You are on page 1of 132

DERECHO CIVIL

Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

ACTO JURÍDICO
Actualidad
Área
Civil Acto
Acto Jurídico
Jurídico

Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Aníbal Torres VÁsquez: Inoponibilidad del acto jurídico 78
DOCTRINA PRÁCTICA Gilberto Mendoza Del Maestro: ¿Indubitabilidad o literalidad del poder? 88
Consulta: ¿Es aplicable el artículo 156 del Código Civil (formalidad del po-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
der para actos de disposición) a la representación orgánica (gerente de una 95
sociedad)?
RESEÑA DE No hay nulidad por falta de manifestación de voluntad si el contratante
JURISPRUDENCIA
97
ocultó su condición de analfabeto [Casación N.º 248-2013 Lima]

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Inoponibilidad del acto jurídico

Aníbal Torres Vásquez*


Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. Concepto de oponibilidad y de inoponibilidad


2. Sentido actual del término inoponibilidad
3. Inoponibilidad positiva e inoponibilidad negativa
4. Características de la inoponibilidad
5. Ineficacia relativa de los actos jurídicos inoponibles
6. Inoponibilidad por defectos de forma o de fondo

1. Concepto de oponibilidad y de se impone a las partes y a terceros, quienes


inoponibilidad no la podrán eludir jurídicamente. Por ejem-
La oponibilidad del acto jurídico significa que plo, en una compraventa, las partes pueden
la realidad creada (o modificada o extinguida) oponer el contrato la una a la otra para exigir
el cumplimiento de las obligaciones que de
este se derivan. Los terceros deben soportar la
* Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia realidad creada por el acto jurídico; así, en la
Política de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Decano del Ilustre Colegio de Abogados compraventa, el acreedor del vendedor debe
de Lima. Presidente de la Junta de Decanos de los respetar la enajenación, por consiguiente, no
Colegios de Abogados del Perú y miembro del Con- puede embargar y rematar el bien vendido
sejo Nacional de la Magistratura. Árbitro adscrito al a efectos de recuperar su crédito, sino que
Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la Cámara
de Comercio de Lima. embargará otros bienes de su deudor.

78 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
La inoponibilidad significa que el acto jurídico
válido (no afectado por causas de nulidad o RESUMEN
anulabilidad) no puede hacerse valer frente
a determinados terceros, no les es oponible, La inoponibilidad (que un acto jurídico no
excepto en los casos previstos por la ley. Ella puede hacerse valer frente a determinados
tutela al tercero contra el peligro de que se terceros) no es una figura de fácil recono-
cimiento en nuestro Código Civil, debido
haga valer el acto jurídico contra él. La reali- a que no está regulada de forma explícita
dad creada por el acto jurídico no se puede ni ordenada. Ante este panorama, el autor
imponer al tercero facultado por ley para ac- clarifica su concepto, sus tipos (positiva y
tuar como si tal acto no se hubiera celebrado. negativa) y carácterísticas, y los diversos
supuestos legales de inoponibilidad, sea por
Por ejemplo, el contrato simulado no puede
defectos de forma o de fondo, sobre la base
ser opuesto al tercero que de buena fe y a principalmente de la publicidad del acto.
título oneroso haya adquirido derechos del Entre otros aspectos relevantes, considera que
titular aparente, quien está facultado por ley la inoponibilidad es excepcional, la establece
para actuar como si el contrato simulado no la ley, no puede ser declarada de oficio por el
juez (solo el tercero puede accionar) y, lo más
se hubiera celebrado. importante, no afecta la validez del acto sino
La oponibilidad del acto jurídico es la regla; su ineficacia, concibiéndola como una forma
de ineficacia relativa stricto sensu.
la inoponibilidad la excepción. La primera se
refiere a supuestos normales; la segunda, a si-
tuaciones anómalas que perjudican a terceros. CONTEXTO NORMATIVO

Por el principio de la relatividad de los actos • Código Civil: Artículos 161,194, 1135 y
jurídicos, estos producen efectos entre las 2014.
partes que los otorgan y sus herederos mas no
frente a terceros (art. 1363) (res inter alios judi- PALABRAS CLAVE
cata aliis neque nocere prodesse, neque prodesse
potest), salvo algunas excepciones. Pero esto Inoponibilidad / Ineficacia / Anulabilidad
no significa que el acto no exista frente a terce-
ros, ya que en la realidad existe con relación a
todo el mundo, o sea constituye una realidad están legitimados para rechazar o impug-
que los terceros no pueden desconocer; les es nar tal eficacia, se dice que el acto les es
oponible, pues están llamados a respetar que inoponible.
el acto jurídico sea eficaz entre las partes. La
inoponibilidad constituye una excepción a Esta cuestión no ocurre exclusivamente con
este principio general, porque, por disposición los actos jurídicos, sino también con ciertos
de la ley, el acto inoponible no tiene efectos fallos judiciales, en los que por el principio de
con respecto a ciertos terceros, quienes pue- la relatividad de la cosa juzgada, al igual que
den desconocerlo o impugnarlo cuando los la relatividad de los actos jurídicos, la cosa
efectos entre las partes les perjudican. juzgada no aprovecha ni perjudica a quienes
no han sido parte en el proceso (res inter alios
La inoponibilidad está reservada únicamente judicata aliis neque nocere prodesse, neque
para sancionar con la ineficacia relativa a los prodesse potest), lo que también suscita la
actos jurídicos concertados violando disposi- oponibilidad y la inoponibilidad de los fallos
ciones destinadas a proteger a ciertos terceros. judiciales a terceros. Por regla, los fallos judi-
En conclusión, si la eficacia del acto jurídico ciales son oponibles entre las partes y frente
entre las partes tiene que ser reconocida y a terceros, salvo que la ley establezca que no
acatada por los terceros, se dice que el acto tienen efectos con respecto a determinados
les es oponible. En cambio, si los terceros terceros, por ejemplo, la sentencia que declara

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 79


Actualidad

Civil Acto Jurídico


nulo un acto jurídico simulado es inoponible los bienes existentes en el patrimonio de su
a quien de buena fe y a título oneroso haya deudor, pero no los que ya los ha vendido,
adquirido derechos del titular aparente. permutado, dado en pago, aportado a una so-
ciedad, etc., salvo que judicialmente obtenga
Aquí nos ocuparemos solamente de la opo-
que estos actos sean declarados ineficaces por
nibilidad y de la inoponibilidad de los actos
fraudulentos (art. 195) o nulos por simulados
jurídicos, y no de otras figuras jurídicas.
(art. 193), etc.
2. Sentido actual del término inopo-
nibilidad VINCENZO ROPPO dice:
El Código no contiene una teoría general
sobre las categorías de la ineficacia estructu- Un contrato
ral de los actos jurídicos1. Regula solamente
“puede considerar-
la nulidad absoluta y la nulidad relativa o se oponible a ter-
anulabilidad. No contiene normas generales ceros cuando pro-
sobre los actos inoponibles respecto de de- duce algún efecto
terminadas personas. En casos particulares susceptible de te-
utiliza la palabra “ineficacia” para referirse ner alguna rele-
a la “ineficacia relativa” o “ineficacia stricto vancia jurídica
sensu”, o “inoponibilidad”2. frente a los terceros. Viéndolo bien,
El acto jurídico es oponible entre las partes más que de oponibilidad del con-
y también frente a cualquier tercero, pero,
trato, sería apropiado hablar de
oponibilidad de los efectos contrac-
respecto de este, no en el sentido que quede
tuales . ”
vinculado por cuanto no es parte, sino en
el que debe actuar en conformidad con la
nueva realidad establecida por dicho acto. En ciertos casos, los actos jurídicos son ino-
Por ejemplo, el acreedor puede embargar ponibles a los terceros o únicamente a ciertos
terceros, como es el caso de la inoponibilidad
1 En Argentina, el nuevo Código civil y comercial, de la simulación a quien de buena fe y a título
promulgado el 7.10.2014, que entrará en vigencia el oneroso haya adquirido derechos del titular
1.1.2016, regula sobre ineficacia de los actos jurídicos aparente; la inoponibilidad del acto perfeccio-
en el Capítulo 9, del Título IV, del Libro Primero, artí-
culos 382 a 387. Los cuatro primeros de estos artículos nado con violación de disposiciones dirigidas
contienen las disposiciones generales de la ineficacia: a proteger a determinadas personas o sin la
Art. 382.Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos publicidad dispuesta en favor de terceros; la
pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad al acreedor vencedor en la
inoponibilidad respecto de determinadas personas.
Art. 383. Articulación. La nulidad puede argüirse por acción de ineficacia del contrato celebrado
vía de acción u oponerse como excepción. En todos por su deudor, perjudicando el recupero del
los casos debe sustanciarse. Art. 384. Conversión. El crédito3.
acto nulo puede convertirse en otro diferente válido
cuyos requisitos esenciales satisfaga, sin el fin práctico
perseguido por las partes, permite suponer que ellas 3 El Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos
lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad. Art. de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia,
385. Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para regula la inoponibilidad en los siguientes términos:
obtener un resultado que es propio de los efectos de “Art. 154. Inoponibilidad.
otro acto, es válido si no se otorga para eludir una 1. Son inoponibles a los terceros o únicamente a cier-
prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero. tos terceros: a) el contrato disimulado que figura
2 Se atribuye a René Japiot (Des nullités en en el artículo 155 en relación con lo que aquí se
matiéred’actesjuridiques. Essaid’unethéorienouvelle) dispone; b) dejando aparte lo que prevé el artículo
y a Daniel Bastian (Essaid’unethéoriegénerale de 140, párrafo 1, letra a), el contrato concertado en
l’inopposabilité) el inicio de la teoría de la inoponibi- violación de una disposición dirigida a proteger
lidad. personas determinadas o sin la observancia de las

80 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Un sector de la doctrina prefiere hablar, no El acto jurídico es inoponible cuando, siendo
de oponibilidad del acto jurídico, sino de válido y eficaz entre las partes, no produce
oponibilidad de los efectos negociales. Así efectos respecto de terceros por faltarle al-
Martínez Ruiz4, citando al francés Daniel gún requisito externo previsto por la ley en
Bastian, uno de los iniciadores de la teoría de su protección. Excepcionalmente puede no
la inoponibilidad, señala que producir efectos para una de las partes, pero
sí en relación con la otra, v. gr., el matrimonio
“la inoponibilidad es una sanción que no refiere al putativo que no produce efectos en favor del
acto mismo sino a sus efectos, dejándolo subsistir,
y se traduce en una ineficacia de extensión más o cónyuge culpable de la invalidez, pero sí los
menos considerable”. produce respecto del otro y de los hijos (art.
Asimismo, Roppo5 expresa que 284).
La ineficacia relativa –escribe Messineo6– es
“un contrato puede considerarse oponible a ter-
ceros cuando produce algún efecto susceptible de “de tal índole que el contrato es eficaz bajo cierto
tener alguna relevancia jurídica frente a los terce- aspecto o en las relaciones entre determinados
ros. Viéndolo bien, más que de oponibilidad del sujetos (las partes) e ineficaz bajo otro aspecto o
contrato, sería apropiado hablar de oponibilidad frente a otros determinados sujetos (los terceros);
de los efectos contractuales”. en este segundo caso el contrato ha de conside-
rarse y calificarse como inoponible a los terceros o
a ciertos terceros”.
prescripciones de forma o de publicidad dispues-
tas a favor de terceros; c) el contrato concluido Se habla de ineficacia relativa o inoponibilidad
conscientemente entre las dos partes en fraude del
–señala Franceschetti7– cuando el negocio es
acreedor de una de ellas; en este caso el acreedor
puede con efecto retroactivo hacerle inoponible ineficaz solamente en relación a algunos su-
por medio de una declaración, enviada a las dos jetos (por ejemplo, el acto de disposición del
partes, antes del plazo de prescripción de tres años; deudor declarado ineficaz vía acción ex art.
d) las situaciones y las relaciones de hecho que
encubren contratos nulos o llevadas a cabo para
2901 [del Código italiano], es ineficaz solo
darles curso; e) el contrato y el acto en relación frente a los acreedores que han accionado).
con los que en el presente Código o en las reglas
comunitarias –o de los Estados miembros de la
Unión europea que sean aplicables– se precise 3. Inoponibilidad positiva e inopo-
que son inoponibles a los terceros o a personas nibilidad negativa
determinadas o que así resulten serlo de expre-
siones análogas.
La inoponibilidad puede ser positiva o negati-
2. La inoponiblidad se produce por el solo hecho de va. Es positiva cuando el acto, no estando en
que concurran las condiciones para ello requeri- juego su validez y eficacia estructural, incide
das; pero todo interesado en sacar provecho de disfuncionalmente respecto de intereses de
ella debe enviar una declaración, que contenga
las indicaciones necesarias, a quien deba ser sujetos ajenos a los que lo celebraron, o sea
requerido, antes de que transcurra el plazo de la ley establece que el acto se tendrá como
prescripción de tres años; pudiendo también an- no celebrado frente a determinados terceros.
tes de su expiración demandar una constatación Por ej., es inoponible el acto de disposición
judicial a tal efecto. Pero antes de que hayan
transcurrido seis (o tres) meses a contar de la o gravamen celebrado por el deudor en per-
recepción de susodicha declaración, no puede juicio del acreedor quirografario (art. 195);
ser interpuesta acción alguna, a fin de dar a las la revocación del poder no comunicada a los
partes la posibilidad de solventar la cuestión de
terceros interesados en la celebración del acto
modo extrajudicial, dejando a salvo la facultad, en
caso de urgencia de demandar al juez las medidas jurídico (art. 152).
contenidas en el artículo 172”.
4 Martínez Ruiz, Roberto, Distinción entre acto nulo y
acto inoponible, JA, 1943-IV-337, secc. Doctrina. Cit. 6 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato,
de Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los trad. de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M.
actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p.193. Volterra, Ejea, Buenos Aires, p. 311.
5 Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nélvar Carre- 7 Franceschetti, Paolo, Il contratto, Edizioni Giuridi-
teros, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 530. che Simone, Napoli, 2006, p. 351.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 81


Actualidad

Civil Acto Jurídico


La inoponibilidad es negativa cuando los que con anterioridad a la celebración del acto
celebraron el acto jurídico no pueden oponer jurídico. Pero también lo protege en los
la invalidez o ineficacia del acto a ciertos derechos adquiridos con posterioridad,
terceros, generalmente en protección de la cuando desconocía o no estaba en la
seguridad jurídica y la tutela de la buena fe. posibilidad de conocer la existencia del
Por ej., la protección que proporciona el art. acto jurídico.
2014 a los terceros subadquirentes a título
oneroso y de buena fe, que adquirieron de
FRANCESCO MESSINEO dice:
quien resultó titular del derecho transmitido
en virtud de un acto que después se anula,
rescinde o resuelve. [La ineficacia re-
“lativa es] “de tal
4. Características de la inoponibili- índole que el con-
dad trato es eficaz
bajo cierto aspec-
1) La inoponibilidad es una facultad esta- to o en las relacio-
blecida, expresa o implícitamente, en nes entre deter-
protección del interés de determinados minados sujetos
terceros. (las partes) e ineficaz bajo otro as-
2) Solo el tercero beneficiado puede esgrimir pecto o frente a otros determinados
la inoponibilidad, en vía de acción o de sujetos (los terceros); en este se-
excepción. A diferencia del acto nulo y gundo caso, el contrato ha de consi-
del anulable declarado nulo, que ado- derarse y calificarse como inoponi-
lecen de ineficacia absoluta, erga omnes, ble a los terceros o a ciertos
el acto inoponible adolece de ineficacia terceros .

relativa, solo es ineficaz frente al tercero
beneficiado por ley.
3) No puede ser declarada de oficio por el 5. Ineficacia relativa de los actos
juez, por no existir un interés público que jurídicos inoponibles
proteger. Los actos inoponibles, por producir efectos
4) La oponibilidad es la regla y la excepción respecto de determinadas personas, pero
es la inoponibilidad, es decir, los actos no en relación a otras, adolecen, no de una
jurídicos son oponibles a las partes y a ineficacia absoluta como los nulos o anula-
cualquier tercero, salvo que la ley diga bles declarados nulos, sino de una ineficacia
que no lo son. relativa, stricto sensu. Nos referimos a la
ineficacia originaria relativa, dependiente de
5) La persona facultada por la ley puede
la inoponibilidad del acto a determinados su-
actuar como hubiera podido hacerlo en
jetos, por ejemplo, el acto jurídico declarado
la etapa anterior al perfeccionamiento
judicialmente ineficaz vía acción pauliana no
del acto jurídico.
produce efectos frente al acreedor triunfante
6) No se afecta la validez del acto jurídico, en dicha acción, pero sí los produce entre
el cual produce todos sus efectos entre las partes que lo perfeccionaron. En tal caso,
las partes y los terceros, pero no puede el acto reúne todos los elementos internos
ser esgrimido frente al tercero que por (elementos esenciales y requisitos de validez),
ley está facultado para actuar como si el pero en virtud de un elemento externo (el
acto no existiera. haberse celebrado perjudicando al acreedor
7) La inoponibilidad protege la indemnidad del deudor) determina que sea ineficaz a tal
de los derechos adquiridos por el tercero acreedor vencedor en la acción de ineficacia.

82 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
En materia de contratos, por el principio de son perjudiciales para sus intereses legítimos.
los efectos relativos, el contrato solo tiene En tales casos, el ordenamiento jurídico toma
efectos entre las partes contratantes y sus en cuenta esos intereses afectados y los hace
herederos (art. 1363); no lo tiene respecto a prevalecer sobre los intereses de las partes del
terceros, excepto en los casos previstos por la acto, para lo cual, sin perjuicio de que el acto
ley. Este principio es de aplicación extensiva puede desplegar sus efectos entre quienes lo
a todo acto jurídico. Obviamente, los terceros otorgaron, limita la eficacia respecto de los
no pueden verse afectados ni beneficiados por terceros con un interés distinto, que se verían
un acto jurídico en el cual no han intervenido. perjudicados de no disponerse tal limitación9.
Excepcionalmente, puede crear derechos en A “la ineficacia del contrato, la cual opera solo en
beneficio de terceros, pero no puede imponer ventaja de determinados terceros, se le llama tam-
obligaciones a los terceros (del contrato entre bién inoponibilidad (a tales terceros) del contrato
A y B no nace obligaciones a cargo de X), mismo, o de sus efectos: por ejemplo, el acto
tampoco puede sustraer sus derechos reales de disposición en fraude de los acreedores”10
o personales a los terceros (el contrato entre es, una vez declarado ineficaz, inoponible al
A y B no puede privar a X de la propiedad de acreedor vencedor en la acción pauliana.
un bien o de la titularidad de su crédito). Muy
En principio, por estar las partes vinculadas
excepcionalmente, el acto jurídico puede crear
con el acto jurídico que celebran (art. 1361),
obligaciones a cargo de terceros, por ejemplo,
la inoponibilidad se aplica a los terceros, no a
en una sociedad anónima, los acuerdos de la
las partes. No afecta al acto jurídico mismo, el
junta general de accionistas vinculan a todos
cual es y sigue siendo válido, y eficaz entre las
los accionistas, incluso a los disidentes y a los
partes, sino que, mediante ella, la ley faculta
que no hubieran participado en la reunión8.
a determinados terceros para que en defensa
En otros términos, los efectos del acto jurídico, de sus intereses puedan actuar como si tal acto
es decir, los derechos y obligaciones emanados no se hubiera celebrado o, si es necesario,
de él, solo pertenecen a las partes que lo han pueden impugnarlo judicialmente solicitando
celebrado y sus herederos. Cuando se trata que respecto de ellos sea declarado ineficaz.
de actos jurídicos (patrimoniales), solamente
El acto jurídico nulo y el inoponible adolecen
las partes adquieren la calidad de deudor y
de ineficacia desde el inicio (ab initio), pero
acreedor. En tal sentido, el acto jurídico (espe-
el nulo es ineficaz entre las partes y frente
cialmente el contrato) produce efectos relativos.
a terceros (ineficacia absoluta), en cambio,
No obstante, este también produce efectos
el inoponible se ve privado de sus efectos
absolutos respecto a la situación jurídica creada
frente a terceros, pero es eficaz entre la partes
(la realidad económica creada, modificada
(ineficacia relativa); “la nulidad hace caer el
o extinguida) por él, por cuanto los terceros
acto erga omnes, en tanto la inoponibilidad
ajenos a su celebración no pueden negar su
lo deja subsistir en la medida de lo posible y
existencia y efectos. Por ello, en ocasiones, los
respeta los efectos que produce inter partes
terceros pueden encontrarse ante situaciones
poniendo a los terceros al abrigo de los que
jurídicas derivadas de un acto jurídico ajeno que
pueden perjudicarlo”11. La nulidad torna al
acto en inoponible frente a todos, incluidas
las partes, en cambio, por la inoponibilidad
8 Ley N° 26887, Ley General de Sociedades: art. 111.
La junta general de accionistas es el órgano supremo el acto jurídico válido es eficaz inter partes,
de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta pero ineficaz frente a terceros; solo excepcio-
general debidamente convocada, y con el quórum co-
rrespondiente, deciden por la mayoría que establece
esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos 9 Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p. 135.
los accionistas, incluso los disidentes y los que no 10 Roppo, Vincenzo, ob. cit., p 680.
hubieran participado en la reunión, están sometidos 11 Martínez Ruiz, Roberto, cit. de Zannoni, Eduardo
a los acuerdos adoptados por la junta general. A., ob. cit., p. 193.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 83


Actualidad

Civil Acto Jurídico


nalmente el acto puede ser eficaz para una de
las partes e ineficaz para la otra, como ocurre, IMPORTANTE
v. gr., con el matrimonio putativo.
La oponibilidad del acto jurídico
El acto jurídico nulo y el anulable declarado
es la regla; la inoponibilidad, la
nulo son inidóneos para constituir, modificar,
excepción. La primera se refiere a
regular o extinguir relaciones jurídicas, en supuestos normales; la segunda, a
razón de defectos o vicios en su estructura situaciones anómalas que perjudi-
(falta los requisitos de validez o estos adolecen can a terceros.
de algún vicio). En cambio, el acto jurídico
inoponible es válido y eficaz entre las partes
que lo celebraron, pero por faltarle ciertos
requisitos previstos por la ley en protección 6. Inoponibilidad por defectos de
del interés de terceros, no puede ser invocado forma o de fondo
contra ellos. Resaltando la diferencia entre Las inoponibilidades constituyen una cate-
la relatividad del acto anulable y la del acto goría amplia y heterogénea; puede deberse
inoponible, Barbero señala12: a defectos de forma o de fondo.

“la relatividad de la ‘anulabilidad’ del negocio,


1) Inoponibilidad por defectos de forma:
en el sentido de que no todos los interesados, a) Inoponibilidad por incumplimiento de
sino sólo algunos de ellos, están legitimados para formas de publicidad que determina
hacerlo anular; pero una vez anulado, se lo anula
para todos: No así la ‘inoponibilidad’, respecto de que el acto jurídico no pueda ser co-
la cual no hay que ver si el negocio es válido o no, nocido por terceros interesados.
anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para El acto jurídico es oponible entre las
Cayo, sino que hay que decir solamente: cualquiera
que se a su valor, no me tañe; entendéoslas con Ticio,
partes, pero para que sea oponible
con Cayo, con quien queráis, pero no conmigo”. frente a terceros, se le debe dar la
publicidad que la ley exige a fin de
La inoponibilidad protege el interés particular que pueda ser conocido. Si no se le
del tercero, quien la puede hacer valer por vía da la publicidad requerida, no puede
de acción o de excepción, pero no puede ser ser conocido por terceros, por tanto,
hecha valer de oficio por el juez porque no mal podrían pretenderse hacerlo va-
hay un interés público que proteger. El tercero ler frente a ellos. En otros términos,
los actos jurídicos son inoponibles a
no puede pretender que el acto jurídico se
los terceros cuando las partes no han
declare inválido, sino que no pueda ser esgri-
cumplido con darles la publicidad
mido frente a él. La validez del acto no está
que la ley exige para poder oponer-
afectada, pero la ley protege el interés parti-
los a ellos. Por principio, los títulos
cular del tercero facultándolo a actuar como no inscritos en el registro público
si tal acto no se hubiera producido, evitando correspondiente no son oponibles a
los perjuicios que le ocasionaría si tuviera que los inscritos; los inscritos con fecha
actuar conforme a la nueva realidad. El tercero posterior no pueden ser opuestos a
puede actuar como hubiera podido hacerlo los inscritos con fecha anterior; los tí-
en la etapa anterior al perfeccionamiento del tulos privados no son oponibles a los
acto jurídico. instrumentos públicos. La publicidad
es un requisito de eficacia del acto
jurídico frente a terceros. Veamos
algunos ejemplos:
12 Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado,
t. I, Introducción - Parte preliminar – Parte general,
- Concurrencia de acreedores en
trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, bien inmueble. Cuando sobre un
1967, p. 665.

84 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
mismo bien inmueble concurren quien se opone (art. 2022). El
diversos acreedores a quienes el titular de un derecho real (pro-
mismo deudor se ha obligado piedad, usufructo, etc.) sobre un
a entregarlo, el derecho del inmueble no puede oponerlo a
acreedor que no ha inscrito su otro titular de un derecho real
derecho no puede oponerlo sobre el mismo inmueble que
al que ha inscrito obrando de lo ha inscrito primero; rige la
buena fe (art. 1135)13. Así, si dos vieja máxima: primero en el
personas han comprado, por se- tiempo primero en el derecho.
parado, el mismo inmueble a un Con mayor razón, el titular de
mismo vendedor, una mediante un derecho real no inscrito,
escritura privada o pública que sobre un inmueble, no puede
no ha inscrito en el Registro de la oponerlo al titular de un derecho
Propiedad Inmueble, y la otra ha real inscrito, sobre el mismo in-
inscrito su adquisición, obrando mueble, claro está, siempre que
de buena fe, el derecho del pri- quien inscribió haya obrado de
mer comprador es inoponible al buena fe tanto al momento de
del segundo. celebrar como al de inscribir el
- Principio de buena fe pública acto jurídico.
registral. No se pueden oponer - Arrendamiento no inscrito. El
derechos no inscritos a quien contrato de arrendamiento no
ha efectuado una adquisición inscrito no es oponible al tercero
a título oneroso y de buena adquirente del bien arrendado,
fe, de quien aparezca en el quien puede darlo por concluido
registro como titular registral, (art. 1708.2).
y que inscriba su derecho (art. - Momento desde que surte efecto
2014)14. la cesión de derechos. El contrato
- Oposición de derechos reales sobre de cesión de derechos produce
inmuebles. Para oponer derechos efectos contra el deudor cedido
reales sobre inmuebles a quienes desde que este la acepta o le es
también tienen derechos reales comunicada fehacientemente
sobre ellos, es preciso que el de- (art. 1215), es decir, “la nor-
recho que se opone esté inscrito ma establece que para oponer
con anterioridad al de aquél a la cesión al deudor cedido es
necesario que este tenga cono-
13 Art. 1135. Cuando el bien es inmueble y concurren cimiento de ella”15; mientras el
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se deudor cedido no acepte o se
ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de le notifique fehacientemente, la
buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito
o, en defecto de inscripción, al acreedor sea de fecha cesión le es inoponible.
anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que - Cláusulas generales de contratación
conste de fecha cierta más antigua. no aprobadas administrativamen-
14 Art. 2014. El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en registro
te. Las cláusulas generales de
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene contratación no aprobadas ad-
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque ministrativamente que no han
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante sido puestas en conocimiento
por virtud de causas que no consten en los registros
públicos. La buena fe del tercero se presume mien-
tras no se pruebe que conocía de la inexactitud del
registro. 15 Cas. N° 02252-2012. Lambayeque, del 3.4.2014.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 85


Actualidad

Civil Acto Jurídico


del consumidor o que no se les yéndose un poder que no se le ha
ha dado la publicidad adecuada conferido o excediendo las facultades
para que pueden ser conocidas otorgadas ha enajenado o gravado
no pueden ser opuestas al con- un bien del falso representado. El
sumidor (art. 1397). acto del falsus procurator es inopo-
b) Inoponibilidad por motivo de fecha nible al falso representado, quien
cierta. El Código procesal establece puede ratificarlo (arts. 161 y 162)17.
qué documentos son de fecha cier- e) La revocación del poder comunicada
ta16. El documento de fecha incierta solo al representante es inoponible a
no es oponible al de fecha cierta (art. terceros que han contratado ignorando
1135, párrafo in fine). esa revocación, a menos que esta haya
2) La inoponibilidad por defectos de fondo sido inscrita18, quedando a salvo los
puede deberse: derechos del falso representado contra
el falso representante (art. 152).
a) A que el acto jurídico se ha celebrado
en fraude de terceros, es decir, el acto f) A que uno de los cónyuges ha dis-
fraudulento es inoponible a terceros, puesto o gravado los bienes sociales,
por ejemplo, el acto de disposición sin la intervención del otro. Este acto
o gravamen realizado por el deudor no puede ser opuesto al cónyuge que
en perjuicio de su acreedor puede no ha participado en su celebración
ser declarado ineficaz vía acción (art. 315), quien puede ratificarlo19.
pauliana (art. 195).
b) A que el titular del derecho no ha 17 Código italiano: Art. 1398. Representación sin poder.
concurrido al perfeccionamiento El que hubiera contratado como representante sin
del acto jurídico. Por ejemplo, el tener poderes para hacerlo o excediendo los límites
de las facultades que se le hubiese conferido, será
contrato de venta de bien ajeno responsable que el daño del tercero contratante haya
es inoponible al propietario, quien sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez
puede reivindicarlo. del contrato. Art. 1399. Ratificación. En la hipótesis
prevista por el artículo precedente, el contrato podrá
c) A que el acto jurídico lesiona los ser ratificado por el interesado observando las formas
derechos adquiridos por terceros a prescritas para su conclusión. La ratificación tiene
efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos
título oneroso y de buena fe. Por de los terceros. El tercero y el que hubiese contratado
ejemplo, la simulación no puede ser como representante podrá, de acuerdo, disolver el
opuesta por las partes ni por los ter- contrato antes de la ratificación. El tercero contratante
puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la
ceros perjudicados a quien de buena ratificación, asignándole un término, vencido el cual,
fe y a título oneroso haya adquirido frente al silencio, se entenderá negada la ratificación.
derechos del titular aparente (art. La facultad de ratificación se trasmite a los herederos.
194). 18 Art. 2012. Se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del
d) A que el falso representante atribu- contenido de las inscripciones.
19 En la Cas. Nº 2893-2011-Lima, del 29.11.13, se
estableció que: “en el caso del artículo 315 del Código
16 CPC: Art. 245. Fecha cierta. Un documento privado Civil es evidente que el acto jurídico cuenta con elementos
adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como constitutivos de validez (…) sin embargo, el acto jurídico
tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; debidamente constituido presenta un defecto extrínseco
2. La presentación del documento ante funcionario relevante, esto es, la ausencia de legitimación para
público; 3. La presentación del documento ante nota- contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al
rio público, para que certifique la fecha o legalice las bien social, porque la legitimación para disponer
firmas; 4. La difusión a través de un medio público de del bien es de la sociedad de gananciales como
fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos patrimonio autónomo y no de determinado cón-
análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar yuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo 292
como fecha cierta la que haya sido determinada por del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra
medios técnicos que le produzcan convicción. representada por ambos cónyuges (conjuntamente) y,

86 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
g) A que el copropietario ha enajena- De los casos mencionados se deduce que la
do o gravado el bien común sin la inoponibilidad: 1) es establecida por la ley en
participación de los otros copropie- protección de los intereses de determinados
tarios. El contrato es inoponible a los terceros; 2) es una facultad que el tercero
copropietarios que no son parte (art. puede o no hacer uso de ella; 3) a diferencia
978), quienes pueden ratificarlo. de la nulidad absoluta, la inoponibilidad no
puede ser declarada de oficio por el juez, sino
IMPORTANTE tiene que ser alegada por el afectado con el
acto jurídico ineficaz; 4) el acto jurídico con-
El Código no contiene una teoría certado violando las disposiciones dirigidas
general sobre las categorías de la a proteger a personas determinadas es ino-
ineficacia estructural de los actos ponible ya sea que se precise expresamente
jurídicos. Regula solamente la nuli- que es inoponible o que así resulte serlo de
dad absoluta y la nulidad relativa o expresiones análogas; 5) no afecta la validez
anulabilidad. No contiene normas del acto, sino su eficacia; el acto jurídico
generales sobre los actos inoponi- inoponible adolece de ineficacia relativa; 6)
bles respecto de determinadas per- el tercero facultado puede actuar como si el
sonas. acto jurídico no existiera.
La inoponibilidad no es una sanción al acto
jurídico sino a sus efectos. El acto subsiste
de manera excepcional, por uno de ellos cuando existe válidamente, produce sus efectos entre las
poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la repre- partes, pero es ineficaz frente a determinados
sentación total de la sociedad. Por tanto, es evidente que
si uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sin
terceros. Se tutela a los terceros contra el peli-
autorización del otro carecerá de facultades de represen- gro de que el acto jurídico se haga valer frente
tación expresas respecto al titular del bien, que es la a ellos. Por ejemplo, la compra de un bien
sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el
cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. inmueble formalizada en escritura pública que
Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de no se inscribe en el Registro de la Propiedad
representación (respecto de la sociedad de gananciales) y es inoponible frente a un segundo comprador
de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz
e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien de de buena fe del mismo inmueble que inscribe
creerlo conveniente podría confirmar el acto jurídico”. su título (art. 1135).

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 87


Actualidad

Civil Acto Jurídico

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Indubitabilidad o literalidad del poder?

Gilberto Mendoza Del Maestro


Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP
SUMARIO

1. Indubitabilidad
2. Indubitabilidad del encargo
3. ¿Formalidad indubitable?
4. ¿Indubitabilidad del objeto?

En el día a día probablemente si una persona En este sentido, vamos a centrar este corto
otorga un poder general para la venta de toda comentario en el extremo de la indubitabilidad
clase de bienes muebles e inmuebles se sentirá del poder: ¿qué entendió nuestro legislador
tranquila, dado que otro (representante) va por indubitabilidad?, ¿indubitabilidad puede
a poder realizar transacciones en su nombre. ser tácita?, ¿indubitabilidad es sinónimo de
literalidad?, ¿indubitabilidad en la facultad
Esta situación cotidiana ha suscitado una serie
otorgada y/o en la identificación del bien a
de problemas de interpretación a partir de
afectar?
su regulación en el art. 156 del Código Civil:

«Artículo 156.-  Para disponer de la propiedad 1. Indubitabilidad


del representado o gravar sus bienes, se requiere
que el encargo conste en forma indubitable y por Indubitabilidad proviene del latín indubitabi-
escritura pública, bajo sanción de nulidad». (El lisse; refiere a aquello que no puede dudarse2,
énfasis es nuestro) es decir, no puede interpretarse de otra forma
a lo que se indica, aunque a pesar de ello se
Valga decir que en la práctica la supuesta
realiza una labor interpretativa.
no precisión del dispositivo normativo (o la
creativa labor interpretativa de los operadores En razón de ello, a fin de poner sobre el tapete
jurídicos) ha generado un escenario en los nuestros presupuestos, debemos indicar que
cuales si bien no muchos esperaban pro- asumimos la posición de que un operador
blemas de aplicación, sí ocurren con efectos jurídico —así exista aparente claridad en
nocivos para el mercado1. el enunciado— siempre realiza una labor
interpretativa:
« (…) el mito de la interpretación negativa; el espe-
jismo de que es posible prescindir del trabajo del
1 Considere el caso de las transacciones realizadas interprete, apoyándose en aquel aforismo según
porque el poder señala que se tenía facultades para el cual in claris non fitinterpretatio (en las cosas que
vender inmuebles, y luego de celebrada la transacción,
el representado solicita la nulidad o ineficacia de la
transferencia. 2 «http://goo.gl/altP7R» visitado el 2.2.2015.

88 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
están claras, no cabe interpretación). Pero esta frase
es engañosa, por no decir hipócrita, puesta que en
esa atribución de la “claridad” constituye, realmen- RESUMEN
te, un postulado interpretativo (…). La verdadera
claridad, por el contrario, es la que resulta de la ¿Qué significa que el encargo (poder)
interpretación, pero nunca la que precede a esta »3. para realizar actos de disposición debe ser
En el mismo sentido: indubitable? Las problemáticas práctico-apli-
cativas que se presentan en la interpretación
«(…) La interpretación, tanto del negocio como de de esta exigencia legal de la representación
la ley, es una operación necesaria inclusive cuando voluntaria son diversas, por lo que el autor
las palabras no son ni oscuras ni ambiguas: la se aboca a analizarlas críticamente. Al efecto,
opinión contraria deriva de una confusión entre explica minuciosamente la noción de indu-
interpretación y la dificultad de su realización. Por bitabilidad a partir de nuestra normativa y
lo demás se subraya la regla en cuestión estaría jurisprudencia, considerando que si bien la
del modo privada de operatividad, puesto que el
exigencia de que el poder se otorgue de forma
significado de los términos no es nunca clara hasta
que no es explicado a la luz de las circunstancias en
expresa se desprende del requisito del otorga-
las cuales ellas fueron acuñadas (…)»4. miento de escritura pública, la indubitabilidad
—sin embargo— no se asimila al denominado
Habiendo señalado esto, en los terrenos “principio” de literalidad, propio del ámbito
del negocio de apoderamiento, debemos procesal. Concluye además que si bien el
indicar que las diferentes interpretaciones encargo (facultad) debe constar en forma in-
dubitable, no sucede así con el objeto sobre el
tienen como origen el extremo en que el
cual recae ni tampoco con la persona a la cual
artículo regula que el encargo conste en forma se transfiere, sobre los cuales de modo general
indubitable. no recae la exigencia de indubitabilidad.
Antes de explicar qué es y cuándo se considera
que un poder consta de forma indubitable, CONTEXTO NORMATIVO
debemos recoger algunos supuestos en con-
trario: nuestros operadores no consideran • Código Civil: Artículos 75 y 156.
indubitable cuando se otorga una facultad • Código Procesal Civil: Artículo 167.
solo para comprar, y que esta desee hacerse
valer como supuesto de legitimación al repre- PALABRAS CLAVE
sentante para vender:
Poder / Principio de literalidad / Indubitabilidad
«FACULTADES DE DISPOSICIÓN. Para los actos
de disposición de los bienes del representado,
de acuerdo con el artículo 156 del Código Civil,
el encargo debe constar en forma indubitable.
«FACULTADES DE DISPOSICIÓN. Para los actos
En ese sentido, si la representante sólo cuenta con
de disposición de los bienes del representado, de
facultades para comprar, no debe entenderse que
acuerdo con el artículo 156 del Código Civil, el
también se encuentra facultada para vender».5 (El
encargo debe constar en forma indubitable. En ese
énfasis es nuestro).
sentido, si el representante solo cuenta con facultades
Otro ejemplo de no indubitabilidad sería6: para vender una parte material de un predio, no debe
entenderse que también se encuentra facultado para
vender un porcentaje de derechos y acciones de éste».
(El énfasis es nuestro).
3 FROSINI, Vittorio, Teoría de la interpretación jurídica,
Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá 1991 p. 2 Supuestos como el descrito en los que se
4 GRASSETTI, Cesare, L´interpretazione del NegozioGiu- verifica con cierta recurrencia en nuestro
ridico con particolareriguardo al contratti, citado por ordenamiento casos en los que el titular es
COSSU, Cipriano, In Claris Non Fitinterpretatio. En: copropietario de un bien, pero que ha tomado
L´Interpretazione del Contratto, a cura di ALPA, Guido
Dott A. GiuffréEditore, Milán, 1983, pp.165 y 166.
posesión de una parte específica de la unidad
5 Resolución N.º1446-2009-SUNARP-TR-L de inmobiliaria. Este faculta para transferir esta
23.9.2009. parte física (a pesar de la no existencia en
6 Resolución N.º 1371-2012-SUNARP-TR-L. dicho momento de los derechos singulares

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 89


Actualidad

Civil Acto Jurídico


siempre que posteriormente se independice), que se puede trasladar o afectar los bienes,
no pudiéndose interpretar de dicho poder que sino que debe indicarse o deducirse a título
se ha autorizado a transferir todo el porcentaje de qué se realiza.
de acciones del copropietario.
Ejemplo de ello lo encontramos en el caso de
Puede ocurrir que el porcentaje sea mayor o dos sujetos que son copropietarios, y uno de
menor de lo que se encuentra poseyendo el ellos otorga poder para regularizar todo lo
titular, o que quizá no haya deseado transferir concerniente a la formalización e independi-
todas sus alícuotas, en ese sentido, carecería zación del predio. En este sentido, el Tribunal
de indubitabilidad en este extremo el poder. Registral entendió que:
Ahora bien, adelantado qué es indubitable, y «(…) En consecuencia, de acuerdo a los términos
ejemplos de lo que nuestros operadores jurí- expresados en los documentos de poder otorga-
dos, es posible concluir que el apoderado Daniel
dicos determinan que no es indubitabilidad, Freddy Medina Aquino se encuentra autorizado para
corresponde dilucidar los alcances del poder otorgar la división y participación a nombre propio
indubitable: limitar la indubitabilidad solo al y en representación del poderdante Percy Evaristo
Medina Aquino».(El énfasis es nuestro).
encargo, o extenderla a su manifestación y al
objeto de transacción. Se concluye esto, dado que de una revisión
conjunta del poder es indubitable la intención
IMPORTANTE del apoderado de otorgar facultades para
individualizar derechos en el predio, y realizar
actos de disposición para ello.
La facultad (rectius: poder) de
disposición o gravamen debe ser No obstante ello, ciertos operadores han
otorgada de forma indubitable, indicado que existe el denominado principio
es decir, no basta que se indique de literalidad en los poderes.
que se puede trasladar o afectar
Así, por ejemplo en el título que dio mérito
los bienes, sino que debe indicar-
a la Resolución N.º 1821-2013-SUNARP-
se o deducirse a título de qué se
realiza. TR-L del 7.11.2013, el registrador observó
lo siguiente:

«(…) Visto el escrito que acompaña el reingreso


2. Indubitabilidad del encargo de fecha 9/10/2013; al respecto, puesto que el
Parte de nuestra doctrina ha señalado que: principio que regula el otorgamiento de las faculta-
des especiales es el de literalidad, según el cual el
« (…) al hacer referencia al hecho que el poder contenido del poder responde al sentido propio
debe constar en forma indubitable se está exi- y directo de las palabras, y no con arreglo a
giendo que el poder se haya otorgado de forma acepción lata o figurada; o sea, conforme a la letra
expresa y que además, la facultad de disposición de su texto sin tergiversarlo ni interpretarlo». (El
o gravamen consten expresamente conferidas. énfasis es nuestro).
Cuando nos referimos a que el poder debe ser
otorgado de forma expresa, estamos haciendo Para llegar a dicha conclusión, diversos auto-
referencia al hecho de que en estos casos el poder res realizan una interpretación conjunta del
no puede ser otorgado tácitamente (…)»7. art. 156 del CC con el art. 75 del CPC:
Compartimos el extremo en el que se indica Artículo 75.- Se requiere el otorgamiento de facul-
que la facultad (rectius: poder) de disposición tades especiales para realizar todos los actos de dis-
o gravamen debe ser otorgada de forma in- posición de derechos sustantivos y para demandar,
dubitable, es decir, no basta que se indique reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse
a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbi-
7 PRIORI POSADA, Giovanni “Poder para actos de dis- traje las pretensiones controvertidas en el proceso,
posición”. En: Código Civil Comentado. Tomo I, Lima, sustituir o delegar la representación procesal y para
Gaceta Jurídica, 2003, pp. 512. los demás actos que exprese la ley.

