepto de
"ejecutoriedad' de la ley en relación con la Administración, sujeta ciega-
mente a su observancia. Otros, sobre la base de la eficacia anulatoria de la
declaración de inconstitucionalidad, que tiene efectos retroactivos, lnantie-
nen que la ley inconstitucional no tiene eficacia vinculante para la Adminis-
tración, clryos actos vendrán en todo caso anulados como consecuencia de
la anulación de la ley inconstitucional sobre la que se basan. Pero nadie
reconoce (aparte de los raros casos de leyes puramente aparentes, en los que
debería reconocerse la existencia de una obligación de inaplicarlas) la posi-
bilidad de qr-re los terceros pidan resarcimiento a los funcionarios que hayan
aplicado leyes inconstitucionales. La ley es ley y, aunque sea inconstitucio-
nal, su aplicación no "degrada" al funcionario a simple sujeto privado. Po-
dría establecerse, si acaso, Lrna responsabilidad del Estado, pero sólo en la
medida en que una nuev aley intervinie ra para satisfacer a los damnificados.

f) Los límites del control de constitucionalidad de las leyes

Se da aquí una situación paradójica: en Eurropa el proceso consti-
-donde
tucional está construido sobre la doble exigencia de tomar en consideración
no sólo los derechos, sino también el poder legislativo- no existe una cláu-
sula de exención frente a la jurisdicción constitucional como la que, segúrn
la jurisprudencia norteamericana referente alas justiciability doctritrcs, pro-
tege las political questionss2. Esto es así porque, en Europa, la jurisdicción
constitucional nace propiamente como equilibrio entre iura y leges Y, Por
tanto, no cabría concebir leyes que no entrasen en este equilibrio. Las leyes
qLre pretendieran situarse al margen, en nombre de una incondicionada <<ra-
zón de Estado,,r no serían nada distinto a la sr-rpervivencia de un absolutis-
mo legislativo del tipo de aquel característico del Estado de derecho legisla-
tivo del siglo xtx, Por ello, las cuestiones de legitimidad constitucional de las
leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitlrcionalidad. Pueden ser
infundadas cuando la ley respeta la Constitución o cuando falta la norma
constitucional de referencia (es decir, en los casos de opciones legislativas
constitucionalmente indiferentes). En cambio, en Estados Unidos, dorrde
no se reserva al legislador ningún tratamiento específico en el control de las
leyes, opera el principio de separación de poderes, lo que permite impedir
exorbitancias ..políticaso de los Tribunales, incluido el Tribunal supremo,
en las cuestione s inherently non-justiciable. Esto no podría suceder en Eu-
ropa, porque los Tribr-rnales constitucionales son considerados generalmen-
te al margen, o por encima, de la separación de poderes.
Pese a las diferencias de principio entre los distintos sistemas de control
de constitucionalidad de lgs leyes, ha habido se sabe- importantes
-como
pasos de aproximacións¡. Él Tribunal supremo de Estados Unidos es ahora

64
 LA SEPARACIóN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a

formes eI ittez especial de las
ión. En i^l i.itr.inales constitucionales europeos, y, de otra parte, la introducción
ostiene l,li ..,,.,rro1 de las leyes a través de cuestiones prejudiciales de constitlrciona-
:pto de iil.,l-f-'" sit¡ado a los Tribunales constitucionales elrropeos en el circuito de
r clega- i" l,'*ri.i" grdinaria, con resultados asimilables en muchos aspectos a los del
ia de la ;1r'r;;r^ cstadounidense. Por otro lado, el-propio sistema francés ha experi-
mantie- l-r.nroao Lrna espectacular evolución, todavía en cLlrso, hacia una concep-
dnrinis- fij,-, "ordinariao de la jr-rsticia constitucional. Ahora bien, las diferencias
nersisrelt y se ha tratado de mostr están vinculadas a la diferen-
'ncia de -como
enrre I.y y derechos originariamente institr-rida por la Constitu-
o r-radie ie relación
los que ci<in.
la posi-
e l-rayan
;titLrcio- 9. El significado bistórico de la constitt'tcionalización europea
.do. Po- de los derechos en la segunda posguerra
lo en la
ficados. A'nqi-re no siempre con un sigr-rificad_o perfectamente coincidente, es indu-
clablé qLre en la ciencia constitllcional actual el lenguaje de los derechos ha
to¡trrcló la delantera a cualquier otro lenguaje. Flasta tal punto es así que,
Dara esrablecer una diferencia con el .Estado de derechoo decimonónico,
'hoy t" habla a veces de ..Estado de derechos,. En el plano del derecho cons-
r constl-
leración titúcional, este plrnto de llegada pr-rede considerarse como la consecuencia
na clátt- cle fer-rómenos rnás generales que saclrden completarnente el campo de la
:, segútn experiencia política y étrca conterrlporáneasa. Lo que sr-rbyace e_s, ciertamen-
tes, pf o- te, el descrédito en que, en la segunda posguerra, cayó la idea hegeliana
;dicción .rotal,, del Estado corno realidad en acto de la Idea ética objetiva <qlre se
's Y' Por pier-rsa y sabe a sí misma y lleva a cabo ]o que sabe y eu la medida en que lo
-as ieyes irrbe,t-t. El Est¿rdo (qlre sabe,, con independencia e inciuso contra lo que
ada "ra- s¿rben los seres hurnanos particr-rlares, era el Estado al qr-re debían atribuirse
rsolutis- las responsabilidades por las trageclias cle alcance mundial ql're se produjeron
> legisla- durante y entre las dos guerras. A los ojos de los supervivietrtes, era evidente
ral de las qlie tanto el Estado nacional-burgurés colrlo el totalitario no sabían en reali-
eden ser dad lo que hacían.
a norma La ócasión para dar a los derechos tin fundamento más sólido que el
;islativas proporcionaclo por la ley estatal sr,rrgió con la reacción que se produjo, al
;, donde iérmino de la segunda guerra mr-rndial, en aquellos Estados que se vieron en
'ol de las la necesidad de refundar las instituciones constitucionales despr-rés del to-
impedir talitarismo fascista y nacionalsocialista. La misma necesidad qr-re luego, en el
Lrpremo, período final de los últimos fascismos europeos en los airos setenta, se ma-
:r en Eu- nifestaría en la península ibérica y qr'le hoy, tras el final de los regímenes
:ralmen- comunisras, está presente en la renovación de las instituciones de los países
de la Europa del Este. El tema de los derechos representa, así, un punto de
: control encuentro en las transformaciones constitucionales que siguieron ala caída
)ortanteS de los totalitarismos, tanto de derecha corno de izquierda. Todos aquellos
es ahora regímenes, de acuerdo con su ñaturaleza, tenían en comúrn este punto de

65
 !

