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REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA, TOMO XCIV (1997), Nº 3

(SEPTIEMBRE-DICIEMBRE), SECCION 5

Corte de Apelaciones de Santiago, 8-sep-1997

Rischmaui Grinblatt, Francisca con Consorcio Periodístico de Chile S.A.


(recurso de protección.)

Publicación de fotografía en diario — Ausencia de autorización Acto ilegal y arbitrario —


Vulneración del derecho a la protección de la vida privada (art. 19 Nº 4 de la Constitución)
— Fotografía en traje de baño — Playas públicas — Mecanismos ilícitos de atracción
periodístico — Publicidad contraria a derechos fundamentales — Derecho sobre la propia
imagen — Contenido esencial de derechos constitucionales (art. 19 Nº 26 CP) — Costas
(se condena a recurrida).

MEDIDA DE PROTECCIÓN: Se ordena a recurrida: destruir de inmediato fotografías de


recurrente que tenga en su poder, con todas sus copias o negativos, y abstenerse de publicar
tales fotografías en el futuro, debiendo otorgar a recurrente una declaración jurada ante
Notario Público de haber dado cumplimiento de inmediato a lo resuelto y de no conservar
elemento alguno de los referidos.

La sola publicación de una fotografía de la recurrente en traje de baño sin contar con su
consentimiento perturba su derecho al respeto y protección de su vida privada y pública,
que la Constitución asegura a toda persona, ya que tanto el nombre como la imagen de ella,
como atributos de la personalidad que son, no pueden ser utilizados sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho o beneficio exclusivo de un tercero
no facultado para ello por la ley.

El hecho que una fotografía se haya tomado en un lugar público de verano, como una playa,
no puede presumirse ni suponerse consentimiento alguno de parte de la persona
fotografiada para que mediante la divulgación pública y masiva de un periódico se afecten
sus derechos, como por ejemplo permanecer en un lugar determinado sin la necesaria
aquiescencia de otros.(*)

(*) Confirmada por la Corte Suprema el 17.11.1997 (Rol 320897).

Sobre protección a la vida privada vid. en esta misma Revista, tomo y sección, Orellana
Barrera, pp. 245251 y nota al pie de p. 246.

LA CORTE

Vistos:

Doña Francisca Milena Andrea Rischmaui Grinblatt, estudiante, domiciliada en calle


Machu Picchu Nº 971 de la comuna de La Reina, de esta ciudad, interpone recurso de
protección en contra del “Consorcio Periodístico de Chile S.A. COPESA”, representado por
don Juan Carlos Larraín Wormald, ambos domiciliados en Diagonal Vicuña Mackenna Nº

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2004 de la Comuna de Ñuñoa. Sostiene la recurrente: a) que en la primera página del diario
“La Cuarta”, en la edición correspondiente al 31 de julio de 1997, se publicó una fotografía
suya, en traje de baño, en una playa, sucedida de la leyenda “la esbelta y atractiva lola
sueña con que llegue luego el verano para retornar a las cálidas arenas”; b) que el periódico
procedió sin su autorización y sin que ello obedeciera a ninguna información o noticia que
lo hiciera pertinente, utilizando lisa y llanamente su imagen para promover la venta del
periódico, lo que constituye a su juicio un acto arbitrario e ilegal que perturba su legítimo
derecho al respeto y protección de su vida privada; y c) que el periódico en cuestión utiliza
a diario fotografías de mujeres con poca ropa como mecanismo de atracción de público,
esto es como “elemento de marketing”.

En consecuencia, invocando los artículos 19 Nº 4, y 20 de la Constitución, solicita se acoja


el recurso y disponga esta Corte las medidas de protección que se indicarán precisamente
en lo resolutivo de este fallo.

Con el informe del recurrido, evacuado a fs. 8, se trajeron los autos en relación.