90 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el señalen los actos para los que se le ha facultado al
principio de literalidad. No se presume la existencia apoderado, sino únicamente que no existan dudas
de facultades especiales no conferidas explícita- respecto al encargo conferido”10.
mente. (El énfasis es nuestro).
Un ejemplo en concreto lo tenemos en el
Tómese en cuenta que se indica que las ámbito de repartición de herencia, en el cual
facultades (en el ámbito procesal) se rigen mediante la Resolución N.º 069-98-ORLC/TR
por el denominado principio de literalidad, del 12.2.1998 se evaluó un poder otorgado
lo cual viene integrándose a lo dispuesto en para que el representante efectúe todos los
el ámbito civil. trámites que sean necesarios y la represente ante
Este denominado principio de literalidad ha toda clase de autoridades, firmando todos los
sido recogido en algunos pronunciamientos documentos requeridos, como si fuera ella
en sede registral: misma respecto a la repartición de la herencia
de quien en vida fuera su tío.
Observación del Registrador.- “Visto el reingreso,
debemos indicar que de conformidad con el Se señaló en dicha resolución que:
artículo 156 del Código Civil, para disponer de
la propiedad del representado se requiere que el «(…) parece claro que se ha conferido la facultad
encargo conste en forma indubitable (Principio de de disposición, toda vez que si bien ésta no se
Literalidad), lo que no sucede en el presente caso, encuentra expresamente determinada, se deduce
conforme se aprecia de los antecedentes registrales de la facultad que se confiere para firmar todos
que dieron mérito a la inscripción de los aludidos los documentos requeridos en la relación a la
poderes. En ese sentido, subsiste la observación repartición de la herencia, habida cuenta de que
anterior (…)” (El énfasis es nuestro)8. dicha repartición involucra necesariamente actos
de disposición»11.
No obstante ello, debemos indicar que dicho
¿principio? no se desprende de lo regulado en En otro caso, las cláusulas fueron las siguien-
el dispositivo normativo civil bajo comentario, tes:
sino que es propio del ámbito procesal, por “SEGUNDO:
lo cual la integración realizada no nos parece También por el presente instrumento, mi man-
adecuada. dataria estará en aptitud para representarme en
todos mis derechos y acciones, que se relacionen
Esto ha sido también recogido en sede re- con mi persona, durante todo el tiempo que dure
gistral: mi ausencia del país. En tal sentido mi mandataria
«FACULTADES DE DISPOSICIÓN. De conformidad podrá ejecutar, cualesquiera actos relacionados di-
con el artículo 156 del Código Civil, para realizar recta o indirectamente, con mis derechos y acciones
actos de disposición (vender, donar, permutar) o en los procedimientos o procesos o en cualquier
gravamen se requiere de poder especial que con- acto, contrato, situación, hecho, etc. La amplitud
tenga indubitablemente la facultad de disponer del mandato y representación a que se contrae
o gravar los bienes del representado, otorgado esta segunda cláusula es la misma que se explícita
por escritura pública, bajo sanción de nulidad, no en el penúltimo párrafo de la cláusula primera”.
exigiéndose en dicho artículo que el encargo para
disponer o gravar conste en forma “expresa o literal”, Asimismo, el penúltimo párrafo de la cláusula
sino tan solo de manera “indubitable”, es decir, que primera señala lo siguiente:
de su interpretación no quede ninguna duda». (El
énfasis es nuestro)9. « (…) El presente mandato se otorga con el espí-
ritu de que mi referida mandataria, en cualquier
De igual forma es clara la posición interpre- caso, ejercite mis derechos con la mayor amplitud
tativa por la indubitabilidad del encargo, en requerida, estando únicamente limitada en la
lugar de su literalidad: misma forma en que yo lo estuviese de actuar
directamente. (…)».
“5. (…) esta instancia ha señalado que dicha nor-
ma no exige que de manera literal o específica se
10 Res. N.º 46-2011-SUNARP-TR-A del 28 de ene-
ro de 2011. Otra Resolución en igual sentido
8 Resolución N.º 1861-2010-SUNARP-TR-L. 1721-2012-SUNARP-TR-L de 23.11.2012.
9 Resolución N.º 1821-2013-SUNARP-TR-L. 11 En igual sentido Resolución N.º 091-97-ORLC/TR.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 91


Actualidad

Civil Acto Jurídico


A partir de ambas cláusulas, el Tribunal Regis- encargo, debiendo recurrirse a otros criterios
tral señaló en la Resolución N.º 1861-2010-Su- de interpretación.
narp-TR-L, de forma indubitable que se había
otorgado poder al representante para la divi-
sión y partición, y adjudicación de derechos. IMPORTANTE
Debemos tener en cuenta que el antecedente
Debe también tenerse en cuenta
de nuestra norma lo encontramos en el art.
que no siempre poderes expresa-
1633 del CC. de 1936, el cual señala que la
dos de forma literal son necesaria-
autorización debe constar de manera indu-
mente indubitables, dado que pue-
bitable: den ser contradictorios.
«(…) Se trata de actos relativos a la disposición
o afectación del patrimonio representado y que,
por su trascendencia, se exige que la autorización
conste de manera indubitable y para la cual se 3. ¿Formalidad indubitable?
prescribe una forma de carácter ad solemnitatem»12.
No obstante lo antes mencionado, no com-
De igual forma, el proyecto de la comisión partimos el extremo en que se indica que del
revisora de 1984, propuesta ampliatoria del término indubitable se deduce que el poder
Dr. Carlos Cárdenas Quirós ante la Comisión se haya tenido que otorgar de forma expresa.
Revisora (27.10.1983):
Se ha distinguido en nuestro ordenamiento la
«Art. 10-J.-Para disponer de la propiedad del re- manifestación expresa de la tácita:
presentado o gravarla, se requiere que el encargo
conste en forma indubitable y por instrumento Art. 141 del CC. : «La manifestación de voluntad
público, bajo sanción de nulidad»13. puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a través de cual-
Si bien se requiere indubitabilidad, por el quier medio directo, manual, mecánico, electró-
nico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad
principio de titulación auténtica se requiere se infiere indubitablemente de una actitud o de
que se exprese el encargo o se deduzca del circunstancias de comportamiento que revelan
mismo, lo cual no implica necesariamente que su existencia».
sea de forma literal.
En función de dicha distinción normativa,
Finalmente, debe también tenerse en cuenta
consideramos que el término indubitable
que no siempre poderes expresados de forma
no limita la manifestación solo a expresa
literal son necesariamente indubitables, dado
siendo que según este extremo no existiría
que pueden ser contradictorios.
inconveniente para que se pueda incluir a las
Ejemplo de ello se da cuando se otorgan manifestaciones tácitas.
facultades al gerente general (en el estatuto)
para vender los activos señalándose de forma Algunos autores desean interpretar de forma
expresa venta de inmuebles. Cláusulas poste- sistemática el artículo bajo comentario con el
riores indican que solo el presidente puede art. 167 del Código Sustantivo:
autorizar la venta de los predios.
Poder especial para actos de disposición
Facultades literalmente otorgadas, pero con- «Artículo 167.- Los representantes legales requie-
tradictorias en el análisis conjunto del esta- ren autorización expresa para realizar los siguientes
actos sobre los bienes del representado:
tuto, indican la falta de indubitabilidad del
1.- Disponer de ellos o gravarlos.
2.- Celebrar transacciones.
12 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, Comisión encargada
para el estudio del Código Civil,Tomo N.º IV, Lima, Artes 3.- Celebrar compromiso arbitral.
Gráficas de la industria avanzada, 1985, p.151. 4.- Celebrar los demás actos para los que la ley o
13 Ibídem. el acto jurídico exigen autorización especial.»

92 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
En principio debe señalarse que este es un En el ámbito judicial, en cambio, no existe
supuesto especial, el cual regula de forma pacificidad sobre el tema. En el caso Friburgo
manifiesta la exigencia de una autorización Lari vs. Lari Cavagnaro y otros se otorgó un
expresa, lo cual no está regulado en el art. poder para vender toda clase de bienes muebles
156, aunque sí había sido recogido como e inmuebles, el cual fue cuestionado posterior-
autorización indubitable en el CC de 1936. mente de realizada la transferencia.
Por lo tanto, la necesidad de la manifestación
El criterio del magistrado de primera instancia
expresa no puede deducirse del dispositivo
fue:
normativo bajo comentario.
No obstante esto, si bien la exigencia de forma «(…) Que, en el poder que ostentaba la codeman-
dada (…) como vendedora, (…), con el cual vendió
expresa no podemos deducirla de la indubi- el inmueble a los codemandados, (…) se constató
tabilidad, sí la podemos deducir del requisito que en la cláusula segunda acápite dos punto
de otorgamiento por escritura pública, dado cuatro del referido poder que estaba facultada
que dicho instrumento protocolar notarial expresamente para comprar y vender toda clase
de bienes muebles e inmuebles, entre otras de
requiere de ello. su poderdante; en tal sentido dicho poder resulta
válido y eficaz para disponer de los bienes del actos
Dado que en los hechos se tiene que verificar conforme lo indica el artículo 156 del Código Civil,
la manifestación expresa por el instrumento ya que se cumplió con que el encargo sea indubitable
público en el cual se formaliza, debemos tener (…)».15(El énfasis es nuestro)
cuidado en extender este requisito a una ma-
nifestación literal tal cual como lo indicamos El criterio de la Sala Superior fue distinto:
líneas arriba. «Que, cuando la Ley exige el carácter de indubi-
table del encargo, ello significa que la facultad
de disposición de la propiedad o gravamen de
4. ¿Indubitabilidad del objeto? los bienes del representado debe aparecer en
forma textual, expresa y precisa, excluyendo de
Hasta esta parte, entonces, hemos indicado esta manera cualquier duda o ambigüedad al
que la indubitabilidad se refiere a que el respecto. No basta con que el poder señale de forma
contenido del poder especificado –el acto genérica que se autoriza a disponer de la propiedad
de disposición o el gravamen– se otorgue del representado, ya que es preciso que se indique e
individualice el bien o los bienes materia de la venta».
sin lugar a dudas. (El énfasis es nuestro.)
Ahora bien, se discute si esto se extiende a
En principio, consideramos que esta extensión
la identificación de los bienes propiamente
no se desprende del artículo en estudio, sin
dichos o basta con otorgar poderes que recaen
embargo, la jurisprudencia cada vez brinda
sobre bienes en general.
una mayor cantidad de casos en los cuales
El Tribunal Registral señala: nuestros magistrados requieren, basados en
el principio de especialidad, a que se identi-
“9. (…) dado que en la Cláusula Tercera se señala fique de forma precisa los bienes a transferir
que el poderdante otorga las facultades necesarias
a favor del apoderado para que en su represen- o a afectar.
tación pueda comprar y vender bienes inmuebles En esta extensión de la interpretación se tiene
(…) autoriza especialmente a redactar y firmar los
documentos, contratos y escrituras públicas co- como criterios de identificación la ubicación
rrespondientes, pactando en estos el precio, forma (p.e. en jirón Los Alhelíes 597, distrito de
de pago y demás condiciones convenientes (…) la Miraflores, provincia y departamento de
representación comprende la inscripción de los bie-
nes en los Registros Públicos correspondientes.”14(El
Lima), el Código Único Catastral o el número
énfasis es nuestro). de Partida Electrónica.

14 Res. N.º 1721-2012-SUNARP-TR-L del 23 de noviem-


bre de 2012. 15 Expediente N.º 30807-1999.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 93


Actualidad

Civil Acto Jurídico


No obstante ello, también se encontrarían (…). Dado que el poder dice textualmente: “(…)
en dicho supuesto que se señale: «se otorga Que por documento privado de fecha 26 de julio
del año 1986, los poderdantes cedieron a favor
poder para transferir todos los predios inscri- del apoderado y de su esposa, doña Emery Alicia
tos a la fecha en el departamento de Lima». Ramírez de Vera, la planta del segundo piso, con
sus respectivos aires(…)” y la facultad establece de
A pesar de que esto es un criterio cada vez manera indeterminada , que(…) “con el propósito
más difundido, no podemos compartirlo. de disponer de sus derechos y acciones(…) sobre
Consideramos que esto no se desprende de el área del bien inmueble descrito en la cláusula
anterior, dándolo en calidad de cesión a favor de
la norma, dado que no se exige la individua- si mismo(…) no es posible identificar el inmueble
lización de los bienes. sobre el cual recae la facultad de disposición, pues
a la fecha existen 2 unidades inmobiliarias, una
No obstante ello, no debemos confundir los que va desde el 1er piso hasta el tercero (UI1)
casos en los cuales se requiere necesariamente P52006916 y la otra que va desde el 1er piso hasta
la identificación del bien materia de transfe- el 4to piso (UI2) P52006917»16.
rencia, dado que el poder es confuso e im-
preciso, por lo que se requiere una precisión En principio se otorga poder para transferir
sobre sus alcances. una unidad inmobiliaria. Antes de realizarse la
transferencia se independiza dos unidades dis-
tintas de la matriz. Entonces, por la naturaleza
IMPORTANTE del poder otorgado –no por lo dispuesto en
el art. 156– debe identificarse si ambas o cual
Consideramos que el término indu- de ellas es la que está facultada a disponer.
bitable no limita la manifestación En conclusión consideramos, a pesar de los
solo a expresa siendo que según pronunciamientos distintos, que del tenor
este extremo no existiría inconve- de la norma se dispone que sea el encargo
niente para que se pueda incluir a (facultad) el que conste en forma indubitable,
las manifestaciones tácitas. no el objeto sobre el cual recae ni tampoco a
la persona a la cual se debe transferir17.
Tómese como ejemplo el siguiente caso:
16 Res. N.º 1437-2009-SUNARP-TR-L.
«Respecto de la identificación plena del inmueble 17 Res. N.º 1418-2012-SUNARP-TR-L de 28 de setiembre
sobre el cual recae la facultad de enajenar: de 2012.

94 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
¿Es aplicable el artículo 156 del Código Civil (formalidad del poder para actos de disposición)
a la representación orgánica (gerente de una sociedad)?

CONSULTA
Una pareja nos cuenta que celebró un contrato de compraventa de un
inmueble con una sociedad anónima; sin embargo, en el transcurso
del contrato se suscitaron problemas en la representación legal de la
empresa, pues el nuevo gerente general no reconocía las funciones ni
las acciones de su antecesor —cuyo nombramiento constó en los regis-
tros públicos—, particularmente algunas transferencias de bienes de la
empresa.
Ante esta situación, la pareja interpone contra la empresa una demanda
de otorgamiento de escritura pública del contrato de compraventa del
inmueble. La empresa, entonces, contesta la demanda argumentando
que el contrato era ineficaz por representación inoficiosa, pues para la
legalidad de la transferencia del inmueble, el gerente anterior debió
contar con un poder especial por escritura pública, en aplicación del
artículo 156 del Código Civil, que establece el requisito de la escritura
pública para los actos de disposición del representante.
La pareja nos consulta sobre lo respondido por la empresa demandada,
si son atendibles o no sus argumentos.

El problema que se nos plantea en esta con- representación legal. La opinión mayoritaria,
sulta es sobre la formalidad de los poderes de sin embargo, es que nos encontraríamos ante
un gerente para efectuar actos de disposición, una forma intermedia de representación, esto
y si a tal efecto resulta aplicable el artículo es, cuya naturaleza no puede ser encasillada
156 del Código Civil, sobre la representación en los conceptos antes mencionados (repre-
voluntaria, que exige escritura pública. Es de sentación voluntaria o legal)
notar que en el caso de la representación de
En efecto, la representación orgánica es una
una sociedad por un gerente, en tanto órga-
forma intermedia de representación, en tan-
no societario, hablamos de la denominada
to, como señala Roppo, es “‘necesaria’ en
representación orgánica.
cuanto las organizaciones no podrían actuar
En primer lugar, conviene anotar que doctrina- negocialmente si no estuvieran representadas
riamente se discute sobre la naturaleza jurídica por personas físicas, y ‘legal’ porque la ley
de la representación orgánica, en el sentido da indicaciones sobre el contenido de los
de si se trataría de un tipo de representación correspondiente poderes; pero por otro lado
voluntaria o, por el contrario, de una forma de fuertemente matizada de ‘voluntariedad’,

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 95


Actualidad

Civil Acto Jurídico


porque las indicaciones normativas son gene- Luego, según el artículo 188 de la misma
ralmente derogables por una distinta voluntad norma —y salvo disposición distinta del es-
de la organización”1. tatuto o acuerdo expreso de la junta general
En cuanto al caso concreto en consulta, debe o del directorio—, es atribución del gerente
señalarse que la representación de una so- celebrar y ejecutar los actos, y contratos
ciedad por un gerente, y en tanto forma de ordinarios correspondientes al objeto social,
representación orgánica, está regulada por la sin hacerse aquí una distinción entre actos
Ley General de Sociedades, Ley N.° 26887, y de administración o de disposición. Bastará,
no por el Código Civil, el que sería aplicable pues, su nombramiento para que el gerente
solo de modo subsidiario. Por lo mismo, el esté facultado a celebrar ambos tipos de
artículo 156 del Código Civil debe entenderse actos, siempre que sean actos ordinarios y
aplicable en estricto a la representación volun- relacionados con el objeto social.
taria y no directamente a la orgánica. En el caso de que el acto de disposición
Que el artículo 156 sea aplicable a la repre- —como lo es una transferencia inmobilia-
sentación voluntaria y no a otras formas de ria— no sea propio del objeto social, será de
representación, lo confirma la Corte Suprema aplicación el artículo 179 de la Ley General de
en la Casación N.° 4498-2008-La Libertad, Sociedades (sobre los directores, pero aplica-
al señalar que: ble a los gerentes), que indica que tal acto po-
drá ser celebrado u otorgado con el acuerdo
«En cuanto a la inaplicación del artículo 156 del previo del directorio, tomado con el voto de al
Código Civil, que conllevaría la consiguiente nulidad
del contrato de compraventa, se debe señalar que
menos dos tercios de sus miembros. Es decir,
dicho precepto normativo es aplicable al supuesto de el único requerimiento adicional exigible al
representación voluntaria, distinto al caso de autos gerente para efectuar el acto de disposición
en que la Alcalde de una Municipalidad tiene en este caso, será una aprobación previa del
respecto de ella la Representación Legal, pues tal
representación tiene su fuente en la Ley». (Énfasis directorio, pues en caso contrario incurrirá en
es nuestro). responsabilidad frente a la empresa.

Con relación a las facultades concretas del ge- Por todo lo señalado, la transferencia inmobi-
rente para realizar actos de disposición, vemos liaria efectuada por el gerente anterior de la
primero el artículo 14 de la Ley General de empresa demandada en el caso consultado es
Sociedades que señala, salvo disposición legal plenamente válida y eficaz, por lo que deben
diferente, que el gerente general, por el solo desestimarse los argumentos formulados por
mérito de su nombramiento, goza de las facul- la empresa al contestar la demanda, en tanto
tades generales y especiales de representación no es aplicable al caso el artículo 156 del
procesal señaladas en el Código Procesal Civil Código Civil.
y de las facultades de representación previstas
en la Ley de Arbitraje. Fundamento legal:
Código Civil: Artículos 145 y 156.

1 ROPPO, Vincenzo. El contrato, traducido por Eugenia Ley General de Sociedades: Artículos 14, 179
Ariano, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 260. y 188.

96 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 248-
2013 Lima
No hay nulidad por falta de
manifestación de voluntad si el
contratante ocultó su condición
de analfabeto

CASACIÓN Nº 248-2013 LIMA


Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 700
(El Peruano 30/01/4015, p. 60208)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: artículo 229
Ley del Notariado: artículo 54.
Fundamentos jurídicos “El artículo 54, literal g), de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, fue interpretado
relevantes erróneamente por el órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta que dicho dis-
positivo al señalar que la introducción de la escritura pública expresará la ‘indicación
de intervenir una persona’ llevada por el compareciente, en el caso que este último
sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga
dudosa su habilidad, en realidad, se debe interpretar condicionado al hecho de que
esta persona sea llevada por el compareciente o que, en su caso, al hecho de que el
notario advierta una habilidad dudosa del compareciente en la celebración del acto
jurídico. Tales circunstancias no se aprecian que hubieran acontecido en el caso de
autos, ya que la demandante compareciente no solo suscribió el acto en presencia
notarial conforme a la firma que consignó en su Documento Nacional de Identidad,
sino que también imprimió su huella digital en dichas escrituras públicas”.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN Nº 248-2013 LIMA


Sumilla.- Falta de manifestación de voluntad. No
se incurre en causal de nulidad de acto jurídico por
falta de manifestación de voluntad si la contratante,
ocultando dolosamente su condición de analfabeta,
ha suscrito actos jurídicos, más aun, no ha negado
los actos jurídicos realizados, solo niega los montos
acordados en ellos, reconociendo que su esposo le
informó sobre los actos que celebró. Art. 219º, inci-
sos 1 y 6, del Código Civil. Lima, doce de setiembre
de dos mil trece.-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 97


Actualidad

Civil Acto Jurídico

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;


vista la causa número doscientos cuarenta y ocho – dos mil trece; en audiencia pública reali-
zada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I.
ASUNTO: En el presente proceso de nulidad de acto jurídico la demandada Virginia Carmen
Cornejo Díaz interpone recurso de casación contra la sentencia de vista de fojas doscientos
treinta y tres1, su fecha dieciocho de julio de dos mil doce, expedida por la Sexta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatro-
cientos sesenta y uno, su fecha cinco de enero de dos mil doce2, declara fundada la demanda
y, en consecuencia, nulo el acto jurídico de mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación
contenidos en las escrituras públicas de fechas once de mayo de dos mil cuatro y ocho de
noviembre de dos mil cuatro; fundada la pretensión de cancelación de los asientos registrales
00004 y 00005 de la Partida P03114395; con costas y costos del proceso. II. ANTECEDEN-
TES: DEMANDA: El dieciocho de mayo de dos mil nueve, mediante escrito de fojas treinta y
cuatro, subsanado a fojas cincuenta y nueve, la demandante María Lucila de la Cruz Espinal
interpuso demanda de nulidad de acto jurídico contra Hugo Adolfo Cornejo Chávez y otros;
a fin que: a) Se declare la nulidad del Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria de fecha
once de mayo de dos mil cuatro, y de su Ampliación de fecha ocho de noviembre de dos mil
cuatro, en que se constituyó la hipoteca sobre el inmueble ubicado en la Manzana E, Lote 12,
del Pueblo Joven San Juan de La Libertad, del distrito de Santiago de Surco, tal como aparece
inscrito en la Partida Nº P03114395 de los Registros Públicos de Lima y Callao, por haberse
otorgado en forma irregular por el demandado Antonio Alva Lingan e induciendo a error a la
demandante a favor de los demandados Hugo Adolfo Cornejo Chávez y Virginia Carmen
Cornejo Díaz. b) Se declare la nulidad de los asientos 00004 y 00005 de la Partida P03114395.
c) Y accesoriamente, que se declare la nulidad de todos aquellos asientos registrales que lle-
guen a ser inscritos en forma posterior a la interposición de la demanda y que sean depen-
dientes del asiento registral materia de la pretensión principal. La demandante sustenta su
pretensión en lo siguiente: - Afirma que es titular del inmueble descrito anteriormente en
copropiedad con el demandado Antonio Alva Lingan, y que los aludidos contratos son nulos
por incurrir en las causales de: i) falta de manifestación de voluntad, al no tener la recurrente
conocimiento de su contenido, ii) fin ilícito, al tener un interés usurario el objeto de tales
contratos; y, iii) no revestir la forma prescrita, bajo sanción de nulidad, al no consignarse en
los citados contratos su grado de instrucción. - Refiere que, conjuntamente con su cónyuge y
los demandados Hugo Adolfo Cornejo Chávez y Virginia Carmen Cornejo Díaz, suscribió los
contratos que ahora cuestiona en los términos en que aparecen ellos, sin embargo, no se
consignó su condición de analfabeta, por lo que no tuvo conocimiento del contenido del
mismo. - Anota que, por el dicho de su cónyuge y el mérito de ese documento, recibirían la
suma de diez mil y 00/100 dólares americanos, su propiedad quedaría hipotecada y deberían
devolver dicho préstamo en el plazo de un año, pagando un interés legal. - Relata que el ocho
de noviembre de dos mil cuatro suscribieron la ampliación de dicho contrato y su cónyuge le
manifestó que por éste les otorgaron dos mil y 00/100 dólares americanos más, que la pro-
piedad seguiría hipotecada, que la devolución debía hacerse en el plazo de un año y que el
interés sería el mismo que fija el Banco Central de Reserva. - Señala que solicitó la liquidación
de la deuda y se dio con la sorpresa que ésta había aumentado, además, que el demandado
Hugo Cornejo Chávez le manifestó que debía firmar un contrato para que su propiedad pase
a propiedad de los demandados y se devolvería al cancelar la deuda, pues de lo contrario su
inmueble sería rematado. - Precisa que al contratar a su abogado, éste le manifestó que ha-
bían ocurrido vicios en la firma de tal contrato de mutuo, en razón de que no se consignó su
condición de analfabeta, no se cumplieron las formalidades que dicha condición requería y
no se le permitió conocer su contenido. En ese sentido, la invalidez del contrato y su amplia-
ción eran evidentes, toda vez que los demandados simularon entregar sumas de dinero dife-
rentes a las recibidas, procediendo a denunciarlos penalmente por delito de usura y por in-
cumplir las formalidades legales atendiendo a su calidad de iletrada. - Manifiesta que el
último documento que le tratan de hacer firmar es una dación en pago, en el que solicitaron
la transferencia de la propiedad para que se dé por cancelada su deuda. Señala que la modi-
ficación de la cláusula sétima fue hecha con el propósito de que los demandados se hagan

1 Según foliación errónea que se reproduce para evitar alteración de citas y que debe subsanarse por el juez de la
causa conforme lo dispone el artículo 136º del Código Procesal Civil.
2 En la parte resolutiva erróneamente se cita como la resolución que se confirma a la de dos de enero de dos mil
doce.

98 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

propietarios del inmueble. - Afirma que las inscripciones registrales de la hipoteca deben
anularse pues éstas se efectuaron con la intención de perjudicarle ilegalmente en su derecho
de copropietaria. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El treinta y uno de julio de dos mil
nueve, la demandada Virginia Carmen Cornejo Díaz contestó la demanda y solicitó que se la
declare infundada por los siguientes argumentos: - Afirma que, en efecto, celebraron el Con-
trato de Mutuo con Garantía Hipotecaria, y su ampliación, constituyéndose la hipoteca sobre
el aludido inmueble. - Indica que, la demandante y su cónyuge, el demandado Alva Lingan,
dejaron de pagar su deuda; por ello, ante los requerimientos de pago y con el fin de evadir
su obligación, formularon denuncia penal, la cual luego se archivó. - Alega que ante el incum-
plimiento en el pago del préstamo, demandó la ejecución de garantía (Expediente 2007-
04844), en cuyo proceso se declaró infundada la contradicción de la ahora demandante y se
ordenó el remate del bien otorgado en garantía, decisión que fue confirmada en segunda
instancia e interpuesto el recurso de casación éste fue declarado improcedente. - Indica que
ninguno de los fundamentos expuestos por la parte actora están previstos como causal de
nulidad de actos jurídicos; además, es la demandante quien firmó y estampó su huella digital
al lado de su firma en presencia del Notario; por ende, fue en dicho acto el momento en que
se debió informar al Notario la calidad de analfabeta de la demandante, pues en el Documen-
to Nacional de Identidad no aparecía tal condición y más bien aparecía su firma; por el con-
trario, ocultó dolosamente ese hecho con la intención de pretender hacerlo valer a su favor
posteriormente como efectivamente ahora lo hace, debiendo aplicarse el artículo 229º del
Código Civil. - Precisa que es inverosímil e ilógico que una persona a la que se le entregó diez
mil y 00/100 dólares americanos y se le hizo firmar un instrumento público donde aparece
que recibió quince mil y 00/100 dólares americanos después solicite una ampliación de mu-
tuo. El cinco de agosto de dos mil nueve, el codemandado Hugo Adolfo Cornejo Chávez
contestó la demanda y solicitó que se declare infundada la demanda sobre la base de argu-
mentos similares a los expuestos por su codemandada. PUNTOS CONTROVERTIDOS Me-
diante resolución de fojas doscientos noventa, su fecha diez de marzo de dos mil diez, se fijó
como puntos controvertidos: 1. Determinar si el acto jurídico contenido en el Contrato de
Mutuo con Garantía Hipotecaria de once de mayo de dos mil cuatro y su Ampliación de ocho
de noviembre de dos mil cuatro adolecen de nulidad por causal de falta de manifestación de
voluntad del agente. 2. Determinar si dichos actos jurídicos adolecen de nulidad por causal de
fin ilícito. 3. Determinar si dichos actos jurídicos adolecen de nulidad por no revestir la forma
prescrita bajo sanción de nulidad. 4. Determinar si procede declarar la nulidad de la inscrip-
ción registral de los asientos 00004 y 00005 de la Partida P03114395 del Registro de Propie-
dad Inmueble, así como la nulidad de todos los asientos que lleguen a ser inscritos con pos-
terioridad a la interposición de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez
mediante resolución de fojas cuatrocientos sesenta y uno su fecha cinco de enero de dos mil
doce, declaró: improcedente la tacha, fundada la demanda, en consecuencia, nulo el acto
jurídico de mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación contenidos en las escrituras públi-
cas de fechas once de mayo de dos mil cuatro y ocho de noviembre del mismo año; y, funda-
da la pretensión de cancelación de los asientos registrales 00004 y 00005 de la Partida
P03114395; con costas y costos del proceso; bajo los siguientes fundamentos: 1. Se determi-
na que en la escritura pública de fecha once de mayo de dos mil cuatro, a la celebración del
Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria, se consignó, en la introducción, que los otor-
gantes eran hábiles en el idioma castellano, que actuaron con capacidad legal, entera libertad
y conocimiento del acto que realizaron y, en su conclusión, que, al habérseles leído todo el
instrumento, aquellos lo ratificaron firmándolo con el notario, quien dio fe del acto; así tam-
bién se hizo con la escritura pública ampliatoria. 2. En cuanto a la alegada causal de falta de
manifestación de voluntad, se determina a través de los propios argumentos de la demanda,
en los cuales acepta haber suscrito los actos jurídicos, lo que permite concluir que efectiva-
mente tomó conocimiento de la celebración del acto jurídico de mutuo con garantía hipote-
caria, aun cuando disienta de los montos de dinero entregados. 3. Se establece que no se
configura la invocada causal de fin ilícito, ya que el Informe Contable de fojas cuatrocientos
cuatro acredita que los intereses señalados en la ampliación del contrato de mutuo no exce-
dieron la tasa máxima permitida por ley. 4. Se determina que, pese a lo consignado en la in-
troducción y en la conclusión de las citadas escrituras públicas, la demandante acreditó tener
la calidad de iletrada con los certificados de inscripción del RENIEC de fojas veintiuno y
veintidós; por lo que no puede sostenerse que haya podido actuar con pleno conocimiento
del acto. En ese sentido, los aludidos actos jurídicos no revistieron la forma prescrita bajo
sanción de nulidad, ya que del texto de las escrituras materia de cuestionamiento se determi-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 99


Actualidad

Civil Acto Jurídico

na que correspondía que interviniera otra persona junto con ella, pero el Notario no señaló
que hubiera intervenido, omitiéndose uno de los requisitos exigidos por el inciso g) del artí-
culo 54º de la Ley 26002. 5. Se establece que el acta de audición de cinta magnetofónica cuya
transcripción corre a fojas cuatrocientos cuarenta y seis, acredita que efectivamente, al suscri-
bir las escrituras públicas, la demandante no actuó con pleno conocimiento de lo allí consig-
nado, y que el valor probatorio de dicha cinta no deriva de una prueba ilícita, al haber sido
realizada por el propio abogado de la demandante. 6. Se concluye que los actos jurídicos de
mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación contenidos en las escrituras públicas aludidas
adolecen de las causales de nulidad previstas en los incisos 1, 4 y 6 del artículo 219º del Có-
digo Civil. RECURSO DE APELACIÓN El veintisiete de enero de dos mil doce, la demandada
Virginia Carmen Cornejo Díaz apeló la sentencia sobre la base de lo siguiente: 1. Alegó que al
resolver la tacha no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 199º del Código Procesal
Civil, que faculta a resolver la tacha contra un medio probatorio declarando su ineficacia
cuando éste se obtuvo con dolo, no puede dejar de resolver al amparo del fácil argumento de
que se haga valer el derecho en vía de acción. 2. El Juzgado Penal no remitió la cinta de video
que obra en el Expediente Nº 180-2008 para su actuación, sino tan solo un acta de audición
de cinta magnetofónica que no fue lo solicitado, incurriéndose en nulidad al darle valor como
medio probatorio, a pesar de no haber sido ofrecido ni admitido como tal, y a pesar de que
el artículo 199º del Código Procesal Civil dispone que carece de eficacia probatoria la prueba
obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. 3. Se omitió considerar que
la demandante tuvo pleno conocimiento del monto del préstamo y su ampliación, y suscribió
ambas escrituras conjuntamente con su esposo ante Notario Público, en que presentó su Do-
cumento Nacional de Identidad sin ninguna observación sobre su capacidad e, inclusive, fir-
mó y puso su huella digital sin hacer observación alguna al respecto. 4. Se debió considerar
que la condición de analfabeta que alega la demandante no constituye una causal de incapa-
cidad absoluta o relativa contemplada en los artículos 43º y 44º del Código Civil. 5. No se
tuvo en cuenta que el Notario al momento de otorgar la escritura no observó que la actora
estuviera incapacitada ni tuviera problemas de discernimiento. La intervención de otra perso-
na se condiciona al hecho de hacerse dudosa la habilidad de la celebrante. SENTENCIA DE
VISTA La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió sentencia de vista de
fojas doscientos treinta y tres, su fecha dieciocho de julio de dos mil doce, que confirmó la
sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos: 1. Se determina que los argumentos de la
apelación en cuanto a la tacha no son amparables, ya que no se trata de una grabación de
una conversación entre terceros ajenos al proceso sino entre la demandada y el abogado de
la demandante; por ello, no se afecta intimidad alguna ni se lesiona el secreto de las comuni-
caciones; más aún si dicho medio probatorio se admitió también en un proceso penal. 2. Lo
que se sanciona con nulidad del acto jurídico, no es propiamente la intervención de un iletra-
do por su sola condición de tal, que no es equiparable a la falta de discernimiento, sino su
falta de manifestación de voluntad, o la manifestación de voluntad sin cumplir las formalida-
des exigidas por la ley, por lo que corresponde aplicar las causales previstas en el artículo 219
incisos 1 y 6. 3. Se establece que si una persona analfabeta suscribe o estampa su huella digi-
tal en un documento, ello no puede serle opuesto como expresión de conocimiento del con-
tenido del documento, salvo que en éste se deje constancia de la condición de iletrada de
dicha parte, de la intervención de su testigo y de haberse dado lectura al documento por el
Notario. 4. Se determina que la constancia de inscripción de RENIEC de fojas veintiuno, de
fecha quince de enero de dos mil uno, acredita la condición de iletrada de la demandante,
mientras que las escrituras públicas de once de mayo de dos mil cuatro y ocho de noviembre
de dicho año prueban que en su suscripción no se dejó constancia de la condición de analfa-
beta de la demandante, no obstante estar ésta expresamente consignada en el documento
nacional de identidad que el notario tuvo a la vista, y tampoco se dejó constancia de la inter-
vención de un testigo. 5. Se establece que la conclusión dada en sendas escrituras públicas por
el Notario en relación a dar fe “de haber leído los otorgantes todo el instrumento” es un im-
posible en el caso de la demandante, ya que ésta no podía haber dado lectura por su condi-
ción de iletrada; por lo que es evidente el incumplimiento de las formalidades legales y de los
requisitos de ley para que tal instrumento público pueda producir la fe que precisaba el artí-
culo 24º de la Ley 26002, Ley del Notariado. 6. Se determina que la intervención notarial en
el otorgamiento de las escrituras públicas no acredita que la demandante haya conocido su
contenido; y tampoco los demandados acreditan el conocimiento de su contraparte a través
de otros medios de los términos del contrato. 7. Se determina que la contradicción relaciona-
da con la causal de fin ilícito es más formal que material, en cuanto es claro el razonamiento

100 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

del juzgador para desestimarla; lo que no debilita la motivación debida del fallo. RECURSO
DE CASACIÓN El veintisiete de diciembre de dos mil doce, mediante escrito de fojas doscien-
tos cincuenta y siete, la demandada Virginia Carmen Cornejo Díaz interpuso recurso de casa-
ción, el mismo que fue declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolución
de fecha cinco de abril de dos mil trece, por las siguientes infracciones: I) Infracción norma-
tiva del artículo 199º del Código Procesal Civil; alega que las instancias de mérito no
aplicaron debidamente lo dispuesto en dicha norma procesal, pues no obstante acreditarse
que la obtención de la grabación magnetofónica fue ilegal, se declaró improcedente la tacha,
pese a que debió interpretarse que dicha prueba carece de eficacia probatoria conforme a tal
dispositivo, incurriéndose en causal de nulidad. Precisa que no es cierto lo expuesto en las
consideraciones quinta y sexta de la recurrida en cuanto a que la grabación fue entre el abo-
gado del demandado Antonio Alva Lingan y el demandado Hugo Adolfo Cornejo Chávez,
pues de la lectura del acta de audición de cinta de fecha veintidós de mayo de dos mil siete
se establece que la conversación era entre las partes. II) Infracción normativa de los artícu-
los 42º, 43º, 44º y 219º, incisos 1 y 6, del Código Civil, argumenta que se interpretaron
erróneamente tales normas sustantivas sin considerar que la manifestación de voluntad supo-
ne la existencia de conocimiento por parte del sujeto de aquello respecto a lo cual manifiesta
su conformidad. Precisa que la demandante recibió un préstamo hipotecario que luego fue
ampliado conjuntamente con su esposo Antonio Alva Lingan; por ende, tenía pleno conoci-
miento de lo que estaba firmando, expresando claramente su voluntad al suscribir ambos
documentos ante Notario Público de Lima. Asimismo, alega que la condición de iletrada no
es causal de incapacidad legal; por lo que sí puede ella contratar al no constituir dicho hecho
un supuesto de incapacidad absoluta ni relativa previstas en los artículos 43º y 44º del Código
Civil; más aún, si actuó a nombre propio sin representante legal, suscribió sus escritos, parti-
cipó en la audiencia de pruebas y suscribió el acta respectiva. III) Infracción normativa del
artículo 54º, literal g), de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002; manifiesta que en
la novena consideración de la sentencia recurrida se interpreta erróneamente la intervención
del testigo al que se refiere dicho precepto; toda vez que la intervención de otra persona se
condiciona al hecho de que se haga dudosa su habilidad; por ello, el Notario es quien evalúa
tal habilidad al momento de la firma, de modo que si la demandante y su cónyuge firmaron
las escrituras públicas en el mismo acto con los mutuantes sin hacer presente su condición de
iletrada no puede ponerse en duda su habilidad. III. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE La
cuestión jurídica en debate consiste en determinar si se actuó válidamente al declarar la nuli-
dad de los actos jurídicos celebrados por una persona que tiene la condición de analfabeta,
por considerarse que incurrieron en las causales de nulidad por falta de manifestación de
voluntad del agente, y no revestimiento de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, las
mismas que se contemplan en el artículo 219º del Código Civil, incisos 1 y 6, del Código Civil.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- Que, habiéndose declarado pro-
cedente el recurso por infracciones normativas de naturaleza material y procesal, en primer
término debe dilucidarse la causal relativa a la infracción normativa procesal, de conformidad
con el inciso 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil –modificado por Ley Nº 29364-, el
cual establece que si el recurso de casación contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocato-
rio), deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado, ello
en atención a su efecto nulificante. Segundo.- Que, respecto a la infracción normativa del
artículo 199º del Código Procesal Civil, conviene indicar que este precepto expresamente
dispone que: “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimi-
dación, violencia o soborno”, ello implica que una prueba deja de tener eficacia probatoria
en un proceso civil si al obtenerla se evidencia que se incurrió en los específicos supuestos
previstos en tal precepto. Por ello, la actividad de quien plantea una tacha basada en éstos
debe evidenciar la existencia de tales vicios. Tercero.- Que, ahora bien, no se aprecia en autos
que exista evidencia relacionada con que la obtención de la cinta de audio ofrecida como
prueba por la demandante se haya realizado bajo alguno de los supuestos que contempla el
aludido artículo 199º. De tal modo que la denuncia de aplicación indebida de tal dispositivo
carece de base fáctica para analizarla, no obstante, dado que la Sala Superior, en la conside-
ración sexta de la sentencia recurrida, determinó en relación a la tacha, que el cuestionamien-
to de la demandada versaba sobre la obtención con dolo de la grabación ofrecida por la de-
mandante, con presunta violación de su derechos a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, este Tribunal Supremo considera que debe determinar si se infringió dicho
precepto al valorar una prueba obtenida con presunta violación de derechos fundamentales.
Cuarto.- Que, debe interpretarse la posibilidad de que dentro de los supuestos de ineficacia

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 101


Actualidad

Civil Acto Jurídico

probatoria que regula el artículo 199º del Código adjetivo, se agregue el de ineficacia proba-
toria de las pruebas ilícitas3, es decir, de aquellas en que la obtención o práctica de la prueba
se hacen con violación de derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Quinto.-
Que, es preciso puntualizar que la doctrina y la jurisprudencia nacional distinguen entre el
criterio estricto de la prueba ilícita (o prueba prohibida) y el criterio amplio (prueba irregular
o ilegal); así, se entiende como prueba ilícita aquella producida a raíz de la infracción de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y como prueba irregular aquella pro-
ducida por la infracción de la legalidad ordinaria4. Según Castillo Alva, “Las repercusiones de
dicha diferenciación no solo revisten importancia teórica, sino que cuenta con significativas
consecuencias prácticas”, ya que, “solo las pruebas obtenidas con vulneración de la Constitu-
ción están en condiciones de generar la prohibición de valoración de los actos posteriores que
deriven de dicha infracción (teoría de los frutos del árbol envenenado) Las pruebas obtenidas
con infracción a la legalidad ordinaria pueden ser utilizadas en la investigación de la verdad”5.
Sexto.- Que, en los términos en que se propone el recurso, conviene tener en cuenta que la
recurrente alega que no se debió admitir el empleo de una grabación de una conversación
telefónica entre las mismas partes, dado que la correspondencia telefónica, al igual que la
epistolar, es constitucional y legalmente inviolable; más aún, si se realiza sin la aprobación de
aquel cuya voz se registra. Sétimo.- Que, la recurrente no tiene en cuenta que: “La prueba
debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesaria-
mente de la violación de una garantía constitucional o bien sea una consecuencia inmediata
de dicha violación. Por tanto, no pueden aceptarse como pruebas las evidencias obtenidas
mediante violaciones de domicilio, interferencias clandestinas de comunicaciones telefónicas,
interceptación y violación de correspondencia, torturas, etcétera, porque se transformaría a la
justicia en receptora y cohonestadora de resultados ilegales”6. Octavo.- Que, ahora bien,
debe precisarse que las instancias de mérito desestimaron por improcedente la tacha contra
la “cinta del audio de grabación” de la conversación sostenida entre las partes, obrante a fojas
cuatrocientos sesenta y seis, por considerar que tal grabación no sería la de una conversación
entre terceros ajenos al presente proceso sino una entre las partes; por ello, es que concluye-
ron que no se afectaba intimidad alguna ni se lesionaba el secreto de las comunicaciones,
dado que la grabación fue realizada por el propio abogado de la demandante y con el objeto
de ratificar lo manifestado por ésta en cuanto a que las sumas consignadas por el mutuo no
correspondían a la realidad. Noveno.- Que, al respecto, conviene también indicar que en
doctrina se formulan diversas excepciones a la teoría de la prueba ilícita7, entre las cuales se
halla que: “(...) la grabación o escucha subrepticia de una conversación privada no siempre
constituye una vulneración de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las co-
municaciones personales, ni siempre determina su invalidez probatoria”, pues “desde la pers-
pectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabacio-
nes o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a) al
menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la
grabación; y b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o
íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comi-
sión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá general-
mente (...) no puede fundamentarse la existencia de un deber de guardar secreto a cargo del
interlocutor que graba o que permite la escucha, esto es, en tales casos el peligro de posterior
difusión de la conversación constituye un riesgo jurídicamente permitido que debe asumir
todo interlocutor”8. Décimo.- Que, una vez analizado lo consignado en el acta de audición de

3 Sobre ello puede confrontarse: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis
artículo por artículo”, tomo I, tercera edición, actualizada, aumentada, revisada, Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pág.
466.
4 Una definición general de prueba ilícita puede verse en el fundamento 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente 02053-2003-HC/ TC.
5 Confróntese con más detalle: CASTILLO ALVA, José Luis, “Breves apuntes sobre la prueba ilícita”, en: Diálogo con
la jurisprudencia, 189 Tomos, versión digital.
6 Ledesma Narváez, Marianella. Loc. Cit.
7 Sobre ello pueden verse: REYNA ALFARO, Luis M., “El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita:
precisiones iniciales”, en: Diálogo con la jurisprudencia, 189 Tomos, versión digital.
8 Véase: REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influen-
cias”, Lima: Jurista Editores, 2004, en cita de: “Conversaciones grabadas secretamente no serán ilícitas cuando una