EL DERECHO DÚCTIL

partida: denunciar, por engañosa, cualquier pretensión de que una vida

individual tenga sentido separada de la totaliáad del Estado y, por ranto,
c_ualquier postulación de una esfera de derechos en sentido rnb;.iiv o capaz
de concurrir con, y eventualmente limitar, la voluntad del Estado.
Por lo demás, el renacimiento de los derechos del hombre no represen-
tó, por lo general, Ia victoria del derecho natural sobre su adversario histó-
rico, el positivismo jurídico. Y sin embargo es justamente esto lo que habría
podido suceder si se tiene en cuenta que, también por lo general, al positi-
vismo jurídico se le acusaba de haber proporcionado las premisas para la
absolutización del poder del Estado, que había enconrrado en el totálitaris-
mo su más radical y terrible manifestación.

a) El iusnaturalismo subjetivista no gozaba entonces de ningún crédi-

to56. Se le podía imputar un importante pecado de orgullo al haber querido
fundamentar el derecho exclusivamente sobre las capacidades humanast
primero sobre la raz6n abstracta y luego, en el sueño de la razón, sobre la
voluntad ocasional y vitalistamente determinada, por más que estuviese ..afe-
rrada,, a símbolos o mitos .objetivos>>, revestidos también de ambiguos sig-
nos iusnaturalistas (la sangre, la patría, la raza, etc.) que, sin embargo, no
hacían más que disimular a duras penas la desenfrenada fuerza de la volun-
tad. Las aberraciones de los totalitarismos, por tanto, no aparecían sólo
como un fallo del positivismo, sino tambi¿n áel iusnaturalismo subjetivistasT.
En efecto, iacaso no podían aparecer <<naturales,, incluso los campos de
exterminio a los ojos de una visión depravada de la..naturaIeza,, humana?
No es, por ello, incomprensible que el lema de bienvenida al carnpo de
Buchenwald fuese la máxima más <<natural>> de la justicia distributiva:
"jedem
das Seine" (A cada uno 1o suyo)sS. 1

Este germen de corrupción no había sido advertido al principio, porque

allá del eventual contraste de contenidos- el derecho natulal
-más
subjetivista compartía con su antagonista, el derecho natural ligado a una
revelación, el presupuesto de un orden objetivo desde el que sería posible
alcanzar la certeza. Ahora bien, ya en su origen atribución a Iá razón
humana del poder de arbitraje sobre la verdad -la y la falsedad de todas las
visiones racionales del mundo- estaba in nuce su desarrollo. La razón se
presentaba como simple ..reflejo" de un mundo exterior racional y en tal
posición reflexiva basaba su título de legitimidad. Sin embargo, ante la
opinabilidad de las conclusiones y ante su variedad y mutabilidad, la razón
terminaba por convertirse en fuerza creadora subjetiva y por sustituir un
orden dado por un orden solamente pensado.Y, al contrario que el orden
dado, que puede aparecer como verdadero, justo y, por ello, obligatorio
postula todo auténtico iusnaturalismo-, el orden puramente pen-
-como
sado resultaba al final, en el caos de las opiniones, meramenre queiido,
como postula todo verdadero iuspositivismo.
Se manteníaIa tensiór¡, típica del iusnaturalismo, entre el deber ser, el
mundo de los valores, y el ser, el mundo de la realidad, y esto desataba el

66
 LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

vida -.,nflicto entre grandes fuerzas empeñadas en resolver, cada Lllla a su modo,
anto, i7',r"lt^ tensión. Contra todo pronóstico, el mundo, en lugar de racionali-
:apaz ,ilá comenzaba a ser el campo de batalla de ejércitos contrapues-
).* "U¡.tiva, unidos en la misma fe y en la misma volr-rntad: dar al mundo la
esen- ^""que
iá.i-,-," que cada uno su soberano juicio- ss¡imaba correcta. En la
ristó- -en
rnundial aparecía así en primer plano, como dato público, la plurali-
"...r-t^
abría áo¿ ¿. voluntades qlre pugnaban por llevar a cabo el propio proyecto ver-
ositi- .lr.l.to, jr-rsto y obligatorio, mientras que las razones del desacuerdo queda-
rra la b"r, t.l"gadas simplemente en la esfera de lo particular, relevante sólo para
taris- cada una de ellas, individualmente considerada-
El hecho de que las fuerzas en pugna fuesen cada una por su propio
car-nino y el abandono de un terreno común de valores y principios objeti-
:rédi- vos condujeron, al final, ala tragedia mundial. Por eso, proponer de nuevo
erido trn derecho natural de rnatriz racionalista y subjetivista no habría tenido
anas: éxito, plres al final chocaba con las mismas objeciones históricas que conde-
)re la naban el positivismo jurídicose.
.afe-
s sig- b) Pero tampoco la otra versión del iusnaturalismo, la cristiano-católi-
f, no ca, que en la segunda posguerra conoció un nLlevo ..renacirniento1160, podía
rlun- aspirar a Lrna auténtica afirmación integral en sus términos clásicos, es decir
sóio tomistas. Es verdad que, frente al arbitrio ínsito a todo artificio human<-r, su
sta-s7. asunción de un orden "dado,, del universo el que la posición del hom-
)s de -en
bre viene prefijada por la creación, acatada corno verdadera y buena y, por
ana? ranto, obligatoria- ha dejado huellas importantes. Precisamente, las nocio-
ode nes de dignidad humana.r y persona hurnan¿62 que no pertene-
:dem -¡66iones
cen a la tradición del iusnaturalismo racionalista, sino a la del iusnaturalis-
mo cristiano-católico-, que se encllentran enlrnciadas en muchas
rqLre constituciones y en varias declaraciones internacionales de derechos6'] a modo
rural de eje sobre el que gira toda la concepción actr-ral del derecho y de los dere-
. una chos, expresan Lrn concepto objetivo derivado de una determinada visión
sible del hombre y de su "posición" en el mundo. Las huellas de esta presencia,
azón sin embargo, no traducen una victoria total. Tales nociones constitlryen, si
s las acaso, Lrna contribr,rción particular en un proyecto político-constitucional
in se más amplio.
n tal En ia reacción contra el positivismo jurídico no se hubiera podido pasar
te la totalmente a la otra parte. Lo habría impedido otro gran e irrenunciable
tzón colnponente del constitLrcionalismo actlral: la democracia, qr,re impide la
run afirmación total y absoluta cle cualquier concepción "natural' del derecho.
rden En efecto, todo régimen democrático, basado en la regla de la mayoría,
.orio introduce en el mundo del derecho un elemento de artificiosidad. El dere-
pen- cho, producto de la voh-rntad mayoritaria, no se puede predeterminar en sus
:ido, contenidos, como no se pueden predeterrninar las mayorías qr-re 1o prodr-r-
cen, sino qLre es expresión de imprevisibles y no predeterminables .orienta-
:r, el ciones políticas,,6a, y para deter¡¡inar estas orientaciones o para participar
ra el en ellas se desarrolla la lucha entre las partes políticas conforme a estructu-