Teniendo presente:

1º) Que, para la procedencia del recurso de protección, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la omisión (o acción)
reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa omisión (acción); c)
que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías
constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y, d) que la Corte esté en situación
material y jurídica de brindar la protección;

2º) Que la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 4, asegura a todas las


personas “el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de
su familia”, derecho éste que, como todos los demás señalados en dicho artículo 19, se
complementa con el que consigna el Nº 26 de este mismo precepto, en cuanto también
garantiza a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia…”;

3º) Que el Consorcio Periodístico recurrido reconoce en su Informe de fs. 8, que un


fotógrafo suyo captó en una playa pública la fotografía de una veraneante, la que publicó en
el mencionado Diario; que la diapositiva correspondiente fue ingresada a sus archivos
clasificados de fotografías, y que ignoraba el nombre de la persona fotografiada;

4º) Que, aunque como manifiesta el recurrido no puede efectivamente afirmarse que con la
sola publicación de la fotografía en referencia –seguida de la ya expresada leyenda–, se
haya afectado la “honra” de la recurrente, no es menos cierto que, al haberse procedido a
ello sin su consentimiento previo, se ha perturbado sin embargo el derecho que al “respeto
y protección” de su “vida privada y pública” le asegura la Constitución. En efecto, el
nombre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser
utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni
tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello;

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5º) Que no obsta a lo concluido precedentemente el hecho que la indicada fotografía haya
sido tomada en un “lugar público repleto de asistentes” ni que lo haya sido sólo para
“exaltar una vez más la reconocida belleza de la mujer chilena”, como se afirma
literalmente en el Informe del recurrido. En efecto: el hecho que la fotografía se haya
tomado en un lugar público no puede extenderse más allá del arbitrio de la recurrente en
cuanto a esa su precisa y limitada significación. Es decir, con la sola determinación de la
señorita Rischmaui de asistir y beneficiarse de esa playa o lugar público de recreo y
veraneo no puede presumirse ni suponerse consentimiento alguno suyo para que mediante
la divulgación pública y masiva de ese hecho o decisión discrecional y privado puedan
afectarse sus demás derechos esenciales, como son, entre otros, su voluntad de permanecer
transitoriamente en un lugar determinado sin el necesario conocimiento de otros, lo que
resulta consubstancial y de la esencia y naturaleza misma del derecho que a la protección
de su vida privada le asegura la Carta Fundamental; y

6º) Que, en las circunstancias antes referidas, habiendo la Sociedad Periodística incurrido
en la comisión de los actos ilegales y arbitrarios que la recurrente le atribuye, y
concurriendo consiguientemente los presupuestos que para la procedencia del recurso de
protección establece la Carta Fundamental –los que se han consignado en el fundamento 1º
de ese fallo–, la acción de esta clase, deducida a fojas 1, ha de ser acogida.

Por estas consideraciones, y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la


Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
“Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, se acoge con
costas el recurso de esta especie, deducido a fojas 1 por doña Francisca Milena Andrea
Rischmaui Grinblatt en contra de la Sociedad “Consorcio Periodístico de Chile S.A.
COPESA”, y, en consecuencia, se declara: a) que la Sociedad recurrida destruirá de
inmediato todas las fotografías que de la persona de la reclamante se encuentren en su
poder, en sus archivos o en cualquiera otra forma, con todas sus copias y negativos,
absteniéndose de toda alguna otra ulterior publicación y uso de tales fotografías, copias y
negativos; y b) que la misma empresa recurrida otorgará la recurrente una declaración
jurada, ante Notario Público, en cuanto a haber dado cumplimiento de inmediato a lo
resuelto precedentemente y que no conserva en su poder elemento alguno de los que se
trata.

Regístrese y archívese. Nº 3.322/97.

Redacción del Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez.

No firma el Abogado Integrante señor Alvarez, quien concurrió a la vista del recurso y al
acuerdo, por ausencia.

Pronunciada por los señores Ministros

Milton Juica A., Cornelio Villarroel R. y el abogado integrante señor Osvaldo Alvarez H.