102 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

la cinta magnetofónica obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y seis, este Tribunal Supremo
advierte que no es posible calificar dicha prueba como ilícita, dado que en ningún momento
se alegó no haber intervenido en dicha conversación grabada; además, no se aprecia que el
contenido de ésta trate sobre temas relacionados al ámbito privado o íntimo de los interlocu-
tores de tal conversación. Asimismo, a pesar de no haber sido ofrecida ésta como prueba, lo
cierto es que ella constituye una reseña que una autoridad judicial realiza de la cinta de audio
que le dio lugar, conforme al último párrafo del artículo 252º del Código Procesal Civil, la cual
sí fue prueba admitida en este proceso y en el proceso penal en que obra, sin que la recurren-
te niegue la intervención en ella de su codemandado; por tanto, el valor probatorio que surge
de la misma permanece incólume para producir la eficacia que el juez de mérito le brinde. De
ahí que la decisión adoptada por la Sala Superior no incurra en infracción alguna de los dere-
chos invocados por la recurrente. Por ende, es evidente que las instancias de mérito actuaron
válidamente al declarar la improcedencia de la tacha, ya que tal prueba actuada y valorada
en ningún momento afectó el contenido constitucionalmente protegido del derecho al secreto
de las comunicaciones y el derecho a la intimidad de quienes intervinieron en ella; es por
tales fundamentos, que la infracción normativa del artículo 199 del Código Procesal Civil
deviene en infundada. Undécimo.- Que, en cuanto a la denuncia de infracción normativa de
los artículos 42º, 43º, 44º y 219º, incisos 1 y 6, del Código Civil, refiere que la sentencia im-
pugnada se emitió sin considerar que la manifestación de voluntad supone la existencia de
conocimiento por parte del sujeto de aquello respecto a lo cual manifiesta su conformidad; es
preciso señalar que las instancias de mérito declararon nulos los actos jurídicos celebrados por
la demandante consistentes en un contrato de mutuo con garantía hipotecaria y su amplia-
ción, toda vez que estimaron que la demandante, por tener la condición de analfabeta y por
intervenir en el otorgamiento de las referidas escrituras públicas sin asistencia de una persona
llevada por ella conforme al artículo 54º, inciso g), del Decreto Ley 26002, Ley del Notariado,
se le impidió conocer los actos jurídicos que iba a celebrar y con ello se produjo la suscripción
de actos jurídicos sin que exista manifestación de voluntad del agente y sin que revistan di-
chos actos la forma prescrita por ley. Duodécimo.- Que, en ese orden de ideas, la recurrente
denuncia que en la sentencia impugnada se hizo una distinción que no es aplicable, pues
sostiene que la condición de iletrada de la demandante no es causal de incapacidad legal,
razón por la cual este Tribunal Supremo considera que debe determinarse si la interpretación
que se hizo en la recurrida de las normas sustantivas denunciadas fue adecuada o no. Décimo
Tercero.- Que, en el caso de autos, tal como se reseñó en los antecedentes, en la sentencia de
primera instancia se concluyó que la demandante tomó conocimiento de la celebración del
acto jurídico de mutuo con garantía hipotecaria y su ampliación, ya que ésta aceptó haber
suscrito los aludidos actos jurídicos y, al formular su demanda, expresó que su cónyuge le
manifestó que recibieron la suma de diez mil y 00/100 dólares americanos y que su propie-
dad quedaba hipotecada; además, afirmó que adicionalmente recibieron la suma de dos mil
y 00/100 dólares americanos. Por ello, se concluyó que la demandante efectivamente no ac-
tuó con pleno conocimiento de lo consignado en los referidos actos jurídicos. Así también, se
concluyó que dichos actos jurídicos fueron celebrados sin revestir la forma prescrita bajo
sanción de nulidad, ya que no intervino la persona a que se refiere el inciso g) del artículo 54º
del Decreto Ley 26002 – Ley del Notariado-, lo que no produce convicción respecto a la rea-
lización válida del acto jurídico, decisión que fue confirmada por la Sala Superior. Décimo
Cuarto.- Que, ahora bien, una vez analizados los fundamentos que justifican la decisión de
las instancias de mérito, esta Sala Suprema estima que efectivamente la Sala Superior incurrió
en interpretación errónea de lo dispuesto en los incisos 1 y 6 del artículo 219º del Código
Civil, al considerar que en el caso de autos existió falta de manifestación de voluntad de la
demandante al suscribir las escrituras públicas en que constan los actos jurídicos cuya nulidad
solicita, debido a que el notario que intervino en tales actos no acreditó que la demandante
haya tenido conocimiento real del contenido de éstos. Décimo Quinto.- Que, en realidad, los
diversos hechos determinados por las instancias de mérito demuestran objetivamente que la
demandante María Lucila de la Cruz Espinal sí tuvo conocimiento del contenido del contrato
de mutuo con garantía hipotecaria a que alude la escritura pública de once de mayo de dos
mil cuatro, así como de su ampliación suscrita el ocho de noviembre de dicho año, pues su
condición de analfabeta no la ubica en un supuesto de incapacidad absoluta ni relativa para
entender, al momento de suscribir la escritura pública, que recibió quince mil y 00/100 dóla-
res americanos “en calidad de préstamo” y que constituyó una hipoteca en garantía del mis-

de las partes las conozca”, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 178, N.º 35, Año 7, Lima: 2013, versión digital.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 103


Actualidad

Civil Acto Jurídico

mo, ya que ello es lo que afirma le informó su cónyuge Antonio Alva Lingan, quien también
suscribió ambas escrituras públicas, aun cuando cuestione solo la veracidad de dicho desem-
bolso. Décimo Sexto.- Que, si ello es así y si la demandante reconoce haber suscrito ambas
escrituras públicas que contienen los actos jurídicos cuestionados firmando personalmente
ante el notario público con la firma que, además, aparece en su documento nacional de iden-
tidad de fojas treinta, en el que evidentemente no se consigna la calidad de analfabeta de ésta
como erróneamente concluye la Sala Superior en el considerando undécimo. Resulta razona-
ble señalar que no se debió concluir que en la suscripción de tales actos jurídicos la interven-
ción notarial no propició que la demandante haya tenido conocimiento del contenido de di-
chos actos, pues la presencia de la demandante ante dicho notario con un Documento
Nacional de Identidad que revela que la demandante sí utilizaba una firma similar a la que
suscribió en las escrituras públicas, sin solicitarle la intervención de una persona distinta dada
su calidad de analfabeta, permite aplicar una regla como la prevista en el último párrafo del
artículo 55º del Decreto Ley 26002, según la cual el notario que diere fe de identidad de al-
guno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurre en responsabilidad, esto es, en incumplimiento de sus obligaciones,
ya que la demandante, con su propia actuación, motivó que el notario no tenga certeramen-
te elementos para exigir a la compareciente la intervención de testigos que garanticen su
identidad y básicamente su calidad de analfabeta. Décimo Sétimo.- Que, lo anterior se jus-
tifica porque fue a partir de la propia actuación de la demandante en sede notarial que el
notario público encargado de extender las referidas escrituras públicas, a solicitud de las
partes celebrantes, procedió dentro de los límites de su competencia y con las formalidades
que le impuso el Decreto Ley 26002, Ley del Notariado, toda vez que extendió tales instru-
mentos en castellano, redactando la escritura con las tres partes a que se refiere el artículo 52º
de dicho cuerpo normativo y expresando en la introducción los requisitos que establece el
artículo 54º de la ley notarial, esto es, consignando los datos de identificación de la deman-
dante a partir de lo que evidenciaba su documento nacional de identidad, su conocimiento
del idioma castellano, su actuación con capacidad legal, entera libertad y conocimiento del
acto que realizan, entre los demás que se exigen, y firmando e imprimiendo su huella digital
en señal de conformidad. Décimo Octavo.- Que, es oportuno señalar que para que exista
voluntad jurídica se requiere de la concurrencia de elementos internos como el discernimien-
to, la intención y libertad, con los cuales queda formada la voluntad, la misma que para
producir efectos jurídicos requiere que sea manifestada. Ahora bien, la voluntad declarada es
la voluntad exteriorizada por medio de declaraciones y comportamientos, siendo la voluntad
la única que puede ser reconocida por el destinatario. De modo tal que al determinarse que
las escrituras públicas de mutuo con garantía hipotecaria contienen la firma de la demandan-
te conforme aparece en su Documento Nacional de Identidad y su huella digital, es evidente
concluir que se produjo la manifestación de voluntad de ésta sin que el notario público esté
en posibilidad de advertir la necesidad de que un tercero intervenga por la actora. Décimo
Noveno.- Que, con tal proceder la demandante puso de manifiesto conocer los alcances del
acto jurídico que suscribió con su firma e imprimiendo su huella digital. Siendo así, es de co-
legir que no es la intervención notarial la que produjo que la demandante no se halle en la
situación de discernir lo más conveniente para sus intereses, por ende, esta denuncia merece
ser estimada. Vigésimo.- Que, respecto a la infracción normativa del artículo 54º, literal g),
de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, la impugnante denuncia que en la novena con-
sideración de la sentencia recurrida se interpretó erróneamente la intervención del testigo al
que se refiere la norma invocada, toda vez que tal intervención se condiciona al hecho de que
se haga dudosa su habilidad. Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento ex-
puesto anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto la exigencia de tal requisito
previsto en el artículo 54º, literal g), de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, fue inter-
pretado erróneamente por el órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta que dicho dispo-
sitivo al señalar que la introducción de la escritura pública expresará la “indicación de inter-
venir una persona” llevada por el compareciente, en el caso que éste último sea analfabeto,
no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, en
realidad, se debe interpretar condicionado al hecho de que esta persona sea llevada por el
compareciente o que, en su caso, al hecho de que el notario advierta una habilidad dudosa
del compareciente en la celebración del acto jurídico. Tales circunstancias no se aprecian que
hubieran acontecido en el caso de autos, ya que la demandante compareciente no solo sus-
cribió el acto en presencia notarial conforme a la firma que consignó en su Documento Nacio-
nal de Identidad, sino que también imprimió su huella digital en dichas escrituras públicas;

104 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

más aún si en su escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también firmó las
referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los alcances del préstamo y la hipoteca que
iba a celebrar; además, luego ella misma volvió a suscribir otra escritura pública ampliando
dichos actos jurídicos. Vigésimo Primero.- Que, por ser ello así, es evidente que la denuncia
en este extremo también debe estimarse y declararse fundada, al establecerse a partir de los
hechos fijados por las instancias de mérito que no se incurrió en falta de manifestación de
voluntad de la demandante por una actuación notarial determinante que hubiera hecho pa-
tente el incumplimiento de las formalidades prescritas en la Ley del Notariado. V. DECISIÓN
Por todo lo glosado, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado por el artículo 396º del
Código Procesal Civil, declara: 1. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Virginia
Carmen Cornejo Díaz a fojas doscientos cincuenta y siete; en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, su fecha dieciocho de julio de dos mil
doce, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, solo en el ex-
tremo que confirmando la apelada declaró fundada la demanda. 2. Actuando en sede de
instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha
cinco de enero de dos mil doce, en cuanto declaró fundada la demanda; y, REFORMÁNDO-
LA en dicho extremo la declararon infundada. 3. DISPUSIERON la publicación de la presen-
te resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por María
Lucila de la Cruz Espinal contra Hugo Adolfo Cornejo Chávez y otros sobre nulidad de acto
jurídico y otro. Interviene como ponente el Juez Supremo señor Almenara Bryson.

SS.

ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDE-


RÓN PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 105


Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

derecho de familia
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derechos de familia
de familia

Contenido
Cesare Massimo Bianca: La nueva disciplina en materia de separación de los
DOCTRINA PRÁCTICA 108
padres y custodia compartida
Alex F. Plácido Vilcachagua: La evidencia biológica y la presunción de
DOCTRINA PRÁCTICA paternidad matrimonial. El reconocimiento extramatrimonial del hijo de mujer 116
casada

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La nueva disciplina en materia de separación


de los padres y custodia compartida*

Cesare Massimo Bianca**


Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. El tema de este ensayo es la ley aproba- invocan la mayor atención respecto al


da el 24 de enero de 2006 en materia derecho del hijo a la relación personal
de separación de los padres y custodia con ambos padres; el derecho del menor
compartida, aplicable también en los a la relación personal con los familiares
casos de divorcio y nulidad del ma- y con los otros parientes; el derecho del
trimonio, y, asimismo, de la cesación menor a ser escuchado; la asignación de
de la convivencia more uxorio (art. 4, la casa familiar; la sanción administrativa
apartado 2). a cargo del padre.
Se trata de una ley que introduce nove- La crisis de la familia afecta principalmen-
dades de importancia en la regulación te a los más débiles, a los hijos menores.
de la familia en crisis. Las disposiciones En efecto, son los hijos menores quienes
pagan en primera persona las consecuen-
cias de la crisis familiar, ya que la crisis
* Abreviatura c.c.: Código civil italiano, c.p.c: Código
procesal italiano. quiebra la unidad de la formación social
** Profesor Ordinario de la Universidad de Roma La en la que el menor realiza la necesidad
Sapienza. Traducción al idioma castellano, autorizada fundamental del ser humano de vivir y
por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y
Sonia Lidia Quequejana Mamani. crecer en familia.

108 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
El quiebre es formalizado por la previsión
de la tutela, que nuestra tradición ha RESUMEN
conocido como tutela exclusiva, según
el modelo francés (véase el antiguo texto Este es un estudio sobre la institución de la
del art. 287 del code civil). custodia (tenencia) compartida, elaborado
por uno de los grandes civilistas de nuestro
La tutela exclusiva no impide del todo la tiempo. La figura fue incorporada al Código
relación personal del hijo con el padre de los Niños y Adolescentes en el año 2008,
que no es titular de la custodia, sino por lo que este trabajo es fundamental para
que la penaliza. En general, la relación entender sus alcances y problemáticas en
nuestro medio. El autor analiza lo regulado
puede ser vivida en los breves tiempos por la Ley italiana N°. 54 del año 2006,
concedidos por la disposición judicial, a señalando que se debe evaluar prioritaria-
veces reduciéndose a la posibilidad de mente la posibilidad de que los hijos menores
limitadas visitas. permanezcan confiados a ambos padres; y
pone atención en temáticas fundamentales
Entonces, el padre que no es titular de a ser consideradas, como el derecho del hijo
la custodia es marginado respecto a la a la relación personal con ambos padres, a
esfera personal del hijo y sufre, por ende, su relación personal con familiares y otros
parientes, a ser escuchado; los criterios
consecuencias negativas difícilmente para determinar el lugar de habitación del
explicables en base al interés de la prole menor (teniendo en cuenta que los padres
como, por ejemplo, la pérdida del usu- no conviven), su mantenimiento por ambos
fructo legal (art. 327 del c.c: el padre que padres, entre otros.
ejercita en modo exclusivo la potestad es
solo titular del usufructo legal). CONTEXTO NORMATIVO
Otras consecuencias negativas parecen,
• Código de los Niños y Adolescentes: Artícu-
más bien, contrarias al interés de la prole. los 81 y 84.
Así, el Código de Deontología Médica,
junto al Código en materia de protección
de los datos personales (Decreto Legisla- PALABRAS CLAVE
tivo N.º 196 del 30 de junio del 2003), Custodia compartida / Interés superior del niño
reserva solo al progenitor que ejercita la / Patria potestad
potestad el derecho de consultar el histo-
rial médico del hijo (art. 21) y la compe-
tencia de otorgar el consentimiento a las
dres. Sin embargo, esta figura ha tenido
intervenciones diagnósticas y terapéuticas
escasa aplicación, y ello ha ofrecido un
que le corresponden (art. 33).
motivo a quienes se han opuesto a un
No obstante, nuestro Código no establece más amplio reconocimiento de la tutela
alternativas de tutela exclusiva (art. 155) compartida. En consecuencia, alternando
y solo con la Ley N.º 74 de la revisión (irónicamente denominado pendular) ni
del divorcio del 06 de marzo de 1987, siquiera después de su condena por los
se ha contado con la expresa previsión psicólogos, que han contemplado una
en nuestro ordenamiento de la custodia modalidad perjudicial a la serenidad
compartida o alternada (art. 6 l. div. en psíquica del menor.
el texto modificado). La escasa fortuna de la tutela compartida
La exposición de motivo de la Ley de es quizás debida también a la tendencia
1987 enunciaba los requerimientos de de nuestros tribunales a exigir el presu-
la jurisprudencia y de la doctrina a favor puesto del acuerdo de los padres: difícil-
de una tutela involucrada de ambos pa- mente verificable en los procedimientos

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 109


Actualidad

Civil Derechos de familia


de separación y divorcio, donde preva- garantizar a los hijos menores el derecho
lece un clima de recíproca animosidad. de mantener una relación equilibrada y
No obstante, se ha observado que la continuada con alguno de los padres, de
regulación anterior no favorecía el acuer- recibir cuidado, educación e instrucción
do de los padres en cuanto configuraba de ambos (art. 155, apartado 1, del c.c.
la custodia exclusiva como la liberación del nuevo texto).
normal de su crisis, impulsando a cada
padre a reclamar el derecho de tener el
IMPORTANTE
hijo consigo. En cambio, según la nueva
ley, el juez debe evaluar prioritariamente
Según la nueva ley, el juez debe
la posibilidad de que los hijos menores
evaluar prioritariamente la posi-
permanezcan confiados a ambos padres.
bilidad de que los hijos menores
La custodia compartida a uno de los permanezcan confiados a ambos
progenitores puede ser dispuesta solo padres.
si la custodia al otro progenitor resulte
contraria al interés del hijo (art. 155-bis
del c.c., nuevo texto). 3. El nuevo texto de la norma sobre las
disposiciones que conciernen a los hijos
Entonces, en esta lógica normativa el
(art. 155 del c.c.) no regula más el ejer-
acuerdo es, de algún modo, impuesto por
cicio de la potestad en la hipótesis de la
la ley porque los padres que se separan o custodia exclusiva. Entonces, encontrará
divorcian conocen, por ende, que a estos aplicación la disposición de la ley sobre el
serán confiados los hijos y que, entonces, divorcio que, como la norma en materia
deberán adaptarse a esta situación. de separación, prevé que las decisiones
Por lo tanto, podemos atenernos a resul- de mayor interés para los hijos son to-
tados menos desilusionantes, confiando madas por ambos padres y el padre que
en que precisamente la necesidad de no tiene la custodia tiene el derecho, y el
gestionar la común relación con los hijos deber de vigilar la instrucción y educación
induce a los padres a tentar un mínimo de los hijos, pudiendo recurrir al juez
de cooperación. cuando considere que se han asumido
2. La nueva ley ha establecido en la custodia medidas que pueden perjudicarlos (art.
a ambos padres la consecuencia normal 6, apartado 4).
de su crisis, y esta tutela la ha denomi- Siendo esta disposición dictada en el in-
nado compartida. La antigua expresión terés de la prole, esta debe considerarse
de tutela compartida ha sido constituida aplicable analógicamente, incluso cuando
para resaltar el aspecto de la respon- se trate de padres no casados.
sabilidad que el trabajo de los padres 4. También la custodia compartida presenta
comporta y que exige ser compartida el problema habitacional relativo a la
(incluso en términos de potestad, como prole. No siendo los padres convivientes,
es conocido, es destinado a ser sustituido se trata de conocer cómo es regulada la
por el de la responsabilidad). permanencia de los hijos entre ellos.
La institución de la custodia compartida En la lógica de la custodia compartida,
debe ser vista favorablemente. En efecto, este es un problema que compete resol-
esta coloca a los padres en la condición ver a los mismos padres.
de accionar en igual título la relación de La previsión contenida en la nueva ley,
vida con los hijos y de realizar la fina- según la cual el juez determina los tiem-
lidad establecida por la nueva ley, de pos y las modalidades de la presencia

110 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
de los hijos con uno de los padres (art. los tiempos de permanencia del hijo con
155, apartado 1 del c.c., nuevo texto) alguno de los padres.
debe, por ende, ser comprendida en el El juez decide solo si los padres no se
sentido que el juez lo dispone, si se trata ponen de acuerdo al respecto.
de custodia exclusiva o si lo exigen los
Entonces, la ley indica los criterios de
mismos padres.
determinación de la asignación mencio-
5. La nueva ley establece expresamente nada, entre otros, el valor económico de
entre las finalidades perseguidas, la de los tareas domésticas y de cuidado asumi-
garantizar al menor conservar relaciones dos por alguno de los padres y el tenor de
significativas con los ascendientes y con los vida gozado por el hijo en la convivencia con
parientes de alguna rama de los padres (art. ambos padres (art. 55, apartado 4 del c.c,
155, apartado 1 del Código Civil, nuevo nuevo texto). Confirmando mi desapro-
texto). Así como ha sido reconocido el rol bación hacia la idea de que sea otorgado
importante que la figura de los familiares al hijo un mantenimiento adecuado a la
desarrolla en el crecimiento del menor. riqueza de la familia, considerando que
Este tiene necesidad existencial de la se debe valorar la incidencia negativa del
relación afectiva con los abuelos, es decir, lujo de la educación del menor.
con aquellos que por amor y sabiduría
La nueva disciplina prevé que la asigna-
asumen una importancia primaria en
ción puede ser dispuesta también a favor
el ámbito de la familia, invocado por la
de los hijos mayores económicamente, no
ley a sustituir a los padres incapaces o
independientes (art. 155-quinquies del
impedidos, pero también a integrar la
c.c., nuevo texto). La disposición recibe
función asistencial y educativa.
la consolidada orientación jurisprudencial
Un significativo reconocimiento del dere- que reconoce la obligación de los padres
cho de los menores a la relación personal de mantener a los hijos, incluso más allá
con los familiares se ha establecido en del límite de la mayoría de edad.
España con la Ley N.º 42 del 21 de no-
7. Las previsiones en materia de custodia
viembre de 2003. Incluso a falta de una
y de mantenimiento son consideradas
ley, nuestra jurisprudencia había arribado
a este reconocimiento: véase la sentencia después de escuchar al hijo menor que
N.º 9606 del 25 de septiembre de 1998, haya cumplido los doce años de edad.
en: Giustizia civile, I, 1998, 30691. Incluso, el menor de dieciséis años debe
ser escuchado si tiene capacidad de dis-
La nueva disciplina prevé que el menor cernimiento (art. 155-sexies del c.c. del
tenga relación significativa también con nuevo texto).
los parientes y garantice el mantenimien-
to de estas relaciones. La disposición que reconoce el derecho a
escuchar al menor de edad inferior a los
6. Respecto al mantenimiento, la custodia doce años, incluso teniendo, capacidad
compartida puede permitir a ambos de discernimiento, se adecua a la Con-
padres de proveerlo directamente. La vención de las Naciones Unidas de 1989
disposición de una asignación econó- sobre los derechos del niño (art. 12).
mica es una eventualidad que se vuelve
necesaria cuando los padres perciban Es, en este modo, abrogada la precedente
réditos diferentes y cuando sean diversos regla, infelizmente confirmada por la Ley
N.º 80 del 14 de mayo de 2005 (susti-
tuida en el texto del art. 4, apartado 8,
1 Sobre el derecho del menor al amor de los abuelos,
i. div.), que preveía escuchar a los hijos
véase el ensayo de BIANCA Mirzia, “Il diritto del mi-
nore all’amore dei nonni”, en: Rivista di diritto civile, menores solo donde es considerado
n.2, volumen 52, Cedam, Padua, 2006, pp. 155 y ss. estrechamente necesario, incluso en consi-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 111


Actualidad

Civil Derechos de familia


deración de su edad (conf.: art. 6, apartado La previsión establecida para la asigna-
9, l. div.) ción según del art. 2643, parece confirmar
8. Por cuanto concierne a la casa familiar, la la tesis que reconoce carácter real al goce
ley prevé que el goce sea atribuido teniendo habitacional usufructuado por el asigna-
prioritariamente en cuenta el interés de los tario.
hijos (art. 155-quater del c.c., nuevo texto). 9. Es necesario indicar también la importan-
La fórmula confirma la preeminente consi- te novedad de la disposición que, en el
deración de los hijos, pero deja compren- modelo francés del astreinte, ha introdu-
der que esta no es la única, debiéndose cido el instituto de la sanción administra-
incluso tener en cuenta las exigencias de tiva a cargo del padre culpable de graves
los padres. Entonces, la nueva disciplina incumplimientos o de actos que, por ende,
claramente ha acogido la visión polifuncio- ocasionan perjuicio al menor y obstaculizan
nal de la asignación de la casa familiar2. el correcto desarrollo de la modalidad de
la custodia (art. 709-ter, apartado 2 del
c.p.c., agregado por el art. 2 de la nueva
2 FREZZA, I luoghi della famiglia, Turín, 2004, pp. 141 ley).
y ss.

ANEXO

Ley N.° 54, 08 de febrero de 2006

“Disposiciones en materia de separación de los


padres y custodia compartida de los hijos”

Art. 1.
(Modificaciones al Código Civil)
1. El Artículo 155° del Código Civil se modifica de la siguiente forma:
«Art. 155. – (Medidas concernientes a los hijos). También en caso de separación personal de
los padres el hijo menor tiene el derecho de mantener una relación equilibrada y continuada
con cada uno de ellos, de recibir los cuidados, educación e instrucción por parte de ambos
y conservar relaciones significativas con los ascendientes y con los parientes de cada uno de
los progenitores.
Para realizar la finalidad indicada en el primer párrafo, el juez que sentencia la separación
personal de los cónyuges adoptará las medidas concernientes a la prole, con exclusiva referencia
al interés moral y material de ésta. Valora prioritariamente la posibilidad que los hijos menores
queden confiados a ambos padres o establezca los hijos que se encontrarán en custodia de
cada uno, determinando los tiempos y las modalidades de la presencia de cada progenitor,
fijando además la medida y el modo con que cada uno debe contribuir al manteamiento,
al cuidado, a la instrucción y a la educación de los hijos. Tomando en cuenta, salvo que sea
contrario al interés de los hijos, los acuerdos de los progenitores. Adoptando cualquier otra
medida concerniente a la prole.
La patria potestad es ejercida por ambos progenitores. Las decisiones de mayor interés para
los hijos respecto a la instrucción, a la educación y a la salud son asumidas de común acuer-
do, teniendo en cuenta las capacidades, la inclinación natural y las aspiraciones de los hijos.
En caso de desacuerdo, la decisión será tomada por el juez. Limitada a las decisiones sobre
los aspectos de ordinaria administración, el juez puede establecer que los padres ejerzan la
potestad separadamente.

112 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

Salvo acuerdos diversos libremente suscritos por las partes, cada uno de los padres proveerán
al mantenimiento de los hijos en medida proporcional a sus ingresos; el juez establecerá lo
necesario, el pago de una suma periódica, con el objetivo de cumplir el principio de propor-
cionalidad, a determinarse, considerando:
1) las actuales exigencias del hijo;
2) el desarrollo de la vida del hijo durante la convivencia con ambos padres;
3) el tiempo de permanencia de cada progenitor;
4) los recursos económicos de ambos padres;
5) el valor económico de las tareas domésticas y de cuidado asumidos por cada progenitor.
La suma es automáticamente ajustada a los índices del ISTAT3 en defecto de otros parámetros
indicados por las partes o por el juez.
Donde las informaciones de carácter económico proporcionas por los padres no resulten su-
ficientemente documentadas, el juez puede disponer una evaluación de la policía tributaria
sobre los ingresos y los bienes objetos de la controversia, incluso si se encontrarse a nombre
de sujetos diversos».
2. Después del artículo 155 del Código Civil, modificado por el apartado 1 del presente artículo,
se añade lo siguiente:
«Art. 155-bis. – (Custodia por un solo padre y oposición de la custodia compartida). El juez puede
disponer la custodia de los hijos a uno solo de los padres cuando considere, mediante medida
motivada, que la custodia del otro progenitor será contrario al interés del menor.
Cada uno de los padres puede, en cualquier momento, solicitar la custodia exclusiva cuan-
do subsistan las condiciones indicadas en el primer párrafo. El juez, si admite la demanda,
dispone la custodia exclusiva al padre, haciendo salvedad, por cuanto sea posible, de los
derechos del menor previstos por el primer párrafo del artículo 155°. Si la demanda resulte
manifiestamente infundada, el juez puede considerar el comportamiento del padre, a los
fines de la determinación de las medidas a adoptarse en el interés de los hijos, manteniendo
la aplicación del artículo 96 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 155-ter. – (Revisión de las disposiciones concernientes a la custodia de los hijos). Los padres
tienen el derecho de exigir en cualquier momento la revisión de las disposiciones respecto a la
custodia de los hijos, la atribución del ejercicio de la potestad sobre ellos y de las eventuales
disposiciones relativas a la medida y a la modalidad de la contribución.
Art. 155-quater. – (Asignación de la casa familiar y prescripciones en tema de residencia). El goce
de la casa familiar es atribuido teniendo prioritariamente en cuenta el interés de los hijos. Para
la asignación, el juez tendrá en cuenta el aspecto económico entre los padres, considerando
el título de propiedad. El derecho al goce de la casa familiar es menor en caso de que el
asignatario no habite o cese de habitar en la casa familiar o conviva more uxorio o contraiga
nuevo matrimonio. La medida de asignación y de revocación se inscribe y son oponibles a
terceros, de acuerdo con el artículo 2643.
En el caso en que uno de los cónyuges cambia de residencia o domicilio, el otro cónyuge
puede pedir, si el cambio interfiere con las modalidades de dicha atención, la redefinición de
los acuerdos y otras medidas, incluso económica.
En el caso en que uno de los cónyuges cambia de residencia o de domicilio, el otro cónyuge
puede solicitar, si el cambio interfiere con las modalidades de la custodia, la redefinición de
los acuerdos o de las medidas adoptadas, comprendidas las económicas.
Art. 155-quinquies. – (Disposiciones en favor de los hijos mayores). El juez, valoradas las circuns-
tancias, puede disponer en favor de los hijos mayores no independientes económicamente
el pago de la asignación periódica. La asignación, salvo diversa determinación del juez, es
depositada directamente al derechohabiente.

3 Instituto Nacional de Estadística de Italia.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 113


Actualidad

Civil Derechos de familia

A los hijos mayores con handicap grave, según lo dispuesto por el artículo 3, párrafo 3, de la
ley n°104 del 05 de febrero de 1992, se aplican integralmente las disposiciones a favor de
los hijos menores.
Art. 155-sexies. – (Poder del juez y audición del menor). Antes de la expedición, incluso en
vía provisoria, de las medidas del artículo 155, el juez puede admitir, a instancia de parte o
de oficio, medios de prueba. Además, el juez dispone la audición del hijo menor que haya
cumplido los doce años e incluso de edad inferior, capaz de discernimiento.
Si lo considera oportuno, el juez, al haber escuchado a las partes y obtenido su consentimiento,
podrá aplazar la adopción de las medidas contempladas en el artículo 155 para permitir que
los cónyuges, valiéndose de expertos, intenten una mediación para llegar a un acuerdo, con
particular referencia a la tutela del interés moral y materia de los hijos».

Art. 2.
(Modificaciones al Código de Procedimiento Civil)
1. Después del tercer párrafo del artículo 708° del Código de Procedimiento Civil, se agregará
lo siguiente:
«Contra las medidas del tercer párrafo se puede presentar el reclamo, mediante recurso, a la
Corte de Apelación que se pronuncia en la Cámara de Consejo. El reclamo debe ser propuesto
en el término perentorio de diez días de la notificación de la medida».
2. Después del artículo 709-bis del Código de Procedimiento Civil, se ha introducido lo siguiente:
«Art. 709-ter. – (Solución de las controversias y medidas en caso de incumplimiento o violacio-
nes). Para la solución de las controversias entre los padres respecto al ejercicio de la patria
potestad o de las modalidades de la custodia es competente el juez del procedimiento judicial.
Para los procedimientos contemplados por el artículo 710° es competente el tribunal del lugar
de residencia del menor.
Después de la apelación, el juez convocará a las partes y adoptará las medidas oportunas.
En caso de graves incumplimientos o de actos que perjudiquen al menor y obstaculicen el
correcto desarrollo de las medidas de custodia, puede modificar las medidas en vigor y puede,
conjuntamente también:
1) amonestar a los padres morosos;
2) disponer el resarcimiento de los daños, a cargo de uno de los padres, respecto del menor;
3) disponer el resarcimiento de los daños, a cargo de uno de los progenitores, respecto del
otro;
4) ordenar al padre moroso al pago de una sanción administrativa pecuniaria, por un
mínimo de 75 euros a un máximo de 5.000 euros a favor del Banco de Multas.
Las medidas adoptadas por el juez del proceso son impugnables en los modos ordinarios».

Art. 3.
(Disposiciones penales)
1. En caso de violación de las obligaciones de naturaleza económica se aplica el artículo
12-sexies de la ley n. 898 del 01 de diciembre de 1970.

Art. 4.
(Disposiciones finales)
1. Cuando el decreto de homologación de los pactos de separación consensual, la sentencia de
separación judicial, de disolución, de anulación o de cesación de los efectos civiles del matri-
monio, sea emitida en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, cada uno de los padres
puede requerir, en los modos previstos por el artículo 710° del Código de Procedimiento Civil

114 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

o del artículo 9° de la ley n° 898 del 01 de diciembre de 1970 y posteriores modificaciones,


la aplicación de las disposiciones de la presente ley.
2. Las disposiciones de la presente ley se aplican también en caso de disolución, de cesación de
los efectos civiles o de nulidad del matrimonio, así como en los procedimientos concernientes
a los hijos de los padres no casados.

Art. 5.
(Disposición financiera)
1. La implementación de la presente ley no debe derivar nuevas o mayores cargas para las
finanzas públicas.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 115


Actualidad

Civil Derechos de familia

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La evidencia biológica y la presunción de


paternidad matrimonial
El reconocimiento extramatrimonial del hijo de mujer casada

Alex F. Plácido Vilcachagua*


Profesor de Derecho Civil de la Academia de la Magistratura

1. Introducción
2. La solución legal en el Código Civil de 1984, el sistema constitucional de filiación en la
Constitución de 1993 y en la Convención sobre los Derechos del Niño
3. El derecho del niño, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres en el sistema inter-
nacional de protección de los derechos del niño
SUMARIO

4. El derecho del niño a preservar la identidad en las relaciones familiares en el sistema inter-
nacional de protección de los derechos del niño
5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presunción de paternidad matri-
monial y el derecho del niño a la identidad filiatoria
6. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia peruana y argentina
7. Conclusiones
8. Anexos

1. Introducción a los padres genéticos (lo cual es importante


Hace algunas décadas la definición de “pa- para el niño, aunque solo sea por razones
dres” era bastante sencilla. Estaban los padres médicas) y a los padres de nacimiento. Es
“biológicos”, a veces denominados padres decir, la madre que da a luz y el padre que
“naturales”, y los padres “psicológicos” o “en- reclama la paternidad por la relación que tiene
cargados del cuidado del niño” que eran, por con la madre en el momento del nacimiento
ejemplo, los [padres] que habían adoptado o (o cualquiera que sea la definición social de
criado al niño y le habían brindado la atención padre en la cultura de la que se trate, ya que
necesaria durante su infancia. estas definiciones sociales son importantes
Sin embargo, hoy es razonable considerar para la identidad del niño). Asimismo, lógi-
que, respecto del derecho del niño a conocer camente, debe incluirse una tercera categoría,
a sus padres, la definición de “padres” incluye la de los padres “sociológicos” del niño, los
que han cuidado de él durante períodos
* Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de significativos de su infancia y su niñez, y que
la Pontificia Universidad Católica del Perú por los de igual forma están íntimamente ligados a
estudios concluidos de maestría en Derecho con men-
ción en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho
la identidad del niño.
Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Todo ello es producto de la Convención sobre
Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de San
Martín de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola los Derechos del Niño, Tratado Internacional
y de la Academia de la Magistratura. de Derechos Humanos que refleja una nueva

116 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
perspectiva en torno a la infancia: considerar
al niño como individuo y miembro de una RESUMEN
familia y una comunidad, con derechos y
responsabilidades adaptados a la etapa de El derecho de un menor de conocer a sus pa-
su desarrollo. A partir de ello, propugna un dres se ha venido forjando sobre la base del
sistema de protección integral de la niñez. derecho a la identidad; sin embargo, existen
casos como el reconocimiento extramatrimo-
Sin embargo, de la revisión de las disposicio- nial del hijo de mujer casada donde la norma-
nes del Código Civil e, inclusive, del Código tiva vigente y su indebida interpretación ha
perjudicado el interés superior del niño. De
de los Niños y Adolescentes, se comprueba
esta manera, el autor propone que en el caso
la existencia de normas que se sustentan en –en mención– se pondere razonablemente la
el sistema de la situación irregular, modelo presunción de paternidad matrimonial (prin-
de protección de la infancia superado por la cipio favor legitimitatis), la evidencia biológica
Convención sobre los Derechos del Niño. El de la paternidad extramatrimonial(principio
favor veritatis) y el interés superior del niño
caso del Código de los Niños y Adolescentes
(principio favor filii). Esto sustentado en una
es especialmente preocupante, sobre todo por debida interpretación del num. 1 del art. 2
tratarse de la norma de desarrollo legislativo de la Constitución y el num. 1 del art. 7 de
nacional de los postulados del citado instru- la Convención sobre los derechos del Niño.
mento internacional. En él se comprueba, de Considera que el padre biológico del hijo de
mujer casada –no siendo el marido– puede
una parte, el desarrollo de los derechos del demandar el reconocimiento si ha mante-
niño en función del interés de sus padres y nido una posesión constante de estado con
demás encargados de su cuidado; y, se apre- el menor.
cian, por otro lado, la existencia de reglas
que autorizan una mayor penetración de los CONTEXTO NORMATIVO
órganos jurisdiccionales en la vida familiar
usándose como a una supuesta “protección” • Código Civil: numeral 6 del artículo 402.
de los derechos del niño. Esto advierte la poca • Constitución: numeral 1 del artículo 2.
consideración que el legislador tiene de los • Convención sobre los derechos del niño:
conceptos y alcances de los principios rectores numeral 1 del artículo 7.
que informan el sistema de protección integral
de la infancia definido en la Convención sobre PALABRAS CLAVE
los Derechos del Niño.
Respecto de los derechos del niño a conocer Filiación extramatrimonial / Interés superior del
niño / Paternidad matrimonial
a sus padres y a preservar la identidad en sus
relaciones familiares, resulta lamentable com-
probar su falta de regulación en el Código de
los Niños y Adolescentes; conservándose aún, niño a conocer a sus padres y a preservar la
en el Código Civil de 1984, un régimen legal identidad en sus relaciones familiares. Ello
de filiación por naturaleza formulado antes de se ve reflejado en las últimas disposiciones
la vigencia de la Convención sobre los Dere- legislativas que han modificado el régimen
chos del Niño y de la Constitución de 1993. legal de filiación, en las que se conservan aún
Es más, la aludida desconsideración, por parte normas que obstaculizan que el ser humano
del legislador, de los principios rectores que sea tenido legalmente como hijo de quien
informan el sistema de protección integral de biológicamente lo es, dentro de un sistema
la infancia definido en la Convención sobre los restrictivo de investigación de la filiación.
Derechos del Niño se presenta, ahora, como Tal es el caso de la Ley N.º 28457 que estable-
una incomprensión por desconocimiento ció un procedimiento especial ante los Juzga-
del contenido y alcances de los derechos del dos de Paz Letrados para la pretensión de re-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 117


Actualidad

Civil Derechos de familia


clamación de la paternidad extramatrimonial las enormes discriminaciones legales y sociales
solo cuando se invoca el inciso 6 del artículo existentes contra los hijos habidos fuera del
402 del Código Civil, referido a la acreditación matrimonio. Una vez que el sistema responde
del vínculo parental entre el presunto padre y a la unidad de todas las filiaciones, por efecto
el hijo a través de la prueba de ADN u otras del principio de igualdad, y que se decanta
pruebas genéticas o científicas con igual o a favor de técnicas científicas más avanzadas
mayor grado de certeza; precisando que, tal en la investigación de filiación, el interés del
regulación, “no es aplicable respecto del hijo hijo parece localizarse en el establecimiento
de la mujer casada cuyo marido no hubiese de la verdad biológica, pero cuidando de
negado la paternidad”. que el éxito de una acción en este sentido no
modifique una realidad sociológica anterior.
Del establecimiento de la verdad biológica se
FERNÁNDEZ SESSAREGO dice: deriva la relación de filiación y su contenido
inherente. Siendo así, la investigación de la
filiación se presenta como una cuestión prio-
La identidad del
“ ritaria del hijo en aras del interés en conocer
nuevo ser humano
a sus padres.
está dada desde el
momento en que
los veintitrés cro- 2. La solución legal en el Código Civil
mosomas del pa- de 1984, el sistema constitucional
dre se unen a igual de filiación en la Constitución de
número de cromo- 1993 y en la Convención sobre
somas procedentes de la madre. El los Derechos del Niño
embrión así formado ya no es ni un El artículo 396 del Código Civil de 1984
óvulo ni un espermatozoide. Se trata
establece que “el hijo de mujer casada no
de un ‘nuevo’ ser genéticamente di-
puede ser reconocido sino después de que
ferente a sus progenitores . ” el marido impugne la paternidad y obtenga
sentencia favorable”.
Pero, esta última previsión legislativa ¿es De esta disposición se concluye que, en el
acorde con el derecho a la identidad por supuesto de surgir una controversia sobre la
naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario paternidad matrimonial o extramatrimonial
precisar previamente el marco del sistema de un hijo de mujer casada, el actual orde-
constitucional de filiación en la Constitución namiento civil pondera preferentemente la
de 1993 y el contenido y alcances de los subsistencia de la presunción de paternidad
derechos del niño a conocer a los padres, y a matrimonial a pesar de la evidencia biológica
preservar su identidad en sus relaciones fami- de la paternidad extramatrimonial.
liares en el marco del sistema internacional de
La doctrina nacional ha expuesto los funda-
derechos humanos definido en la Convención
mentos de esta solución, que los resumimos
sobre los Derechos del Niño.
de la siguiente manera: a) la acción de
Se parte de la premisa siguiente: que el dere- impugnación de la paternidad matrimonial
cho a conocer a los padres tiene como fin el corresponde solo al marido, en consecuencia,
establecimiento de una adecuación entre la su inactividad procesal implica la aceptación
verdad biológica y la relación jurídica de filia- de tal paternidad que viene impuesta por
ción, y con ello, la superación del formalismo la ley; b) la presunción de que las personas
que históricamente ha rodeado esta cuestión. casadas cumplen sus deberes conyugales y,
La idea clásica reside en la bondad intrínseca por tanto, se supone que el embarazo de una
de la legitimación, por cualquier medio, dadas mujer casada es obra de su marido; y, c) el

118 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
matrimonio es la única fuente de la que surge constitucional de filiación que se trate; de tal
la familia y requiere protección, por lo que manera que en cada ordenamiento jurídico
la defensa de la tranquilidad de los hogares se organiza un esquema normativo poniendo
requiere de ciertas prohibiciones específicas en juego las reglas y criterios derivados de la
recogidas por el ordenamiento legal1. coexistencia de aquellos principios. Un aná-
Pero, tales fundamentos reposan en última lisis del conjunto de las normas del régimen
instancia en el sistema constitucional de legal puede permitir conocer el criterio o el
filiación que el legislador del Código Civil de principio rector que, del sistema constitu-
1984 tuvo presente al momento de diseñar cional de un determinado país, se ponderó
tal régimen legal. preferentemente.
En general, debe apreciarse que todo régimen Así, el régimen de filiación anterior al Código
legal de filiación resulta del juego de los prin- Civil de 1984 se sustentó en los principios
cipios favor veritatis, favor legitimitatis y favor del favor legitimitatis y de jerarquía de filia-
filii, los cuales están previstos en el sistema ciones. De la revisión de las disposiciones de
los Códigos Civiles de 1852 y de 1936, se
1 Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la concluye que el principio favor legitimitatis
Constitución de 1979 y a propósito de la exposición importó extender la protección dispensada
de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del a la familia matrimonial a favor de los hijos
Código Civil de 1984, se expuso que “la vinculación
de una persona con sus padres aparece muy clara, aun concebidos o nacidos dentro del matrimonio.
desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es Por ello, el vínculo filial no siempre podía o
habida en relaciones matrimoniales. Este fenómeno debía coincidir con la evidencia biológica,
se debe a dos razones principales: en primer lugar,
el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de siendo suficiente, a veces, con una deter-
fidelidad, que importa la renuncia que cada cual minación meramente formal. De otro lado,
hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de por el principio de jerarquía de filiaciones,
tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el
débito sexual. Por el principio de que, mientras no se
se admitió la existencia de diversas clases
demuestre lo contrario, se presume que las personas de filiación con clara discriminación de la
cumplen sus deberes y se comportan honorablemen- ilegítima en orden a los efectos personales
te, se supone que el embarazo de una mujer casada y patrimoniales.
es obra de su marido. Esta vinculación lógica y auto-
mática, que otorga certidumbre y fijeza al status del Con el Código Civil de 1984 tal situación solo
hijo legítimo, no se da en el hijo ilegítimo. Este podrá,
por lo general, señalar ciertamente a su madre, pero varió en cuanto al principio de jerarquía de
será mucho menos fácil que ubique a su padre. En filiaciones. Este fue sustituido por el principio
segundo lugar, el nacimiento de un hijo legítimo de igualdad de categorías de filiación en virtud
constituye, ordinariamente, un acontecimiento que,
no solo no se oculta, sino que más bien se exhíbe y
del cual se reconocen idénticos derechos y
hasta se publica; que se espera por los padres y sus oportunidades a todos los hijos de un mismo
relacionados como un evento venturoso; y que, por lo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del
mismo, señala a los progenitores incluso desde antes matrimonio, estuvieran o no sus padres ca-
de nacer el hijo. Lo contrario suele ocurrir tratándose
de la filiación ilegítima, salvo la que tiene su origen sados entre sí y pudieran o no el uno casarse
en un concubinato ostensible. Mientras tratándose con el otro.
del hijo legítimo, el emplazamiento en su status surge
del hecho del matrimonio de sus padres y del juego ¿Cuál fue el sistema constitucional de filiación
de presunciones bastantes robustas en cuanto a los que el legislador del Código Civil de 1984
términos mínimo y máximo de fetación, cuando se
trata del hijo ilegítimo no existen tales factores. De
tuvo presente al momento de diseñar este
hecho y de derecho, no hay más que dos maneras régimen legal? La respuesta la encontramos
de que el hijo ilegítimo logre ese emplazamiento: el en la revisión de las disposiciones de la
reconocimiento voluntario y la declaración judicial de Constitución de 1979. En esta carta magna,
paternidad o de la maternidad”. CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo II. 5.ª Edición. el sistema constitucional de filiación se infería
Lima, Librería Studium Ediciones, pp. 13 y 14. de las previsiones siguientes:

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 119


Actualidad

Civil Derechos de familia


Artículo 2: paternidad responsable (artículo 6), que no
“Toda persona tiene derecho suponía acciones positivas del Estado, no se
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación consideró la existencia de un interés público
alguna por razón de sexo, raza, religión, opi-
nión e idioma.
en la determinación de la paternidad y ma-
ternidad; entendiéndose, por el contrario,
5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen”. que en el establecimiento de la filiación solo
concurren intereses privados.
Artículo 5:
“El Estado protege el matrimonio y la familia Vale decir que, bajo el sustento del sistema
como sociedad natural e institución fundamental constitucional de filiación de la Constitución
de la Nación”. de 1979, en el régimen legal del Código Civil
Artículo 6: de 1984 se otorgó protección preferente a la
“El Estado ampara la paternidad responsable. reproducción protagonizada por las parejas
Es deber y derecho de los padres alimentar, edu- estables institucionalizadas por el matrimonio
car y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos y, por lo mismo, los hijos producidos fuera
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
de este recibieron un tratamiento jurídico
Todos los hijos tienen iguales derechos. Está
prohibida toda mención sobre el estado civil de los manifiestamente discriminatorio para efectos
padres y la naturaleza de la filiación de los hijos de determinar su filiación.
en los registros civiles y en cualquier documento
de identidad”. Pero, no encontrándose vigente la Constitu-
Dejando constancia que es nuestro el su- ción de 1979, ¿cuál es el sistema constitucio-
brayado y resaltado de estas disposiciones, nal de filiación de la actual Constitución de
se aprecia que el sistema constitucional de 1993?, ¿existen diferencias sustanciales entre
filiación respondió a la concepción de familia ambas? El sistema constitucional de filiación
de la Constitución de 1979: la familia ma- de la Constitución de 1993 se deduce de las
trimonial (artículo 4). Ello importó, para el previsiones siguientes:
legislador del Código Civil de 1984, ponderar
Artículo 2:
preferentemente el principio favor legitimita- “Toda persona tiene derecho
tis: extensión de la protección dispensada al 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
matrimonio a favor de los hijos que nacen moral, psíquica y física y a su libre desarrollo
dentro de él. Por ello, el vínculo filial no y bienestar.
siempre podía o debía coincidir con la verdad 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
biológica, siendo suficiente, a veces, con una discriminado por motivo de origen, raza,
determinación meramente formal. sexo, idioma, religión, opinión y condición
económica o de cualquier otra índole.
Por cierto, que esto no se contradice con el
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimi-
principio de igualdad de derechos de los hijos dad personal y familiar así como a la voz y a
(principio de igualdad de categorías de filia- la imagen propias”.
ción), pues este se refiere a los efectos jurídicos
derivados de la filiación ya determinada, ya Artículo 4:
“La comunidad y el Estado protegen especial-
establecida (artículo 6).
mente al niño, al adolescente...También prote-
Por otro lado, el sistema constitucional de gen a la familia y promueven el matrimonio”.
filiación de la Constitución de 1979 privilegió Artículo 6:
la intimidad de los progenitores antes que el “La política nacional de población tiene como
derecho de los hijos a conocer a sus padres objetivo difundir y promover la paternidad y
(artículo 2.5). Ello era así, por cuanto en esa maternidad responsables”. Reconoce el derecho
Constitución no se reconoció a la identidad de las familias y de las personas a decidir. En tal
sentido, el Estado asegura los programas de edu-
como un derecho fundamental. Además, cación y la información adecuada y el acceso a los
bajo el influjo del principio de amparo de la medios, que no afecten la vida o la salud.