67
 EL DERECHO DÚCTIL

ras previstas ¿td hoc por la Constitución. El derecho natLrral, por cuanto
afirmación de un orden qr're se presenta como justo e incontrovertible, no
sería compatible con la dcmocracia en su sentido actual, qr-re está, por el
contrario, ligada a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, esto es, a
la.relatividad'6'5.
Por lo demás, la experiencia de las democracias sociales de la primera
posguerra (empezando por la Alemania weimariana) demostraba qLre, en
vista de políticas reformadoras, la ley podía servir para afirmar determina-
dos valores de justicia, es decir, determinadas concépciones de la sociedad.
El principio de la mayoría se vincula así a la idea de la ley como modo de
expresión de ur-r fundamental derecho político de transformación social,
que debe reconocerse a todas las posibles mayorías futuras. Un derecho
cuyo ejercicio consiste, precisamente, en la puesta en juego de la democra-
cia competitiva.
Cualquier afirmación de un orden dado, como postulado de la vida po-
lítica social, habría significado el rechazo de la democracia. Habría sido una
posición ciegamente conservadora. Por motivos oplrestos a los del iusnatura-
lismo racionalista (allí, el exceso de subjetivismo; aquí, el exceso de
objetivismo), tampoco el iusnaturalismo de matriz cristiano-católica podía
proporcionar, por sí sólo, respuesta a la exigencia de fundamentación de r-rn
nlrevo orden político básado en los derechos políticos democráticos.
I Con todo, se consideraba indispensable un anclaje en algo objetivo, en
algo más fuerte que las razones y las voluntades políticas que se fuesen afir-
mando en el transcLrrso del tiempo. Para ello el derecho debía recuperar algo
de indiscutible, algo que pudiera tomarse como punto de partida, <natural>> y
no controvertido, de cr-ralquier orden social y político, y del que nadie pr-rdie-
se separarse. La tranqr-rilidad de los particulares y su participación leal y sin
reservas mentales en la vida colecriva dependían de esta seguridad.¡
I La solución al problema consistió en la constitucíonaltzación de los de-
rechos: una solución que se aparta tanto de la tradición estatalista del Esta-
do de derecho decimonónico, como de las distintas tradiciones que se com-
prenden bajo el nornbre de iusnaturalismo, no obstante presentar aspectos
de ambas.iEn el sentido que después se dírá, se trataba de una snperaéióntu.
En qué haya consistido ésta, desde el punto de vista del desarrollo del dere-
cho constitucional y de sus técnicas, es algo en lo que entraremos más ade-
lante. Ahora, en cambio, es preciso detenerse en Lrn aspecto crucial de esta
constitlrcionalización, a la que muchas veces no se presta la atención que
merece, relacionado con la confluencia de dos tradiciones sobre los dere-
chos que, por lo qug respecta a su función, son distintas y no siempre fácil-
mente conciliables.lEn síntesis: los derechos orientados a la libertad y los
derechos orientados a la justicia. r