120 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Es deber y derecho de los padres alimentar, edu- favor filii. Esta nueva regulación sobre filiación
car y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos debe buscar favorecer el descubrimiento
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres”.
de la verdad biológica (favor veritatis) para
Todos los hijos tienen iguales derechos y debe-
res. Está prohibida toda mención sobre el estado hacer efectivo el deber de los padres de
civil de los padres y la naturaleza de la filiación prestar asistencia de todo orden a sus hijos,
de los hijos en los registros civiles y en cualquier sin más restricciones que las que se centran
documento de identidad”.
en la protección de los intereses del menor
Dejando nuevamente constancia que es (favor filii).
nuestro el subrayado y resaltado de estas dis- Complementariamente, no se puede omitir
posiciones, se advierte que el sistema constitu- mencionar que, entre los tratados interna-
cional de filiación responde a la concepción de cionales de derechos humanos aprobados
familia de la Constitución de 1993: la familia y ratificados por el Perú con posterioridad
es una sola, sin importar su origen que puede a la Constitución de 1979, se encuentra la
ser matrimonial o extramatrimonial (artículos
Convención sobre los Derechos del Niño que
4 y 5). Ello importa, ahora, relativizar el princi-
forma parte del derecho nacional desde 1990;
pio favor legitimitatis: la promoción dispensada
cuyas disposiciones vinculadas con el sistema
al matrimonio ya no impide la investigación
constitucional de filiación son las siguientes:
de la paternidad o maternidad a fin de que el
vínculo filial tienda a coincidir con la verdad Artículo 3
biológica (principio favor veritatis); pues no “1. En todas las medidas concernientes a los
es suficiente una determinación meramente niños que tomen las instituciones públicas o
formal. privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos
De otro lado y al reconocer expresamente a legislativos, una consideración primordial a
la identidad como un derecho fundamental a que se atenderá será el interés superior del
la par que a la intimidad, el sistema constitu- niño”.
cional de filiación exige encontrar soluciones Artículo 7
ponderadas al conflicto entre la intimidad “1. El niño será inscripto inmediatamente después
de los progenitores y el derecho de los hijos de su nacimiento y tendrá derecho desde
a conocer a sus padres (artículo 2, incisos 1 que nace a un nombre, a adquirir una na-
y 7). Por cierto que, en las soluciones que se cionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por
adopten para resolver el anotado conflicto,
ellos.
debe reflejarse como una consideración pri-
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación
mordial el principio de protección especial de estos derechos de conformidad con su
de los niños y adolescentes o principio favor legislación nacional y las obligaciones que
filii (artículo 4). hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera,
Ello también es así, por el principio de pro- sobre todo cuando el niño resultara de otro
moción de la paternidad y maternidad res- modo apátrida”.
ponsables (artículo 6) que impone al Estado
la obligación de adoptar acciones positivas Artículo 8
a fin de afianzar el vínculo filial y destaca la “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del niño a preservar su identi-
existencia de un interés público, además del dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
interés de los particulares, en esta materia. relaciones familiares de conformidad con la
Vale decir que, considerando el sistema ley sin injerencias ilícitas.
constitucional de filiación de la Constitución 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de
algunos de los elementos de su identidad o de
de 1993, ahora se requiere de un nuevo ré-
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
gimen legal que se sustente en los principios la asistencia y protección apropiadas con miras
del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y a restablecer rápidamente su identidad”.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 121


Actualidad

Civil Derechos de familia


Insistiendo que es nuestro el subrayado y re- que pondere razonable y adecuadamente la
saltado de estas disposiciones, se comprueba presunción de paternidad matrimonial (prin-
que, en la Convención sobre los Derechos del cipio favor legitimitatis) y la evidencia biológica
Niño y en directa alusión al sistema constitu- de la paternidad extramatrimonial (principio
cional de filiación, toda persona, en cuanto favor veritatis), en la que se refleje como con-
hijo, tiene derecho a investigar libremente y sideración primordial el interés superior del
con la mayor amplitud de pruebas quiénes hijo (principio favor filii).
son o fueron sus padres biológicos; a su vez,
Por cierto que, los argumentos expuestos
una vez determinada la paternidad o la mater-
por la doctrina nacional como sustento de la
nidad, toda persona tiene derecho a preservar
previsión del artículo 396 del Código Civil se
la identidad de sus relaciones familiares. Es
ven ya superados2. En primer lugar, es inne-
expreso el reconocimiento al derecho a la
gable que el niño tiene un legítimo interés
identidad filiatoria.
moral en conocer quiénes son sus padres,
Estos derechos del niño a conocer a los padres por estarle ello referido directamente por
y a preservar la identidad de sus relaciones la Convención sobre los Derechos del Niño
familiares constituyen las dos facetas de la y, toda vez que el ordenamiento jurídico no
identidad filiatoria. Así y desde el punto de excluye expresamente la posibilidad de que
vista estático, la identidad filiatoria está consti- otras personas con legítimo interés puedan
tuida por el dato biológico: la procreación del intentar la acción de impugnación de la
hijo (artículo 7 de la Convención); mientras paternidad matrimonial, resulta claro que tal
que, desde el punto de vista dinámico, la pretensión puede ser ejercitada por el mismo
identidad filiatoria presupone el arraigo de hijo, sin que ello implique un actuar contrario
vínculos paterno-filiales asumidos y recípro- a ley. En segundo lugar, tampoco obsta la
camente aceptados por padres e hijos en el presunción de cumplimiento de los deberes
contexto de las relaciones familiares (artículo conyugales por parte de las personas casadas,
8 de la Convención). pues ella mantiene su vigencia mientras no
De ello, se concluye que el concepto de se demuestre lo contrario. Precisamente, la
identidad filiatoria como pura referencia a su probanza del nexo biológico evidenciaría el
presupuesto biológico no es suficiente para cumplimiento o no del deber de fidelidad ma-
definir, por sí mismo, la proyección dinámica terial. Por último, el mandato constitucional
de esta identidad; por lo que no es necesaria- de protección de la familia ordena atender
mente correlato del dato puramente biológico no sólo a la que nace de un matrimonio sino
determinado por la procreación. también a la que surge de otras convivencias
no matrimoniales; siendo así, el argumento de
Por cierto que, será el interés superior del la tranquilidad de los hogares no puede esta-
niño (artículo 3 de la Convención) el criterio blecerse sobre las bases de que se alejen de la
que va a determinar, si ello optimiza los de- defensa y promoción de los derechos huma-
rechos fundamentales de la infancia, cuando nos. Lo contrario lleva consigo el germen de
el presupuesto biológico no debe prevalecer la discordia y de la alteración de la paz social.
en contra de una identidad filiatoria que no Las actuales valoraciones jurídicas le privan de
se corresponde o puede no corresponderse su fuerza de convicción a tales argumentos y
con aquél. exigen afianzar el derecho de toda persona
Descrito el actual marco del sistema consti- a conocer y preservar su identidad filiatoria,
tucional de filiación, resulta evidente que,
ahora la controversia sobre la paternidad
2 Vid. PLÁCIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En,
matrimonial o extramatrimonial de un hijo Ensayos de derecho de familia. Lima, Editorial Rodhas,
de mujer casada, exige buscar una solución 1997, p. 71 y siguientes.

122 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
con prescindencia de las circunstancias fácticas mecanismos legales y científicos tendentes a
en las que se desarrolló el acto procreativo, garantizarla de un modo eficaz3.
por la consideración primordial del interés De ello, se deduce que han sido las ideas
superior del niño. ilustradas sobre la dignidad, la libertad y la
igualdad las que lo han ido justificando. De
este modo el fundamento moral del derecho
KEMELMAJER DE CARLUCCI dice: a la identidad filiatoria se puede encontrar en
la idea de dignidad.
“En materia de Siendo así, el derecho a conocer a los padres
legitimación del supone ante todo la protección del individuo
padre biológico frente a acciones contrarias a su dignidad. Por
para impugnar la tanto, en síntesis, es posible afirmar que el in-
paternidad (…) terés directamente protegido en este derecho
debe distinguirse se concreta en un interés o derecho de todas
cuál es la situación las personas a su identidad biológica, como
familiar de cada expresión directa de la dignidad humana,
caso concreto y (…) si el menor goza frente a los potenciales abusos del Estado y
de posesión de estado respecto a su de los particulares.
padre biológico, corresponde otor-
garle legitimación para el esclareci- En el marco internacional, la Convención
miento de la verdadera paternidad; sobre los Derechos del Niño cristaliza el
por el contrario, si el niño es tratado reconocimiento del derecho a conocer a los
como hijo por el marido de la madre, padres. En el más reducido ámbito regional
esa legitimación debe ser negada . ” americano, ello puede considerarse com-
prendido en el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos4. Por
3. El derecho del niño, en la medi- su parte, también es reconocido y protegido
en la Constitución de 1993, como vinculado
da de lo posible, a conocer a sus al derecho a la identidad a que se refiere el
padres en el sistema internacional artículo 2.1.
de protección de los derechos del
No obstante, ninguno de los textos mencio-
niño nados proporciona un concepto de lo que
El derecho del niño a conocer a sus padres haya de entenderse por conocimiento de la
aparece expresamente reconocido en el artí- filiación ni establece los criterios necesarios
culo 7 de la Convención sobre los Derechos para proceder a definir su contenido esencial.
del Niño. A pesar de ello, es evidente que los textos
no declaran como fundamental un derecho
El sustrato y fundamento histórico de este
derecho ha de encontrarse en el largo re-
corrido que comienza con el individualismo 3 Vid. PLÁCIDO V. Alex F. “Creditur virgini pregnanti…”,
volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley Nº
para culminar con la recepción de los ideales 28457 que regula el proceso de filiación judicial de
ilustrados en el derecho positivo. Dentro de paternidad extramatrimonial. En, Actualidad Jurídica.
Tomo 134. Enero 2005. Lima, Gaceta Jurídica, p. 33
ese contexto, los siglos XVIII y XIX se carac- y siguientes.
terizaron con relación a la investigación de 4 El artículo 19 de la Convención Americana sobre De-
la filiación por su desconocimiento y reco- rechos Humanos señala: “Todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor
nocimiento restringido, mientras que el siglo requieren por parte de su familia, de la sociedad y
XX se destacó por la incesante búsqueda de del Estado”.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 123


Actualidad

Civil Derechos de familia


vacío de contenido; al contrario, este deberá De los argumentos doctrinales6 se desprende
tener un contenido mínimo, susceptible y que los derechos fundamentales, en su ver-
necesitado de protección. tiente subjetiva, están pensados también para
las relaciones entre particulares y por tanto
En ese sentido, el derecho a conocer a los
son oponibles frente a terceros. En esta misma
padres se centra en la determinación jurídica
línea se manifiesta el Tribunal Constitucional
del vínculo filial que tiene su origen en la
español al aceptar desde un primer momento
procreación humana, esto es, el estableci-
la validez de los derechos fundamentales en
miento de la paternidad y de la maternidad.
las relaciones entre particulares, aunque –en
A partir del mismo, cada persona, cada ser
ese sistema– solo quepa recurso de amparo
humano ostentará la filiación que realmente
ante un acto de violación o desconocimiento
le corresponda por naturaleza, con plena in-
por parte de un poder público7.
dependencia de que sus padres se encuentren
o no unidos entre sí por vínculo matrimonial. Como conclusión lógica de lo anterior, se
Cada sujeto podrá figurar como hijo de quien deriva que el derecho a conocer a los padres
verdaderamente lo sea, esto es, de quien ha de protegerse, en primer lugar, frente a las
biológicamente lo sea, puesto que dispondrá posibles disposiciones legales que lo hagan
de unos medios que el derecho pondrá a su ineficaz por desconocer su contenido esencial,
alcance –y que son fundamentalmente las ac- y, en segundo momento, es necesario brindar-
ciones de filiación– para rectificar la situación le una protección positivizada, –civil, adminis-
que vive si no está conforme con ella, es decir, trativa o penal–, que garantice este derecho
para dejar de estar unido con quien no tiene no solo frente a los eventuales ataques que
lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo provengan del poder público, sino también
si legalmente tal unión no consta. frente a los provenientes de los particulares.
En cuanto a su naturaleza, el derecho a En cambio, desde la perspectiva objetiva el
conocer a los padres no solo es un derecho derecho a conocer a los padres viene a cons-
subjetivo de defensa, sino que es también, tituir un criterio hermenéutico preferente a
por una parte, un derecho que lleva consigo tener en cuenta en todo el proceso de creación
obligaciones positivas a cargo del Estado, o aplicación del derecho. Resulta vinculante
y, por otra, un derecho que implica ciertas para el legislador tanto en su contenido
exigencias institucionales o procedimentales5. esencial como en la creación, interpretación
y aplicación del resto de las normas del orde-
namiento jurídico.
5 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de
los derechos humanos. Lima, Ediciones Jurídicas, 1994. Además, también implica que el derecho a
p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional espa- conocer a los padres, al igual que cualquier
ñol ha desarrollado la teoría de la doble naturaleza, otro derecho fundamental, solo podrá ser
subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales:
“En primer lugar, los derechos fundamentales son desarrollado mediante ley que en todo caso
derechos subjetivos, derechos de los individuos no no afecte su contenido esencial. De ello se des-
sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido prende que las limitaciones que el legislador
estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico pueda imponer al ejercicio de este derecho
o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al
propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, están a su vez limitadas desde un punto de
los derechos son elementos esenciales de un ordena- vista formal y material.
miento jurídico de la comunidad nacional, en cuanto
éste se configura como marco de una convivencia En cuanto a su delimitación conceptual, en
humana justa y pacífica, plasmada históricamente los intentos de concretar el derecho a conocer
en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrático de
Derecho”. STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento 6 Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Los valores
jurídico 5°. Citada por FERNÁNDEZ SEGADO. Op. cit. superiores. Madrid, Tecnos, 1984, pp. 624-627.
pp. 59-60. 7 Ibídem. p. 34.

124 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
a los padres, pueden distinguirse al menos empleadas en el texto8. Sin embargo, en esta
dos corrientes: de una parte aquella que, concepción se sustituye el significado literal
partiendo de una interpretación restrictiva de los términos por la pretendida finalidad
del término, identifica al conocimiento del buscada con la inclusión de la norma. Así, y
origen biológico con el sistema restringido aun reconociendo la complejidad del térmi-
de investigación de la filiación. De otra parte, no identidad biológica y su conexión con el
una segunda vía de interpretación, que podría principio de dignidad de la persona y de sus
denominarse amplia, en la que se intenta derechos inviolables, se entiende que, tanto
establecer un contenido autónomo del conoci- por la propia finalidad del precepto como por
miento del origen biológico cercano a la idea la específica acogida que estos derechos en-
de dignidad y dentro de un sistema abierto cuentran en otros artículos, es necesario darle
de investigación de la filiación. a la expresión “en la medida de lo posible”
La primera concepción parte del texto po- una proyección más limitada. Con ello debe
sitivizado del derecho para estimar que su tenerse presente que, una vez superada la
protección igual se puede lograr dentro de tradicional distinción entre interpretación de
un sistema restrictivo de la investigación de la letra de la ley e interpretación de la volun-
la filiación, desde que en el texto del artículo tad del legislador9, el jurista ha de deducir el
7, primer párrafo, de la Convención sobre los significado de la norma de la propia actividad
Derechos del Niño se afirma que el mismo se interpretativa en ningún caso a priori.
ejercita “en la medida de lo posible”. De esta Solo en aquellos supuestos en los que, una
manera, se brindaría la debida protección vez concluido el proceso interpretativo, exista
constitucional a este derecho. una clara y manifiesta contradicción entre la
Este modo de entender el contenido del finalidad de la norma y el propio sentido gra-
derecho a conocer a los padres, restringido matical de los términos, será posible proceder
exclusivamente a los supuestos autorizados a restringir o ampliar dicho significado.
para iniciar la investigación de la filiación, de De acuerdo con ello y respecto a la interpreta-
aparente lógica, si bien resulta del texto de la ción del término “en la medida de lo posible”
norma, lleva a un concepto exclusivamente no parece, sin embargo, que se dé la aludida
basado en presunciones y, en consecuencia, contradicción: las propias discusiones acerca
excesivamente restrictivo respecto del término de su expreso reconocimiento10 evidencian
utilizado.
En todo caso, si se tiene en cuenta que tal 8 PÉREZ LUÑO, Antonio. “La interpretación de la Cons-
tesis se enmarca en una apreciación textual, titución”. En, Revista de las Cortes Generales. 1984. p.
las principales objeciones que se pueden hacer 91. “En primer término debe acentuarse el carácter
a este planteamiento radican en el propio lingüístico de cualquier interpretación. El lenguaje
actúa siempre como marco necesario de referencia de
método de interpretación utilizado, basado la actividad interpretativa... esa comunicación exige
en un criterio exclusivamente literal, y en el que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y
trasvase de procedimientos interpretativos conozcan los objetos a que se refiere dicho lenguaje”.
propios del Derecho Civil al ámbito constitu- 9 PÉREZ LUÑO, Antonio. Op. cit. p. 92.
10 Se señaló, en el debate de la norma de la Convención
cional. Será necesario, por tanto, comprobar si sobre los Derechos del Niño, sobre el significado de la
la Convención sobre los Derechos del Niño, la frase “en la medida de lo posible” que es necesario
Constitución y la propia teoría de los derechos distinguir diferentes situaciones: “en primer lugar,
fundamentales permiten en última instancia cuando no se puede identificar a uno de los proge-
nitores (por ejemplo, cuando la madre no sabe quién
esta interpretación del término “en la medida es el padre o cuando el niño ha sido abandonado).
de lo posible”. En estos casos, los Estados Partes pueden hacer poco,
aunque el artículo 2 estipula que la legislación no
Toda interpretación jurídica requiere que los debe discriminar a esos niños. En segundo lugar,
términos sean interpretados según las palabras cuando la madre se niega a identificar al padre

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 125


Actualidad

Civil Derechos de familia


que mediante la introducción de este término Además, cabe destacar la concreta relación
se pretendía proteger algo más que la identi- entre el derecho a conocer a los padres y la
dad biológica del individuo. Junto a ello, una dignidad de la persona. Si bien es cierto que
interpretación contextual del término, susten- en todos y cada uno de los derechos funda-
tada en la cercanía entre el reconocimiento mentales se manifiesta un núcleo de existencia
del derecho a conocer a los padres, refleja su humana derivado de la idea de dignidad,
íntima relación con el principio de dignidad existen determinados derechos fundamentales
y con los aspectos esenciales de la persona. en los que ello se hace más patente, entre
Se puede afirmar, por tanto, que el recono- los que se encuentra sin duda el derecho a la
cimiento del derecho a conocer a los padres verdad biológica11.
implica promover su ejercicio dentro de un
sistema de libre investigación de la filiación.
IMPORTANTE
Por otra parte, la utilización de criterios res-
trictivos en la interpretación del significado
La controversia sobre la paternidad
y contenido de un derecho fundamental,
matrimonial o extramatrimonial
vulnera claramente el principio in dubio pro de un hijo de mujer casada, debe
libertate que requiere, en caso de duda, la encontrarse en la ponderación ra-
opción por una interpretación amplia de los zonable y adecuada del principio
derechos fundamentales. Además, la situa- favor legitimitatis, principio favor
ción de supremacía de la Constitución frente veritatis y el principio favor filii.
al resto del ordenamiento jurídico, impide
que sus términos puedan ser interpretados
de acuerdo con la función que cumplen en Al igual que ocurre con el derecho al honor,
normas inferiores, como la del derecho civil. también procedente de la idea de dignidad
El método a seguir es el inverso: en primer pero dotado de un ámbito y contenido pro-
lugar habrá que delimitar, de acuerdo a los pio, se protegen aspectos derivados de la
criterios hermenéuticos propios del derecho dignidad personal, pero no este valor en sí
constitucional, el concepto y contenido de un mismo considerado. La dignidad es un con-
derecho fundamental; en segundo lugar, ya cepto mucho más amplio que puede y suele
en el ámbito del derecho civil, se procederá aplicarse como adjetivo a plurales facetas
en su caso a una restricción del contenido de la existencia humana. En este sentido, la
del derecho, acorde con los principios de identidad biológica se la concibe como una
interpretación propios de esta rama del or- sustantivación de la dignidad, porque aquella
denamiento jurídico. va referida a la existencia humana.
Sin embargo, ello no quiere decir que el
derecho a conocer a los padres carezca de
(incluidas las circunstancias extremas como son, por un ámbito y contenido propio. Debe, por
ejemplo, el incesto o la violación). Aunque existiese tanto, descartarse la posible equiparación
la posibilidad de exigir legalmente a la madre que
identifique al padre, sería complicado hacer cumplir entre la dignidad y la identidad biológica.
esta obligación y podrían surgir conflictos entre los El reconocimiento de la estrecha relación
derechos de la madre y los del niño. En tercer lugar, entre ambas –derivada de su conexión con
cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser la persona en sí misma considerada–, permi-
identificado. Por ejemplo, cuando la ley restringe la
investigación de la filiación a determinados supuestos. te efectuar la delimitación del derecho a la
Aquí se incluyen aspectos controvertidos que violan verdad biológica desde la perspectiva de la
innecesariamente el derecho del niño a conocer a sus mencionada relación.
padres”. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
INFANCIA. Manual de aplicación de la Convención sobre
los Derechos del Niño. Preparado por Rachel Hodgkin 11 PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales.
y Peter Newell. Ginebra, 2001. p. 109. Madrid, 1984. p. 175.

126 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Así, si bien la dignidad se configura como bles, el sistema de causales indeterminadas
un valor, superior a todos los demás, pero rige justamente para que todo supuesto de
en definitiva un valor que como cualquier hecho demostrable fundamente el reclamar
otro requiere de una base material, esta es o impugnar la filiación matrimonial y no
proporcionada por los derechos inherentes a matrimonial.
la persona, con los que se protegen de forma Siendo así, el cabal ejercicio del derecho del
positiva los distintos aspectos de la dignidad. niño a conocer a sus padres supone que la
De este modo, los derechos inherentes a la determinación de la relación jurídica generada
persona vendrían a conformar el aspecto es- por la procreación, no debe presuponer un
tático de la dignidad personal, al delimitar las emplazamiento familiar referido a la exis-
esferas de acción que el individuo ha de hacer tencia o inexistencia de matrimonio entre los
propias, dotándolas de un contenido concreto. progenitores; esto es, el estado filial deberá
encontrar como referencia, solo la realidad
Entre estos derechos inherentes ocupa un biológica. No obstante, la frase “en la medida
lugar relevante el derecho a conocer a los pa- de lo posible” antepuesta al derecho del niño
dres, que de este modo viene a proporcionar a conocer a los padres, advierte las dificultades
la base material de uno de los aspectos deriva- que pueden presentarse en la realidad, como
dos de la dignidad de la persona: la identidad el desconocimiento de la identidad de los
biológica. El referente material mediato del progenitores o el no contar con elementos
derecho a la identidad biológica vendría a su probatorios que generen convicción; lo que,
vez conformado por las necesidades esencia- de hecho, imposibilita el ejercicio del dere-
les que se encuentran en la propia existencia cho12. De acuerdo a ello, debe entenderse que
del individuo, como elementos básicos para
su realización y sin las que no es posible su
12 GUZMÁN ZAPATER sostiene, refiriéndose al sis-
completo desarrollo como persona. tema jurídico español, que “parece obvio que en
En este sentido, el derecho a conocer a los la Constitución el principio de investigación de la
paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal
padres exige, para su cabal ejercicio, un se desprende únicamente que ‘la ley posibilitará la
sistema de libre investigación de la filiación. investigación de la paternidad ...’, es decir, que el le-
De acuerdo con ello, identificar la frase “en gislador regulará los casos y requisitos”. Tal precisión,
determina que concluya: “Nos hallamos frente a un
la medida de lo posible” con una concepción derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que
restringida para la investigación de la filiación, desembocó en un derecho de configuración legal.
resulta contraria a la dignidad humana. Sirve a fines constitucionales o al interés social y de
orden público subyacente en las declaraciones de
Por lo mismo, las acciones de filiación, como paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y
manifestaciones concretas del derecho del sucesorios del hijo cuya filiación se declare. Y en ese
sentido coadyuva en la consecución del derecho al
niño a conocer a sus padres, participan del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a un
mismo carácter imprescriptible e irrenunciable tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos”.
de este derecho; el cual, para su cabal ejerci- Agrega que la infracción del derecho a la investigación
cio, exige abandonar el sistema de causales de la paternidad “sólo indirectamente es accionable
en amparo: cuando se ha entendido que, impedir
determinadas para ejercitar tales acciones. o admitir injustificadamente la investigación de la
Ello es así, desde que se comprueba que la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho
realidad social imperante ha desbordado la a la tutela judicial efectiva (del hijo o de alguno de
los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e
previsión legislativa, en aquellos países en los incluso el honor (del hijo o de alguno de los proge-
que rige tal sistema; provocando situaciones nitores o de la persona a quien se pretende imputar
discriminatorias, por cuanto solo pueden el hijo) e incluso el derecho a la integridad física. Más
ejercer tales pretensiones quienes se encuen- allá de esta interpretación, más o menos afianzada
en la doctrina constitucional, una lectura forzada
tren incursos en alguna de las causas legales. permitiría afirmar que la negación injustificada del
Para suprimir tales circunstancias indesea- derecho a la investigación de la paternidad (p. ej. Por

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 127


Actualidad

Civil Derechos de familia


el derecho a conocer a los padres le confiere su interés. Pero la naturaleza holística de la
a cualquier persona la posibilidad de poder Convención sugiere que al niño que pudiera
desvelar el misterio de su origen, siempre resultar claramente perjudicado por conocer
y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, la identidad de sus padres no se le debería
lógicamente, del propio funcionamiento o de facilitar dicha información. Esta interpretación
la propia dinámica procedimental del medio se ve respaldada por el hecho de que la ex-
jurídico empleado. Ello se presenta como un presión “en la medida de lo posible” también
límite intrínseco a este derecho. se extiende al derecho del niño a ser cuidado
por sus padres, y nadie puede argumentar
Como se observa, el derecho a conocer a los
que en ese contexto la expresión no tiene en
padres constituye un derecho fundamental
cuenta el “interés superior del niño”. Pero es
de la infancia, que se sustenta en el recono-
evidente que al niño solo se le puede negar el
cimiento de que el niño, para el pleno y ar-
derecho a saber quiénes son sus padres en su
monioso desarrollo de su personalidad, debe
interés superior, cuando las circunstancias que
crecer en el seno de su familia, en un ambien-
motivan dicha negativa son las más extremas
te de felicidad, amor y comprensión. Siendo
e inequívocas.
un derecho humano vinculado directamente
con el niño, se confirma su carácter intuito En segundo lugar, los artículos 5 (evolución
personae, resultando, como se ha expuesto, de facultades del niño) y 12 (respeto a las
irrenunciable e imprescriptible. opiniones del niño) de la Convención sobre
los Derechos del Niño sugieren que la de-
Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adi-
terminación de lo que es, o no es, el interés
cionales. En primer lugar, el artículo 7 no hace
superior del niño, en cuanto al conocimiento
referencia al “interés superior del niño”. La
de sus orígenes, es un problema que pueda
expresión “en la medida de lo posible” parece
plantearse en diferentes etapas de su vida.
contener una limitación más estricta y menos
El interés superior de un niño de seis años
subjetiva que la del “interés superior”. Ello
en relación con este asunto puede ser muy
podría implicar que el niño tiene derecho a
distinto al interés superior de uno de dieciséis.
saber quiénes son sus padres si ello es posible,
Estos aspectos deben ser tomados en cuenta al
incluso si se considera que va en contra de
momento de reclamar o impugnar el vínculo
paterno-filial con el propósito de sentar el
un comportamiento obstruccionista en fase de prue- conocimiento de quién es el padre o la madre.
ba) y cuando el interesado sea el hijo, quizá podría
entrañar una vulneración del principio de igualdad Resulta necesario, por último, referir que el
de todos los hijos ante la ley si se admite que ello derecho a la identidad de origen tiene dos
comportaría una discriminación arbitraria, siendo el
término de comparación los hijos matrimoniales y
facetas. Una referida a la determinación de
aquéllos cuya filiación se halle claramente estableci- la filiación: el derecho a conocer a los padres.
da”. Vid. GUZMÁN ZAPATER, Mónica, El derecho a la Otra vinculada con el mero conocimiento del
investigación de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas origen biológico sin determinar el vínculo
S.A., 1996. pp. 45-46.
A este respecto, es sugestivo la construcción de paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del
RIVERO HERNÁNDEZ al vincular el derecho a la adoptado y del nacido mediante técnicas de
investigación de la filiación con el derecho al libre fertilización humana asistida13.
desarrollo de la personalidad. “La decisión, en sí, de
iniciar una acción de esta naturaleza es un acto de
libertad, al tiempo que parece razonable entender 13 Así y respecto de la adopción, se sostiene “el de-
que resulta esencial para la persona el conocimiento recho a la investigación de la filiación en relación
de las circunstancias socio-familiares e incluso ge- con la familia originaria del adoptado”. Se precisa
néticas que rodearon su generación. En tal sentido, que hay que distinguir la acción cuya finalidad es el
cabría hablar de un derecho a conocer la filiación”. establecimiento de un vínculo jurídico de filiación y
Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Artículo 127. aquella otra cuyo objetivo es la mera revelación de
En, Comentario del Código Civil. Tomo I. Ministerio de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho
Justicia. Madrid, 1993, pp. 479-480. implica “permitir el acceso del adoptado a la infor-

128 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
4. El derecho del niño a preservar la de un ‘nuevo’ ser genéticamente diferente a
identidad en las relaciones fami- sus progenitores”14.
liares en el sistema internacional De los aportes de la ciencia, sucintamente
de protección de los derechos del expuestos, se deduce que, desde la concep-
niño ción, el ser humano tiene una determinada
El derecho del niño a preservar la identidad identidad, innata, que irá luego desarrollando
en sus relaciones familiares aparece expre- y enriqueciendo a través de toda su vida,
samente reconocido en el artículo 8 de la pasando por la infancia, la adolescencia, la
Convención sobre los Derechos del Niño. juventud y la edad adulta, hasta la muerte.
A la identidad estática, que se hace patente
El ser humano, según la ciencia, se desarrolla
desde el momento inicial de la vida se suma-
en un proceso continuo, ininterrumpido,
rán luego, en el transcurso del discurrir vital,
abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en
otros elementos complementarios de esta. “A
el instante de la fecundación de un óvulo por
los lineamientos genéticamente adquiridos
un espermatozoide. Estamos frente al momen-
se añadirán dinámicamente, otros elemen-
to de la concepción, que es el del surgimiento
tos que irán modelando una cierta original
de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser
personalidad”15.
humano está dada desde el momento en que
los veintitrés cromosomas del padre se unen Uno de esos elementos dinámicos es el re-
a igual número de cromosomas procedentes ferido a las relaciones familiares, las que se
de la madre. El embrión así formado ya no instituyen inmediatamente conocidos quienes
es ni un óvulo ni un espermatozoide. Se trata son los padres. En consecuencia, la protección
jurídica del derecho a la identidad personal,
en su calidad de derecho humano esencial
debe ser integral, para comprender los múl-
mación sobre su filiación biológica, sin necesidad de tiples y complejos aspectos de la personalidad
autorización judicial ni consentimiento de los pro- de un ser humano.
genitores, pues parte de la existencia de un derecho
al conocimiento del propio origen amparado en la Siendo así, la identidad en las relaciones fa-
Constitución”. Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La
adopción y el derecho a conocer la filiación de origen. Un
miliares reconoce un principio importante: la
estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi identidad del niño no consiste únicamente en
Editorial, 2000. Páginas 256-257. saber quiénes son sus padres. Conocer a sus
Respecto de las técnicas de fecundación humana hermanos, abuelos y otros parientes puede ser
asistida, se destaca que aquí se excede del ámbito
de la relación jurídica familiar que es la de filiación,
tan importante, o incluso más, para el sentido
“para afectar un derecho fundamental de la persona, de identidad.
emparentado con el derecho a conocer el propio
origen y con su dignidad personal”. El nacido de estas De otro lado, “preservar” en el artículo 8 de
técnicas “tiene efectivamente derecho (subjetivo) a la Convención sobre los Derechos del Niño
conocer una realidad que le afecta muy gravemente y implica tanto la no injerencia en la identidad
que de otra manera, si le fuera negado aquel, le sería como la conservación de los documentos
disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque
formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas relativos a la genealogía y al registro del
personas, su procreación y filiación es distinta de la de nacimiento y de aquellos detalles sobre los
otros nacidos”. Se precisa que “negarle aquel derecho primeros años del niño que no se puede
a conocer su realidad equivale a consagrar el engaño,
la mentira (ocultación consciente e injustificada de
esperar que recuerde.
algo muy importante que le afecta casi exclusivamente
a él), cosa que no es sana desde ningún punto de
vista (ético, jurídico, individual o social)” Vid. RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco. “La investigación de la mera
relación biológica en la filiación derivada de fecun- 14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la
dación artificial”. En, La filiación a finales del siglo XX. identidad personal. Buenos Aires, Astrea, 1992. p. 21.
Madrid, 1998, p. 161. 15 Ibídem. p. 22.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 129


Actualidad

Civil Derechos de familia


Por eso, como una faceta del derecho de todo Pero, una vez establecida la filiación, surgen
ser humano a conocer su propia historia, se las relaciones de cuidado y crianza que corres-
destaca el derecho a saber quiénes fueron ponden a los padres y, además, las relaciones
sus padres y, como consecuencia, a ser criado familiares con los parientes de cada uno de
por ellos y que se establezcan todos los lazos ellos. Siendo así, el derecho a preservar la
parentales. identidad en las relaciones familiares alude
directamente al concepto de “posesión cons-
Para garantizar todo ello, debe promoverse
tante de estado de hijo”.
la determinación de la filiación a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad En general, la posesión de estado es el goce
paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del de hecho de determinado estado de familia.
matrimonio; considerando que, desde el En ese sentido, la posesión de estado de filia-
momento en que el hijo es engendrado, nace ción se presenta cuando alguien se dice hijo
una filiación biológica y el correspondiente de quienes lo tratan públicamente como tal
derecho a que en el momento oportuno sea y afirman, a su vez, ser los padres.
revelada tal filiación biológica, de modo de
En estos casos se dice que hay posesión de
poder ostentar una filiación jurídica16.
estado, aun cuando no existe –obviamente–
un estado de familia. Su probanza permite
16 En el artículo 6 de la Constitución se reconoce el presumir que quienes en los hechos se han
principio de paternidad y maternidad responsables;
el que no solo implica la determinación de cuándo,
conducido públicamente como si estuviesen
cuántos y con quién tener hijos, sino principalmente emplazados en el estado de filial, reconocen
impone a los progenitores el deber jurídico de reco- a través de esa conducta la existencia de los
nocer al hijo, aunque el reconocimiento como acto presupuestos sustanciales del estado de fami-
jurídico familiar sea voluntario.
Por ello, la filiación no reconocida espontáneamente lia a que se refiere17.
es reprochable jurídicamente, por ser contraria al
deber de reconocer al hijo; que, es un deber jurí-
dico, aunque el reconocimiento como acto jurídico su estado de familia. En el difícil conflicto entre dos
familiar sea voluntario. El nexo biológico implica derechos personalísimos de elevada jerarquía como
responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho
su deber jurídico de reconocer la filiación, viola el a la identidad del menor, deben conciliarse ambos as-
deber genérico de no dañar y asume responsabilidad pectos teniendo en cuenta el interés superior del niño.
por los daños que cause a quien tenía derecho a Los sujetos obligados a respetar este derecho perso-
esperar el cumplimiento de ese deber jurídico. Con nalísimo de todo ser humano a conocer su identidad
estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo de origen (su verdad biológica) es la comunidad en
no reconocido para reclamar resarcimiento por el su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y
daño sufrido, considerando que debe tenerse por el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto
acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho conductas positivas. La madre, al ser la representante
antijurídico, consistente en la negativa a reconocer necesaria del menor incapaz, está emplazada de
el hijo propio. Redunda a favor de lo señalado, el modo tal que su conducta es decisiva para que el
principio de paternidad y maternidad responsables niño no reconocido por su padre pueda ejercer su
a que se refiere el artículo 6 de la Constitución. derecho a conocer su verdadera historia. En conse-
Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, cuencia, existe el deber jurídico de la madre del hijo
como representante legal y necesaria de su hijo, es no reconocido de informar el nombre del padre e
necesario que también pese sobre la madre el deber impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos
de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera de conciliar el derecho de la madre a no afrontar
identidad. El respeto al derecho de todo ser humano situaciones quizás dolorosas para ella, cuando existan
a conocer su origen, implica que la madre sea cola- razones justificadas como podrían ser una violación,
boradora activa y oportuna. No puede diferirse a la o circunstancias similares, debe autorizarse a que
época en que el hijo pueda accionar la filiación por voluntariamente revele el nombre del padre, sin que
sí mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, ello pueda determinar –por sí solo– la filiación; supo-
por noble que pueda parecer la actitud de la mujer niendo una supresión de sus derechos el contemplar
que resuelve ser madre a pesar de la censurable en la normatividad la obligación legal de desvelar su
conducta de su co-engendrante, causará un daño intimidad.
irreversible en una persona que crezca sin poder 17 Antiguamente, la posesión de estado requería la
ejercer todos los derechos y atributos derivados de presencia de tres elementos: nomen, tractatus y fama

130 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Precisamente, la faceta dinámica de la iden- o maternidad, sino que su entidad se infiere
tidad filiatoria asigna a la posesión de estado aprehendiendo los hechos voluntarios en el
el valor que tiene el reconocimiento expreso. tiempo. Esos hechos, conductas recíprocas
Ello es así, desde que la posesión de estado entre quien trata a alguien como su hijo
denota fehacientemente el estado aparente de públicamente y es a su vez tratado como
familia que se ostenta respecto del presunto padre o madre, no tienen seguramente una
padre o presunta madre: se trata de hechos voluntariedad explícita destinada a producir
reveladores del estado aparente de familia los efectos del reconocimiento que resulta de
que se afirma a través de la invocación de declaraciones expresas que, en tal sentido, se
la posesión de estado. Por ejemplo, como pueden hacer en un instrumento público o
acostumbrar a presentar o nombrar a una en un testamento. Pero se le otorga el mismo
persona como su hijo, interesarse permanen- valor si, por su persistencia, ostensibilidad
temente en su salud, asistencia y formación, y reiteración llevan a la convicción del juez
vigilar sus estudios, asumir públicamente las de que constituyeron un comportamiento
responsabilidades que pesan sobre los padres, consciente –por ende voluntario–, revelador
etc. La posesión de estado difícilmente será de un vínculo paterno o materno-filial real.
el resultado de uno o algunos hechos aisla-
dos, o producto de circunstancias equívocas
desvirtuables por otros hechos que niegan la IMPORTANTE
apariencia paterno-filial.
[Según la Convención sobre los
Cabe precisar que la posesión de estado, no
Derechos del Niño] al niño solo se
mencionada entre las formas de reconoci- le puede negar el derecho a saber
miento, no deja de ser un modo de reconocer quiénes son sus padres en su inte-
al hijo, a través de la conducta inequívoca rés superior, cuando las circunstan-
y constante que trasciende en aceptación cias que motivan dicha negativa
voluntaria del estado aparente que confi- son las más extremas e inequívo-
gura el tractatus. Desde luego que no es el cas.
reconocimiento resultante de un acto jurídico
familiar que en forma expresa y por escrito
tiene por fin inmediato afirmar paternidad Debe ahora recordarse las relaciones entre
los derechos del niño a conocer a los padres
y a preservar la identidad de sus relaciones
o reputatio. El primero, está referido al uso del apellido familiares como componentes de la identidad
del presunto padre; el segundo, está vinculado al
comportamiento del presunto padre de forma tal que filiatoria. Así y desde el punto de vista está-
haga presumible la voluntad de este de tratarlo como tico, la identidad filiatoria está constituida
hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, por el dato biológico: la procreación del hijo
educación y colocación en calidad de padre; y, el ter-
(artículo 7 de la Convención); mientras que,
cero, es la consideración de tenerlo por hijo, en virtud
de ese trato, por los demás miembros de la familia. desde el punto de vista dinámico, la identidad
Hoy, el concepto se reduce al tractatus y fama o re- filiatoria presupone el arraigo de vínculos
putatio, como elementos de importancia en el orden paterno-filiales asumidos y recíprocamente
probatorio; ya que equivalen a los requisitos de
continuidad y publicidad, no requiriéndose en cuanto
aceptados por padres e hijos en el contexto
al último que los actos declarativos de la paternidad de las relaciones familiares (artículo 8 de la
sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya Convención).
que es normal y corriente que el padre natural no
suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no Resulta claro, por tanto, que la identidad
deben ser actos aislados, sino reiterados, que revelen filiatoria estática, conocimiento de quiénes
el estado posesorio en forma continua. A partir de son los padres, por lo general coincide con
ello, de tal actuación ininterrumpida, se revela la libre
voluntad del padre, o de su familia en su caso, de la identidad filiatoria dinámica, la “posesión
tenerlo como hijo. constante de estado de hijo” con los padres

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 131


Actualidad

Civil Derechos de familia


ya conocidos; vale decir, que las calidades de 5. La filiación extramatrimonial del
progenitores y padres recaen en las mismas hijo de mujer casada, la presun-
personas que procrearon al hijo. Ello es así, ción de paternidad matrimonial y
desde que en la filiación por naturaleza se el derecho del niño a la identidad
jerarquiza el vínculo biológico18.
filiatoria
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en En general, en la investigación de la filiación
los que ello no ocurre. Tal el caso de la filiación
por naturaleza están llamados a coexistir
adoptiva como la derivada de la reproducción
dos intereses forzosamente contrapuestos:
humana asistida con elemento heterólogo.
normalmente el interés del hijo dirigido a
En estos supuestos, el emplazamiento filial
no concuerda con la verdad biológica; por el conocer su verdadera filiación, su origen bio-
contrario, en el primero se privilegia vínculo lógico, en definitiva; y el interés del presunto
social, mientras que en el segundo la voluntad progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues
procreacional. En estos supuestos, progenitor de haber sido favorable habría accedido al
y padre no coinciden. Por ende, se puede reconocimiento, unas veces por su solo interés
advertir que “la biología no es la única verdad personal, otras, en aras de proteger su “paz
que prima en la identidad filiatoria, sino que familiar”.
esta se combina con la cultura, lo social, psico- La investigación de la filiación tiene como fin
lógico. Aquí es donde se conjugan las facetas
el establecimiento de una adecuación entre la
estática y dinámica que integran la identidad
verdad biológica y la relación jurídica de filia-
de una persona. Y es en este contexto donde
se divide el concepto y significado de padre, ción, y con ello, la superación del formalismo
contrario al de progenitor biológico”19. que históricamente ha rodeado esta cuestión.
La idea clásica reside en la bondad intrínseca
De ello, se concluye que el concepto de de la legitimación, por cualquier medio,
identidad filiatoria como pura referencia a su dadas las enormes discriminaciones legales
presupuesto biológico no es suficiente para y sociales existentes contra los hijos habidos
definir, por sí mismo, la proyección dinámica
fuera del matrimonio. Una vez que el sistema
de esta identidad; por lo que no es necesaria-
responde a la unidad de todas las filiaciones,
mente correlato del dato puramente biológico
determinado por la procreación. por efecto del principio de igualdad, y que
se decanta a favor de técnicas más avanzadas
Precisamente, ello también acontece cuando en la investigación de filiación, el interés del
el progenitor biológico del hijo de mujer hijo se localiza en el establecimiento de la
casada no es el marido y, consecuentemente, verdad biológica, aun cuando el éxito de una
el hijo mantiene una “posesión constante acción en este sentido pueda modificar con
de estado” que puede o no coincidir con profundidad una realidad sociológica anterior.
tal verdad biológica. A ello, nos avocaremos Del establecimiento de la verdad biológica se
seguidamente.
deriva la relación de filiación y su contenido
inherente (derecho a los apellidos, derecho a
alimentos y derechos sucesorios).