68
 :ffir-
,s
tr
;1

tA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

ranto NOTAS
3, no
or el l. Se entiencle que se habla aquí de los.de¡echos qlre conciernen al hornbre cor¡o ral, no arl
es, a ¡o¡rbre en cll¿rnto entabla rel¿rciones ittrídicas particulares corl otros hombres, como por eje6plo rel¿rcio-
¡cs contr:lctlt:rles. En el prin-rer caso se puede hablar de .clerechos absolr¡tos. y en el seg¡¡cl6 cle .clerechos
relativos'. Los derechos de los qr"re se ocllpa el derecho constitucir¡rral son principalnre-nte clel primer tipo;
mera l1¡s ciel segundo tipo sotl sobre toclo otrieto del derecho civil. Por lo demás, pr,rec{e clecirse .1.,. i" .rr.,r.ti .,i
e, en de l<¡s clerechos constitt¡cionales nace del clerechocivil,cuando, con el raci<¡nalismo igualitario, se enlpre¡-
c¡c l¿r l¿rbor de rtn¿r configuración unitaria, general y abstracta de la "persolralicl¿rcl jri.iaica. cle los suletos
nina-
con crrpirciclad de obrar en el árnbito del derecho civil. Fn.efecto, cor-l el derecho civii moclern,, e.errrigo cle
:dad. los st(ttr!s clifererrciaclos propios del Attcien Réginrc, cnda inclividLro posee una serie cle "clerechos ,rbsolutos.
lo de (lrr vicl:'r, la integridad e inviol¡bilidacl de la persolta, la libertacl, el honor, el nombre, etc.) que co¡srirrrye¡
>cial, lrr brrse c{e las relacioues jurídicas cortcretas, sobre toclo de l¿rs contractlr¿rles. Los clerechos clei hor-nbre delos
que habla el de¡echo. constitttciou¿tl son stt extensión a un conrexto rlás anrplio, que hace referencia en
echo gL-rleral a ln posición ir'rrídica'del particr.rlar en el ámbito clel Est¿rclo (descle hace rie'-rpo está err marcha una
fcra- cxrensi<in rtlterior de los derechos h¿rci¿r ltn horizonte internacional). A este ¡..rp.a,o, H. Coing, *1,1¡¡
Gcsclriclrte des Begriffs "subiektives Recht"", en H. Coing - F. H. Lawson - K. Gronfors,Das srtb¡ektiue
Recht ttnd der Rechtsscbtttz der Persónlichkeuf, Metzner, Frankfurt a. M., Berlir-r,1,959, pp. Z rr.
I po- 2. El primer intento de ftrndar¡entrr los derechos en la esfera de las relacior.,., .,la.. los indivi-
) una dr-ros 1'el Estndo es de C. F. Gerber ("Übe. óffentliche Rechte" t18521, tracl. it. "Sui cliritti pubblici", err
tura- lcl.,Diritto ptrbblico, Giuffré, Mil:rno, 1971, pp.5 ss.), en el m¿rrco de trna visión fr-rerte¡¡e¡rre estar¿rlisra
clc¡nc{e la gar:rntí:r del prrticular vení¿r a ser, al final, consecuencia de .urr:r dominación estatal basacl¿r en l¿r
ode jtrstici:r y en la sat¡ia mocleraciót.r. (Ibid.. pp. 65-66).
rodía El intento rnás depurad<> c{e construir tllra categoría de derechos frente al Est:rclo, con-rpatible con la
le un onrnipotencia de stt voltrntad legislador:r, es obrad.e G. Jellinek, System der óffentlicl¡en Recl¡te (1g92),
tracl. ir. de la 2." ed. (1905), Sistenta dei diritti ptúblici soggettiui, Societh Eclitrile Libraria, Milancr, t91)'.
IJnrr reconstrucció¡r clesarrollada de la',categorí¿r de.los clerechos púrblicos strbjerivos y cie sr.r significaclo
c, en lristórico err A. Bald¿rssarre, "Diritti pr-rtrblici soggettivi., en Ettciclopedia giuridicr,lroi. IX.
afir- 3. Al respecto, M. Dogliani, "Le ragioni c{ella cliscontirruiti tra l¿r c¡lrura gitrspubblicisrica pre- e
algo post- costifl.rzionale., en La necessaria discontittuitá. Inttnagini nel diritto ptrbbliÁ,liMulino, Boügna,
'al" Y I 990, p. 1 1 3. En el mismo volnuren, t¿rmbién A. Orsi llattaglilri, ."L'as¡r:.r6a e infeconcl¿r icle¿r". Dis¿rvvenr.re
ciell'individLro nell¿r c¡-rltt¡r¿r giuspubblicis¡i6¿., pp. 1 1 ss.
Lrdie- 4. Th. Hobbes, Leuiatán, parte II, cap. XXIX, trad. de A. Escohotado, Nacional, Maclrid, 1 983.
y sin 5. G. Jellinek, Sistenta, cit., p. 56.
6. Supra, pp.27 ss.
7. G. Anschiitz, Die Verfassrrng des detttschen Reicbes uont 1 1. Augttst 19 19, G.Stilke, Berlin,
s de- rr 19.30, sub art. 153, pp. 606 ss.
Esta- 8. N. Bobbio, "Diritti c-le.ll'uorno e del cittadino nel secolo xrx in Enropa", en G. Dilcher -
:OITT- R. Hoke - G. S. Per.re Vidari - H. 'Winterberg (cor-rrps.), Gntndrechte itn 19. Jtthrbuttdert, Lang, Frankfurt
:r. M., Bern, 1982, pp. l1 ss.
3CtOS
9. Al respecto, M. Fioraval-rtt,Appttnti di storia delle costitttzioni ntodentel,La libertd: presrtpposti
ón66. cultrn'ali e tno¿Jelli storici, Giappichelli, Torino, 1,99,7,pp. 101 ss.; y especia¡nenre pp. l.i6 ss., clo'cle, en
lere- el ámbito de un:r flurdamentación "estatalista" de los clerechos, como era la clecimo'ónica, se pone erl
adc- evide¡rcia la imposibilidad de ciar urra solución-de c{erecho positivo a la c'estión cle su protección y, por
t:1t'rto, a l¿r cle los lí¡nites del Estado. La hipótesis de la arbitrariedad del legislador poclía ser
: esta ¡nediante una visión típicarnente historicista de la congruencia del Estado .or-, .l .l."or.ollo "desclramatizacla.
histórico de la
qLre Nacióu, una visión qr.re habría hecho que aquella hipótesis no fuese viable mientras, y en la meclida en qlre
lere- el Estado y su legislación fr'teran expresión orgánica del desarrollo en senrido liber¿rl áe la historia nacional.
Fácil-
10. N. Bobbio, "Legge nat¡-rrale e legge civile nell¿r filosofia politica cli Hobbes. (19s4),ahora en
Thomas Hobbes, Einaudi, Torino, 1989,p. 111, donde se establecl la posición-clave cl'el filósofo entre
y los iusnaturalismo y positivismo jurídico en los siguientes términos:
"f[6*ot Hobbes pertenece, cle hecho, a
l¿r historia del derecho natural; no hay tratado acerca de la historia del pensamiento
iuríclico y político que
no mencione y cxamine su filosofía como !rna de las expresiones típicas de la corrienre iusnaruralista. por
otra p¿trte, Hobbes pertenece, de derecho, a la historia del positivismo jurídico: su concepción cle la ley y
del Estado es Lrna anticipación, en verdad sorprendente, de las reorías positivistas del siglo pasado,.
11. F. Pierandrei, I cliritti soggettiui prybblici nella piit recerTte euoluzione della cloitrila gerntanica,
Giappiclrclli, Torino, 1940, pp. 1,24 ss.

69
 1
{
j

EL DERECHO DUCTIL

12. C.Nlort¿rti, Lacr,¡stitttzir¡tte insettsomateriale, Giuffré, I\4ilarno, l94O,p-67,nota).

13. Cf- supra, pp. 21 ss.
14. Un ¿-rr-rálisis de este pasaie histí>rico se encuentra en el escriro de eloctrente títr¡lo lo Slato
ntoderno e Ia stn crisi, <1e S. Rornrno (1920), ahora en Scriti ntinori I, Gitrffré, Milano, 195O, pp.3l1 ss.
(clel cltre se extrfle la expresiórr del texto). Ronrano y los que, corno é1, la¡nentab¿rn la crisis del Estado,
h¡l¡leban u¡'ttttralnrctrte del Est¿rdr> conro irrrpersonirl sujeto sober:rno, tirl y corno se habí¿r iclo configuran-
do dttr¿rtrte t<¡cl¿r l¿r épocrr nrodernr h¡st¿t st-r versión de Estado liberal cle derecho del siglo x¡x. S.i¡1 emb¿rr-
go, est() Iro suponírr ¡lecesrrri¡.rnlente Lrnil atrtorizacií>n c-le la ciencia constitucio¡ral de entonces a una saliclir
at¡toritarii't de l¿r crisis. En efecto, qtredaba abiert¿r l¿r otra solución opr¡esta consistente err l:¡ reanimación
de¡uocrátic¿r del Est:lclo, cotno result¿r de la derrtrnciir cle le insr,rficienre representirtivid.rd de I:rs estructur:rs
constitr.rcior-rales o de lrr .deficiencia de los nreclios jrrrídicos e institucionales que l:r sociedad posee para
pro)'ectar y h:rcer v¿rler su estnrctr¡r;'¡ e¡r l¿r del Estado" (S. Romano, Lo Stato ntodenro, cit., p. 323). No
hubiera resr¡ltad<> inrposible, en aras cle una interpretaci(rn denrocr:itica de l¿r crisis, buscar una saliclr'r
"l'raci¿r atr¿ís', conro ft¡e l,r que desprrés prevaleció con la aprobación, preciscr
.h¿rci¡-r aclel¿r¡rte. en lr.rgrrr de
es decirlo, de la gran mavc¡ría de la ciencia itrrídico-constitr-rcional.
15. S. Rorrrar-ro, Lc> Stato ttodentr¡ e la stn crisi, cit., p. 316.
76. Illententos de l)erecbo ndtural y político (1650), tr¿rcl. con prólogo y rrotas de D. Negro
Pavórr, CEC, Madri tl, 1979, p. 364. Análogarnerrtc, en Lrn contexto mncho n'rás complejo por la referen-
cí:¡ tú La¿u of Natttre, en Leuiatátt, parte II, cap- XXVI, irt fine; "I find the words Lex ciuilis, and Jtrc ciuile,
that is to sily, Laru an:'cl Rigbt Ciuil, promiscr,rously rrsed f<-¡r the sanre rhing, even in the n-¡ost learned
Arrthors; which neverthelesse ought not to be so. For R1q/rr isLibeúy, nanrely that Liberty which the Civil
Law le:rves us: Bttt Ciuil Latu is arr Obligation; and takes frorn us the Liberty which the Law of N:rtrlre
gave us. Nattrre gave a Right to every man to secrrre hi¡nself by his own strength, and to invade a slrspected
rrcigl-rbour, by way of preverrtiorr; brrt the Civil Law trrkes :rway thar Liberty, irr all cases were the protection
of the Law rn:ry be safely sayd for. Insor¡trch ¿rs Le¡ and Jzts, are as different as Obligation ar¡d Liberty-.
1,7. Contrariamente a clranto preter-rclíar-r, por el contrario, los Conzntott Lauyers (el prinrero
entre todos, Edwarcl Coke, contr:r el qrre va dirigiclo el Diálogo etrtre ui, filósctfo y utt estztdioso del
derecbo corntin de Ittglaterrtz,.de 1669), clryo proyect<,¡ cc¡nsistía en la lir¡itación del poder soberano
rnediante la contr:rposiciórr de clerechos autónornos con furrclanrento en las leyes comlrnes y en las leyes
natrrrirles, transrrriticlt¡s a través cle la costumbre ¡, elrrborados por los tribunales cle justicia. Era éste un
intento de dar a los derechos ulla fund¿rmentación cle tipo traclicional, segúrn la tipología el:rborada por
M. Fior¿rv¿rrrri (Apptntt i, crr.).
18. Sobre la clificultad de comprensión cie la fórmula en el contexto continental de impror-rta
positivista, N. Bobbio, El tientpo de l<¡s derccbos (1990), trad. de R. de Asís, cor-r. prólogo de Cl. Peces-
Barba, Sistenra, Maclricl, 199 l.
19- Una reconstru¡cción bastante profr-rrrcla de los d.istintos significados clc l¡s cleclaraciones de
derechos, cle sr¡ rclación con la ley y cle la frrnción de los jueccs err el ¿inrbito americano y en el francés, en
B. Clarvero, "f.o spirzio dei cliritti e la posizione dcl gir-rdice tra Costituzione e codice ": Materiali per ttnd
.l
storia della cttltztra giuridictr (1989), pp. 9-5 ss.
20. H. Hofrrrann, .Ztr Herkttnft der Menschenrechtserklárung.: Juristische Scbuluttg (1988),
pp. 841 ss.; Id., .Die Grur.rclrechte 1789-1ti49-19tj9.: NeueJtristiscbe'Wochenschrift (1989), p.3177.
21. D. Grinrr-rr, "Riickkehr zurn liberalen Gn¡nclrechtsverst¿irldnis?. (1988), alrora en Dic Zukttttft
derVerfasx.tn3', Suhrkan-rp, Frankfr.rrt a. M., 1991, pp.22l ss. y G. Flc¡ridia, La cc¡stitr.tzione dei modentil.
Dal Mediocuo inglese al '1791, Giappiclrelli, Torino, 1991, pp. 134 ss.
22- Sobre la lel¡rción Déclaration-Cotle,D. Grinrm, "Die verfassungsrechtlichen Crurrcllirgen der
Privatreclrtsgesetzgebung., en H. Coing (coord.), Handbtrcb der Qttellen, cit., pp. 23 ss.
23. Que estrr propensión a la de los co¡rtenic{os era col-rn¿rtllral a le icleología
univers¿rlicl¿'rd
r¿rcion¿rlist¿r clel cócligo viene confirnraclo por la estructtrra del coetáneo Allgenteines Lattdrecht ftir clie
Preussiscben Staatett, cle 1794, un .ccidigo" a c¿rballo entre l¿r época ar-rtigr.ra 1' la nueva (G. Tarello,
Storia della cttltura giuridica ntoderna I. Assctltttisnto e cc-tdifica:ione del dirittct, Il Mulino, Bologr-re'r,
7976, pp.493 ss.).
24. La relación c-le continuiclacl entre l:r legislaciór-r napoleónica y la traclición anterior a la Revo-
lr-rción, en el sector de la Adrlirristr¿¡ció¡r pirblica, es subrayada contra de la iciea colnirn del origen
napoleónico del derech<¡ administrarivo- por J. L. Mestre, Introduction-e¡l bistorique att droit adtninistratif
frattgais, PUF, Paris, 19B5, sobre t<.¡do en la Introtlucción.
25. Decl¿rración cle "l789,ltrt. Z: "Le trlrr de toute associi-ttion politicluc est la conserv:rtion des
droits natlrrels et imprescriptibles de, I'honrnre. Ces droits sont lir liberté, la propiété, l¿r sfireté et le