18 Se señala que el derecho a la identidad en la filiación De aquí, pues, la investigación de la filiación


por naturaleza se sustenta en la procreación, “presu- se presenta como una cuestión prioritaria
puesto biológico de la relación jurídica paterno-filial”. del hijo en aras del interés de conocer a sus
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. FAMA, María Victoria y
padres.
HERRERA, Marisa. “Identidad, infancia y familia”.
En, Derecho constitucional de familia. Tomo II. Buenos Se advierte que en materia de filiación hay
Aires, EDIAR, 2006. p. 715.
un conflicto de derechos con pretensiones
19 Ibídem. p. 836. En idéntico sentido, MIZRAHI, Mauri-
cio L. Posesión de estado, filiación jurídica y realidad distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y
biológica. En, La Ley. 2004-E. p. 1197. perfilar sus límites. Para ello, se debe recurrir

132 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
al test de razonabilidad y proporcionalidad a tar o prohibir la investigación de la filiación,
fin de realizar una adecuada ponderación de pero sí puede limitarla, máxime si se admite
bienes. “La llamada ponderación de bienes que sobre un proceso de esta naturaleza pla-
es el método para determinar, en abstracto o nean derechos fundamentales de la persona
en concreto, cómo, cuándo y en qué medida contra la que se dirige la acción, como son el
debe ceder el derecho fundamental que entra derecho a la intimidad personal o, incluso, el
en colisión con otro o con un bien”20. derecho a la integridad física de la persona a
Debe tenerse presente que el criterio de la quien se le imputa el hijo.
ponderación de bienes es una consecuencia De donde se deduce una aparente subordina-
del convencimiento de que los derechos y ción del derecho a conocer el propio origen
libertades no son absolutos. “No solo que el biológico frente a las normas constitucionales
ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene que acogen derechos fundamentales.
unos límites claros, sino que, como sucede Sin embargo y como se destacó, la frase “en la
siempre, suelen entrar habitualmente en medida de lo posible” antepuesta al derecho
conflicto. El ejercicio de uno implica la lesión del niño a conocer a los padres está referida
de un derecho o una libertad fundamental de a las dificultades que pueden presentarse
otra persona. Entonces, he ahí la cuestión: en la realidad, como el desconocimiento de
¿cómo dilucidar cuál de los dos es un ejercicio la identidad de los progenitores; lo que, de
realmente válido? El conflicto entraría en una hecho, imposibilita el ejercicio del derecho
vía de solución cuando sea posible justificar a la verdad biológica. De acuerdo a ello,
la preferencia de uno de los bienes jurídicos debe entenderse que el derecho a conocer
en disputa, una vez que se han ponderado a los padres le confiere a cualquier persona
las circunstancias concurrentes de cada caso. la posibilidad de poder desvelar el misterio
No hay una ‘preferencia incondicionada’ que de su origen, siempre y sin cortapisa alguna,
derive directamente de la Constitución, sino salvo las derivadas, lógicamente, del propio
un mandato a los jueces para que valoren funcionamiento o de la propia dinámica
todos los aspectos y datos, sean o no fácticos, procedimental del medio jurídico empleado.
de cada recurso, sin proporcionarles puntos
de referencia constitucionales” 21. Interesa ahora analizar la posible determi-
nación de la filiación extramatrimonial del
Para resolver el conflicto de derechos en hijo de mujer casada. Ello acontece cuando
materia de filiación, no puede dejar de con- el progenitor biológico del hijo de mujer
siderarse que parece obvio que por efecto de casada no es el marido y, consecuentemente,
la Convención sobre los Derechos del Niño el el hijo mantiene una “posesión constante
derecho a conocer a los padres nace limitado, de estado” que puede o no coincidir con tal
pues del propio tenor literal se desprende verdad biológica.
únicamente que su ejercicio procede “en la
medida de lo posible” (artículo 7, numeral 1), Resulta evidente que la controversia sobre la
es decir, que el legislador podría regular los paternidad matrimonial o extramatrimonial
casos y requisitos. No puede el legislador evi- de un hijo de mujer casada, exige buscar
una solución que pondere razonable y ade-
cuadamente la presunción de paternidad
20 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La regulación del ejer- matrimonial (principio favor legitimitatis) y la
cicio de los derechos y libertades. La garantía de su
contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitu- evidencia biológica de la paternidad extrama-
ción”. En, Derechos fundamentales y Constitución. Ed. trimonial (principio favor veritatis), en la que
junto con L. Martín-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. se refleje como consideración primordial el
p. 111.
interés superior del hijo (principio favor filii).
21 MARTÍNEZ DE PISON CAVERO, José. El derecho a la
intimidad en la jurisprudencia constitucional. Madrid, Precisamente, la solución debe justificarse en
Civitas, 1993, p. 158. el test de razonabilidad y proporcionalidad.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 133


Actualidad

Civil Derechos de familia


El Tribunal Constitucional ha expuesto que El Tribunal Constitucional ha señalado que
“por virtud del principio de razonabilidad, el subprincipio de idoneidad “comporta que
se exige que la medida restrictiva se justifi- toda injerencia en los derechos fundamentales
que en la necesidad de preservar, proteger o debe ser idónea para fomentar un objetivo
promover un fin constitucionalmente valioso. constitucionalmente legítimo, es decir, que
Es la protección de fines constitucionalmente exista una relación de medio a fin entre la
relevantes la que, en efecto, justifica una in- medida limitativa y el objetivo constitucio-
tervención estatal en el seno de los derechos nalmente legítimo que se persigue alcanzar
fundamentales. Desde esta perspectiva, la con aquél”23. Vale decir, supone determinar
restricción de un derecho fundamental satis- si la restricción resulta pertinente o adecuada
face el principio de razonabilidad cada vez al fin propuesto.
que esta persiga garantizar un fin legítimo y,
En el supuesto bajo análisis, la restricción
además, de rango constitucional”22.
sugerida resulta adecuada al fin propuesto.
En el marco actual del sistema constitucio- En efecto y siendo que, en el actual sistema
nal de filiación, el fin constitucionalmente constitucional de filiación, el fin constitu-
relevante que se persigue es la coincidencia cionalmente relevante que se persigue es la
entre el vínculo biológico y el emplaza- coincidencia entre el vínculo biológico y el
miento jurídico que se sustenta en ello. emplazamiento jurídico que se sustenta en
Por ello y en atención a la protección y ello, resulta idóneo restringir la presunción
promoción de la identidad filiatoria, se de paternidad matrimonial (principio favor
justifica restringir la presunción de pater- legitimitatis) para ponderar preferentemente
nidad matrimonial (principio favor legiti- el conocimiento del origen biológico del hijo
mitatis) para ponderar preferentemente el (principio favor veritatis) y, de esta manera,
conocimiento del origen biológico del hijo determinar la filiación extramatrimonial del
(principio favor veritatis) y, de esta manera, hijo de mujer casada.
determinar la filiación extramatrimonial
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha
del hijo de mujer casada.
precisado que el subprincipio de necesidad
De otro lado, el presupuesto para la aplica- “consiste en analizar la medida restrictiva des-
ción del principio de proporcionalidad es la de la perspectiva de la necesidad; esto es veri-
presencia de dos principios constitucionales en ficar si existen medios alternativos al optado.
conflicto y una decisión que afecta alguno de Se trata del análisis de relación medio-medio,
estos principios o bienes constitucionales; de esto es, de una comparación entre medios: el
tal manera que la aplicación del principio de medio elegido por quien está interviniendo
proporcionalidad debe suministrar elementos en la esfera de un derecho fundamental y el
para determinar si la intervención en uno o los hipotéticos medios que hubiera podido
de los principios o derechos en cuestión, es optar para alcanzar el mismo fin”24.
proporcional al grado de satisfacción que se
Igualmente, la limitación propuesta resulta ser
obtiene a favor del principio o valor favoreci-
necesaria por cuanto una regulación en la que
do con la intervención o restricción.
se prepondere la presunción de paternidad
Para ello, el principio de proporcionalidad exi- matrimonial (principio favor legitimitatis) no
ge, a su vez, que la medida limitativa satisfaga logra proteger tan eficazmente el conoci-
los subprincipios de idoneidad, necesidad y miento del origen biológico (principio favor
proporcionalidad en sentido estricto.

23 Ibídem.
22 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235- 24 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-
2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento 2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurídico 6. jurídico 6.

134 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
veritatis) para la determinación de la filiación optimización o priorización de los derechos
extramatrimonial del hijo de mujer casada. de la infancia, por tener mayor importancia
No hay, pues, otro modo para determinar en el orden de prelaciones y jerarquías de la
el conocimiento del origen biológico en esos Constitución.
casos.
En ese sentido y por la finalidad protectora,
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha se postula la preferencia de la proyección
indicado que, de acuerdo con el subprincipio dinámica de la identidad filiatoria cuando el
de proporcionalidad en sentido estricto, “para progenitor biológico del hijo de mujer casada
que una injerencia en los derechos fundamen- no es el marido y el hijo mantiene una “po-
tales sea legítima, el grado de realización del sesión constante de estado” que coincide con
objetivo de esta debe ser, por lo menos, equi- tal verdad biológica.
valente o proporcional al grado de afectación
del derecho fundamental, comparándose dos
intensidades o grados: el de la realización del IMPORTANTE
fin de la medida examinada y el de la afecta-
ción del derecho fundamental”25. La identidad en las relaciones fa-
miliares reconoce un principio
Para que la limitación propuesta a la presun- importante: la identidad del niño
ción de paternidad matrimonial (principio no consiste únicamente en saber
favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor quiénes son sus padres. Conocer a
ponderación del conocimiento del origen sus hermanos, abuelos y otros pa-
biológico (principio favor veritatis), aquella rientes puede ser tan importante,
no debe modificar una realidad sociológica o incluso más, para el sentido de
anterior. Ello es así, por cuanto el concepto de identidad.
identidad filiatoria no se resume en la pura re-
ferencia a su presupuesto biológico, pues este
no es suficiente para definir, por sí mismo, la La admisión en nuestro ordenamiento jurídico
proyección dinámica de la identidad filiatoria. del derecho del niño a su identidad filiatoria
Por tanto, cuando el progenitor biológico del exige reconocer que tal derecho está confor-
hijo de mujer casada no es el marido, debe mado, de un lado, por el dato biológico, la
apreciarse si el hijo mantiene una “posesión procreación del hijo; y, del otro, por el arraigo
constante de estado” con aquel. Solo si ello de vínculos paterno-filiales asumidos y recí-
es así, debe hacerse lugar a la investigación procamente aceptados por padres e hijos en
del nexo biológico. el contexto de las relaciones familiares. Siendo
así, es el interés superior del niño el criterio
Esta solución encuentra su confirmación en la que va a determinar, si ello optimiza los de-
consideración primordial al interés superior rechos fundamentales de la infancia, cuando
del niño (principio pro filii) que su protección el presupuesto biológico no debe prevalecer
superlativa mediante la comprobación de la en contra de una identidad filiatoria que no
se corresponde o puede no corresponderse
25 Ibídem. De acuerdo con BOROWSKI, “en este examen, con aquel26.
ni se introduce una excepción a los principios ni se
declara como inválido alguno de ellos. Mediante la
ponderación se establece cuál de los dos principios, 26 La jerarquía de valores en colisión lleva necesariamen-
de conformidad con las circunstancias concretas de te a evitar la producción de daños a los menores, por
colisión, posee mayor peso. El principio con el mayor tratarse de personas que están en plena formación.
peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado La necesidad de una “protección especial” enunciada
a un segundo plano en el caso concreto”. BOROWSKI, en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
Martín. “Las restricciones de los derechos fundamen- del Niño, así como la atención primordial al interés
tales”. En, Revista española de derecho constitucional. superior del niño dispuesta en su artículo 3, propor-
Año 20. Núm 59. Mayo – Agosto 2000, p. 39. cionan un parámetro objetivo que permite resolver

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 135


Actualidad

Civil Derechos de familia


El expreso reconocimiento de este derecho de- radical en la conceptuación de la filiación no
termina que se esté frente a un principio rector surgida del matrimonio, y donde, por encima
de todo un sistema jurídico de filiación dotado de toda la disciplina jurídica de la filiación:
de plena eficacia. Con él, hay que olvidar la cada persona, cada ser humano ostentará la
diversificación de filiaciones en función del filiación que realmente le corresponda por
matrimonio o no de los padres, los diferentes naturaleza, con plena independencia de que
derechos atribuidos a los nacidos en razón del sus padres se encuentren o no unidos entre
tipo de filiación asignada, la imposibilidad sí por vínculo matrimonial28.
en muchos casos de entablar un pleito con
Cabe recordar que, en la aplicación de la
objeto de llegar a tener conocimiento de los
Convención sobre los Derechos del Niño debe
verdaderos progenitores27. Hay que abrirse
preferirse una interpretación a favor del inte-
a un nuevo orden donde no solo se produce
rés superior del menor, por ser este, el objeto
una variación sustancial y sintomática en la
y fin específico del tratado.
terminología al uso, sino todo un cambio
Como ya se explicó, este principio de interpre-
tación es también conocido como el criterio
los conflictos en los que están involucrados menores, de la primacía de la norma más favorable
debiendo tenerse en consideración aquella solución a las personas protegidas (interpretación
que les resulte de mayor beneficio. Ello indica, que pro homine) expresamente en los tratados
existe una acentuada presunción a favor del niño
por ser un interés débil frente a otros, aun cuando de derechos humanos. En ese sentido, la
se los considere no menos importantes; y que, para interpretación más adecuada de una norma
la protección de sus derechos específicos, se requiere de la Convención será aquella realizada al
del adulto y de la sociedad comportamientos que los
garanticen.
momento en que la interpretación se lleve
De otro lado, debe destacarse que el principio por el a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin
cual los niños merecen especial tutela por su vulne- del tratado. En última instancia, toda inter-
rabilidad está considerado expresa o implícitamente pretación debe sustentarse en la dignidad
en profusos instrumentos internacionales sobre de-
rechos humanos (Convención sobre los Derechos del de la persona humana como fuente de toda
Niño, artículos 8 y 16; Convención Americana sobre protección y como valor supremo a partir del
Derechos Humanos, artículos 11 y 19; Declaración cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio
de Ginebra sobre los Derechos del Niño; Pacto Inter- de los derechos humanos.
nacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos
23 y 24; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículo 10).
En ese mismo sentido, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece que los derechos
del niño son inderogables (artículo 27). De acuerdo 28 BIDART CAMPOS expone que “haya o no haya norma
con ello, la misma confiere un lugar especial en la expresa, damos por verdad que hoy todo derecho
jerarquía interna del Tratado a los Derechos del Niño. constitucional de un estado democrático incluye y
Así, la Convención Americana y la Convención sobre contiene un sistema de derechos (alimentado por una
los Derechos del Niño guardan sustancial armonía y matriz de principios y valores favorables a la persona
ambas confieren especialísima e inderogable tutela a humana) el derecho a la identidad personal y al es-
los derechos del niño. tado civil de familia, que se conecta íntimamente al
27 “La filiación, la paternidad, el reconocimiento, la anterior; el derecho a integrar una familia y a gozar
relación parental, etc., no son para nada cuestiones de su protección, etc.” Refiriéndose a la Convención
que se alojen en el ámbito de la vida privada o de la sobre los Derechos del Niño, señala que “todo el
intimidad de las personas. Ninguna conducta paterna articulado de este último tratado, en el hilván de su
o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que dispositivo relativo a la relación entre el niño y sus
ver con el emplazamiento del estado civil de familia, padres, presupone con claridad que, para atender
puede insertarse en la privacidad o intimidad de las prioritariamente al interés superior del niño, éste
personas, porque no son conductas autorreferentes”. debe tener emplazados su filiación y su estado civil de
Vid. BIDART CAMPOS, Germán. “La negatoria a so- familia, para lo cual –si no concurre reconocimiento
meterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación”. voluntario de la filiación extramatrimonial– se le debe
En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año III. Número 5. facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios
Lima, Gaceta Jurídica, 1997, p. 244. probatorios pertinentes”. Ibídem. p. 240.

136 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
6. La filiación extramatrimonial del sobre la base de la presunción de paternidad
hijo de mujer casada en la juris- matrimonial. De otro lado, también se advier-
prudencia peruana y argentina te que las partes se sometieron a la prueba
El tema no ha sido ajeno a nuestros tribuna- de ADN, la que dio por conclusión que don
les. Cuando el padre biológico impugnaba Antonio Modesto Hurtado Maringota no
la paternidad matrimonial del marido de la es el padre biológico de la niña I. A. H. R.;
madre para reclamar para sí la paternidad sino, por el contrario, el padre es don César
extramatrimonial del hijo, los pronunciamien- Enrique Collazos Koo. Por último, se aprecia
tos no hacían sino confirmar y evidenciar la que la niña I. A. H. R. vive con su madre en
posición del Código Civil de 1984: estando la compañía del padre biológico; pero que, por
madre casada en época de la concepción y no estar registrada como hija del marido de la
habiendo el marido, contestado la paternidad madre, en sus evaluaciones que se le toma
matrimonial, resulta improcedente reclamar en el Colegio privado “Niño Jesús de Praga”
judicialmente una filiación paterna diferente se consigna como Collazos y en otras como
a la ya determinada por ley29. Hurtado.

Sin embargo, existe un precedente jurispru- En la sentencia del 29 de noviembre de 2004,


dencial en el que, sobre la base del control la jueza del Primer Juzgado de Familia del
difuso de la constitucionalidad del artículo distrito judicial del Santa al analizar la consti-
396 del Código Civil, se resolvió de manera tucionalidad del artículo 396 del Código Civil,
diferente. Se trata de la demanda interpuesta concluye que dicha disposición legal no puede
por don Cesar Enrique Collazos Koo contra ser interpretada conforme a la Constitución
doña Nancy Roque Valdivia de Hurtado y pues se trata de una norma que, a partir de
don Antonio Modesto Hurtado Maringota una presunción de paternidad que ha queda-
sobre impugnación de paternidad matrimo- do destruida por la corroboración del vínculo
nial, sustentada en que el demandante es el de paternidad, ya que no es coincidente con
padre biológico de la niña I. A. H. R., nacida la realidad biológica paterna, “obstaculiza
dentro del matrimonio de los demandados, a que dicha menor sea tenida legalmente
y no el marido de la madre (Expediente N.º como hija de quien biológicamente lo es,
2003-0839-251801-JF01)30 31. puesto que nuestra norma sustantiva impone
que, previamente se debería ejercer la acción
De la revisión del expediente, se comprueba
contestataria de impugnación de paternidad
que la niña I. A. H. R. fue inscrita en el Regis-
tro Civil como hija del marido de la madre, por el codemandado don Antonio Modesto
Hurtado Maringota como lo disponen los
artículos 396 y 404 del Código Civil”; lo que
29 Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de no ha sucedido, en el presente caso.
1988 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado Civil de
Lima (Expediente N.º 6790-87) y su confirmatoria, la En consecuencia y advirtiendo que, en el mar-
sentencia de vista del 17 de abril de 1989 expedida co actual del sistema constitucional de filia-
por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima (Expediente N.º 589-88). En, PLACIDO V., ción, el fin constitucionalmente relevante que
Alex F. Filiaciones incompatibles. Op. cit. pp. 75-80. se persigue es la coincidencia entre el vínculo
30 Nota de AC (Actualidad Civil): Ver anexo 8.1. biológico y el emplazamiento jurídico que se
31 Copia completa del expediente nos fue proporcionada sustenta en ello, la magistrada señala que en-
por la Doctora Yrma Ramírez Castañeda, magistrada
titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito contrándose en discusión la filiación biológica
Judicial del Santa, quien desarrolló el aludido control de la niña, resulta imperiosa la necesidad de
difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, que esta se establezca y la justicia resuelva la
en nuestra opinión, el control de constitucionalidad incertidumbre generada a fin de que pueda
debió haberse realizado en el autoadmisorio con-
forme al artículo VI del Título Preliminar del Código gozar de las garantías que el ordenamiento
Procesal Constitucional. jurídico le otorga en aras de su seguridad y

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 137


Actualidad

Civil Derechos de familia


protección presente y futura; máxime si en nominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G.
todo proceso, de existir incompatibilidad c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”33.
entre una norma constitucional y una norma
Se trata de la demanda por impugnación de
legal, los jueces prefieren la primera. Igual-
filiación matrimonial que inició el señor C.F.L.,
mente, prefiere la norma legal sobre la otra de
quien solicitó se declare la inconstitucionali-
rango inferior, y en el presente caso se debe
dad del artículo 259 del Código Civil argenti-
preferir las normas que velan por el derecho
no, afirmando ser el padre extramatrimonial
del niño a conocer a sus padres biológicos y
de la niña M.G.A, nacida el 26 de enero de
dejar de aplicar las normas antes referidas que
2002, y señalando haber tenido relaciones
se oponen a esta finalidad, considerando la
extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de
jerarquía de la norma en la constitucional en
A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber
el inciso primero del artículo segundo de la
tenido conversaciones con el marido de la ma-
Constitución Política del Perú; así como instru-
dre quien, no obstante conocer que la menor
mentos internacionales y especialmente el de
no es hija suya, terminó por peticionarle que
la Convención sobre los Derechos del Niño en
abandone la idea de todo reconocimiento.
su artículo ocho que trata de los derechos a
Fundó la inconstitucionalidad del artículo
la identidad y demás inherentes a una menor
259 del Código Civil argentino en cuanto no
de edad, el juez conjetura la inaplicación del
legitima al padre biológico para reclamar la
artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos
impugnación de la paternidad, y cuyo texto
cuatro del Código Civil, artículos que no hacen
es el siguiente:
viable la defensa y protección de la menor”.
Resulta pertinente resaltar que, en el presente “La acción de impugnación de la paternidad del
marido podrá ser ejercida por este y por el hijo.
caso, se aplicó el artículo ocho de la Conven- La acción del marido caduca si transcurre un año
ción sobre los Derechos del Niño. Aunque sin desde la inscripción del nacimiento, salvo que prue-
hacer referencia expresa a la preservación de be que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo
la faceta dinámica de la identidad filiatoria de caso el término se computará desde el día en que
lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier
la niña en cuestión, la jueza parece inferirlo; tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus
pues indica que “es necesario proteger la herederos podrán impugnar la paternidad si el
identidad y filiación de la menor I. A. H. R., deceso se produjo antes de transcurrir el término de
caducidad establecido en este artículo. En este caso,
es decir a conocer y ser reconocida por sus la acción caducará para ellos una vez cumplido el
padres biológicos”. Por último, en la adopción plazo que comenzó a correr en vida del marido”.
de esta solución, el órgano jurisdiccional evi-
dencia la consideración primordial del interés La Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia
superior del niño del caso que se trata. de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo
de 2005, resolvió esta cuestión sentando un
No habiendo sido impugnada la referida
trascendental precedente jurisprudencial. De
sentencia, fue remitida en consulta a la Sala
acuerdo a su texto, correspondió a la doctora
Constitucional y Social de la Corte Suprema
Aída Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.
de Justicia de la República; siendo aprobado
el control difuso realizado, con la Sentencia en En primer lugar, se precisó que la validez
Consulta Nº 370-2005, Chimbote, de fecha constitucional de algunas normas legales
18 de abril de 200532. que regulan la materia propia del derecho
de familia puede y debe ser juzgada no solo
Igual de interesante resulta ser el precedente
en abstracto, sino en concreto; para, después,
del repertorio jurisprudencial argentino de-
aludir al precedente del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que, en su sentencia del

32 Nota de AC (Actualidad Civil): Ver anexo 8.2. 33 Nota de AC (Actualidad Civil): Ver anexo 8.3.

138 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
27 de octubre de 1994 recaída en el caso dos que evidencian la vida familiar entre el
Kroon y otros con los Países Bajos, declaró marido de la madre con la niña cuya filiación
que la norma interna que impide al padre se reclama. Así, se indica que la niña tiene
biológico reconocer a su hijo mientras esa apenas tres años y está con su madre; y, como
paternidad no sea impugnada por el marido lo reconoce el actor, la madre convive con su
de la madre, violaba el derecho a la vida fa- marido. Siendo que quien es padre, según
miliar previsto en el art. 8 de la Convención la normativa civil, ama y cuida a la niña, se
Europea de Derechos Humanos. precisa que “está fuera de toda duda por los
propios dichos del actor que, además de la
Luego de repasar el estado de la cuestión en
presunción legal, el marido tiene a su favor, un
los precedentes de los Tribunales y las posicio-
verdadero estado de padre, al haber asumido
nes doctrinarias, la doctora Aída Kemelmajer
todos y cada uno de los deberes derivados de
de Carlucci expresa su adhesión por la deno-
esa filiación jurídica”.
minada posición ecléctica o intermedia que
se resume de la siguiente manera: Recurriendo al criterio doctrinario según el
cual debe advertirse que “al lado de la bio-
“En materia de legitimación del padre biológico lógica existe otra verdad que no podrá ser
para impugnar la paternidad del marido de la
madre del menor debe distinguirse cuál es la ignorada: la verdad sociológica, cultural y
situación familiar de cada caso concreto y, en social, que también hace a la identidad de la
consecuencia, si el menor goza de posesión de persona humana”, se destaca que la identi-
estado respecto a su padre biológico, corresponde dad filiatoria “tiene también una perspectiva
otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario, si el niño dinámica y presupone el arraigo de vínculos
es tratado como hijo por el marido de la madre, paterno-filiales asumidos y recíprocamente
esa legitimación debe ser negada”. aceptados por padre e hijo”; por lo que, “en
los casos de posesiones de estado consolida-
Cuyos argumentos se resumen en la sentencia,
do no tiene por qué prevalecer el elemento
a saber:
biológico afectando una identidad filiatoria
“1. El efecto del acogimiento de la acción de im- que no es su correlato”.
pugnación es que el niño que se dice hijo del
actor no solo sabrá quién es el padre biológico Siendo así, la doctora Aída Kemelmajer de
(derecho a conocer), sino que se extinguirá la Carlucci concluye que la legitimación que se
anterior filiación y nacerá una nueva. pretende, de tener éxito la demanda, despla-
2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de zaría a esa niña de esa situación de legitimidad
la madre, además de construir la presunción y la trasladaría al ámbito de la extramatrimo-
legal, genera el convencimiento de que es
beneficioso para el menor que el derecho
nialidad perdiendo vínculos jurídicos no solo
proteja esa realidad humana, ya que el carácter con quien la cuida y quiere como su hija sino
matrimonial del hijo se encuentra amparado con todo su entorno familiar. Lo contrario,
no sólo por una ficción legal de paternidad sino constituiría una injerencia vedada al Estado
por una situación de hecho que tiene gran peso en la intimidad familiar de una persona en
y beneficio para él.
formación, sin priorizarse su interés superior
3. Todo esto implica que determinar si la falta real, no abstracto.
de legitimación para actuar es constitucional
o inconstitucional requiere un análisis porme-
norizado de las circunstancias del caso entre 7. Conclusiones
las cuales cabe tener especialmente en cuenta:
El actual marco del sistema constitucional de
(a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo
familiar en el que está inserto; (c) Relaciones filiación, descrito por la Constitución de 1993
familiares fácticas previas”. y la Convención sobre los Derechos del Niño,
exige que la solución a la controversia sobre
En el presente caso, la doctora Aída Kemel- la paternidad matrimonial o extramatrimonial
majer de Carlucci resalta los hechos acredita- de un hijo de mujer casada, debe encontrarse

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 139


Actualidad

Civil Derechos de familia


en la ponderación razonable y adecuada de a su presupuesto biológico no es suficiente
la presunción de paternidad matrimonial para definir, por sí mismo, la proyección
(principio favor legitimitatis) y la evidencia dinámica de la identidad filiatoria; por lo
biológica de la paternidad extramatrimonial que no es necesariamente correlato del dato
(principio favor veritatis), en la que se refleje puramente biológico determinado por la
como consideración primordial el interés procreación.
superior del hijo (principio favor filii).
Por cierto que la solución que se postule
En la búsqueda de esa solución debe consi- debe reflejar la consideración primordial
derarse que los derechos del niño a conocer al interés superior del niño, desde que este
a los padres y a preservar la identidad de constituye el criterio que va a determinar, si
sus relaciones familiares constituyen las dos ello optimiza los derechos fundamentales
facetas, estática y dinámica, de la identidad de la infancia.
filiatoria. Así y desde el punto de vista estático,
En ese sentido se postula la preferencia de la
la identidad filiatoria está constituida por el
dato biológico: la procreación del hijo; mien- proyección dinámica de la identidad filiatoria,
tras que, desde el punto de vista dinámico, solo cuando el progenitor biológico del hijo
la identidad filiatoria presupone el arraigo de de mujer casada no es el marido y el hijo
vínculos paterno-filiales asumidos y recípro- mantiene una “posesión constante de estado”
camente aceptados por padres e hijos en el que coincide con tal verdad biológica. En caso
contexto de las relaciones familiares. contrario de que tal “posesión de estado” se
mantenga con el marido de la madre, debe
De ello, se advierte que el concepto de subsistir el emplazamiento realizado sobre la
identidad filiatoria como pura referencia presunción de paternidad matrimonial.

140 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
8. ANEXOS
8.1. Precedente jurisprudencial peruano
8.1.1. EXP. N.º: 2003-0839-251801-JF01

DEMANDANTE : COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE


DEMANDADO : ROQUE VALDIVIA NANCY Y OTRO
MATERIA : IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD

RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ

Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.-

VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda de
folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre a este Juzgado a fin de in-
terponer demanda de Impugnación de Paternidad, acción que la dirige en contra de doña
ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto
de que se declare al recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se
cursen los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su deman-
da en que con fecha treintiuno de diciembre del año mil novecientos noventisiete nació su
menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto Hurtado Maringota el doce de enero
del año mil novecientos noventiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a la menor por
encontrarse de viaje por motivos de trabajo, es así que, posteriormente la demandada le
manifiesta que su esposo había registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no
era su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese entonces
se encontraba separada de hecho desde hace un año antes de concebir a la menor y no hacen
vida en común, por lo que le hace la vida imposible a la codemandada maltratándola física y
psicológicamente, optando ésta por retirarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se
ve en la imperiosa necesidad de iniciar la acción judicial correspondiente ya que considera
que no es dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos.
Por resolución número uno de folios catorce, se admite a trámite la demanda en vía de pro-
ceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en autos, y al
Ministerio Público, quienes fueron válidamente notificados. Posteriormente se declara rebel-
de a los codemandados mediante resolución de folios veintiuno, y se señala fecha para la
audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a
folios veintinueve a treinta. Más adelante, se lleva a cabo la realización de la audiencia de
pruebas obrante a folios treintiséis a treintisiete, así como la continuación de la audiencia
obrante a folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de los
codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO:
PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos y documento de identidad de
folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad procesal, legitimidad de obrar e interés
del accionante para acudir al Organo Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva
de conformidad con lo establecido por el artículo segundo del Código Procesal Civil; SEGUN-
DO: Que, a folios siete cuando se presente a este Despacho don COLLAZOS KOO CESAR EN-
RIQUE, recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnación de paternidad,
acción que la dirige en contra de doña ROQUE VALDIVIA NANCY y de don ANTONIO MO-
DESTO HURTADO MARINGOTA y se le declare como padre de la menor Ines Anthonella
Hurtado Roque; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulación de pretensiones
por un lado la impugnación de pateridad y por el otro reclama la filiación de la menor antes
referida, ya que ambas acciones se conectan en razón del objeto, y en la que se permitirá
decidir ambas cuestiones en éste proceso: esto es, en consideración del Principio que preco-
niza que el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, como en éste caso conforme lo dispone
el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, la acción de
Impugnación de Paternidad que solicita el accionante don Cesar Enrique Collazos Koo es con-
tra el reconocimiento realizado por don Antonio Modesto Hurtado Maringota casado con

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 141


Actualidad

Civil Derechos de familia

doña Nancy Roque Valdivia, ya que así lo hacen referencias los codemandados el día de la
audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los es-
posos Hurtado – Roque, el mismo que ha sido reconocido por el esposo don Antonio Modes-
to Hurtado Maringota, implicando con ello que estamos ante una Presunción de Paternidad
y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como
hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previa-
mente se debería ejercer la acción contestataria de impugnación de paternidad por el code-
mandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como lo dispone el artículo 396 y 404
del Código Civil; CUARTO: Que siendo así y al existir dicha norma sustantiva en el cual no
viabiliza la pretensión del accionante y además porque el codemandado don Antonio Modes-
to Hurtado Maringota al no contestar la presente demanda, implica que no tiene interés en
contradecir los hechos de la demanda, pero si aclarar la paternidad del menor (se practicó
prueba biológica) y exigirle a que necesariamente recurra a la vía judicial a iniciar las acciones
pertinentes, simplemente no lo va hacer, más aun si éste tiene que sufragar gastos a lo que no
está dispuesto asumir, puesto que así se deduce de su conducta procesal y el cual es entendi-
ble, ya que el día de la audiencia de pruebas, solamente se sometió a la prueba del ADN
cuando el juzgado le exoneró de dicho pago, y que este Despacho acogió trantándose de una
petición justa para el demandado y, más aun con la única finalidad de esclarecer la filiación
de una menor, ya que considerando que si la menor había sido reconocida por éste en su
condición de esposo como podríamos obligarle a que pague dichas costas, cuando él sería el
perjudicado (moralmente); QUINTO: Que encontrándose en discusión la filiación biológica
de la niña, resulta imperiosa la necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurí-
dico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior,
y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer
a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta fi-
nalidad, considerando la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso primero artí-
culo segundo de la Constitución Política del Perú; así como instrumentos internacionales y
especialmente el de la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo ocho y que se
trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a una menor de edad, el Juez conje-
tura la inaplicación del artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos cuatro del Código Civil,
artículos que no hacen viable la defensa y protección de la menor: SEXTO: Mas aún si de
autos, está acreditado que la menor Inés Anthonella Hurtado Roque se encuentra confundida
con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio privado “Niño Jesús de
Praga” se consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inesta-
bilidad emocional para la menor, el mismo que se meritua en mérito al Principio de la Adqui-
sición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo
de la presente litis, se estaría perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se
sabe el juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en
busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es pertinente
aplicar el artículo ocho de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la cual está adherido
nuestro país y a la letra establece: “Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones fami-
liares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegal-
mente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debe-
rán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su
identidad”; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filia-
ción de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, es decir a conocer y ser reconocida por sus
padres biológicos es de aplicación el artículo citado y concordarlo en forma pertinente con el
Principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo tres de la Convención sobre
los Derechos del Niño y Recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX
del Título Preliminar; SETIMO: Que, asimismo, la Constitución Política del Estado, por otro
lado también amparó lo antes expuesto en su artículo seis que ha consagrado el Principio de
Unidad de la filiación y en donde se ha sentado base para el establecimiento de un sistema
legal sustentado en la verdad biológica, el que encontró su correlato muchos años después en
la Ley 27048, del seis de enero de mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se man-
tienen las causales tradicionales para la declaración contestataria de la paternidad y la decla-
ración judicial de paternidad, se introduce explícitamente en nuestra legislación la causal de

142 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

evidencia biológica, perdiendo importancia las de presunciones legales y/o la posesión de


estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiación a través de todos los medios
probables y principales los de carácter científico, que posibilitan la adecuación de la verdad
formal a la verdad biológica, como en el presente caso al haberse practicado la prueba del
ADN, que nos da una verdad biológica distinta a la verdad formal; OCTAVO: Que siendo así,
de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial emitido por la Directora Científica de
Biolinks Ysabel Montoya Piedra, obrante en autos de folios sesenticinco a sesentiocho, de lo
cual fluye como conclusión que don Antonio Modesto Hurtado Maringota NO ES EL PADRE
BIOLÓGICO de la niña Inés Anthonella Hurtado Roque, por el contrario el padre de la menor
antes referida es Cesar Enrique Collazos Koo; quedando acreditado el vínculo entre la menor
y el recurrente quién es el padre biológico de la menor, por lo que el A qúo infiere que la
presunción de paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboración del vínculo de
paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biológica paterna; NOVENO: Que estan-
do a lo expuesto en el considerando anterior, después de analizados los hechos, las pruebas y
los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el A qúo concluye en la aplica-
ción del control difuso, establecido en el artículo ciento treintiocho de la Constitución Política
del Estado que prescribe, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a la leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma le-
gal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente aplicar la Supremacía
Constitucional, y por el cual dicho proceso será elevado en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnada, en aplicación a lo que dispone el artículo
catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estas consideraciones y de conformidad con
lo establecido en el artículo 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo IX
del Título Preliminar y artículo 2 del Código de los Niños y Adolescentes, habiéndose dejado
de aplicar los artículos 396 y 404 del Código Civil y de conformidad a lo dispuesto por los
artículos 408 inciso 3 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 14 de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial y Administrando Justicia a nombre de la Nación, y en disconformidad
con el Dictamen de la Señora Fiscal; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de folios
nueve a trece interpuesta por don Cesar Enrique Collazos Koo en contra de doña Nancy Roque
Valdivia y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre Impugnación de Paternidad y re-
conocimiento de paternidad, en consecuencia, SE DECLARA: Que don Antonio Modesto Hur-
tado Maringota no es padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y DECLÁRESE como
padre a don CESAR ENRIQUE COLLAZOS KOO de la menor INES ANTHONELLA HURTADO
ROQUE, quien deberá llamarse INES ANTHONELLA COLLAZOS ROQUE, que tiene como pa-
dre a don Cesar Enrique Collazos Koo con DNI Nº17905110, domicilio real en el Jr. Tacna
Nº239 PP.JJ. Florida Baja y de treintiocho años a la fecha de nacimiento de la menor, con los
demás datos que contiene; ELÉVESE EN CONSULTA A LA SALA CONSTITUCIONAL Y SO-
CIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida que sea la presente CÚRSESE
los partes al Consejo Provincial del Santa para su anotación correspondiente en la Partida de
Nacimiento de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, libro cuarenticuatro y número folio
treinta treintinueve setenticuatro, nacida el día doce de diciembre de mil novecientos noven-
tisiete. NOTIFÍQUESE a las partes mediante cédula con conocimiento al Ministerio Público y
con arreglo a ley.
Poder Judicial
Corte Superior de Justicia del Santa Corte Superior de Justicia del Santa

Dra. Yrma Ramírez Castañeda Dra. Milagro N. Santillán Ruiz


Juez (T) Secretaria
Primer Juzgado de Familia Primer Juzgado de Familia

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 143


Actualidad

Civil Derechos de familia


8.1.2. Consulta N.º 370-2005 - CHIMBOTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.-

VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO:


Primero: Que, la sentencia de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de noviembre del dos
mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del
Santa, que declara fundada la demanda de impugnación de paternidad matrimonial y decla-
ración de filiación extramatrimonial y en consecuencia que el actor es padre biológico de la
menor Inés Anthonella Hurtado Roque, ha sido elevada en consulta a esta Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en ob-
servancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 408 del Código Procesal Civil al haberse
inaplicado lo dispuesto en los artículos 396 y 404 del Código Civil.
Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolución tiene su origen en la demanda in-
terpuesta por el actor contra doña Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto
Hurtado Maringota sobre impugnación de paternidad, sustentado en que el demandante don
Cesar Enrique Collazos Koo, es el padre biológico de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque
nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el cónyuge de aquella.
Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos legales
señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución Política
del Estado que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como a instrumentos
internacionales, especialmente el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño
que trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a un menor de edad así como el
artículo 3 de dicha Convención que establece el Principio del Interés Superior del Niño reco-
gido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano.
Cuarto: Que, el numeral 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del hijo extrama-
trimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Quinto: Asimismo, el artículo 4040 del citado cuerpo sustantivo que regula lo referente a la
declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada prevé “si la madre estaba casada
en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor Inés Antho-
nella habida dentro del matrimonio de doña Nancy Roque Valdivia y don Antonio Modesto
Hurtado Maringota –los demandados- argumentando que fue concebida cuando la madre
se encontraba separada de su cónyuge desde un año antes a dicho hecho y que no pudo
registrarla oportunamente por motivos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la
ha registrado como hija en el marco del artículo 361 del Código Civil que regula la presunción
de paternidad matrimonial, de lo que se desprende que está en discusión la filiación de la
menor precitada.
Sétimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratándose del
reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la acción sólo resulta pro-
cedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable; sin embargo,
no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso que
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible
lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.
Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don Anto-
nio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la acción contestatoria de paternidad y que
hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con
el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre
biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino
que resulta ser el actor.

144 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior del Niño antes glosado el Estado
está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y es solo a través de los órganos
jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es
que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las
que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido
mediante la resolución consultada.
Décimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a la norma
legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que nuestro Ordena-
miento Constitucional estatuye en su artículo 51 concordante con el artículo 138, segundo
párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
Décimo primero: Que, siendo ello así, al haberse establecido la verdadera filiación de la me-
nor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas ochentiséis,
su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la consulta que en
el caso de autos deja de aplicar los artículos 396 y 404 del Código Civil al preferir aplicar la
norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política de Estado
concordante con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes;
en los seguidos por don Cesar Enrique Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia y otro
sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.-
SS. VÁSQUEZ CORTEZ/ CARRIÓN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA VIL-
DOZOLA.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 145


Actualidad

Civil Derechos de familia


8.2. Precedente jurisprudencial argentino

Corte Suprema de Justicia de Mendoza – Sala I - 12/05/2005


“L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Casación” Filiación.
Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 C.C. Legitimación del
padre biológico.
En Mendoza, a doce días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala Primera de
la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva
la causa n° 81.859 caratulada “L. C. F. en j° 27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”.//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa
para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Car-
lucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.-
Antecedentes.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro Cela,
deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la resolución
dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n° 27.746/28.214
caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-
A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al Ministe-
rio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.-
A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expo-
ne, asume idéntica posición procesal a la Asesora.-
A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden de
estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala
se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-
A la primera cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.-
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició
demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el
art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el
26/1/2002. Relató haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A.,
fruto de la cual nació la niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien,
no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone
la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art. 259 del
Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la
paternidad.-
2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente para
correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del
art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda porque el actor no tiene legitimación
sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la causa.-
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de
apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A fs. 42/44 la
Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos argumentos:

146 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo y


controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses, que
se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la auténtica filiación de una
persona, y por el otro la paz familiar.-
b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeración
taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no está contemplado
el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimación
son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozará de la
facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo demás, el derecho a la identidad
reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz
familiar por encima de la protección biológica.-
c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso
deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la estabilidad
de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se permitiese la
irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación que expresamente
prevé el art. 259.-
d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que
él quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.-
e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca que
se está frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra en la
preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe
remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido
brevitatis causae.-
II. Los agravios del recurrente.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
El recurrente sostiene que la resolución que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo
de inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito.
Afirma que la decisión no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo:
a) La solución viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitución y 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad del menor,
convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado. El derecho a la
identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención Americana de De-
rechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San José de Costa Rica). Estas normas son
violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el niño y su padre biológico
establezcan los vínculos jurídicos que emanan del vínculo de sangre. De esta manera se
violan los derechos del niño, los derechos del pretenso padre, las garantías del debido
proceso y la defensa de los derechos en juicio.-
b) El interés procesal del presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña por
confesión expresa de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el marido de
la madre) y porque el parecido físico entre la niña y el presentante es asombroso; ese
parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento, acreditar el vínculo
biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la prueba genética debe ser
rendida en el proceso.-
c) El tribunal de grado sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de un grupo
humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armónicamente. La verdad es que
si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivió un romance
tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan cierto como su con-
fesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años atrás, desde lo probatorio,
era imposible tal averiguación, y la razonabilidad y los modos sociales comprometidos
aconsejaban acallar el escándalo en procura de mantener una fachada familiar impoluta,
los tiempos y los medios probatorios han cambiado, no así el derecho.-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 147


Actualidad

Civil Derechos de familia

d) El art. 259 del Cód. Civil es arcáico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de la verdad,
incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no
respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su identidad y del derecho
a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha
quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata
casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en
el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy
conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los
míos y los nuestros.-
f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras familiares
tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación tácita diaria, ha-
bida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vínculo familiar
por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía. Pasaron varios años de
situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables repudiadas por el derecho.
La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados.
En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad y ha continuado
su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un sentimiento hermoso hacia
la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuación
de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la
Carta Magna han transformado el art. 259 de una norma constitucional y coherente a
su época, en una norma violatoria del régimen constitucional vigente y desentendida
del hombre común, el de carne y hueso, el justiciable.-
g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de prueba,
que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar
el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incon-
trastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable
y con una práctica incruenta.
Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad
ha superado la previsión normativa.-
h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto
puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal
que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador
no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica
ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio camino. Si el
juez no ayuda a determinar científicamente la paternidad real de la niña el recurrente
intentará hacerlo del modo que pueda. Es su obligación moral para con su hija; si el juez
no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones
en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarán todas y
cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la ley, del derecho, de sus mayores
y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al
actor el renunciamiento máximo a su paternidad pues esa renuncia implica también la
de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos,
sus tíos, su papá.-
2. Recurso de casación.-
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód. Civil en tanto
esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar por contrariar el
principio de prioridad constitucional.-
Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de la niña
reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien es su padre. El
actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El
demandado, en cambio, sin ser el padre biológico, la ama como si lo fuera. Ambas afectivida-
des deben ser resguardadas, pero más que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia
a intervenir, dejará expuesta a la niña a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y

148 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

para ella, dejándola sola. La propuesta del actor, en cambio, es más justa, habida cuenta de
proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la
niña, integrándola a su papá biológico gradualmente y, especialmente, en coordinación con
quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integración, que a falta de cordura de los
mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador,
luego de establecida la paternidad biológica. A modo de ejemplo, dígase una audiencia con-
ciliatoria entre la familia de la niña y el suscripto, acordando los modos de integración que
la protejan; la intervención de profesionales, sicólogos y sicopedagogos para que orienten y
testen esa integración, alentando la construcción de vínculos sólidos entre todos.-
En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el ám-
bito natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la sede jurisdiccional, se
ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores involucrados qué hacer y qué
no. Esta norma ha sustraído del conocimiento jurisdiccional la problemática real y concreta
que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solución y
dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por profesio-
nales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un largo proceso, ordenado
y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar dañar a la niña y que, en el transcurso de
los años, se logre una aprehensión de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia
de un juez se impone como necesaria, más aún, es imprescindible.-
III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.-
El art. 259 dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejerci-
da por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción
del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el térmi-
no se computará desde el día en que lo supo.
El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus
herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el térmi-
no de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.-
El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo;
(II) el marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el plazo de caducidad.-
IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial.-
El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está redactada, lo
legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimación y,
precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional.-
La metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es correcta.
En efecto, el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación para demandar es
una cuestión constitucional” (Ver, entre otros artículos, Las realidades biológicas y las normas
jurídicas, ED 157-881; Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor, LL
2002-C-719).-
Analizaré la cuestión desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la validez consti-
tucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede
y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto. Me explico: puede ocurrir que un
texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional o
Provincial en cualquier circunstancia fáctica; tal lo que ocurría, por ej., con el art. 1276 del CC
antes de la sanción de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier
mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administración correspondía
al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional
y humano “a la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias
del caso. Ello es así porque la noción de “vida familiar” configura un típico concepto jurídico
indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta
es la visión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada
vez que analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto, conforme su jurisprudencia
la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 149


Actualidad

Civil Derechos de familia

de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar
otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No
obstante, dado que la protección de la vida familiar exige que las relaciones sean preexisten-
tes, reales y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la
familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fácticas (Ver ju-
risprudencia citada por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européen-
ne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-151).-
Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su pro-
pio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su desarrollo. En efecto,
el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos del niño dispone: “En todas las
decisiones que conciernen a los niños, provengan de instituciones públicas o privadas de pro-
tección social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de órganos legislativos, el
interés superior del niño debe tener consideración primordial” (Un excelente resumen de los
casos en que la jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra
en Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative policy
and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, pág.
9 y ss).-
V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-
En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso, la norma
interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea
impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el
art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrentó el tribunal
eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado en 1979 con un ciudadano marroquí, pero
ese matrimonio se rompió rápidamente; muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo
(Samir); la mujer ya no convivía con el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego
del nacimiento, ella se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre
otros tres hijos, que el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el
oficial del registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del
peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había impug-
nado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art. 8 y la desigualdad que
se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendió argumentando que la
relación entre los padres no se traducía en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la
madre, (Sra. Kroon) habían decidido no casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese
a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había
probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denun-
cia, destacó la estabilidad de la relación, que surgía del hecho no discutido de que Zerrouk
era el padre biológico de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH era consciente
de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar
al niño y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los padres
han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no autoriza al padre crear un lazo
legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la madre del niño,
es incompatible con la noción de respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a
la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal
que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las perso-
nas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluyó que, “a pesar del
margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no había garantizado a los deman-
dantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH,
27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632,
Mayo de 1997, pág. 5364. También relatado por Lundström, Karin, Family life and the free-
dom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy
and the Family, vol. 10, n? 3, 1996, pág. 267; por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international
et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de
Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention européenne
des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).-

150 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

VI. Los precedentes de la corte federal.-


1. Legitimación de la madre.-
Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestión de la legitimación del presunto
padre biológico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido, el Superior Tribunal de
la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. y, consecuente-
mente, desconoció legitimación a la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimo-
nial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi,
Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en
D.J. 2000-1-543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez, ¿Existe una
familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el Art. 259 del C.C. y un fallo
de la Corte Suprema que llama a la reflexión; Revista del Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal, N° 1, Febrero 2001, pág. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto
M. Morello, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su
cónyuge, y por Julio Chiappini, La impugnación de paternidad por la madre: un “silencio
inconstitucional”).-
El voto de la mayoría razonó del siguiente modo: (a) la impugnación de la paternidad ma-
trimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del niño está
relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verdadera identidad,
derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional; (b) el artículo no se
funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la vía legal para destruir
una presunción legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presunción de paternidad
legítima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la con-
veniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio; (d) La
carencia de legitimación activa de la madre no produce efectos definitivos sobre la filiación
impugnada, ya que dicha acción queda abierta el principal interesado, que es precisamente
el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al
plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los de-
rechos y garantías de jerarquía constitucional. El voto recordó el caso Kroon antes relatado,
pero entendió que no guardaba sustancial analogía con la problemática planteada por la
ley argentina, dado que en el precedente europeo había una separación de hecho de los
esposos, situación fáctica que en la ley argentina hace cesar la presunción de paternidad.-
En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que: (a) el derecho
del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a través del reconocimiento de la
acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida
aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos, permitiéndose así la
efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha acción a la madre implica sostener una
ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los
hechos que la madre posee; (c) la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto
por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente con-
traria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento;
entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención
sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer deben considerarse
comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las características con
que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con sus
hijos; la solución interna contraría estos instrumentos internacionales pues impide a la mujer
lo que está permite al marido; (d) La ley debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea
relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo norma-
tivo; (e) el resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sanción
para el menor; decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega
a la mayoría de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando más lo necesita.-
Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre se han pro-
nunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Código civil y normas comple-
mentarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pág. 259; Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca
de la constitucionalidad del artículo 259 del Cód. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart
Campos, Germán, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y
los derechos del niño?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 151


Actualidad

Civil Derechos de familia

impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n° 17, pág. 17; Gutiérrez,


Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad
legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 69; Bazán, Víctor, ¿Es actualmente sustentable la
negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de
la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domínguez,
Andrés, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259
del código civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión, LL 2000-B-24).-
2. Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del niño.-
La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades.-
El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalificó la resolución de los jueces de grado que habían
negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de impugnación de
paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se habían efectuado contactos persona-
les con el hijo, a la sazón de 16 años; consecuentemente, dispuso que el expediente volviese
a primera instancia a fin de dar intervención al menor adulto con el objeto que ratificara o
desistiera la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi
entendieron que una presentación del menor adulto al juicio obrante en el expediente impli-
caba la ratificación de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa
pieza procesal él manifestó su convicción de ser hijo de otro padre y describió los múltiples
y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo jurídico que no se
correspondía con la realidad.-
Otra decisión del 13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces, en el mar-
co del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimo-
nial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de la madre y el presunto padre
habían requerido la actuación del Ministerio público de menores, pero el tribunal de grado
había rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n° 19,
pág. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimación del defensor de Menores para interponer
la acción del art. 259 del Cód. Civil; la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la
legitimación a los casos en que media autorización del marido; en su opinión, la legitimación
debe ser amplia).-
Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K, dictó un nuevo
pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que el Defensor de Me-
nores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas, disponiendo además
que debía integrase la litis con la madre de la menor a la que se había omitido demandar. El
principio del “interés superior del niño” contenido en la Convención sobre los Derechos del
Niño, se afirmó, se proyecta con más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos
humanos pueden ser más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en el estado
de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde
dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber
de quién se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e íntima naturaleza, requieren
por parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por
ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armónica por formar parte del
Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se
trata de desconocer los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines,
al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho
en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo. Resulta contrario a
derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de los tres adultos involucrados, y
a la información que tiene la menor en cuanto a la realidad de su filiación, se pretenda man-
tener su filiación de origen, no legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones
de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, dis-
poniendo que sólo podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discer-
nimiento, impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente
le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación familiar
(Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi,
Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad matrimonial en
representación de un menor impúber).-
3. Otras cuestiones vinculadas.-
En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la sentencia que
considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta
para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial pues ignora que dicha presunción

152 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio
de la pertinente acción, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior
Tribunal de la Nación, viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimo-
nial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimo-
nial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que
no es arbitraria la interpretación del art. 252 del C.C., según la cual no es lógico ni jurídico
exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre
el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba genética (C.S.N,
7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento
por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño, en E.D.
197-100 y L.L. 2002-D-347).-
VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimación del
presunto padre biológico
1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el tema objeto de este conflicto.-
a) En un caso de la década pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi,
Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de legitimación
del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima como paso previo
al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto mayoritario razonó
del siguiente modo:
(A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción prevista
en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para desvirtuar
la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento;
(B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es
taxativa;
(C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues
la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para ejercer la
acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido
concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las
posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo
significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede
inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las posibilidades de accionar,
limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo
cual la lectura del mencionado artículo debe ser particularmente cuidadosa en orden a
su alcance.-
b) Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no idéntica.
En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión deducida por
la madre en representación del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiación
extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda
que para que pueda ejercerse la acción de filiación extramatrimonial es necesario que
quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada
a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la
ausencia de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen pre-
sunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesión del
Dr. Hitters agregó que los fallos de las instancias anteriores habían contrariado el art.
252 del C.C., al dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (la del marido
de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la
acción de impugnación de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta
de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada,
salvo que se acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el padre
del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al
proceso de reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya que se está en
presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 153


Actualidad

Civil Derechos de familia

Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el marido de la madre había resultado
permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogación judicial
de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un
matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajus-
tada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiación anterior, no resulta
imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea contra el
marido de la madre; por eso, propugnó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de
la resolución de traslado y rechazar “in limine” la demanda; entendió que correspondía
llamar la atención a los señores jueces de grado, por no haber actuado debidamente
las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba
en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su
mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la
regulación de honorarios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la improponibilidad de la
demanda de reclamación de filiación extramatrimonial e insistió en que la intervención
del Ministerio Público Pupilar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las
actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos
Aires, Año 6, Número 5, Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge
Adolfo Mazzinghi: Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).-
2. Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente improponible
la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida ni acompañada, en los
términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la paternidad anterior, ya que el juicio
no puede sustanciarse válidamente sin la participación de quien ostenta el estado de padre
sin apartamiento de las garantías constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio, la resolución que des-
estimó la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiación extramatrimonial, al no
haberse impugnado la paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por impugnación y reco-
nocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial
de un menor; argumentó que el único camino para impugnar una filiación matrimonial está
dado por la acción que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de
desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum que establece el art. 243
del mismo ordenamiento; la enumeración de los legitimados es taxativa, y esa limitación no
afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a
la protección de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de política
legislativa; el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente
al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám. Nac. Civ.,
sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-
4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuen-
temente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de dos niños nacidos con
posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los
mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y
Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso
y Graciela Medina, La falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad
matrimonial).-
5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determina-
dos hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en
cuanto impide demandar al presunto padre biológico. Así, el Juzgado en lo Civil y Comercial,
N° 4, de Paraná, declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechazó la excepción
de falta de acción opuesta por los demandados, y acogió la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial del demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como
hijo extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y
jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del C.C. (al
no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa
una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar; el artículo
ha quedado “derogado por supresión normativa” por resultar contradictorio con la nueva

154 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el


derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el
ser humano sea tenido “legalmente” como hijo de quien “biológicamente” es hijo; por eso,
las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica
son inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surgía que la concepción del niño
se produjo durante la separación de hecho de los cónyuges, como así también que éstos no
concurrieron a la citación efectuada por el bioquímico para efectivizar la prueba de ADN (Juzg.
Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003, “Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/
Impugnación de la paternidad”, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En
busca de la verdad biológica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria
de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar
la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de
Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la
paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional).-
VIII. Un supuesto diferente al de autos: niño nacido después de los trescientos días
de la separación de hecho de los padres.-
De conformidad con el art. 243 del Código civil, en el derecho argentino, la presunción de la
paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado la separación de
hecho de los esposos.-
Consecuentemente, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2° Nominación,
de Río Cuarto, Córdoba, confirmó la sentencia que hizo lugar al reclamo de paternidad y de
división de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia de su supuesto padre. La
petición había sido resistida por los hijos matrimoniales del causante, por entender que los
solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo que se debía destruir primero la presunción
de paternidad del marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a través de testigos,
fotografías y documentación, había quedado probado que al tiempo de la concepción del
primero de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cónyuge y convivía
con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los
supuestos previstos en el art. 243 del C.C. de exclusión de la paternidad respecto del marido
de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cám. Civ. Com. Cont. Adm., 2° Nomi-
nación, Río Cuarto,29-8-2001, La Ley, Córdoba, Año 19, Número 9, Octubre de 2002, pág.
1130, fallo n° 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presunción de paternidad
matrimonial y separación de hecho).-
Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del art. 243 del
C.C., debidamente probada la separación de hecho y el momento en el que se produjo, el
tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial puede, sin recurrir a la
acción de impugnación, reconocerlo como tal. En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia
de San Martín, Mendoza, hizo lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del
menor, y dispuso que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del
marido con el que fuera anotado con posterioridad a la separación de hecho, y se colocara en
su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim.
Inst., San Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctri-
na y Jurisprudencia, Nº 11, pág. 191, comentado por Ana María Chechile, Impugnación de la
presunción de la paternidad matrimonial. Art. 243 C.C.).-
IX. Otro supuesto diferente: la legitimación del hijo menor de edad y la actuación del
ministerio público.-
Como se adelantó, en dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la
actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impuber, en el otro, uno
adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde sí lo
hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente citas doctrina-
les ver Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; para la po-
sición negativa ver Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota apro-
batoria de López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).-
Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país. Así, por
ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por el Ministerio Pú-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 155


Actualidad

Civil Derechos de familia

blico en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el marido de la madre había
perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad, y existía prueba biológica que
demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía (Cam. de Flia 2° nominación Córdoba,
13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág.
138, con nota aprobatoria, sin título de Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tri-
bunal cordobés, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de cadu-
cidad previsto para la acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba
que el niño era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer
con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el
tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de
la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1° Nominac., Córdoba,
23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un
fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efectúa una interesante
interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).-
En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia de
la 3° Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un caso en que
los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la paternidad biológica (es decir, la
madre se había separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota
aprobatoria de Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impug-
nación de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, Álvarez,
Mariela, Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación activa. Representación del
hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia San-
tafecina, n° 54, pág. 13).-
X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre biológico.-
Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto
padre biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, “Una sentencia
ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL 2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E
y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un
hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari, Néstor, En busca de la ver-
dad biológica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto
padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL
Litoral 2004-138).-
Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional del
“acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina.
“Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema fundamental y
prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien insta una acción judicial
queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre
indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el voluntarismo discrecio-
nal de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legitimación activa y pasiva es una de
las cuestiones básicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva,
razón por la cual la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque cons-
titucional.……El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de
forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud implicaría
un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así también su em-
plazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no
conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía
del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la justicia.-
2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario,
debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe ser valorada en
orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.-
3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reco-
nocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protección (Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declaración Universal de Derechos

156 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

Humanos Art. 16; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitima-
ción al padre biológico implica negar el derecho a establecer vínculos familiares.-
4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién
es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplaza-
miento legal
5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos antecedentes de su
nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcionarle? “La vida de
un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico emplazamiento
filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las pertur-
baciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que
ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes,
su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva
como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que
aquellos basados en el engaño.-
6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide
aceptar las consecuencias de sus propios actos.-
7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros
ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga, es decir,
aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene
acción de impugnación de la paternidad del marido de la madre; pero ello es así porque
debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para
un matrimonio, estéril o infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del
hijo que nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la
filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo
en los fines de la fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría grandes
restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser
demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a
través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante
(ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo año art 8 párrafo
segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para reclamar la paternidad.-
XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre biológico.-
Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art. 259
del CC en perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia
de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Méndez Costa, Ma-
ría J., La filiación después de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora,
Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre
la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la
autora aprueba la decisión que declaró improponible la demanda promovida por la abuela
paterna, con conformidad del padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la le-
gitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en
este último comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988
que negó legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen legal de
filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180).-
Esta posición razona del siguiente modo:
1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los límites que
la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos límites encuentran
justificación, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la
paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biológico, no
tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la
impugnación; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio
de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.-
2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impug-
nación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial para
pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 157


Actualidad

Civil Derechos de familia

los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la acción de impugnación
ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo
unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos
que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos).-
3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos
sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que
precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional
al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión.-
XII. Una variante ecléctica.-
Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso concreto:
si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle
legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño
es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez,
Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad
legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de
la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).-
En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del
actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que se extinguirá la
anterior filiación y nacerá una nueva.-
2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción
legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja
esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo
por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y
beneficio para él.-
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o
inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las
cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo
familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas.-
XIII. Mi adhesión a la posición ecléctica.-
Mi adhesión a la posición intermedia obedece a las siguientes razones:
1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho
del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-
2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las
expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que
ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del
tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”)
(Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître
ses origines. L’affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546). En esta
línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza
de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte
biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en
todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí
interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las
diferentes ciencias humanas y sociales.
Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación concreta con
los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos y sociales en la vida de
relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias en la aplicación práctica del derecho”.
“Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la ver-
dad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La
identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos

158 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica

paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad


biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los
casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico
afectando una identidad filiatoria que no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesión de
estado, filiación jurídica y realidad biológica, LL 2004-E-1197). La cuestión bajo análisis es,
pues, hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino
como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales atribuidos
a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van,
generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biológico, el derecho a estable-
cer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por esos orígenes, el derecho
al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos
deben ser distinguidos. Así por ejemplo, en la fecundación asistida mal llamada heteróloga
con donante anónimo, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la
acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho
a tener acceso a la información sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que
adquiere madurez suficiente; después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina
no admite reconocimientos ni acciones de filiación con tra la familia de origen (art. 327 del
CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al contrario, consagra
expresamente el derecho al acceso a esa información (art. 328 del CC). Por otro lado, como
se reseñó más arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones
de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que venía
siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad
biológica, pero pone una restricción razonable al derecho a establecer vínculos biológicos
cuando la solución jurídica no tiene justificación en la realidad social.-
3. Responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida familiar desde la realidad
y no desde la pura abstracción sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del
derecho del padre no debe vulnerar el interés superior del niño.-
4. También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto,
cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a través de
la acción deducida por el Ministerio Público en representación del menor, cualquiera sea su
edad, sea a través de la declaración de inconstitucionalidad del art. 259) existía, a la base, una
realidad social consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre
biológico a los que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social
está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación estricta de
la norma.-
5. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que el operador
de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser,
en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dañe efectivamente el interés
superior del niño.-
XIV. La aplicación de la posición ecléctica al caso a resolver.-
La aplicación al caso a resolver de los principios que presiden la posición ecléctica me lleva a
proponer la confirmación de la decisión recurrida. En efecto:
1. La niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor, la madre
convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil ama y cuida a la niña; está
fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además de la presunción legal, el
marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno
de los deberes derivados de esa filiación jurídica.-
2. La legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa
situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo
vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno
familiar.-
3. El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho
a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 159


Actualidad

Civil Derechos de familia

superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético
que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de precaución me impone, por
el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de
esta niña de tan corta edad.-
4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros
antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante; por el contrario, ha
peticionado el rechazo de la demanda.-
5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la ver-
dad;; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de
la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan conocer
su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que
ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente.-
6. La solución que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir
sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas científicas,
ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en
la vida íntima y familiar de una persona en formación, priorizar su interés superior real, no
abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la
ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, más
allá de la comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen
en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biológica.-
XV. Conclusiones.-
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corres-
ponde rechazar los recursos deducidos.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.-
A la segunda cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el even-
tual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antece-
de.-
A la tercera cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, co-
rresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del
C.P.C.).-Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antece-
de.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de mayo de 2005.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte
de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 03/09 de autos.-
II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Notifíquese.//-
FDO.: ROMANO - PÉREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI

160 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

CONTRATOS
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Carlos Alberto Chinchilla Imbett: La terminación del contrato por mutuo
DOCTRINA PRÁCTICA acuerdo en el derecho moderno de los contratos. Un análisis a partir de la res 162
integra como límite de la figura resolutoria

DOCTRINA PRÁCTICA
Yuri Tornero Cruzatt: El contrato swap en la experiencia latinoamericana y 186
peruana
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma
CONTESTAMOS
200
del estipulante en un contrato por adhesión?
En la venta a plazos con retención de dominio se suspende la obligación
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
de perfeccionar (otorgar escritura pública) mientras no se pague el precio 202
(Casación N.º 2754-2013 Lima-Norte)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La terminación del contrato por mutuo


acuerdo en el derecho moderno de los
contratos
Un análisis a partir de la res integra como límite de la figura resolutoria

Carlos Alberto Chinchilla Imbett*


Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova (Ita.)

1. Sobre los orígenes de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y su transformación
hasta las codificaciones actuales: de pactum a contrato. La res integra deja de ser un límite
en su aplicación
2. Los códigos de tradición romanista estructuran la terminación del contrato por mutuo acuerdo
SUMARIO

como una figura de naturaleza contractual sin límite alguno en su aplicación


3. La terminación del contrato por mutuo acuerdo es una mera modalidad de contrato con
efectos resolutorios de la relación jurídica de las partes
4. El establecer la naturaleza jurídica de la terminación del contrato por mutuo acuerdo permite
delimitar el alcance de los efectos de la figura frente al contrato objeto de resolución
5. El requisito de la res integra del contrato constituye un límite válido en la aplicación de la
terminación consensual del contrato

* Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova, magíster en Sistema jurídico romanista,
unificación del derecho y derecho de la integración de la Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, becario doc-
toral del Departamento de derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la Universidad
Externado de Colombia.

162 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
1. Sobre los orígenes de la termi-
nación del contrato por mutuo RESUMEN
acuerdo y su consagración en
las codificaciones actuales: de En este trabajo se analiza la naturaleza
de la terminación del contrato por mutuo
pactum a contrato. La res integra acuerdo, figura que, en opinión del autor,
deja de ser un límite en su apli- extingue la relación contractual, paraliza
cación los efectos producidos por la ley y queridos
por las partes, y libera a estas de las recí-
La terminación del contrato por mutuo acuer- procas posiciones contractuales del negocio
do, o mutuo disenso, es la figura jurídica jurídico precedente. Al efecto, se describen
utilizada por la tradición civil para disolver sus características principales en el derecho
el vínculo contractual que existe preceden- romano y su consagración en algunas codi-
temente entre las partes. En la experiencia ficaciones modernas de tradición romanista,
criticándose además las concepciones que
jurídica romana, la figura hacía referencia al le atribuyen tanto el carácter de contrato
término contrarius consensus1. anulatorio o de función resolutoria como de
En efecto, en el lenguaje del derecho romano2 un “contranegocio”. Para el autor, le sería
más bien aplicable a la figura el requisito
el término contrarius consensus hacía referencia de la res integra de la resolución consensual,
con lo que se establecen límites adecuados a
1 Consultar sobre el particular: C. Ferrini, Muutus dissen- la libertad de consentimiento que, por fines
sus, en Enciclopedia Giuridica Italiana, X.3, Milán, 1901, particulares, pudiere pervertir figuras típicas
985 y ss.; P. Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto y/o instituciones del derecho civil.
romano, en ED, XI, Milán, 1989, 1277; G. Grosso,
Il sistema romano dei contratti, Turín, 1963, 171; G.
Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, en CONTEXTO NORMATIVO
Scritti storico giuridici, III, Turín, 2001 [= en Studi Ur-
binati, I, 1927, 31]; G. Grosso, Recensione a Rolf Knütel, • Código Civil: Artículos 1313 y 1351.
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung
im römischen Recht, en Studia et Documenta Historiae
et Iuris, 34, 1968, 403-410; A. Guarino, Per la storia PALABRAS CLAVE
del ‘contrarius consensus’, en Labeo, 1968, 271; M.
Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milán, 1990, Mutuo disenso / Terminación del contrato /
643; A. Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, Res integra
Turín, 1993, 577; A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel,
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung im
römischen Recht, en INDEX, 2, Nápoles, 1971, 342;
G. Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius
consensus, Studien zur Vertragsaufhebung im römischem a un pacto3: simple acuerdo de las partes diri-
Recht, en IURA, 20, Nápoles, 1969. 599 y ss.; G.
Diosdi, Pacta nuda servabo? Nuovi dubbi intorno ad
un vecchio problema, en Bulletino dell’istituto di Diritto para referirse a la resolución del contrato por mutuo
Romano ‘Vittorio Scialoja’, 74, Milán, 1971, 89 y ss.; acuerdo es variable. En efecto se habla indiferen-
B. Biondi, Iudicia bonae fidei, en Annali del Seminario temente de contraria voluntas, consensu risolvitur,
Giuridico, Università di Palermo, VII, Palermo, 1918; B. dissensu contrario, entre otros. Lo importante era la
Biondi, Contratto e stipulatio, Milán, 1953, 142 y ss.; R. correspondencia del supuesto de hecho resolutivo
Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5,1-2) e limiti al que se hacía referencia correspondiera a la idea
al contrarius consensus, Sonderbruck aus: Festschrift für genérica de la extinción de obligaciones consensuales
Rolf Knütel zum 70. Geburtstag. Heidelberg: C.F. Mü- y la remoción de sus efectos. Ver: G. Grosso, L’efficacia
ller Verlag, 2012, 149; H. Siber,Contrarius consesnsus, dei patti nei bonae fidei iudicia,cit., 3 y ss.; P. Cerami,
en ZSS, 42, 1921, 68 y ss.; R. Marini, Actus contrarius Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., 1277 y
e paciscinel contrarius consensus [Tesis doctoral], Univer- ss.; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius
sità degli studi di Roma “Tor Vergata”, Roma, 2010; consensus, cit., 13 y ss.
C. Chinchilla, ContrariusConsensus: terminación del 3 Sobre la naturaleza jurídica del contrarius consensus la
contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica doctrina se ha cuestionado si el instituto fue construi-
romana, en Revista Derecho Privado, 28,Universidad do por los romanos como una figura propia del ius
Externado de Colombia, Bogotá, 2015. civile, específicamente como un negocio de disolución
2 Es de precisar que la terminología romana empleada del contrato consensual, o si fue concebido como

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 163


Actualidad

Civil Contratos
gido a extinguir las obligaciones que nacen de dio vida6, que en el caso de los contratos
los contratos consensuales, cuya tutela jurídica consensuales la figura idónea para extinguir
era realizada mediante una exceptio pacti el vínculo era el contrarius consensus.
conventi, pues el contrarius consensus era una
Con base en el análisis de la casuística romana
figura negocial que no producía obligaciones
se evidencia que los juristas romanos estable-
y que no se encuadraba dentro de los tipos
cieron límites a la figura resolutoria para que
previstos en el sistema contractual esbozado
su aplicación sea razonable y justa, en el sen-
por la experiencia jurídica romana4.
tido de garantizar a las partes el cumplimiento
El fundamento dogmático de la figura reso- del fin para el cual celebraron el acuerdo
lutoria en el derecho romano era la regla de resolutorio y evitar situaciones desventajosas
simetría entre el acto constitutivo del vínculo para alguna de ellas. Por consiguiente, el
jurídico y su acto extintivo. En efecto, para contrarius consensu estaba demarcado por la
los juristas clásicos era interiorizado que así exigencia de que no hayan sido ejecutadas las
como se generaba un vínculo jurídico entre las prestaciones que emanan del contrato y que
partes, del mismo modo debía ser disuelto5. no se haya perdido la cosa objeto de este.
De esta manera, para terminar una situación
jurídica existente se debía usar la forma que
tuviese correspondencia con aquella que le IMPORTANTE

un pacto entre las partes de un contrato consensual


En el lenguaje del derecho roma-
cuyo objeto era la eliminación del contrato celebrado no, el término contrarius consensus
precedentemente, cuya eficacia se encontraba en la hacía referencia a un pacto: simple
inherencia de la exceptio pacti nei bonae fideiiudicia. acuerdo de las partes dirigido a ex-
Esta última posición doctrinal es la más acertada, pues tinguir las obligaciones que nacen
el contrarius consensus nace en virtud del cumplimien-
to de la regla clásica de simetría como una convención de los contratos consensuales, cuya
de efectos resolutivos que se aplica a los contratos tutela jurídica era realizada me-
consensuales válidamente celebrados, por lo tanto se diante una exceptio pacti conventi.
configura como un pactum debido a la consideración
de ser un acuerdo y al que no se le requiere forma
alguna, bajo los parámetros de la buena fe. Esta dis- El primero de sus límites, también llamado res
cusión parte del análisis, en particular, del fragmento integra7–el cual se analiza en el presente tra-
D.18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad Edictum. Ver sobre la
naturaleza del contrarius consensus. A. Guarino, Per
la storia del ‘contrarius consensus’, cit., 271 y ss.; G. 6 G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., 107; A.
Grosso, Recensione a Rolf Knütel, Contrarius consensus, Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, cit., 576.
cit., 407; G. Grosso, L’efficacia dei patti nei bonae fidei 7 Son varias las fuentes que hacen referencia a tal
iudicia, cit., 13; ID, Il sistema romano dei contratti, cit., exigencia, lo que parece indicar que el requisito es
106 y ss., 156 y ss., 171 y ss.; A. Burdese, Recensioni a de carácter clásico. D. 18.5.5 §1Iulianus Libro XV.
Rolf Knütel, Contrarius consensus, cit., 342; G. Gandolfi, Digestorum -Emptio nuda convention e dissolvitur, si
Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, cit., res secuta non fuerit.; D. 18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad
600; B. Biondi, Iudicia bonae fidei,cit., 23 y 25; P. Edictum- Emptio et venditio, sicut consensu contrahitur,
Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., ita contrario consensu resolvitur, antequamfuerit res
1281; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius secuta (…); D. 18.1.72 pr. Papinianus Libro X. Quaes-
consensus, cit., 47 y ss. tionum (…) Paulusnotat: si ómnibus integris manentibus
4 M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano, de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit,
en Estratto dal Digesto, Turín, 1989, 32; G. Grosso, Il recessum a priore contractu, et nova emtio intercessiesse
sistema romano dei contratti, cit., 171. videtur; D. 18.5.2 Pomponius libro XXIV.AdSabinum Si
5 M. Talamanca, Istituzioni, cit., 635. Esta regla hace quam rem a te emi, eandem rursus a te pluris minorisve
alusión a un fragmento del comentario ad Quintum enero, discessimus a priore emtione; potest enim, dum res
Mucium de Pomponio en D. 46.3.80. Sobre un estudio integra est, conventione nostra infecta fieri emtio, atque
exegético se recomienda consultar: R. Fiori, Contra- ita consistit posterior emtio, quasi nulla praecesserit. Sed
here e solver e obligationem in Q. Mucio Scevola, non poterimus eadem ratione uti post pretium solutum
en Fides HumanitasIus. Studi in onore di Luigi Labruna, infectam emtionem facere non possumus; D. 18.1.6
Nápoles, 2007, 1958 y ss. §2.- Pomponius Libro IX ad Sabinum.Conditio, quae

164 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
bajo con relación a la terminación consensual Al lado de esta argumentación, se sostiene
del contrato en el derecho moderno–, consis- que la inadmisibilidad de un acuerdo entre
tía en que para la admisibilidad de la figura las partes dirigido a la extinción del vínculo
resolutoria era necesario que no se hubieran después de ejecutadas las prestaciones tenía
ejecutado las obligaciones que derivaban como sustento el carácter extintivo que ca-
del contrato. Tal requisito garantizaba, por racterizaba la propia ejecución de las presta-
una parte, la coherencia dentro del sistema ciones nacidas del contrato. En ese sentido,
contractual romano, puesto que la ejecución las partes al ejecutar sus prestaciones tenían
de las prestaciones del contrato podía gene- la convicción de extinguir su contrato debido
rar situaciones obligacionales posteriores y al pago y al cumplimiento de lo acordado
los instrumentos adecuados para tutelarlas en él11. Por lo anterior, el contrarius consensus
eran las acciones propias del contrato que se estaría privado de oponerse ante un crédito
celebraba, mas no el pacto mismo8. Así por ya consumado o ante un vínculo obligacional
ejemplo, un contrato se ejecutaba mediante extinguido debido al cumplimiento. Eran,
una datio a alguna de las partes y luego se por lo tanto, irreconciliables los conceptos de
celebraba un pacto que daba por terminado ejecución del contrato y la terminación del
el vínculo contractual, dicho pacto no tenía contrato por mutuo acuerdo.
la fuerza para producir las acciones necesa-
También la res integra garantizaba que se res-
rias para lograr la restitución de aquello que
petara el equilibrio negocial al momento de la
fue dado por alguna de las partes, pues los
terminación del contrato por mutuo acuerdo,
principios de la praxis romana no permitían
pues celebrar un pacto resolutorio cuando una
que de un pacto naciera una acción sino una
de las partes ha cumplido con sus obligaciones
excepción9.
generaría en principio desventajas en la situa-
Además, dentro de la concepción romana, los ción patrimonial respecto a su contraparte. Por
contratos eran los únicos institutos capaces de ello, no obstante la rigurosidad del requisito
generar un vínculo entre las partes contratan- de la res integra para la aplicación del contra-
tes; el carácter de pacto del contrarius consen- rius consensus, se evidenciaba la posibilidad
sus eliminaba tal posibilidad, pues la finalidad de restablecer dicho requisito mediante la
querida por las partes era disolverlo. Es por común intención de las partes en la restitu-
ello que para admitir un pacto resolutorio una ción de todo aquello que se haya entregado
vez iniciada la ejecución de las prestaciones en virtud del contrato –res restituta–, en aras
del contrato, las partes debían regresar a la de volver al status quo ante y de celebrar el
situación jurídica anterior, y por lo tanto la pacto resolutorio12. De esta manera, el acto de
necesidad de que el pacto tuviera un efecto
vinculante entre las partes consistente en un
11 A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consen-
dare o facere que restableciera las posiciones sus, cit., 344; G. Gandolfi, Recensioni critiche a Knütel
de ellas, todo lo cual iría en contravía de los R. Contrarius consensus, cit. 599.
principios de la praxis romana: una cosa es el 12 Esta posibilidad de equiparar la res integra con la res
contrato, otra el pacto10. restituta se evidencia en una sententia de Aristón referida
por Nerazio en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol
de la buena fe. Sobre el particular: R. Fiori, Bona fides,
formazione, esecuzione e interpretazione del contrato nella
tradizione civilística, en Modelli teorici e metodologici nella
iuitio contractus dicta est, postea alia pactione immutari
storia del diritto privato, Nápoles, 2011, 235 y ss.; M.
potest; sienti etiam abiri tota emtione potest, si nondum
Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: <leerforme-
impleta sunt, quae utrimque praestari debuerunt.
ln> e valori dell’ordinamento en Il ruolo della buona fede
8 P. Cerami, Risoluzione del contratto. Diritto Romano, cit., oggetiva nell’esperienza giuridica storica e contemporánea
1282. a cura di L. Garofalo, IV, Turín, 2003, 100 y ss.; E. Stolfi,
9 G. Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, Bonae fidei interpretatio. Ricerche sull’interpretazione di
cit., 7 y 13. buona fede fra esperienza romana e tradizione romanística,
10 F. Ferrini, Mutuus dissensus, cit., 986. Nápoles, 2004, 31 y ss.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 165


Actualidad

Civil Contratos
restitución no era visto como una obligación Luego, la tendencia que se presentó en la
posterior a la resolución del contrato, sino tradición romanista posterior a la compilación
como la manera de constituir la res integra, justinianea fue la acentuación del principio
para luego dar lugar a la admisibilidad del consensualista en el contrato y por consi-
contrarius consensus. guiente la transformación de su noción15.
Esto conllevó a una extensión progresiva del
El segundo de sus límites hacía referencia a
contrato, en el sentido de incluir figuras ne-
la pérdida no culposa de la cosa objeto del
gociales en su concepto sin tener en cuenta
contrato. En efecto, para la jurisprudencia
la individualidad, la función y la estructura
clásica romana, en aquellos casos en los cuales
misma de tales figuras16.
perecía la cosa objeto del contrato, constituía
un hecho que impedía valorar la conventio De hecho, la formación del nuevo concepto
resolutoria como idónea para producir los del contrato estuvo orientado con base a la
efectos extintivos sobre el contrato preceden- elaboración doctrinal y por la tendencia esco-
temente celebrado13. Este límite demuestra la gida en los diferentes códigos17,en los cuales
concepción rigurosa que los romanos tenían se pueden identificar dos corrientes históricas:
sobre el contrato, pues extendía a un hecho por una parte, la brecha abierta por los ius-
independiente de la voluntad de las partes los naturalistas que definió al contrato como una
efectos propios de la ejecución de las presta- convención y de ahí la posibilidad, a manera
ciones principales, para así evitar que ellas de ejemplo, de adquirir la propiedad por un
resolvieran el contrato por mutuo acuerdo, y simple acuerdo; y por otra, el camino elabora-
por ende, soslayaran las reglas de distribución do por la pandectística, en el que se construyó
del periculum14. una teoría general del derecho y al interior de
esta una concepción de negocio jurídico que
En fin, para el sistema contractual romano,
el contrarius consensus se ubicaba como una
forma de pacto y no como un tipo contractual.
15 G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto
Las partes mediante un acuerdo decidían dar italiano, I, Milán, 1952, 29 y ss.; G. Astuti, Il contratto,
por terminada una relación contractual pre- diritto intermedio, en ED,IX, Milán, 1989, 762 y ss.; F.
existente sin la producción de un vínculo con- Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, Milán, 1967.
tractual, debido a que su querer iba dirigido
16 G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho
a la extinción de la relación obligacional y no romano y su influencia en los derechos modernos en
a producir nuevas obligaciones. La exigencia Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma,
de la res integra era requisito estructural de 1999, 13.
la figura que permitía la coherencia dentro 17 Sobre el particular consultar: F. Wieacker, Storia del
diritto privato moderno, trad. italiana: U. Santarelli e
de las estructuras dogmáticas elaboradas por S.A. Fusco, Milán, 1980; G. Tarello, Storia della cultura
el sistema. giuridica moderna, Boloña, 1976, 97 y ss.; F. Marine-
lli, La cultura del code civil, Padúa, 2004, 71 y ss.; V.
Scalisi, Negozio giuridico tra scienza e diritto positivo,
13 El fragmento al que se hace referencia corresponde al Milán, 1998; R. Scognamiglio, Contributo alla teoría
testimonio de Juliano en D. 18.5.5 §1 y §2, en el cual del negozio giuridico, Nápoles, 1969; F. Galgano, Il
se sostiene la posibilidad de extinguir una compraven- contratto, Padua, 2007; La influencia que tiene en
ta con el simple consenso siempre y cuando no se le las codificaciones de América consultar. A. Guzman
haya dado inicio a la ejecución de las prestaciones, es Brito, El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las
decir, la exigibilidad de la res integra. Luego expone el codificaciones americanas, en El contrato en el sistema
caso en el cual el objeto del contrato de compraventa jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoa-
es un esclavo y éste muere. El jurista considera que la mericano tipo, I, Bogotá, 1998, 7 y ss. [Para la historia
venta debe ser tratada del mismo modo que si hubiese de la formación de la teoría general del acto o negocio
sido entregado el esclavo, y por lo tanto, se genera jurídico y del contrato (II). El sistema y el vocabulario de
la respectiva liberación del vendedor y la obligación la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas,
del comprador de soportar la pérdida del esclavo. en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 19, Valparaíso,
14 R. Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5, 1-2) e 1997, 50 y ss.]; D. Esborraz, Contrato y sistema en
limiti al contrarius consensus, cit., 155. América Latina, Santa Fe, 2006, 45 y ss.