70
 w
LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

rúsisr:rrrce i I'oppressio¡1"; peclirración de "1793, art.3.i: .La résistauce i I'oppression est l¿r corrséqltence
cles :rtttres Droits de I'homme''
tto 26. Declaración de 179 3 , arr. 3.3 : "Quancl le gouvernenrent viole les clroits du peuple, I'insttrrectiou
csr, p()rrr le petrple et pour chaqlre portion du peuple, le plues s¿rcrá cies clroits et le pltrs indispensable des
SS.
lo, .lcr'oirs-'
ln- 27. L. Jetrrrre, .Préface aux droits de I'ho¡l¡rre,,, en Les déclaratiotts des drc.¡its de I'homme (1789-
lr- 179-J- i 818- t9'46), Flatnnrario¡r, Paris, I 989, p. 60.
clir 28. N. Bobbio, "l cliritti dell'ttouro, oggi", en Nt'toua atttol<;gia,'1991, pp.8-3 ss. y 87, doncle se
ón rlice: .At¡nquc creo que hay qtre ser nruy cautos en el descnbrimiento de vir:ries, saltos ctr¿rlitativos,
::.1S c:.rr'6i6s c{e époc:r en cad¿r esfaciórr, no dudo en afirurar qlle, en lo corrcerniente ¿1 la cor-rcepción de la
lra rclrrci<i¡ política, la proclirnración de los derechos clel ho¡rrbre h:r partido eu dos el cttrso histórico c'le la
.To ht¡trr:rll id¡d -.
d¿r 29. El artículc¡ 5 c{e l.r Decl¿rraciír¡-r ¿rfirnra: .La Loi rr'a le droit de c1éferrdre qtre les actiorls truisible
s() i ¡ s<¡ciété. T<>r¡t ce clui n'est pirs défenclu pa'rr la Loi t1e pellt étre enrpéché, et nul ne peut étre contraint
i faire ce qu'elle ¡r'ordorrrre pas.. Er-r el r-nisrno senticlo, pero con refererrciir no a simples libertades de
l¡t'clro nnteriores l la ley y restriírgibles everrtualrlerrre por ést:r, sino ¿r vercladeros clerechos prestlpuestos
ro
por la ley, reza la lX Errrnienc-la de la C<.¡l-lstituciótt antericana conte¡ricla en el Bill
\., [)or riu'rr(), irralterables
n- itf Rights ,Je 1791: "The enurrerarion in the Constitt¡tion, of certairrs rights, sh¿rll not be constrttecl to
le, rlerry, or disparage others ret:rinecl by the people", fórmula que sólo restricrivernerrte pttede entenderse
ed rcfe ridrr los derechos protegidos por las Declaraciones adoptadas con anterioridad por los Estados de la
¿r

vil Feclereci<jn y que, en puridad, ab¿rrca todo el conjunto de clerechos clue se h¿-rn ido concretando a lo largo
re cle l¿r lristoria de la itrrisprt¡dencia del cc¡ttttttott lau.
ecl
30. E,st¿r diferenci:r ¡ro es m:is qrre Llrla corlsecllencia. Adoptand<¡ l¿r céletrre ir-rterpretación históri-
)tl co-corrsrirlrcion:rl de H. Arendt, Sobre Ia reuolucicitt (I963), tr:rd. c1e P. Bravo, Aliirnz:r, M:rdrid, 1988, y
cle C. Mcllwain,The Anterican Reuoltttirnt: a Cottstittttional Ittterpretation (1923) (tr:rd. it. La Riuoluzione
ro aytaricana: urtrt intetprctdzione costitttziortalc, Il Mulino, Bologr-ra, 1965), se podría decir qr,re la Revolu-
lel ció¡ arrrericana fue esencialnrerrte una revolnción iurÍdico-constitucional, mientr¿rs clue la francesa fue
to rrn¿r revcrluciórr social. Por r¡sar la expresi6n de H. Arendt (op. cit.),la priurer:r perseguíar la libertacl, la
es segrrrrcla la liberaci<ln. Al respecto, es básico N. Matteucci, La Riuctluziotte antericanit: tola riuoluzione
u1
costitt.tzio,tdle, Il Mr-rlino, Bologr-ra, 1 987.
or -i1. El federalistct, traducciór-r y prólogo de G. R. Velasco, FCE, México,1943, n." 78 (Hamilton),
p. 339.
r¿1
32. ^f . Bonazzi,.ljn "costituzionalisrno" rivoluzio¡rario. ll de¡ttos basilerts e l¿r rr¿rscita degli Stati
:s- Urriti": [:ilosofia politica 2 (1991.), pp. 282 ss.
33. G. Tarello, Storia della cztltura giuridica ntoderna I, cit., pp. 56'L-562 y P. Conranidttcci,.La
cosriruzionalizz¿tzione anrericana: un c:rpit<,rlo dclla storil dell:'r cr-¡lturr giuridica rloclerna.: Materiali per
u,ta stot'iLt della culttra giuridic"t 2 (7987), p. 466.
34- FI. Hof¡rrann, .Menschenrechtliche Autonomiear-rsprliche": Deutscbe Jt.triste nzeitt.utg 4 (1992),
p. 165 e Ic1., "Il contenlrto politico delle dichiaraziorri dei diritti dell't¡on1o>, en Filosofia politica, cít.,
pp. 38.3 ss.
35. Nos referirnos al n." 84 de El federalista, cit., p. 376.
36. Véase, sin embargo, H. Arkes, "The "Reasoning Spirit" of the Cc¡nstitutic¡n', en Beyond tbe
Cc.¡ustitution, Princeton University Press, 1990, pp.21 ss.
37. B. Cl:rvero, "Lo spazi<¡ dei cliritti., cit., p. 105.
er 38. Supra, cap. 2, nota 26.
39. De C. H. Mcllr¡,ain, Tbe Anterican Reuolutir¡n: A Constittttiottal Interpretatiorz, cit. Sobre el
í¿r
parricular, tarrbién para Lura cornparaciól-r entre las dos grancles Revoluciones desde el punto de vista
te constirlrcional, M. Fioravanti, "Stato (storia)", en Enciclopedia del diritto, vol. XLIII, Girrffré, Milano,
o, 7990, pp.744 ss.
il, 40. T.Bonazzí,.Un "costitrrzionalismo" rivoluzionarie', cit., p. 288, para la reconstrucció¡r de la
oposici<irr tülhig a la soberanía popul:rr, al derecho de resistencia, a la omnipotencia parlarnentarie.
)- 41,. Véanse las dificult¿rdes para conciliar la supremacía de la ley, es decir, el Rt'tle of Lau tal y
:n corno se había asentado en aquel entonces, con la subsistencia de un co¡rtrol cle racionaliclad o de equidad
-$0.
:if tradicional, en el capítulo II del tonro I de los famosos Cotnntentaries de Bl¿rckstone (en la edición
frarrcesa, Cotntnentaires sLÍ les lois anglaises, traducciór-r de la l5." edición, Paris, 1822, I, pp. 145 ss.,
sobre las condiciones de validez y sobre l¿rs necesidades interpretativas c{el derecho creado a través de los
es
la Statutes).

71
 EL DERECHO DÚCTIL
42. Sttpra, p. 54 3s.
43. H. Hofin¿rnn, oll contenuto politico...-, cir., pp. 373 ss.
44' E' Latrrbert, Le gottuentetnent des itrges et la ltftte co,ttre la législatiott sociale atrx États (Jnits,
Giard, Paris, 1921.
45. (J¡t traranliento nrás cles¿rrroll¿rclo en G. Zagrebelsky,
"Le corrtróle cle consrit¡_ltionr_ralité cles
l<ris en Fralrce et ell It¿¡lie: cottfrorrt¿rtion de cerrains cle leirs
contparé,1990, pp. 25 ss. ".p..r.., enJotrntées cle Ia Société cle législatir:n
46' L' F¿rvorett - L. Philip, Les grandes décisions dtt Co¡tseil cc¡nstittttionttel, Sirey, paris, s1991,
pp. 650 ss.
47' J' Morlnge, "La Protection des droits fondar¡rent¿rux par le Conseil constitlrtio¡rrtelu, Gittris-
prtlde,tz,.l costitttzic¡ttctle, 1991,, pp. 2551 ss,
48' N' Zauon, L'exceptiott d'inconstittttionttalité in Ft,ttzcitt: una riforuta ctifficite, Gi:rppichelli,
Torino, 1990.
49' EIt tttl:r de las primer¿rs decisiones ciel Tribunal constitr.rcional federal alerná¡ (BVerfGE I
[195 1], qp. 1.q1 ss.).. Sobre el c¿rr¿icter cle pr-otección para el legislaclor, propio clel c<¡nrrol .européo" cle
constirtrciol'l¿rlidad de las leyes, pttede verse corr m¿is prlcisiórr Laconi, Assá mblert costitttettte, Ccxntnissic¡tte
per la Costitttziotte, Adunanza pletnria,l febbraio "1947 (vol. VI, pp. 29? ss. c.le l¿r
Edició¡r de los Tr:rbajos
prepar¿ltorios de la Cor-lstittlción, edit:rdo por la Cárnara de los cliputaclos, Ror-rra, 197'l).
50. Los arrgltmetrtos usados pirra defender la ley sor-, paralelos a los que en otro tiempo se Llsaron
en favor cle los actos de la adn-rirristración. M. Hatrriou (P)incipes cte rtroii pttblic, Sirey parris, r19.16,
pp' 799 ss.) hlbl:rba (contra l¿rs teorías *subversivas" de L. DLrgLiit, q.,. portr'il.b,l ei sor-netir-,riento
de la
ley a la condiciórr cle su "indudable car¿icter juríclico") cle la préalarfile. (*il s,agit de savoir
"áb¿iss"rrcL
de quel c6té est le préalable, si c'est cltr cóté de l'nutoiiré qui conrmancle óu si c'est du c6té clr¡ srrjet qtri
obéit; si le sr'rjet ¿vant d'obéir, pelrr soulever la qr.resrion piéalable cle la légalité c1e I'orclre o¡ bieri si, a¡
contraire, il est obligé cl'obéir avarlt de soulever l.r qr.resiion cle la légalité-. Faire passer le préalable cl.
cÓté de la légalité, c'est détruire I'obéissance préalatle aux orclres Á, g,r.rr,..,l.r-r-r.nt, .'.st clétruire
le
droit propre du gouvernetne¡rt. L'autorité sonveraine... est celle qui n'a p:ls besoin cl'avoir rrrisorr ponr
itrstifier ses actes")- Pa.z, expiesar los misnros concepros, C. Sch¡nitr (Legalitat ttttcl Legitirttitat [1,9321,
alrora etr Verfassurtgsrecbtlicbe At.fstitze atts den Jabrin 1924-1954, Duncker 6c Humblot, Berlin, ,19g j;
p' 288) hablaba de "iiber-legale Priimie ¿ruf den legalerr Besitz cler legalen M¿rchr,, y en este *refirerzo
supra-legal" se contenía nno de los rasgos de la soberanía.
51' G' Bognerti, La responsabilitci perTort del funzionario e dello Stato nel cliritto norclanzericano,
Girrffré, Milano, 1963, en especial, pp. 182 ss.
52. Para lo fr-rndamental,J. E. Nowark - R. D. R<¡tnncl¿'t -J. N. Yorrrlg, Cqnstitutiottal Law,West
Pr'rblisl.rirrg, St' Paul Minn., r1986, pp. 102 ss. y L. H. Tribe,Azreriá1 CotxstftL;üo1tál
Lorr,The Fo'ncl¿rtior.r
Press, New York, :1988, pp. 96 ss.
5.1. Por rodos, A. Pizzorusso, .I sisremi di giusrizia cosriruzionale: clai nroclelli alla prassi" : ettaclerni
costitttzionali 3 (1982), pp.521 ss.
54' N. Bobbio, El tiempo de los derecbos, cit., donde los clerechos se vincnlan a l:r c-lemocracia, a
la jtrsticia y tlapaz conlo aspectos de la tenderrcia clel espíritu político actual. Análog:-rmente, F.
Fagia¡i
("Etica e teorie dei cliritti-, en C. A. Viano [con-rp -1, Teárie eiiche contenxpor.¿rtlee, Bollati Borirrgñeri,
Torino, 199O, p. 87), que reproduce (n." I, p. 247) la observación de A. Buchana¡r: (Los futuros historia-
dores de la filosofía política y moral bien podrán etiquetar nlresrro tiernpo como el riempo cle los clere-
chos..
55' G. \ff. Fr. Hegel, Filosofía del Derecho, S 257, trad. de E. Vasquez, Universiclacl Central cle
Venezuela, Clracas, 197 6.
56' No carece de sentido la ausencia, en aquellos años, cle cualquier intento cle ref¡nclaciólr cle
una filosofía de la convivencia polític¿r sobre bases Áencialrlrent. racionaies. F¿rltaba para ello la premisa
necestrria, destrr-rida por el .sueño de la razónu qr,re había condr-rcido a la gran ,.og.áin. Los intentos cle
este tipo aparecerán rtás tarde, bajo la forma de recuperación clel utilitarismo
juegos" aplicadas a la política o en las concepciones .econó¡nicas" de la politica) lcomá en las .reorías cle los
o cle refunclación e¡
términos nlodernos del contractualismo iusnaturalista clásico (como, por ejemplo, en Rawls y er-r R.
Nozick).
J.
57. La irnpr"rtación de las atrocidades del nazismo al positivismo y al subjetivismo juríclico se
bas¿'tba en frágiles premisars. De los hechos no pr.rede derivar la refutación cle i r'ra ,.orío,
salvo e¡ prese¡cia
de condiciones completamente excepcionales que confieran a los primeros el valor cle .experimenro,
de
la segunda. No obstante, en el clirna-<le la segr.rnda posglrerra, aqr,rella irnputación se hizo posible por lo