166 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
incluyó una concepción abstracta del contrato eliminativos podría confundir conceptos ínte-
como un acto jurídico bilateral18. gramente claros dentro del sistema, es decir,
una cosa es el contrarius consensus y otra el
Esto trajo como consecuencia –entre otras19–
contrato. Además, la transformación a la que
que el simple pacto celebrado por las partes
se hace referencia conllevó también a que la
dirigido a la extinción de obligaciones fuera
consagración de la figura resolutoria en los có-
cubierto por la concepción del contrato y
digos modernos no fuera acompañada de las
sea merecedor de una tutela por parte del
condiciones rigurosas para su aplicabilidad y
ordenamiento jurídico, sin revisión de su
de las conceptualizaciones que la jurispruden-
esencia; lo cual además permitió el cambio
cia clásica del derecho romano había diseñado
de naturaleza jurídica de la terminación del
sobre el instituto20. Tanto así que en el derecho
contrato por mutuo acuerdo, ya que pasó de
moderno se logra una apertura en la aplica-
ser un simple pacto a un tipo contractual con
ción de la figura resolutiva y su operatividad
efectos extintivos.
a todos los contratos, incluyendo aquellos que
Así pues, la figura de la terminación del con- tengan efectos reales y que hayan producido
trato por mutuo acuerdo se constituyó como efectos traslativos de dominio.
una categoría contractual, lo cual es contrario
a la mentalidad romana, pues generalizar
los efectos contractuales e incluir aquellos IMPORTANTE

18 Se sigue el análisis que hace G. Grosso al evidenciar [La res integra] consistía en que
cómo la concepción del contrato hecha por el de- para la admisibilidad de la figura
recho romano influencia los desarrollos doctrinales
de la pandectística alemana y el iusnaturalismo. A
resolutoria era necesario que no se
manera de ejemplo, explica que el contrato aún hubieran ejecutado las obligacio-
teniendo un carácter general mantiene vinculación nes que derivaban del contrato.
con las obligaciones, específicamente con las fuentes
de las obligaciones, a las cuales el contrahere para los
romanos estaba estrechamente vinculado. De esta En fin, esta diferencia conceptual entre el
forma, el Código de Napoleón y los códigos que se derecho moderno y antiguo radica en la na-
inspiran por este, regulan el contrato en relación a la
materia de las obligaciones. También, los códigos que turaleza jurídica de la figura resolutoria, y en
en la parte general presentan la teoría del negocio
jurídico, en los cuales se incluye al contrato como una
especie de acto jurídico bilateral, dan una importancia 20 Definir tipos contractuales dentro del concepto ge-
particular a la posición del mismo en la teoría de las neral del contrato sin determinar la esencia de tales
obligaciones y de las fuentes de estas. Ver. G. Grosso, tipos, son un desarrollo imperfecto de las generaliza-
La concepción del contrato en el derecho romano y su ciones y del proceso de nivelación, y sistematización
influencia en los derechos modernos, en: Roma e America de las figuras jurídicas característico del proceso de
Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13. codificación; que los romanos no realizaron debido
19 Otro ejemplo puede traer luces sobre las consecuen- a su conciencia en elaborar esquemas a la medida
cias de la generalización del concepto del contrato. humana, que sean elásticos y sensibles a los matices
Los códigos modernos oscilan entre el contrato como de las diferentes variaciones de la vida económica y
una convención y el habere in se conventione: el Código social. El particular proceso histórico en el cual pasan
de Napoleón en su artículo 1101 define al contrato los diferentes tipos contractuales y la evolución de las
como una convención y dentro de los elementos diferentes categorías, como el caso del contrato y los
esenciales para su validez, invoca al consentimiento; pactos, les permitió tener la sensibilidad necesaria
paralelamente, el Código Civil italiano en su artículo para entender y afrontar los desafíos que el tráfico
1321 define al contrato como un acuerdo y determina social presentaba. Así por ejemplo, en la obligación
que uno de sus requisitos es el acuerdo entre las par- re contracta, se subrayaba la intención y se destacaba
tes. No obstante esta conceptualización del contrato, la posición de la contraparte en la datio: realizada la
estos códigos definen a sus contratos de préstamos de causa, resultaba acreedor por la restitución; o el caso
consumo como aquellos con base a la cual una parte que el consensus estaba relacionada a la bilateralidad
da a la otra una cierta cantidad de cosas. G. Grosso, y a la ubicación de las partes en un mismo plano. G.
La concepción del contrato en el derecho romano y su Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano
influencia en los derechos modernos, cit., 14. y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 167


Actualidad

Civil Contratos
el límite que impone el ordenamiento sobre del carácter vinculante de los actos de auto-
el consentimiento de las partes dirigido a la nomía privada y de la obligatoriedad para las
eliminación de sus vínculos jurídicos. Así, la partes en el cumplimiento de las obligaciones
conceptualización que se enseña en la expe- que surgen de ellas22. Los códigos modernos
riencia romana ordena que para la aplicación
del contrarius consensus es necesario limitar
el consentimiento de las partes en el sentido expresión de Domat en su obra Les loix civiles dans leur
ordre naturelde 1723 en París. En la obra se afirma:
de que no puede recaer sobre aquellos con- “les conventions etant formeès, tout ce qui a été conve-
tratos en los cuales ya fueron ejecutadas las nut tient lieu de loy a ceux qui les ont faites (…) elles
prestaciones, ya que permitir la disolución de ne peuvent être revoquées que de leur consentement
commun, ou par les autres voyes qui seron expliqué es
un vínculo contractual en ejecución genera dans la section VI”. Luego el Código de Napoleón en
eventos obligacionales posteriores a la cele- su artículo 1134 recoge casi literalmente su obra y
bración del contrato resolutorio, así como a expresa en su tenor “les conventions legalement formées
situaciones de desequilibrio entre las partes tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Posterior-
mente en Italia, tal fórmula es nuevamente recogida
que la buena fe no tolera. Por el contrario, tal en el artículo 1123 del Códice Civile de 1865 en el
límite no es requerido en el derecho moderno, que se preceptúa: “i contratti legalmente formati hanno
por lo cual se cuestiona si las situaciones que forza di legge per coloro che li hanno fatti”; luego de
el derecho romano quería impedir mediante superar las críticas de algunos juristas, esta disposición
sobrevive y es establecida en el actual Código Civil
la exigibilidad de la res integra, se evitan en la italiano en su artículo 1372: “il contratto ha forza di
actualidad con la aplicación de la resolución legge tra le parti”. Cfr. G. De Nova, Il contratto ha forza
del contrato por mutuo acuerdo sin límite al- di legge, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán,
guno, o si por el contrario la libertad absoluta 1994, 319. Entonces, si bien la fuente directa de la
fórmula es el derecho francés, no se puede olvidar que
de la aplicación de la figura resolutoria genera su fuente indirecta es la cultura jurídica del tiempo,
problemas dentro del sistema. de formación románica y de inspiración iusnaturalista.
Cfr. F. Galgano, La forza di legge del contratto en Scritti
in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 509. Esta
IMPORTANTE expresión trata de indicar la solemnidad o seriedad
que tiene el vínculo que genera el contrato entre
las partes, por lo cual no sería lícito a alguna ellas
Dentro de la concepción romana, no observar el contrato o no ejecutarlo al tenor de
los contratos eran los únicos insti- sus disposiciones. Cfr. F. Messineo, Dottrina generale
del contratto, Milán, 1948, 370. Las expresiones “el
tutos capaces de generar un vín- contrato es una ley para las partes” y “Il contratto
culo entre las partes contratantes, ha forza di legge tra le parti” son considerados por el
el carácter de pacto del contrarius profesor F. Hinestrosa, como un apotegma, el cual
consensus eliminaba tal posibili- corresponde a la esencia compromisoria o vinculan-
te del ejercicio de autonomía privada, y refleja el
dad, pues la finalidad querida por sentimiento y la aspiración de las comunidades en el
las partes era disolverlo. desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su ini-
ciativa individual, lo cual le permite a los particulares
disponer de sus intereses pero tal disposición los ata.
Cfr. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto,
2. Los códigos de tradición roma- estructura y vicisitudes, I, Bogotá, 2007, 901. Sobre el
nista estructuran la terminación significado de la expresión “forza di legge” y su valor
en el ordenamiento jurídico consultar: M. Dellacasa,
del contrato por mutuo acuerdo Adempimento e risarcimento nei contratti di scambio,
como una figura de naturaleza Turín, 2013, 6 y ss.
contractual sin límite alguno en 22 Lo que el legislador plantea con esta expresión es la
su aplicación regla, en plano operativo, de la intangibilidad del
contrato, en virtud del cual las partes no pueden
La regla de la fuerza de ley del contrato21 se unilateralmente intervenir sobre el contenido del
erige tradicionalmente como un “baluarte” contrato que consensualmente han querido, es decir,
no pueden ni modificar o resolver unilateralmente el
contrato, ni mucho menos separarse de la ejecución
21 Recordar que la formulación tiene su origen en una del contrato. Este principio permite la confianza

168 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
mencionan la posibilidad de disolver el En aquellas normas que tocan específicamente
vínculo creado entre las partes por el mutuo los efectos del contrato: las que expresan que
consentimiento; sin embargo, no disciplinan el contrato tiene fuerza de ley y que, por lo
completamente la figura y dejan a la activi- tanto, no puede ser disuelto salvo por mutuo
dad del intérprete el trabajo de delinear sus consenso entre las partes o por aquellas cau-
caracteres funcionales y esenciales. sas admitidas por la ley. Y en las que hacen
referencia a la noción del contrato.
En efecto, la consagración normativa de la ter-
minación del contrato por mutuo acuerdo, o Como ejemplo del primer tipo de normas, se
mutuo disenso23como generalmente se llama cita el artículo 1372 del Código Civil italiano
en doctrina24, se encuentra de dos maneras: en cuanto dispone:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non puo


social en la estabilidad y seriedad de los compro- essere sciolto che per mutuo consenso o per cause
misos contractuales asumidos, lo cual se traduce en ammesse dalla legge”.
la expectativa que tienen los particulares en que el
contenido contractual válidamente celebrado no será En el mismo sentido lo hace el Código Civil
alterado arbitrariamente, y que no se le permitirá a la francés en su artículo 1134:
contraparte no ejecutarlo por simple capricho. Ver: F.
Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511; G. De “Les conventions légalement formées tiennent lieu
Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 319; G. Vettori, de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
La vincolativitá, en Trattato di diritto privato diretto da révoquées que de leur consentement mutuel, ou
M. Bessone Volume XIII, V, Turín, 2002, 6; V. Roppo,
Il contratto, Milán, 2011, 500; C.M. Bianca, Diritto
civile, Il contratto, III, Milán, 2000, 523. referirse a la terminación por mutuo acuerdo como
23 El primer trabajo sistemático en la doctrina italiana mutuo disenso parece ser equivocada, puesto que
corresponde a G. Dejana, “Contrarius consensus”, en el uso del verbo dissentire, teniendo en cuenta los
Rivista di Diritto Privato, 1939, I, 89-163. Sobre el parámetros modernos, correspondería más a la
tratamiento de mutuo disenso: M. Ghiron, Degli Effetti contraposición u opuesto de sentire, esto es: desar-
del contratto, en Codice Civile, Libro delle Obbligazioni, monía de la voluntad, discrepancia de entendidos
I, Commentario diretto da M. D’Amelio ed E. Finzi, Flo- o diferencia de las recíprocas declaraciones. Cfr. F.
rencia, 1948, 509-515;A. Luminoso, Il mutuo dissenso, Cancelli, Dissenso, profilo storico, en ED, XIII, Milán,
Milán, 1980; M. Franzoni, Mutuo dissenso, en Enc. 1989, 235; F. Messineo, Dissenso, diritto civile, en ED,
Giur., Roma, 2004; M. Franzoni, Il mutuo dissenso allo XII, Milán, 1989, 245. Es entonces una expresión
scioglimento del contratto, en Il contratto in generale, en entendida hacia la figura del error y no a lo que
Trattato di diritto privato dirigido por M. Besone, Turín, técnicamente debería corresponder, es decir, a la
2002, 15-71; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, concordancia de voluntades de las partes dirigida a
en Il Codice Civile Commentario diretto da P. Schlesinger, resolver una relación obligatoria constituida a través
artt.1372-1373, I, Milán, 2013, 42-107; F. Galgano, de un acuerdo anterior. En efecto, sería preciso el tér-
Degli effetti del contratto artt. 1372-1405, en Commen- mino consensus, ya que si se analiza desde su ámbito
tario del Codice Civile Scialoja-Branca, Boloña-Roma, técnico jurídico, su uso viene del verbo consentire,
1993, 17-25; P. Sirena, Effetti e vincolo, en Trattato del el cual se concreta correctamente en el acuerdo que
contratto dirigido por V. Roppo, Milán, 2006, 85-113; va desde el meramente físico hasta el moral, como
F. Alcaro, Il mutuo dissenso, en Trattato di diritto civile también puede corresponder al intelectual. Asimismo,
del Consiglio Nazionale del Notariato, IV, 7, dirigido por en el ámbito como sustantivo, el consensus expresa la
P. Pierlingeri, Nápoles, 2011, 67-111; L.P. Oriani, Il comunión de voluntades o de opiniones por efecto
mutuo dissenso, en Il Contratto coordinado por P. Fava, de una moción psicológica común de varios sujetos.
Milán, 2012, 2003-2034; D. Achille, La risoluzione Ver: C. Cascione, Consensus, problema di origine, tutela
per mutuo dissenso, Nápoles, 2013; M. Allara, Le processuale, prospettive sistematiche, Nápoles, 2003, 5.
fattispecie estintive del rapporto obligatorio, Milán, Para una posición en la que se afirma que la ter-
1952; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei minología es indiferente, D. Achille, Risoluzione per
effetti reali, en Studi in onore Alberto Auricchio, Nápoles, mutuo disenso, cit., 5 n.2. Por su parte, A. Luminoso
1983; M. Girolami, Risoluzione, mutuo dissenso e tutela nota que el uso del término mutuo disenso se debe
dei terzi, en Rivista diritto civile, I, 2009, 181-225; F. a que este se encuentra radicado fuertemente en la
Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissenso: literatura jurídica, de manera que es el mayormente
spunti per il ropensamento di un dibattito nell’ottica di utilizado y aceptado. No comparte el uso del término
un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negozioale, de resolución convencional, debido a que el instituto
en Rivista Diritto Civile, 2003, I, 271-316. de la resolución tiene otra funcionalidad dentro del
24 La denominación que hace el derecho actual para sistema. A. Luminoso, Il Mutuo dissenso, cit., 18 n.36.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 169


Actualidad

Civil Contratos
pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être Las expresiones que son citadas de los códigos:
exécutées de bonne foi”. sciolto, révoquées, invalidado sino por su con-
En la experiencia de los códigos latinoame- sentimiento mutuo, sientan el “dogma” de la
ricanos se evidencia el ejemplo del modelo autonomía privada. En ellas se resalta el poder
de Código Civil de Andrés Bello, en el cual se dispositivo reconocido por el ordenamiento
establece que: y la sociedad a los particulares consistente
en la posibilidad de destruir su propia obra,
“todo contrato legalmente celebrado es una ley de manera que las partes puedan sciolgliere,
para los contratantes, y no puede ser invalidado révoquer, invalidar su disposición de intereses
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales” como muestra de la fuerza de la voluntad en
función extintiva, y no meramente creativa28.
Este modelo fue tomado, entre otros, por el En este sentido, el deseo de las partes de dar
Código Civil de Colombia en su artículo 1602 por terminado un contrato válidamente cele-
y el Código Civil de Chile en el artículo 1545. brado por ellas mediante su consentimiento
en nada contradice el principio del pacta sunt
Esto significa que, por una parte, el contrato
servanda, y sí en cambio, se proyecta como
es fruto del acto de autonomía privada de
una expresión de la autonomía contractual29,
cada una de las partes, quienes pueden o no
siempre y cuando se ejerza bajo los paráme-
cumplirlo, pero en el caso que el acuerdo sea
tros que ordena la buena fe30.
válidamente celebrado, ellas están obligadas
a respetarlo, en el mismo modo en el cual
están forzadas a observar la ley25. La expresión IMPORTANTE
“fuerza de la ley” pretende que las partes no
puedan sustraerse al deber de atender el con-
Los iusnaturalistas [definieron] al
trato, de acuerdo a su tenor, en su conjunto
contrato como una convención y
y a cada una de sus cláusulas26; por lo tanto, de ahí la posibilidad, a manera de
el vínculo generado por el contrato es firme ejemplo, de adquirir la propiedad
y no podrá ser cancelado caprichosamente, por un simple acuerdo (…). [E]l ca-
sin miramiento a los demás, y en el caso del mino elaborado por la pandectísti-
contrato, unilateralmente por ninguna de las ca (…) incluyó una concepción abs-
partes27. Por otra parte, se establece que el tracta del contrato como un acto
vínculo creado por el contrato no es indiso- jurídico bilateral.
luble, y por ende, existe la posibilidad de que
las partes lo disuelvan mediante una conven-
ción, tal como lo disponen los artículos de las Además, cuando se hace referencia a las co-
codificaciones anteriormente citadas –artículo dificaciones que siguen el modelo de Andrés
1372 Código Civil Italiano “(…)Non puo esser Bello, como es el caso colombiano y chileno,
esciolto che per mutuo consenso(…)”; artículo las normas que otorgan la facultad a las par-
1134 Código Civil Francés “(…)Elles ne peu- tes de resolver el contrato precedentemente
vent être révoquées que de leur consentement celebrado por ellas mediante un acuerdo
mutuel(…)”; artículo 1602 del Código Civil
Colombiano y 1545 del Código Civil Chileno
28 Ibíd.
“(…) no puede ser invalidado sino por su
29 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge,cit., 339; V.
consentimiento mutuo (…)”–. Roppo, Il contratto, cit. 503; M. Bianca, Diritto civile,Il
contratto, cit., 735.
30 A. D’Angelo, Il contratto in generale, IV, La buona fede
en: Tratatto di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII,
25 F. Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511. Turín, 2004, 3; F. Hinestrosa, Función, límites y cargas
26 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 370; de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado,
27 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, 17.

170 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
mutuo, esto es, los artículos 1602 y 1545 cuales hayan llegado33. Son los contratantes
respectivamente, deben interpretarse con las los mejores jueces de sus propios intereses,
normas que consagran los diferentes modos de manera que así como pueden convenir
de extinguir las obligaciones31, como son el libremente las estipulaciones o compromisos,
artículo 1625 del Código Civil colombiano y pueden, por idéntica vía, dejarlas sin efecto
1567 del Código Civil chileno: alguno34, es decir, apreciar que el alcance
“toda obligación puede extinguirse por una con- de los sujetos de la relación jurídica está el
vención en que las partes interesadas, siendo capa- desdecirse, el volverse atrás o retractarse,
ces de disponer libremente de lo suyo, consientan obrando de manera similar a como actuaron
darla por nula”32.
para crearla: por mutuo acuerdo35.
Esta interpretación tiene el fin de evidenciar
que, por una parte, el instituto resolutorio es El segundo grupo de normas que consagra la
considerado una convención que es usada terminación del contrato por mutuo acuerdo
por las partes como el modo normal de la es aquel que se refiere a la noción del contra-
resolución del contrato y que además puede to, por ejemplo, el artículo 1321 del Código
tener como finalidad la extinción de la singu- Civil italiano define al contrato como:
lar obligación. Y por otra parte, reconocer el “l’accordo di due o più parte per costituire, regolare o
postulado de la autonomía privada, en el cual estingueretra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
los individuos son libres de contraer las obli-
gaciones que a bien tengan, en los términos y Esta concepción, que determina la prepon-
las condiciones que estimen apropiadas; por derancia de la voluntad y la posibilidad de
lo tanto, resulta elemental que ellos puedan que el acuerdo de las partes tenga como
dejar sin eficacia ni efectos los acuerdos a los objeto la extinción de una relación contractual
precedente, es también asumida por algunas
legislaciones latinoamericanas, como son los
casos de Colombia en el artículo 864 de su
31 El texto completo de los artículos 1625 del Código Código de Comercio que dispone:
Civil colombiano y 1567 del Código Civil chileno es
“[T]oda obligación puede extinguirse por una conven- “el contrato es un acuerdo de dos o más partes
ción en que las partes interesadas, siendo capaces de para constituir, regular o extinguir entre ellas una
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla relación jurídica patrimonial (…)”.
por nula. Las obligaciones se extinguen además en
todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo; 2. Por En Venezuela el artículo 1133 de su Código
la novación; 3. Por la transacción; 4. Por la remisión; Civil36, y en el Perú el artículo 1351 de su
5. Por la compensación; 6. Por la confusión; 7. Por la
pérdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaración
de nulidad o por la rescisión; 9. Por el evento de la
condición resolutoria; 10. Por la prescripción. De la 33 Sobre este punto se precisa que el mutuo disenso
transacción y la prescripción se tratará al fin de este puede también constituirse como uno de los modos
Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el de extinción de las obligaciones diferentes al cum-
título De las obligaciones condicionales”. El Código plimiento, lo que no acarrea inmediatamente que
Civil francés tiene una norma similar, se diferencia del extinga la fuente que produjo tal obligación. De esta
modelo de Código Civil de Andrés Bello en cuanto no manera, se debe diferenciar entre la extinción de las
consagra el primer inciso: artículo 1234 “Les obliga- obligaciones que nacen del contrato y la extinción del
tions s’éteignent : Par le paiement, Par la novation, Par la contrato que da vida a la relación obligatoria. Ver: M.
remise volontaire, Par la compensation, Par la confusion, Bianca, Diritto civile. Il contratto, cit., 731; M. Bianca,
Par la perte de la chose, Par la nullité ou la rescision, Par Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milán, 2005, 427.
l’effet de la condition résolutoire, qui a été expliquée 34 Cfr. L.C. Gamboa Morales, Extinción del contrato, en
au chapitre précédent, Et par la prescription, qui fera Derecho de las obligaciones, I, coord. Marcela Castro de
l’objet d’un titre particulier”. Por su parte, el Código Cifuentes, Bogotá, 2009, 719; G. Ospina Fernández-E.
Civil italiano no tiene norma que consagre un elenco Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
de modos de extinción de las obligaciones. jurídico, Bogotá, 2009, 497; J. Melich Orsini, Doctrina
32 Se resalta la impropiedad del vocablo “nula”, pues general del contrato, Caracas, 1997, 435 y ss.
debería corresponder al término “inválido” del artí- 35 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.
culo 1602 del mismo Código. 36 Artículo 1133: El contrato es una convención entre

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 171


Actualidad

Civil Contratos
Código Civil37. En la mentalidad jurídica ac- Así, los que recibieron el Código francés,
tual, el contrato no tiene simplemente la fuer- como fue el caso de República Dominicana,
za para crear obligaciones sino también para adoptaron a la resolución convencional del
extinguirlas, de esta manera la terminación contrato dentro de las normas referentes a los
por mutuo consenso o resolución consensual efectos del contrato, en las cuales se dispone
se constituye como un contrato autónomo la fuerza de ley de este último y la posibilidad
con el cual las mismas partes extinguen un de resolución solo por mutuo consenso y las
contrato precedente celebrado por ellas. causas admitidas por la ley41.
De las legislaciones citadas anteriormente
llama la atención el Código Civil del Perú, IMPORTANTE
por cuanto no obstante esté consagrada la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
Los códigos modernos mencionan
en la noción del contrato38, procede a definir
la posibilidad de disolver el vínculo
al ‘mutuo disenso’ en el artículo 1313 en los creado entre las partes por el mu-
siguientes términos: tuo consentimiento; sin embargo,
“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado
no disciplinan completamente la
un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si figura y dejan a la actividad del in-
perjudica el derecho de tercero se tiene por no térprete el trabajo de delinear sus
efectuado”. caracteres funcionales y esenciales.
En este artículo se evidencia el núcleo de la
figura resolutoria, pues se habla de un medio Por su parte, hay países que fueron influen-
extintivo obligacional que proviene de un ciados por el Código francés, pero omiten la
consentimiento prestado de manera opuesta consagración de la terminación del contrato
o contraria al acuerdo inicial39. por mutuo acuerdo. No la incluyen ni dentro
En cuanto a los demás países iberoamericanos, de la noción del contrato, ni en las normas
la consagración legal de la terminación con- que hacen referencia a los efectos de este, ni
sensual del contrato depende de sus procesos en el elenco de los modos de extinción de las
codificadores y de la influencia doctrinal que obligaciones. Sin embargo, por esta omisión
pesaron sobre sus ordenamientos40. legislativa no es posible inferir que a las partes
de un contrato no les está permitido extinguir
su vínculo consensualmente. Por el contrario,
dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, los contratantes tienen la posibilidad de
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. celebrar un nuevo acuerdo encaminado a
37 Artículo 1351- Noción de contrato: El contrato es el privar los efectos del contrato inicialmente
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. celebrado, ya que el principio consensual y
38 R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso, art. la fuerza de la voluntad de las partes dentro
1313, en Código Civil Comentado, VI, Lima, 2006, 801. de la definición del contrato, así lo permite42.
39 Para gran parte de la doctrina peruana, el mutuo di-
senso no es un contrato modificatorio, ni resolutorio,
ni revocatorio, es un contrato extintivo del contrato Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma, 2002, 1097
celebrado precedentemente, y por eso es un tipo de y ss.
contrato. Cfr. R. Morales Hervías, Definición de mutuo 41 Artículo 1134 Código Civil de República Dominicana.
disenso art. 1313, cit.,802. 42 C. Lasarte, Contratos, principios del derecho civil, III,
40 Sobre el particular, ver: A. Guzmán Brito, La codifica- Madrid, 2008, 140. En España, la jurisprudencia
ción civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX, Santiago de ha estimado que el artículo 1156, que establece la
Chile, 2000, 289 y ss.; A. Guzmán Brito, El vocabulario enumeración de los modos de extinguir las obliga-
de la negocialidad jurídica. Las codificaciones latinoame- ciones y la cual no incluye la terminación por mutuo
ricanas, cit., 25 y ss. D. Esborraz, Contrato y sistema en acuerdo, no es de carácter limitativa o excluyente.
América Latina, cit., 63 y ss.; S. Schipani, Le definizioni Puede incluirse dentro de dicha enumeración al
del contratto nel Sistema giuridico latinoamericano, en: mutuo disenso. Ver: Sentencia del Tribunal Supremo

172 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Los ejemplos de estos códigos son España y resolución del contrato por mutuo acuerdo de
Costa Rica. las partes en los siguientes términos:
Otras codificaciones, por su parte, se inspiran “las partes pueden por mutuo consentimiento
en el Código Civil italiano de 1942, por lo extinguir las obligaciones creadas por los contratos
cual consagran la terminación del contrato y retirar los derechos reales que se hubiesen trans-
por mutuo acuerdo dentro de la noción del ferido, y pueden también revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza”45.
contrato y en sus efectos. Este es el caso del
Código Civil de Bolivia de 1975 en sus artí- Esta norma es seguida por el Código Civil
culos 420 y 519. uruguayo en su artículo 129446.

En cambio, otros códigos del sistema jurídico


45 Se coloca como referencia la crítica que realizó el
latinoamericano se mantienen fieles al esque- codificador argentino para justificar la redacción del
ma de las Istitutiones gayano-justineaneas, artículo: “nada más inexacto que decir como dice el
como es el caso del Código Civil mexicano, que artículo 1134 del Código francés, que las partes pue-
excluye el carácter contractual de la termina- den revocar los contratos por mutuo consentimiento,
o por las causas que la ley autorice. Revocar un
ción del contrato por mutuo acuerdo, pero lo contrato significaría en términos jurídicos aniquilarlo
ubica como una figura negocial acogida por retroactivamente, de modo que se juzgase que nunca
el género de convenio43. Esto se debe a que el había sido hecho, y ciertamente el consentimiento de
Código mexicano, primero, define a este último las partes no puede producir ese resultado. Las partes
pueden extinguir obligaciones creadas, o retirar los
en el artículo 1792 en los siguientes términos: derechos reales que hubieren transferido, mas no
pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos
“convenio es el acuerdo de dos o más personas no hubiesen existido con todos sus efectos. Pero las
para crear, transferir, modificar o extinguir obli- partes, decimos, pueden revocar los contratos por
gaciones”. mutuo consentimiento en los casos que la ley autorice:
es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por
Luego, en el siguiente artículo se establece que violencia, dolo, etc., y tal caso el contrato se juzga
tendrán el nombre de contratos solo aquellos no haber tenido lugar”. Ver. J. Melich-Orsini, Doctrina
general del contrato, cit., 440.
convenios que produzcan o transfieran obli- En el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina,
gaciones y derechos. el cual entra a regir a partir del 1 de agosto de 2015,
incluye el concepto del contrato en el artículo 957 en
El Código Civil argentino, modelo esbozado los siguientes términos “Contrato es el acto jurídico
por Vélez Sarsfield, que sigue la teoría del mediante el cual dos o más partes manifiestan su con-
acto jurídico diseñada por la pandectística sentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, lo cual
alemana44, consagra en el artículo 1200 la consagra, como se viene afirmando, la terminación
del contrato por mutuo acuerdo como una tipología
de contrato. También se establece en la norma que
Español del 5 de diciembre de 1940 fue el primer dispone los efectos del contrato, artículo 959, “Todo
pronunciamiento jurisprudencial sobre el particular, contrato válidamente celebrado es obligatorio para
y recientemente la sentencia del Tribunal Supremo las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
Español del 15 de diciembre de 2004; J.L. Albácar extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos
López, J. Santos Briz, Código Civil, doctrina y jurispru- que la ley lo prevé”. La particularidad del nuevo códi-
dencia, tomo IV, art. 1088 a 1444, Madrid, 1992, 274; go para la Argentina es que disciplinan en un capítulo
S. Quicios Molina, La ineficacia contractual, en Tratado especial a la extinción, modificación y adecuación
de contratos, I, dirigido por R. Bercovitz Rodriguez- del contrato, en el cual se establece un artículo que
Cano, Valencia, 2009, 1392. remplazaría el artículo 1200 del anterior código, e
43 D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, identifica al mutuo disenso o terminación del contrato
cit.,102, n. 88. por mutuo acuerdo con el término de ‘rescisión bila-
44 Se señala que el jurista argentino estuvo también teral’. El artículo en mención es el 1076: “el contrato
fuertemente influenciado por el jurista brasileño A. puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
Teixeira de Freitas, A. Guzmán Brito, La codificación extinción, excepto estipulación en contrario, sólo
civil en Iberoamerica, cit., 446 y ss.; A. Guzmán Brito, produce efectos para el futuro y no afecta derechos
El vocabulario de la negocialidad jurídica, cit., 23-25; a terceros”.
D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, cit., 46 J. Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, XIV,
52 y 53. Montevideo, 2004, 210.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 173


Actualidad

Civil Contratos
Igual camino toma la codificación de Brasil, Del mismo modo lo hizo también Draft Com-
la cual escapó totalmente a la tradición “del mon Frame of Reference en el libro tercero, del
contrato” que había triunfado en el Code capítulo primero, en el parágrafo 108 inciso
Civil y se sometió a la “del acto jurídico” que primero –III 1:108, 1–, al indicar:
había desarrollado la ciencia pandectística
alemana47. La terminación del contrato por “A right, obligation or contractual relationship
may be varied or terminated by agreement at
mutuo acuerdo se consagra en el artículo 472, any time”.
el cual dispone:
También el artículo 29 de la Convención de
“O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato”.
las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías
En ella se exige que para que se pueda dar consagra:
por terminado un contrato, se requiere la
“a contract may be modificated or terminated by more
misma forma como se celebró; es decir, como
agreement of the parties”.
el contrato fue celebrado consensualmente
puede ser terminado de forma consensual Con estas normas se demuestra la importancia
por las partes48. que tiene la voluntad de las partes dentro
de la estructura contractual en el contexto
Finalmente, sobre la consagración normativa
del derecho internacional privado, en el que
de la terminación del contrato por mutuo
claramente se evidencia su fuerza dentro del
acuerdo se menciona que los proyectos de
contrato de manera que le permita tanto crear
unificación del derecho han seguido la di-
obligaciones como extinguirlas.
rectriz en la cual se permite que las partes,
en el uso de su autonomía privada, puedan
extinguir las relaciones negociales por ellas IMPORTANTE
celebradas. En este sentido, los principios
Unidroit sobre los contratos comerciales in-
El deseo de las partes de dar por
ternacionales, elaborados en el 2010, en su
terminado un contrato válidamen-
artículo 1.3 establecen el carácter vinculante te celebrado por ellas mediante su
de los contratos en los siguientes términos: consentimiento en nada contradice
“Todo contrato válidamente celebrado es obliga-
el principio del pacta sunt servan-
torio para las partes. Solo puede ser modificado da.
o extinguido conforme a lo que él disponga, por
acuerdo de las partes o por algún otro modo con-
forme a estos principios”. Ahora, como se evidenció, las codificaciones
anteriormente reseñadas consagran la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo en
47 En el anterior Código de Brasil, promulgado en 1916 una o dos normas, en las que solo se esta-
y obra del jurista Clóvis Bavilaqua, en el libro III de blecen los efectos extintivos que caracterizan
la parte general de “Dos fatos jurídicos”, define en al
artículo 81 al acto jurídico como “todo o ato licito, que la figura sin especificación de los elementos
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, que la conforman o la limitan. Además, que
modificar ou extinguir direitos”. Por su parte, el pro- denotan su marcada naturaleza contractual,
yecto de Código Civil de Teixeira de Freitas incluye un
concept o general de fato, definido en el artículo 431
pues su ubicación dentro de las normas que
como Todos os acontecimentos suscestiveis de producir definen al contrato así lo determinan. Todo
alguma adquisiçao de direitos y en el artículo 437 dispo- esto trae como consecuencia una lectura ideo-
ne que cuando estos gan como fin inmediato alguna lógica consistente en la tesis de que el mutuo
adquisición, modificación o extinción de derechos se
trata de atos jurídicos. disenso es un contrato y que las partes dentro
48 S. Rodrigues, Direito civil. Dos contratos e das decla- del sistema pueden celebrar un contrato tanto
raçoes unilaterais da vontade, III, San Pablo, 2002, 89. para establecer una relación jurídica entre

174 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
ellas, como para extinguir tal relación con instrumento destinado a regular la relación de
absoluta libertad49. una parte respecto a otra, y es digno de tutela
por parte del ordenamiento.
Se tiene presente que el tipo de normas cita-
das en sus respectivos ordenamientos son la La terminación del contrato por mutuo
única referencia a disposición del intérprete acuerdo, como un tipo de contrato, es una
para delinear el régimen jurídico de la ter- expresión de la autonomía privada dirigida a
minación del contrato por mutuo acuerdo50, la eliminación o negación de un conjunto de
que analizadas conforme a los principios disposiciones de intereses que fueron creados
generales del derecho permitirán determinar precedentemente52. Es considerada como
si la aplicación de la figura resolutoria con un verdadero negocio jurídico y clasificada
absoluta libertad es coherente con el sistema dentro de la amplia categoría de los negocios
contractual actual y no genera problemas de segundo grado, que comprenden todos
dentro de este último. los negocios dirigidos a regular en cualquier
sentido (fijar, confirmar, interpretar, resolver,
3. La terminación del contrato por etc.) negocios jurídicos celebrados anterior-
mutuo acuerdo es una mera mo- mente por las partes53. En la extinción del
dalidad de contrato con efectos contrato por mutuo acuerdo, la autonomía de
resolutorios de la relación jurídica la voluntad se explica en el sentido contrario
a la autonomía que le dio vida al negocio,
de las partes
pues su objeto es extinguir la relación jurídica
El contrato crea efectos jurídicos que normal- existente entre las partes e impedir que surja
mente son limitados a las relaciones entre las una situación jurídica nueva54.
partes y los vincula. Esta normalidad repre-
senta el corolario de la autonomía privada En efecto, la terminación del contrato por
reconocida a los particulares por la sociedad mutuo acuerdo de las partes va dirigida sobre
y el ordenamiento jurídico, para que ellos la relación jurídica patrimonial y no sobre el
puedan disponer de sus propios intereses y mero acto contractual55. Esto se afirma puesto
no de los demás51, es decir, el contrato es el
giuridico, cit., 141; E. Betti, Teoria del negozio giuridico,
49 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 338. No cit., 243.
se entiende por qué los codificadores toman como 52 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 1; L.P. Oriani, Il
política del derecho optar por una figura que no tenga Mutuo dissenso, cit., 2008; G. Ospina Fernández-E.
límite alguno y rechazan el modelo diseñado en la Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
experiencia del derecho romano. Sin embargo, dife- jurídico, cit., 497.
rente camino tomaron los legisladores austriacos en 53 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 243.
el pasado, ya que establecieron en el §920 del ABGB 54 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 291.
la imposibilidad de las partes en disolver el contrato 55 El problema podría parecer solo teórico, pero en
por mutuo consenso cuando el contrato ha sido realidad tiene una importancia central para la solución
ejecutado plenamente: por lo tanto, deberán hacer de algunos problemas aplicativos de la terminación
uno nuevo considerado como un segundo contrato. del contrato por mutuo acuerdo. Determinar si este
G. De Nova evidencia que no se entiende cómo el incide solo sobre el acto precedente y por lo tanto de
legislador italiano del 1942 en tema de propiedad manera mediata sobre sus efectos, o si recae sobre la
prevé remedios contra la destrucción de la riqueza, relación y por ello lo hace inmediatamente sobre sus
como el caso del artículo 838, y que en tema de eje- efectos. D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso,
cución forzada de las obligaciones de no hacer, pone cit., 20. Sobre la parte de la doctrina que opina que
el límite consistente en que la destrucción de la cosa la terminación por mutuo acuerdo recae sobre el
no sea en perjuicio de la economía nacional, como acto que se quiere disolver. cfr. R. Scognamiglio, dei
se dispone en el artículo 2933; por el contrario, no contratti in generale, en Trattato di diritto civile dirigido
lo hizo en el caso del mutuo disenso. G. De Nova, Il por Grosso y Santoro-Passarelli, Milán, 1980, 211; A.
contratto ha forza di legge, cit., 339. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 229. Por su parte,
50 F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 68; D. Achille, Riso- la doctrina que sostiene que el mutuo disenso incide
luzione per mutuo dissenso, cit., 6. sobre la relación obligatoria: G. Dejana, Contrarius
51 R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio consensus, cit., 108; M. Allara, Le fattispecie estintive

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 175


Actualidad

Civil Contratos
que el concepto del contrato es el fruto del producidos por la ley y queridos por ellas, y
encuentro de voluntades provenientes de las libera de las recíprocas posiciones con-
diferentes sujetos, dentro de las cuales se tractuales del negocio jurídico precedente59.
construye una relación jurídica que las vincula,
siempre que se reúnan los requisitos prees- 59 Por la finalidad que tiene la terminación del contrato
tablecidos por el ordenamiento jurídico56. por mutuo consenso, esta puede llegar a confundirse
Luego, son otorgados los efectos esenciales del con otras figuras. Así, por ejemplo, por la cercanía que
tiene con la revocación del acto jurídico no se puede
contrato, esto es, aquellos que corresponden afirmar que la terminación por mutuo consentimiento
a la destinación típica del negocio –como es una revocación bilateral, pues la revocación de los
por ejemplo en el caso de la compraventa, actos jurídicos es una potestad que se ejercita exclusi-
la obligación para el vendedor de transferir vamente a través de una manifestación de voluntad
unilateral de una de las partes, en tanto que, el mutuo
la propiedad y la obligación del comprador consenso se constituye como la concorde voluntad de
de pagar el precio–. Adicional a estos efectos las partes para eliminar un precedente acuerdo. Ver.
se otorgan unos accesorios o instrumentales S. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padua,
que son puestos por la ley o por las partes, 1935, 19- 58 y ss.; S. Romano, Revoca. Diritto privato
en Novissimo Digesto italiano, XV, 1968, 809; L. Ferri,
debido a la valoración jurídica que se haga Revoca. Diritto privato, en ED, XL, Milán, 1989, 197
de la relación negocial, y a fin de tutelar y dar y ss. M. Costanza, Revoca en Digesto delle Discipline
plena actuación a los intereses de las partes57. Privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 443 y ss.
Tampoco puede confundirse con el receso unilateral,
En este sentido, el prius lógico58 del instituto ni afirmar que el mutuo consenso es un caso de dos
resolutorio consiste en intervenir el vínculo recesos ejercidos por las partes. No se puede olvidar
que la existencia del acuerdo entre las partes dirigido
creado entre las partes mediante su extin- a extinguir la relación negocial es característico del
ción, e impedir que se verifiquen los efectos mutuo consenso y no del receso. El acuerdo permite
susceptibles de producirse –los que arriba se que las partes tengan la posibilidad de decidir concor-
denominaron esenciales y accesorios–. En demente el contenido, la modalidad y los efectos de la
terminación de su vínculo contractual; por su parte, el
otras palabras, la terminación por mutuo receso es un acto unilateral, por lo cual no se necesita
acuerdo incide directamente sobre la relación la participación de una aceptación de la contraparte,
y los efectos que de ella se derivan, los cuales simplemente es suficiente que sea comunicado a
fueron producidos o están por producirse por la contraparte para que se dé por enterada de la
terminación del contrato. Ver: Gabrielli- Padovini,
el negocio jurídico. Por ello, no parece correc- Recesso. Diritto privato, en ED, XXXIX, Milán, 1988, 28
to afirmar que la terminación del contrato por y ss.; G. De Nova, Recesso, en Digesto delle discipline
mutuo consenso ataca los efectos queridos privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 314 y ss.;
D. Callegari, Il recesso unilaterale dal contratto, Turín,
por las partes del contrato precedente, sería
1939.
preferible la afirmación en la que se sostiene Asimismo, el instituto resolutorio puede acercarse a la
que la disolución por mutuo acuerdo entre las figura de nulidad debido a que ambas figuras tratan la
partes extingue la relación, paraliza los efectos extinción de la relación jurídica; no obstante, aunque
en estas figuras hay remoción de los efectos queridos
por las partes, así como de las posiciones subjetivas
inherentes a la relación negocial, la terminación del
del rapporto obligatorio, cit., 23; F. Galgano, Degli effeti
contrato por mutuo consentimiento no parece tener
del contratto, cit., 13.; F. Messineo, Dottrina generale
la fuerza intrínseca para regresar al status quo ante. La
del contratto, cit., 472; M. Franzoni, Degli effetti del
doctrina prevalente distingue las dos figuras con base
contratto, cit., 49; M. Franzoni, Il mutuo consenso allo
a los siguientes argumentos: los efectos de la nulidad
sciolglimento del contratto, cit., 19; M. Franzoni, Mutuo
son derivados de una sentencia judicial, y el mutuo
dissenso, cit., 1; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 98.
consenso de un contrato; el contrato de resolución
56 F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del contrato, en Revista no está dirigido a un vicio del contrato precedente;
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, las partes con el mutuo disenso no niegan que el
Valparaíso,1999, 146. acto anterior es válido o productor de efectos, sim-
57 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; plemente quieren verlo inoperante. Cfr. M. Franzoni,
R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio Mutuo dissenso, cit., 2; M. Franzoni, Degli effetti del
giuridico, cit., 263 y ss. contratto, cit., 48; G. Dejana, Contrarius consensus,
58 F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissen- cit., 122.; F. Galgano, Trattato diritto civile, cit., 479; F.
so, cit., 286 n. 59. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 17. Ver posi-

176 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
4. Establecer la naturaleza jurídica La situación que no genera problema teórico
de la terminación del contrato por es aquella en la cual el contrato que se quiere
mutuo acuerdo permite delimitar disolver no ha tenido ejecución, por lo que la
el alcance de los efectos de la terminación del contrato por mutuo acuerdo
figura frente al contrato objeto opera ipso iure: libera a las partes del vínculo
de resolución contractual e impide que los efectos del ne-
gocio se produzcan.
Las normas que hacen referencia a la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo solo
permiten asumir que es un contrato con el IMPORTANTE
cual las partes disuelven voluntariamente un
acuerdo que han celebrado. Las normas no Mutuo consenso o resolución con-
consienten elementos adicionales que permi- sensual se constituye como un con-
tan estructurar doctrinariamente la figura; por trato autónomo con el cual las mis-
ello, el intérprete debe partir de los principios mas partes extinguen un contrato
que consagra el sistema jurídico para delimi- precedente celebrado por ellas.
tar y configurar dentro del ordenamiento la
terminación del contrato por mutuo acuerdo.
La extinción de los efectos en los contratos de
Como la figura no tiene el límite de la res ejecución continuada y los contratos compro-
integra –lo cual permite que opere luego de misorios será determinada por el acuerdo al
ejecutadas las prestaciones que emanan del que las partes lleguen en uso de su autonomía
contrato que se quiere disolver–, y la ejecu- contractual. No obstante, en caso de silencio
ción del contrato puede producir además de u omisión sobre el particular en el acuerdo
los efectos negociales, los efectos finales del resolutorio, la regla es que los efectos sean
negocio60, se discute sobre la retroactividad hacia el futuro, es decir, ex nunc, en el sentido
o no de los efectos del mutuo disenso. Varias de que se extingan las obligaciones emanadas
tesis son elaboradas. del contrato originario relativas a la prose-
cución de la relación jurídica de las partes
que no hayan sido cumplidas61; y sin ningún
efecto liberatorio sobre aquellas obligaciones
ción contraria en la que se afirma que, en el mutuo ejecutadas, ni mucho menos sobre eventuales
disenso, las partes producirían un efecto análogo al aspectos de responsabilidad por el correcto
que genenaría una sentencia judicial que declara la
nulidad del contrato A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cumplimiento de dichas prestaciones62. Aho-
cit. 233.
Por último, no se debe hacer interposición entre la
terminación del contrato por mutuo acuerdo y los 61 Contrario a esta afirmación, se tiene que no puede
fenómenos extintivos de las obligaciones, particu- cualificarse como contrato resolutorio aquel que tiene
larmente a la remisión de la deuda, la novación y el como objeto un contrato de ejecución periódica y con
pactum de non petendo, los cuales presentan perfiles término final de vigencia del contrato, por cuanto en
característicos que los hacen diferenciarse del instituto últimas lo que se realiza es un contrato modificatorio
resolutorio del cual se ocupa en el presente trabajo. del contenido del contrato dirigido específicamente
Ver: M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obli- a anticipar el término de finalización del contrato.
gatorio, cit. 24; M. Bianca, Diritto civile, L’obbligazione, Sobre el particular: P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
cit. 426 y ss.; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle 92; F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18; M.
obbligazioni diversi dall’adempimento, en Obbligazioni Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 3. Posición
e contratti, I, en Trattato di diritto privato dirigido por P. que no se comparte en tanto la finalidad última de
Rescigno, Turín, 1999, 334; D. Achille, La resoluzione la terminación consensual del contrato es liberar a las
per mutuo dissenso, cit., 46-58. partes del vínculo.
60 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; R. 62 Para ver tesis contraria, P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
Scognamiglio, Contratti in generale, cit., 191; R. Scog- 98, quien afirma que si el contrato ya produjo los
namilglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, efectos jurídicos, el mutuo disenso los extingue; si aún
cit., 264. no han sido producidos, impide que se produzcan. Por

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 177


Actualidad

Civil Contratos
ra, en el caso de que las partes de esta clase Para tal efecto, se ha estructurado la naturale-
de contratos establezcan los efectos ex tunc za jurídica de la terminación del contrato por
¿cómo sería posible restituir, por ejemplo, el mutuo acuerdo, principalmente, con funda-
disfrute del arrendatario de un bien inmueble, mento en la teoría del contrato anulatorio o
la actividad efectuada por el mandatario o la de función resolutoria, y con base en la teoría
obra desarrollada por el socio de industria? La del “contranegocio”.
respuesta parece estar orientada a permitirle a
La primera corriente doctrinal aproxima el
las partes restituir, si es posible jurídicamente,
mutuo disenso a la construcción de los nego-
el equivalente de la prestación ejecutada antes
cios resolutorios y revocatorios, y otorga efec-
de celebrar el contrato resolutorio, en aras de
tos retroactivos a la figura64; en este sentido
simular un contrato en el que sus prestaciones
afirma que una vez celebrado el contrato de
no han sido ejecutadas63.
mutuo disenso se produce el efecto de envol-
ver el acto revocado de manera que pierda
IMPORTANTE su valor65. En efecto, esta figura opera elimi-
nando el precedente negocio de manera que
caduca su valor tanto para el futuro, porque la
No parece correcto afirmar que
obligación es eliminada junto con el contrato,
la terminación del contrato por
mutuo consenso ataca los efectos como para el pasado, pues la declaración de
queridos por las partes del con- las partes es destruir el negocio anterior66. Esta
trato precedente; sería preferible
la afirmación [de que] extingue la
relación, paraliza los efectos pro-
64 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 470;
ducidos por la ley y queridos por M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit., 735; G. Ca-
ellas, y las libera de las recíprocas pozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, cit.,
posiciones contractuales del nego- 291; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 163 y ss.
cio jurídico precedente 65 F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18.
66 Esta teoría tuvo su primeros albores debido a que
el Código Civil italiano de 1865 en su artículo 1123
Diferente es el caso en el cual la relación consagraba al mutuo disenso así: “i contratti legalmente
formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti.
negocial produjo sus efectos y consolidó si-
Non possono essere rivocati che per mutuo consenso
tuaciones jurídicas, debido a la ejecución de o per cause autorizzate dalla legge”.El antecedente
las prestaciones nacidas del contrato, pues la histórico era el artículo 1134 del Code Napoléon. Se
figura resolutoria en teoría debería eliminar piensa que probablemente los trabajos de S. Romano,
La revoca degli atti giuridici, Padua, 1935, 58 y ss., y
los efectos que fueron producidos. Por ello, G. Dejana, contrarius consensus, cit., 108 y ss, influen-
la doctrina debate sobre la naturaleza jurí- ciaron al codificador italiano de 1942 a abandonar la
dica de la figura con el fin de dar solución a formulación del artículo 1123 que se refería al mutuo
los problemas dogmáticos que se presentan disenso como la revocación del contrato, y tomar otra
expresión, la cual fue “sciolto”. Sobre el particular: M.
respecto a la operatividad de la terminación Ghiron, Degli Effeti del contratto, cit., 513; L.P. Oriani, Il
del contrato por mutuo acuerdo en ese tipo mutuo dissenso, cit., 2008, 5 y 11.En efecto, G. Dejana
de casos. revaluaba esta tesis al sostener que las partes a través
del ‘contrarius consensus’ solo pueden neutralizar las
consecuencias futuras del contrato que se quiere resol-
ver y crea por vía de aproximación una situación igual
a la originaria. Según el autor, se excluye el carácter
su parte, F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 84, sostiene revocatorio del ‘contrarius consensus’, y por lo tanto
que el mutuo disenso no opera retroactivamente en la eficacia retroactiva del mutuo disenso celebrado
los contratos de duración. posteriormente a la ejecución de las prestaciones del
63 M. Ghiron, Degli effetti del contratto, cit., 514.En este contrato. La autonomía privada de las partes en este
punto se retomaría las enseñanzas de la Sentencia de tipo de contratos no es capaz de poder modificar
Aristón en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol de situaciones jurídicas ya consolidadas. Cfr. D. Dejana,
la buena fe. Ver supra n.12. contrarius consensus, cit., 108.