72
 LA SEPARACIÓN DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY

la, redttctio ad Hitlennn, como forrrra históricernente fmctífera de la redttctio ad abstn'dtnn

rrcr..irró
crrre se cle
.i"irr,rriritittrro del sr'rbietivisnro en el derecho'
y
; Urtits, 5S. R. Dreier, Recht und Gerecbtigkeif, cit., p. 13.
lS. Sobre los "deslices. de la razón subjetiva alr.rdidos en el text<,r, ¿r frvor c{el "rel¿rtivismo", clel
lité des
""
-.olirrcisrrro,,,
"t del .historicisl¡o- y del "rrihilisttto., L. Strattss, Diritto ,r.7ttffdle e stori.l, cit'
tslatiott
60. para ¡na idea sobre la anrplitud del fe¡rónreIlo tras lrr segr.rnda guerril rrundial, véase, para
r,..1;. Varios.Diritto naturale uigettte, Studium, Roma, 195 1; G. Fassó, "ll diritto n:ltltrale ir-r Itirliir negli
3
lgg 1,
i,i i,,,l ¿i..i ",.,¡;,, en Il diritto ecclesiastico, 1955, pp.3-58 ss., )', p¡r¡ Alernirnia, W. Maihofer (coord.),
Rechtspositiuisntus?,
'llissenschaftliche Buchgesellschaft, Dirrt'ust^dr, 1962. Los teln:rs de
i)tr,rrrrht odcr
Giuris-
.ri. ,..r,.trginrierrro habí¿'rn sido anticipados, clesde t¡na perspectiv¿r lrlrritotalitarirr, por H. Romtnen, Die
eruige Viederkebr des Nattn'rechts
(1936), tr¿rd. it. L'etento ritonto del clirittc¡ natrtrale, Stuclir-rm, Roma,
ichelli, 196J, err esPecial PP' 1 13 ss'

61. La prinrera expresión del artícr,rlo primero de l¿r Co¡rstittrción alenl¿rna actlral es, precisa-
rfGE .dig¡ricl¿rd hr¡rn¿rna.: *Die 'Wiirde des Mertschen ist ttnertt¿lstbar.. Arráloga expresión abre, et't
I lrlenre, lrr
eo" de
el ¿rrr. lO, la declaración de dereclros de la Constitr'rción español:r vigetrte.
issionc 62. Véase, por eiernplo, el :rrt. 2 cle la ConstitucióIr it¡rli¿'tna.
::rbajos 63. Conto ejemplo, el Preámtrt¡lo ciel Est:rtuto de las Naciorres Urriclirs (1945) re¿rfirnta .la colr-
fi¿rnza err los derechos fundamentales del hon'rbre, en el
valor y en la c'ligrridrcl cle la persona' y el trrt.1 de
Lls¿l ro ll lrr Decler¿rción univers¿rl de los derechos clel honrbre (1948) m¿rtrifiesta clue "Todos los seres hurrranos
!7976,
rracen libres e iguales er-r digniclad y derechos. Están dot¿lclos cle razólr 1' coucienciar y cleben acttlar recí-
cdela or()crlnreltte en espíritu de fr¿rternidad".
savoir 64. Esra ¡roción lindirizzi politici, en el texto italiano.l, qt¡e expres¿r la concepción clel Estacicr
iet qtri cor¡o nredio para alcanzarr un fin que le viene implresto ciesde fr.rera, precis¿lmente clesde Ia orientación
l si, ¿ru
oolÍtica, es capital para comprender el derecho constitlrcion¿rl de la época actual, donde el Estado como
ble du ral n<-, rie¡e rrna orierrtaciól'r, sino que debe serle dada. Puede decirse que se trat:r de l¡na nocióu típica de
r-rire le
'l porlr la i¡estabilid¿rd del Estado, es decir, del Estado que ya no es carlsa y fin de sí misrrro. Dicha noción se
conecta a la de función de gobierno, elaborada eu Francia al final del siglo pasado como función con
1 9 32), sc¡1tido propio, aunclLre concretada pór las otras tres fttuciones clásicas del Est¿rdo. I-os términos del
'|1985, cleb¡te en R. Smend, .Les actes de gouvernen-rent en Allertalgue., en Annuaire de I'Institttt intenntic¡nal
fuerzo de droit ptrblic II, Paris, 1937, pp. 192 ss. Para los desarrollos más específicamente italiarlros, M. Dogliani,
Ittdirizzo politico. Riflessioni su regole e regolaritá ttel diritto costitttzionale, Jovene, Napoli, 198,5.
'icatto, 65. H. Kelsen, Vom'Wesen und Wert der Dernokratie (1929) y Absolutisrtt and Relatiuistn in
philosopby and Politics (1948), trad. castellana de ambos trabzrjos: el prin-rero, traduciclo por R. Lr,rct.rgo
, West Tzrpia y L. Legaz Lacambra, con nota preliminar de I. de Otto, Esencia y ualor de la demgcracia, Labor,
dation Barcelona, 1977;el segundo, traducido porA. Calsan-riglia, está contenido en el volunren éQué es iusti-
cia?, que incorpora un estudio preliminarr del traductor, Barcelona, Ariel, 199 l.
aderni 66. F. Pierandrei, I diritti subbiettiui pubblici, cit-, p- 1,22.
acia, a
agiani
gl.rieri,
;toria-
dere-

'ral de

ón de
'emisa
tos c'le
de los
ón en
en R.

ico sc
;encia
:o" de
)or Io

73