178 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
teoría tiene un límite: los intereses y derechos regla de la libertad contractual llevan a afir-
de los terceros de buena fe67. mar que, en caso de faltar norma expresa, es
concedida a las partes celebrar un negocio
Bajo esta construcción, la figura resolutoria se
eliminativo de un anterior acuerdo hecho
estructuraría como la más idónea para per-
entre ellas, con la respectiva eficacia hacia
mitirle a las partes, sobre el terreno jurídico,
el pasado69. Además, y con la misma impor-
el intento empírico de regresar a la misma
tancia, se busca garantizar una operatividad
situación que tenían antes de celebrar el
amplia al mutuo disenso gracias a la fuerza
contrato objeto de terminación. Esta especie
dispositiva de la autonomía privada70.
de contratos es la única susceptible a ser
considerada como contratos eliminativos, Al lado de esta tesis se encuentra la parte de
cuyo fundamento está dirigido a la remoción la doctrina que afirma la teoría del “contra-
del contenido negocial dado por las partes negocio”: el contrato de terminación del con-
en el primer contrato68. De esta forma, esta trato por mutuo acuerdo es igual y contrario
teoría afirma que el mutuo disenso interviene al primer contrato. Esta posición sostiene que
sobre el acto bilateral de autonomía privada los efectos finales derivados del contrato a
al eliminarlo, ex tunc, de la vida jurídica junto resolver que fueron producidos no pueden
con todos sus efectos. ser eliminados con el vínculo contractual, ya
que deben ser considerados irreversibles, y
Esta fuerza extintiva con efectos retroactivos
por ende obligan a las partes a operar de otro
está acompañada de la argumentación en la
modo71. En efecto, esta tesis sostiene que la
cual se afirma que los particulares tienen la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
potestad de establecer los efectos retroacti-
tiene efectos hacía el futuro, ex nunc, lo cual
vos a la terminación del contrato por mutuo
permite extinguir la parte de la relación jurídica
acuerdo, pues no hay imposibilidad lógica o
que aún no se ha ejecutado y verificar que no
jurídica que se oponga a la potestad de las
se produzcan los efectos finales del negocio de
partes de establecer efectos retroactivos, ya
la parte que no se ejecutó. Además, se sostiene
que el principio de autonomía privada y la
que la autonomía privada no podría operar
restaurando la realidad jurídica preexistente,
67 Como se ha venido sosteniendo, la libertad en la pero podría restablecerla hacia el futuro al dar
aplicación de la terminación del contrato por mutuo lugar a una situación similar a la anterior72.
acuerdo, genera dificultades tanto en el plano opera-
tivo como el dogmático. Uno de esos problemas es la Entonces, cuando la relación jurídica fue ejecu-
eficacia ex tunc sobre las obligaciones ya ejecutadas o tada y las partes quieren retrotraer a la situación
los efectos producidos del contrato objeto a resolver, jurídica anterior, la terminación del contrato
pues puede vulnerar los derechos de terceros de
buena fe. Se hace referencia específicamente a la por mutuo acuerdo genera a cargo de las par-
problemática atinente a los contratos con eficacia tes, la obligación de prestar su consentimiento
real, en donde la posición del tercero adquirente del mismo contenido del acto que se quiere di-
durante el tiempo en que se celebra el contrato objeto
de resolución y el mutuo disenso. Cfr. M. Girolami,
solver y en sentido inverso73. Así, por ejemplo,
Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi,cit., 181 y
ss., específicamente en p. 208. Una solución podría
69 L.P. Oriani, Il mutuo dissenso, cit., 2012.
ser que en los supuestos de hecho en los cuales las
partes determinen que la resolución del contrato 70 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 103 y ss.
tiene efectos retroactivos, es decir, desde el día en 71 Para una reconstrucción de la tesis ver: G. Dejana,
que se celebró el contrato, deberán quedar intactos Contrarius consensus, cit., 89. Toman la misma orienta-
los derechos de los terceros. Esto trae evidentemente ción: M. Ghiron, Degli Effetti del contratto, cit., 513; R.
la consecuencia consistente en que el regreso al stato Scognamiglio, I contratti in generale, cit., 210; F. Carresi,
quo ante no se realice en su totalidad y una de las Il contratto, en Trattato di diritto civile e commerciale
partes tenga el derecho de ser resarcida por el incum- diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXI, 2, Milán, 1987,
plimiento de los términos del contrato resolutorio, cfr. 872.
P. Sirena, Efficacia e vincolo, cit., 99. 72 D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso, cit., 65.
68 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 256. 73 F. Carresi, Il contratto, cit., 874.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 179


Actualidad

Civil Contratos
en una terminación consensual de un contrato Sin embargo, se considera que el punto de
de compraventa en el que las partes ya han quiebre de estas teorías radica en el tratamien-
transferido el dominio y pagado el precio, to de los efectos retroactivos de la terminación
deberá hacerse por medio de una retroventa, del contrato por mutuo acuerdo; y es eviden-
en la que el original enajenante se transforma ciado con la dificultad que tiene la doctrina
en el adquirente; y el originario adquirente, en cuando intenta explicar la figura en aquellos
enajenante. De esta manera, las partes pueden contratos en los cuales se han consolidado
regresar a la situación jurídica antecedente a la situaciones jurídicas, debido a la ejecución
celebración del primer contrato. de sus obligaciones.
Se resaltan las tesis intermedias que trata la
problemática de la operatividad del llamado PIETRO SIRENA dice:
mutuo disenso de manera articulada74. Una
de ellas sostiene que mientras exista ausencia
de la reglamentación de las partes sobre los “ (...) si el contrato
efectos del contrato resolutorio, el criterio ya produjo los
orientador indicaría tener en cuenta la na- efectos jurídicos, el
turaleza jurídica del negocio a disolver. Así, mutuo disenso los
en aquellos negocios jurídicos de duración o extingue; si aún no
ejecución continuada de las prestaciones, los han sido produci-
efectos extintivos del mutuo consenso se pro- dos, impide que se
ducen respecto a las prestaciones pendientes produzcan . ”
de ejecutar, es decir, ex nunc; por el contrario,
cuando son contratos de ejecución instan-
tánea, los efectos serán ex tunc, denotando 3.1 La omisión del requisito de la res inte-
un interés a extinguir la relación jurídica en gra para la terminación del contrato por
aras de regresar a la situación preexistente75. mutuo acuerdo genera dificultad en el
Otra tesis, por su parte, sostiene que en el empleo de la figura resolutoria en los
caso de los contratos con efectos traslativos contratos ya ejecutados y que hayan
producidos, el mutuo disenso no es suficiente consolidado situaciones jurídicas
para retrotraer tales efectos, por lo cual sería Si bien se reconoce el poder de la autonomía
necesario un “contranegocio”. Es decir, el privada a los particulares para crear, modi-
mutuo disenso es un contrarius consensus con ficar y extinguir relaciones jurídicas, y para
función exclusivamente eliminativa, pero en determinar los efectos jurídicos de sus actos
aquellos casos en los que no se puede obtener de autonomía respecto a sus situaciones ju-
los efectos deseados, debido a que el contrato rídicas en cumplimiento de sus intereses, no
objeto de resolución tiene efectos traslativos debe ser óbice en detrimento del contenido
de dominio, es necesario, entonces, acudir inderogable y natural de los tipos contractua-
a un negocio posterior en el cual se obliga a les consagrados en el ordenamiento jurídico
celebrar un acto de transferencia idóneo para –entre ellos, el mutuo disenso–, ya que no
regresar el bien y justificado causalmente por permite interiorizar la importancia del pro-
el acuerdo de mutuo disenso76. ceso de tipificación para la construcción del
verdadero valor del contrato77.
74 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto en Dei
Contratti in Generaleart. 1350 e 1386, en Commentario se adhiere F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al
del Codice Civile a cura da Enrico Gabrielli. Turín, 2008, mutuo dissenso, cit., 271 y ss. La doctrina italiana ha
642; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Nápoles, denominado a esta teoría como la “tesis del acto de
2007, 1008. cumplimiento traslativo”, F. Alcaro, Mutuo disenso, cit.,
75 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto, cit., 642. 80; D. Achille, Risoluzione per mutuo dissenso, cit., 69.
76 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., 1008, y 77 R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo con-

180 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Las tesis del contrato resolutorio-revocatorio afirma que el mutuo disenso tiene la fuerza
y “contranegocio” atenta contra el núcleo necesaria para eliminar directamente el primer
fundamental de la terminación del contrato contrato y su efecto traslativo, y por ende, re-
por mutuo acuerdo y usa impropiamente las sulta el regreso a la situación jurídica anterior. La
figuras dogmáticas del derecho civil cuando transferencia de la propiedad por vía del mutuo
proceden a justificar los efectos retroactivos disenso es fruto del principio consensualístico,
con el fin de restablecer el statu quo ante del por cuanto el consentimiento constituye tanto la
contrato precedente. justa causa para la atribución patrimonial –titulus
adquirendi– como el acto que lo realiza –modus
En efecto, cuando se quiere retrotraer los efectos
adquirendi–; por lo tanto, por virtud del contrato
traslativos del negocio, en aquellos casos en
resolutorio, el derecho que había sido transferi-
los que la propiedad se transfiere en virtud del
do regresa a su titular inicial79.
simple acuerdo78. La primera de estas teorías
No obstante esta tesis, el ordenamiento jurídico
trattuale nel diritto romano, tra natura contractus e tiene diferentes tipos contractuales específicos
forma iuris en Modelli teorici e metodologici nella storia para la transferencia de la propiedad, los cuales
del diritto privato, 3, Nápoles, 2008, 75. son considerados idóneos para cumplir tal fin.
78 Es importante resaltar que cada ordenamiento
jurídico determina las formas para la transferencia Entonces, al revisar dentro del ordenamiento si
de la propiedad, por ello, a manera de ejemplo, la la terminación consensual del contrato podría
compraventa puede ser compromisoria, pues sola- tener tal efecto, la respuesta que salta a la vista
mente es capaz de crear la obligación de transferir la
es negativa, pues su función es simplemente ex-
propiedad y tal transferencia se realiza por medio de
otro acto, como es la tradición. Ver: J.A. Bonivento, tintiva, mas no constitutiva o modificativa de las
Los principales contratos civiles, Bogotá, 2008, 210; J. relaciones jurídicas patrimoniales. Así, aunque
Mosset Iturraspe, Contratos, Santa Fe, 1998, 210; D. el mero consentimiento tenga eficacia traslati-
Esborraz, Del contrato de compra y venta, en Código civil
comentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Santa va de dominio, debe ser empleado mediante
Fe, 2005, 14 y ss.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del los instrumentos que otorga el ordenamiento
derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993,239. Son jurídico para cumplir tal fin80, como son el caso
los casos de los ordenamientos jurídicos que siguen
el modelo del Código Civil de Andrés Bello, artículo
del contrato de compraventa, de donación, etc.
1849 Código Civil colombiano y 1793 Código Civil Se evidencia, entonces, cómo esta tesis tuerce el
chileno: “La compraventa es un contrato en que principio consensualístico en la transferencia de
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra la propiedad mediante el uso equivocado de un
a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa tipo contractual determinado.
vendida, se llama precio”. El caso del artículo 1323
Código Civil argentino: “Habrá compra y venta cuan- Por su parte, la segunda teoría afirma que para
do una de las partes se obligue a transferir a la otra la dar por terminado consensualmente un con-
propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y trato que ha producido sus efectos traslativos,
a pagar por ella un precio cierto en dinero”. El Código sería necesario emplear la forma de “contra-
Civil español consagra en el 1445: “Por el contrato
de compra y venta uno de los contratantes se obliga negocio”81, ya que si se quiere eliminar tales,
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar
por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente”. O la compraventa puede ser traslativa contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met
del dominio, en la cual la propiedad o el derecho la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée,
se transmite y se adquiere por efecto del consen- encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins
timiento de las partes legítimamente manifestado, que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel
entonces, apenas celebrada la compraventa, la cosa cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
del vendedor pasa al dominio del comprador. Ver: V.
79 P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 100. F. Galgano, Degli
Roppo, Il contratto, cit., 483; M. Bianca, Diritto civile,
Il contratto, cit., 528. Como es el caso del artículo effetti del contratto, cit.,19; M. Franzoni, Degli effetti
1376 Código Civil italiano: “la propiertà o il diritto del contratto, cit.,55.
si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso 80 R. Scognamiglio, Il contratto in generale, cit., 211.
delle parti legittimamente manifestato”; o el Código Civil 81 R. Scognamiglio, I contratti in generale, cit,. 211; ID,
francés en el artículo 1138: “L’obligation de livrer la Collegamento negoziale, en ED, VII, Milán, 1960, 378;
chose est parfaite par le seul consentement des parties F. Carresi, Il contratto, cit., 873.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 181


Actualidad

Civil Contratos
se debe celebrar un nuevo contrato que haya Esta tesis comete imprecisiones en contravía
sido diseñado funcionalmente para la trans- de la funcionalidad y naturaleza de la termina-
ferencia del dominio y con efectos contrarios ción del contrato por mutuo acuerdo. El “con-
al primer contrato82. tranegocio” no reconstituye necesariamente
las situaciones preexistentes al acto objeto de
extinción, por cuanto el uso de la figura con-
82 Al lado de esta discusión se presenta el problema llevaría a usar un nuevo contrato en el que la
de la forma que debe revestir la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en aquellos casos en los
causa es homogénea a la del contrato objeto
que implica la transferencia de la propiedad, puesto de resolución y no una causa resolutoria carac-
que las codificaciones que la establecen no prevén en terística de un negocio extintivo83. En este sen-
sus normas la exigibilidad de una forma en particular tido, se crea una nueva situación jurídica entre
para su aplicación. Por ello, la jurisprudencia italiana
se ha encargado de dar luces sobre el particular. Se las partes en la cual cambian las posiciones
afirma en principio que el mutuo disenso tiene liber- jurídicas frente al anterior contrato, es decir,
tad de forma, en la medida en que el legislador no el comprador será en el nuevo contrato un
efectuó previsión alguna sobre el particular e imponer vendedor y viceversa84. Por lo tanto, con base
alguna de parte del intérprete no estaría consentido.
Sin embargo, esta libertad está determinada por el en esta teoría, la causa del “contranegocio” no
análisis que se haga del contrato objeto de resolución será una expresión de la real voluntad de las
a fin de fijar si es necesario la exigibilidad de alguna partes, sino simplemente una ficción en aras
formalidad. Entonces, en el caso del mutuo disenso de retrasmitir la propiedad. Además, el acto
del contrato de compraventa de bien inmueble, se
debe configurar como un contranegocio y así exigirle celebrado por las partes precedentemente no
los requisitos formales requeridos para el contrato que sería el objeto del contrato resolutorio, sino
se quiere revocar. Bajo esta solución viene sugerida la un simple presupuesto de hecho que legitima
regla de simetría entre la forma del acto a resolver y
el mutuo disenso. La justificación de la exigibilidad de
a las partes para la celebración del nuevo
una específica forma para la resolución del contrato de contrato entre ellas85.
compraventa de bien inmueble está determinada por
el hecho de que la figura resolutoria tiene presente un Así las cosas, bajo la construcción de estas dos
elemento que el ordenamiento le prevé una precisa teorías, hay dificultad en la aplicación de la
formalidad debido a su relevancia económica, es terminación del contrato por mutuo acuerdo
decir, en el caso de transferir la propiedad inmobiliaria en los contratos con eficacia traslativa, en
cuya validez la ley requiere de una forma escrita ad
substantiam, también deberá requerirse la misma la medida en que, por una parte, el mutuo
forma para su respectivo contrato resolutorio, pues en disenso no es capaz de realizar la transferen-
últimas lo que se realiza es otro acto de transferencia cia del derecho de dominio debido a que el
de la propiedad. Por su parte, lo que hace referencia tipo contractual no se lo permite; y por otra,
a la terminación por mutuo acuerdo de un contrato
cuya naturaleza jurídica es compromisoria, que por lo si el contrato resolutorio tuviese la forma de
tanto no comporte la transferencia del dominio y en “contranegocio” se debe instrumentalizar la
la que no se exige el requisito ad substantiam para su misma causa del negocio a resolver con el fin
validez, la regla que le sería aplicable es la exclusión
de una forma solemne para su celebración, esto es, la
que pueda ser retransmitida la propiedad, lo
libertad de forma. En tales condiciones, las soluciones cual es extraño a la esencia de la terminación
planteadas no pueden tratarse de forma rígida sino consensual de los contratos.
de manera articulada, lo cual la jurisprudencia y la
doctrina analizan los determinados casos para dar La cuestión también trae consecuencias ne-
una solución coherente con el ordenamiento jurídico. gativas en lo referente al tema de la oponibi-
Entonces, se insiste en la necesidad de tener en cuenta
la ratio iuris de las normas en las cuales se exige la
lidad de los actos ante terceros, así como en
forma solemne para luego verificar si la misma ratio aquellos casos en los que la cosa restituida,
es aplicable al contrato resolutorio. En ese sentido,
el criterio está orientado por el tipo de efectos que
produce el contrato objeto de resolución, por cuanto cit., 736; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit.,
la forma escrita será necesaria solo en aquellos casos 75; ID, Mutuo dissenso, cit., 6; A. Luminoso, Il mutuo
en los que el contrato envuelva una modificación de la dissenso, cit., 322; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,94.
propiedad, específicamente la que tiene que ver con la
transferencia de bienes inmuebles. Sobre el particular 83 F. Alcaro, Il mutuo disenso, cit.,78.
ver: V. Roppo, Il contratto, cit.,508; R. Scognamiglio, Il 84 M. Franzoni, Mutuo dissenso, cit., 2.
contratto in generale, cit.,212; M. Bianca, Diritto civile, 85 Ibíd.

182 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
como consecuencia del contrato resolutorio, resolutorio, pues su verdadero motivo consiste
presente vicios86. Respecto al primer punto en darle fin a un vínculo jurídico y no crear
puede presentarse el caso en que el origina- nuevas obligaciones.
rio adquirente haya dispuesto del derecho
adquirido mediante una venta a un tercero,
y luego decide con su contraparte celebrar un GUZMÁN BRITO dice:
contrato resolutorio de la compraventa inicial,
caso en el cual se podrían poner en duda los
derechos adquiridos medio tempore de dicho El Código Civil
“argentino,
tercero87. En el segundo caso, la restitución de
modelo
esbozado por Vé-
la cosa puede presentar vicios, situación por
lez Sarsfield, sigue
la cual una de las partes queda en desventaja,
la teoría del acto
en la medida en que no tiene instrumentos
jurídico diseñado
jurídicos para reclamar a su contraparte por por la Pandectísti-
el saneamiento de la cosa. En ambos casos, ca alemana .
la solución estaría planteada o, con la tesis

de aplicar analógicamente las normas sobre
la venta o la donación88, la cual se rechaza
Adicionalmente, la ejecución de las presta-
por la imposibilidad de aplicar el régimen
ciones en el tiempo y el modo debidamente
jurídico de un particular contrato a otro sin
establecido según el tenor literal del contrato
permisión legal89; o bajo la consideración que genera como consecuencia natural la extinción
si una parte en ejecución del mutuo disenso de la obligación, por ende, la terminación del
restituye defectuosamente o no ejecuta la contrato por mutuo acuerdo no puede recaer
prestación, debido a que la cosa objeto de sobre obligaciones que hayan sido extinguidas
restitución no está en su posesión sino de por el hecho del pago91, ya que recaería so-
un tercero, es suficiente para afirmar el in- bre una obligación ya extinta, y por lo tanto,
cumplimiento del contrato de resolución, y perdería la causa por la cual las partes desean
por lo tanto, una acción para la ejecución en celebrar el acuerdo resolutorio.
forma específica o al resarcimiento del daño
Por todo lo anterior, se evidencia la dificultad
como consecuencia del incumplimiento90.
de establecer la terminación del contrato por
Esta última solución contradice la real causa
mutuo consenso como una figura de aplica-
por la cual las partes celebran un contrato
ción general y sin límite alguno. En el caso
en que se hubiese establecido como requisito
86 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 91; ID, de exigibilidad para la aplicación del mutuo
Il mutuo dissenso, cit.,3; F. Galgano, Degli effetti del disenso la inejecución de las prestaciones o
contratto, cit., 23. que no se hayan producido los efectos finales
87 Para ver tesis contraria: A. Luminoso, Il mutuo dissenso, del contrato, esta discusión perdería sentido,
cit.112, quien afirma que un límite aplicable al mutuo ya que la ejecución de las prestaciones y la
disenso se encuentra fijado en el artículo 1372 del
Código Civil italiano, el cual expresa “il contratto non
producción de los efectos del contrato tienen
produce efecto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla una relevancia en el derecho consistente en
legge”, que emana de la regla de la intangibilidad del el establecimiento de situaciones jurídicas
contrato. En el mismo sentido, L. P. Oriani, Il mutuo entre los particulares, las cuales no pueden
dissenso, cit.,2014. Se considera que este límite en ser desconocidas libremente por las partes92.
últimas indica la inaplicación del mutuo disenso en
aquellos casos en los que hay una posterior estable- Así, el efecto traslativo inmediato del contrato
cimiento de situaciones jurídicas; en esos casos, no es
posible celebrar un contrato que resuelva el anterior. 91 A. Alessandri- M .Somarriva, Curso de derecho civil, IV,
88 G. Dejana, contrarius consensus, cit., 127. Santiago de Chile, 1942, 276
89 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 92. 92 A. Falzea, Efficacia giuridica, en ED, XIV, Milán, 1989,
90 Ibíd. 93. 480.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 183


Actualidad

Civil Contratos
objeto de resolución no puede ser puesto En efecto, se resalta la incapacidad demos-
como si no hubiese existido por trámite de trada por el sistema jurídico de tradición
una convención con eficacia resolutiva. romanista, debido a su soterrada situación
frente a la primacía de la ley y a la técnica
5. El requisito de la res integra del codificadora, las cuales indican los conteni-
contrato constituye un límite dos de actuación de las reglas de corrección
válido en la aplicación de la ter- y entregan a la voluntad o al consenso de las
minación consensual del contrato partes la potestad de realizar cualquier cosa
Así las cosas, el requisito de res integra para la bajo los límites de sus contenidos preesta-
aplicación de la terminación del contrato por blecidos. Por ello, debe resaltar el trabajo de
mutuo acuerdo pone en evidencia la ruptura los juristas, los cuales hoy, a diferencia de la
del pensamiento de aquellos que afirman la experiencia jurídica romana, se complacen
fuerza de la voluntad y la potestad del con- frecuentemente señalando y describiendo
senso para realizar cualquier operación dentro las concretizaciones judiciales del principio
del sistema jurídico. La libertad del consen- codificado, bajo la primacía legal, la técnica
timiento en los contratos sin la aplicación de codificadora y el poder de la autonomía
reglas que son propias de algunas figuras, privada, sin incidir sobre el proceso de razo-
como es el caso de la res integra respecto a namiento y sedimentación de las reglas que
la resolución consensual del contrato, puede son propias de determinadas figuras94. Por lo
generar dificultades en el plano práctico y teó- anterior, se trata de comprender el rol que
rico, puesto que genera el indebido uso de las
el jurista debe desarrollar como intérprete
instituciones del derecho civil, y en la mayoría
y la importancia que asume no solo en la
de los casos, la perversión de algunas figuras
ejercitación lógica abstracta, sino en la indi-
típicas en aras de cumplir con la voluntad de
viduación y la comparación de los intereses
los particulares, que en últimas conduce a la
trasgresión del principio de la buena fe. concretamente percibidos en las relaciones
de la vida social95. Además, es necesaria la
Los códigos modernos extienden el esquema readquisición de un rol fuerte de la doctrina
elemental del contrato, generalizándolo, o to- para que pueda operar como filtro adecuado
mándolo como una convención, o ubicándolo
a la necesaria fijación de los principios y las
dentro de una teoría general del acto jurídico.
reglas, y de esa manera mitigar las deforma-
Este esquema simple de generalización no re-
ciones de las instituciones96.
suelve por sí mismo los problemas que pueden
presentarse con las figuras negociales, como es
el caso de la aplicación de la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en supuestos de
94 El conocimiento histórico de las figuras no elimina
hecho inimaginables bajo la justificación de la la legitimidad de las categorías lógicas construidas
importancia y fuerza de la autonomía privada; durante el periodo del derecho medieval y moder-
por el contrario, pueden generar equívocos en no, sino que ayuda a entenderlas y a tratarlas como
hipótesis de una experiencia jurídica aplicable en
las soluciones en los casos concretos, ya que
una época determinada. Por ello, estar escépticos del
se olvidan las herramientas técnicas y la sensi- estudio de las figuras del derecho moderno desde la
bilidad que proporcionan un análisis integral, historia del derecho, no tiene razón de ser, pues la va-
y por ende se tuerce la función última del riedad de institutos, figuras y conceptos desarrollados
a través de las épocas permiten entender y razonar el
derecho, ars boni et aequi, de ahí la importancia sistema jurídico de una manera integral.
del rol del jurista actual93. 95 C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del
giurista di oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto
romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989,
93 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, Turín, 48.
2011,108. 96 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, cit.,108.

184 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El contrato swap en la experiencia


latinoamericana y peruana

Yuri Tornero Cruzatt*


Doctorando en Comparación Jurídica e Historia Jurídica en la Universidad de Ferrara (Italia)
SUMARIO

1. Interés por el medio ambiente y contemporaneidad con la deuda externa latinoamericana


2. Cambio de política de la banca internacional.
3. El contrato swap
4. Deuda por naturaleza en el Perú

La deuda pública tiene un tratamiento es- Desde un enfoque diverso se puede describir
pecial. El pago de ella pasa por fórmulas la relación Estado y finanzas internaciona-
contractuales de renegociación. Surgen les bajo dos enfoques. Un primer enfoque
entonces situaciones en que el Estado se puede ser descrito en términos de cómo los
desenvuelve como un privado y en las cua- Estados empezaron a endeudarse a partir
les participa –a veces– dentro de una figura de una cierta política pública y de cómo los
jurídica particular: el “contrato swap”. En fenómenos de privatización, y liberalización
este contrato tripartito, el Estado, la Banca del mercado crearon el escenario económico
y las ONG llegan a términos que implican
global propicio para este tipo de contratos
desde cambios de política pública hasta la
swap. El otro enfoque más bien, se refiere a
creación de fondos que sirven de base a
cómo se empodera el sistema de cooperación
las organizaciones gubernamentales, y que
asimismo, sostienen en parte el sistema de internacional a través de las organizaciones no
cooperación internacional. gubernamentales (sociedad civil) en la gestión
del espacio público; es decir, de aquel espacio
político que tenía como protagonistas a los
partidos políticos, exclusivamente, y el lugar
* Se tituló en Derecho en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. En la actualidad realiza el de la cooperación internacional era residual.
doctorado de Comparación Jurídica e Histórico Para que dicho fenómeno acontezca, antes
Jurídica en la Universidad de Ferrara (Italia). Es tiene que haber ha ocurrido un proceso de
asistente de la cátedra de “Sistemi Giuridici” del
profesor Alessandro Somma en dicha Universidad, y empoderamiento económico en sentido glo-
dicta el seminario “Diritto Latinoamericano e Diritto bal. En particular resaltamos aquí un cambio,
dei popoli indigeni”. Recientemente ha realizado un esto es: una nueva concepción de las finanzas
periodo de investigación en el Max-Planck-Institut für
europäische Rechtsgeschicht de Frankfürt- Alemania internacionales sobre cómo relacionar países
(2014). con deuda pública excesiva y acreedores.

186 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Esto es solo un aspecto muy puntual del tema
de la deuda pública. Explicaremos cómo a RESUMEN
partir de los contratos swap la Banca traspasa
la deuda pública de los Estados hacia los En este trabajo se analiza la naturaleza del
Fondos de cooperación internacional, fon- denominado contrato swap, conocido como
dos que van a servir a diversas ONG para su deuda por naturaleza (debt for nature swap),
en tanto instrumento legal del sistema
financiamiento. financiero internacional, utilizado principal-
Asimismo, explicaremos cómo es que salimos mente por los Estados del tercer mundo con
la finalidad de reducir su deuda externa,
de la Guerra Fría, por medio del desarme
implementando en contrapartida determi-
nuclear, y que en un nuevo contexto, las nadas políticas ambientales, con el apoyo
premisas ambientales sirvieron –asimismo– de las ONG. El autor explica el tratamiento
para la implementación de una política internacional de esta figura, describiendo su
exterior distinta, con referencia especial a experiencia aplicativa en Latinoamérica y en
el Perú, y entre otros aspectos, observa que
América Latina por medio del Enterprise for the
su empleo ha sido muy ventajoso para la
Americas Initiative (EAI), de cambiar la deuda reestructuración de deudas soberanas, con
(pública) por naturaleza, de establecer deuda un amplio consenso a nivel internacional.
por equidad, fórmula jurídica contenida en los Indica, además, que es un medio que ha
contratos swap. permitido el crecimiento y fortalecimiento
de la cooperación internacional para causas
Por otro lado, explicaremos cómo – en nuestro ambientales al servicio de las ONG.
país– desde los años noventa se implemen-
taron estas políticas ambientales mediante CONTEXTO NORMATIVO
los contratos swap, tomando la experiencia
previa de Bolivia y, en consecuencia, asu- • Código Civil: Artículo 1353
miendo para sí los nuevos lineamientos del • Código del Medio Ambiente y Recursos
Fondo Monetario Internacional. Se trata de un Naturales: Artículo 142.
cambio de dirección que repercutió sobre las
relaciones entre Estados Unidos y los países PALABRAS CLAVE
latinoamericanos. Comprometía dicho cambio
a los Estados Unidos por ser este uno de los Contrato swap / Sistema financiero / Deuda
mayores inversionistas en dicho organismo externa
internacional. Este cambio se va reflejar a
nivel interno incluso mediante la creación del por el principal país acreedor de la deuda
Código del Medio Ambiente, el cual otorgará externa latinoamericana, Estados Unidos,
el marco de legalidad a los contratos swap como también por la banca internacional, el
en el Perú. Fondo Monetario Internacional , para que por
medio de este contrato, de un lado, se asegura
1. Interés por el medio ambiente y el pago de la deuda externa y de otro lado se
contemporaneidad con la deuda constituyan fondos al servicio de la coopera-
externa latinoamericana ción internacional y de las organizaciones no
El empoderamiento de la sociedad civil en gubernamentales (ONG), con la finalidad de
la defensa del medio ambiente se da por defender la naturaleza y en donde el Estado
diversos factores. Analizaremos solamente se compromete a llevar una cierta política
aquel que se produce de una relación jurídica ambiental en los años venideros, mientras va
contenida en los contratos swaps, conocidos pagando dicho fondo constituido.
como deuda por naturaleza (debt for nature La reestructuración de la deuda pública lati-
swaps) y deuda por equidad (debt for equity noamericana pasó por la firma de los contratos
swaps). Estos contratos son utilizados tanto swaps, los cuales se proponían implementar

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 187


Actualidad

Civil Contratos
programas sociales por medio de las ONG; pro- contratos swaps. Lovejoy critica la idea de
duciendo que el Estado tenga un rol secundario que el incremento de divisas extranjeras, sea
frente al empoderamiento de la sociedad civil la fórmula para salir de la crisis de la deuda
en la gestión del medio ambiente. externa y más bien cree que fortaleciendo
las economías locales de dichos países en-
2. Cambio de política de la banca deudados, se podría más bien solucionar,
internacional de un lado, el ya abrumante problema de la
deuda pública, y de otro, crear a nivel local
En octubre de 1984 el Dr Thomas Lovejoy,
políticas de protección del medio ambiente al
vice-presidente ejecutivo de la ONG World
interior de países considerados por entonces
Wildlife Fund (WWF), escribe en la editorial
del tercer mundo3.
del The New York Times exponiendo la idea
del debt for nature (deuda por naturaleza)1 2. Concordante con esta idea, comenta Steven
Tiempo después, esta misma idea se convirtió Freeland and Ross P Buckley, cómo es que
en una política de estado de los Estados Uni- Lovejoy propone la reducción de la deuda
dos y la citada ONG sería protagonista de la externa en base al canje de deuda pública por
gestión de diversos fondos creados mediante naturaleza teniendo el sistema de créditos y
el rol de las ONG en la gestión de las áreas
naturales4. En sí plantea el fortalecimiento
1 FREELAND, Steven y BUCKLEY, Ross P. “Debt-for-de- de una nueva governance de la sociedad civil
velopment exchanges: using external debt to mitigate
environmental damage in developing countries” en a escala local en materia ambiental frente a
West Northwest Journal of Environmental Law & Policy, la ya criticada idea de la centralidad de la
N° 16, Winter, 2010, p. 77-101. “In October 1984, governance estatal, la cual era considerada
Dr Thomas Lovejoy, then Executive Vice President of ineficiente para una generalidad de gestiones.
the World Wildlife Fund (“WWF”), wrote an opinion
piece for The New York Times that is generally credited Recordemos que esta idea de derecho ambien-
with providing the first public formulation of the tal, por la referencia cronológica mencionada,
debt-for-nature idea. Lovejoy proposed that a deve-
loping country�s external debt be reduced in return se da en un periodo en el cual el mundo está
for it taking steps to address issues of environmental aún en el esquema que orientó la Guerra Fría,
concern and that governments provide tax(…)” es decir, dentro de una polaridad de ideologías
2 Naciones Unidas Comisión Económica para América bastante marcadas. Sin embargo, la idea de
Latina y el Caribe. Debt for nature: a swap whose time
has gone?, NU CEPAL, Nueva York, 2001, p. 4. “The Lovejoy no se puede ubicar dentro de dicho
idea for a DNS was initiated by Thomas Lovejoy,
then with the Washington-based NGO, World Wildlife
Fund (WWF). He, in an op-ed piece in the New York 3 Diario New York Times del 4 de octubre de 1984. Texto
Times, for the first time linked the issues of debt disponible en Polo Universitario de la Universidad de
and deforestation and articulated the rationale for a Boloña.
DNS. He argued that the financial crisis in developing 4 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve-
countries had resulted in disastrous reductions in their lopment exchanges: using external debt to mitigate
already meager environmental budgets. 2 Indeed, environmental damage in developing countries”, cit.,
because of their economic and financial predicament, p. 79. “ Lovejoy proposed that a developing country�s
many developing countries had to put considerable external debt be reduced in return for it taking steps
emphasis on export promotion, which led to increased to address issues of environmental concern and that
exploitation of forest and other natural resources. 3 governments provide tax relief to commercial creditor
However, there could be a hidden demand for the banks for participating in these transactions. Lovejoy
protection of the natural forest cover in these countries emphasised the correlation between developing
that could be made to match the demand for debt country indebtedness and environmental degradation
relief in the LDC. 4 In response to this “coincidence and encouraged environmental NGOs to investigate
of wants” the first DNS was initiated in 1987 by using the developing country secondary debt market
Conservation International, a Washington based to finance conservation projects. He noted that dis-
NGO in respect of Bolivia. There was then a natural counted developing country debt could potentially
expectation that the potential of instruments such as leverage conservation dollars to preserve some of
DNS among other forms of foreign support to protect the world’s most biologically valuable natural areas
the environment would behigh.” while helping countries reduce their external debt.”

188 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
enfoque tradicional del mundo bipolar, sino del país sede de la iniciativa y con el objetivo
más bien como preliminar a la salida de este. de llevar adelante la propuesta mencionada
El enfoque de Lovejov orienta una tempora- supra, la organización del Congreso compro-
lidad: un antes y después. Un antes, como lo metió la presencia de Fernandino Zucconi
hemos dicho, referido a un tiempo dentro de Galli Fonseca primer presidente adjunto de la
la tradicional bipolaridad dominado por las Corte Suprema de Casación (Italia) y realizó el
dos grandes potencias conocidas, y un después, evento en la prestigiosa Accademia Nazionale
donde ubicamos el enfoque de Lovejov, en dei Licei. Hasta la actualidad, como lo hemos
el que cobran espacio las ideas del derecho dicho, no se ha plasmado un organismo de
ambiental y no hay esta bipolaridad. tamaña dimensión. Dicha idea, al momento,
se puede decir, no consiguió el mismo éxito
que sí tuvo la iniciativa de Lovejov.
IMPORTANTE
Regresando al tema del contrato swap. Existe
todo un historial que corresponde a la im-
Por medio (del contrato swap), de
plementación de los contratos swap. Un texto
un lado, se asegura el pago de la
deuda externa; y de otro, se cons- de 1992 registra a Brasil como la primera
tituye fondos al servicio de la coo- experiencia de swap debt for equity (deuda por
peración internacional (…) con la equidad) realizada en 1983 y que, asimismo,
finalidad de defender la naturale- luego de un par de años dicha experiencia
za y en donde el Estado se com- fracasaría6, 7. Debido a esto, y a su aún precoz
promete a llevar una cierta política
ambiental en los años venideros, 6 COLE, Daniel, “Debt-Equity Conversions, Debt-for-
mientras va pagando dicho fondo Nature Swaps, and the Continuing World Debt Crisis”
en Columbia Journal Of Transnational Law, N° 30, India-
constituido. na, 1992, Indiana University Maurer School of Law, p.
72 “Brazil was the first country to establish a plan for
converting debt to equity. Between 1983 and 1987,
Esta idea de Lovejov madura y se hace política debt-equity swaps had reduced Brazil’s net debt to
normativa. Con el tiempo, la toma para sí la foreign banks by an estimated $8 billion. While this is
finanza internacional e influye sobre el trata- more than four times the amount of debt-equity con-
versions transacted under Chile’s successful program,”
miento de la deuda externa latinoamericana, it amounts to only about six percent of the $114.59
es decir, tuvo fortuna. Todas las ideas de de- billion that Brazil owed to foreign banks in 1988.’ In
recho ambiental no tuvieron el mismo rumbo fact, the interest due annually on that debt exceeds
exitoso: por ejemplo, el evento del 21-24 de the total amount of debt converted to equity in Brazil
between 1983 and the end of 1988. Unlike in Chile,
abril de 1989 realizado en Roma, que reunió the amount of Brazilian debt converted to equity did
a cincuenta y cuatro expertos de la materia not even begin to offset new lending. Debt-equity
de treinta diferentes países, titulado: Per un conversion in Brazil did not succeed as a debt pre-
vention tool, let alone a debt reduction tool. Between
eficace diritto internazionale dell´ambiente e the beginning of 1983 and the end of 1988, Brazil’s
per la creazione di un Tribunale Internazionale total external debt increased from $92.2 to $114.6
dell´Ambiente presso l´ONU 5, tuvo un destino billion. Gross national product did, however, steadily
distinto: hasta la actualidad no se ha imple- increase throughout the period, and Brazil’s balance
of trade surplus more than doubled between 1983
mentado tamaña institucionalidad en materia and 1988. Nevertheless, in 1989 Brazil suspended its
ambiental. Dicho evento, como su título lo debt-equity program because of its failure to relieve the
dice, pretendía crear un Tribunal Internacional government’s debt burden and its inflationary impacts;
del Ambiente a nivel de Naciones Unidas. in 1988 alone, debt swaps expanded the Brazilian
money supply by $1.8 billion, “an amount equal to
Para garantizar el compromiso institucional one third of the monetary base.”Brazil’s unfortunate
experience with debt-equity swaps “illustrates why
5 AAVV, Actas del Congreso “Per un Tribunale Internazio- many economists have concluded that the program’s
nale dell´ambiente”, a cargo de Amadeo Postiglione, risks outweigh its purported benefits.”
1 ª ed., Giuffré, Milán, 1990, p.859 7 COLE, Daniel H. “Debt-Equity Conversions, Debt-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 189


Actualidad

Civil Contratos
formulación, en otra fuente se registra a Chile se realizó en Ecuador; este tenía como objetivo
como el primer país en establecer un progra- proteger los parques nacionales y reservas de
ma de tipo swap en 19858. Precisamente, la dicho país, participando las ONG WWF, The
versión más difundida reconoce que en 1987 Nature Conservancy and the Missouri Botanical
en Bolivia9 se daría propiamente un primer Gardens,12 comprando la deuda externa de
swap debt for nature (deuda por naturaleza): este país de US$10 millones por US$1.5 millo-
Conservation International, una organización no nes. Asimismo, en 1987, Costa Rica también
gubernativa con sede en Estado Unidos, firmó usa este mismo mecanismo para convertir su
un acuerdo para cambiar la deuda pública deuda de US$70 millones a US$36 millones
de este país por naturaleza10; el gobierno y comprometerse a desarrollar proyectos de
se comprometió a preservar 3.7 millares de conservación de la naturaleza incluyendo el
acres de bosques y pastizales al interior de la Guanacaste National Park13. Este mismo país,
biosfera Reserva de Beni11. Otro segundo swap en 1989, realizará otro contrato swap con
los Países Bajos con la finalidad de crear un
fondo para la reforestación y el manejo de
for-Nature Swaps”, cit, p. 78 “In 1989, two Brazilian bosques14.
economists, Arno Meyer and Maria Silvia Bastos Mar-
ques, conducted a study that found debt conversions
resulted in a net balance-of-payments loss for their adviser to plan and design the protected areas.xvii For
country; they concluded that debt swaps ultimately its part, Bolivia undertook to provide legal protection
were harmful to Brazil. for the 334,200–acre reserve,xviii and to establish
8 Organisation For Economic co-operation And De- a local currency fund equivalent to US$250,000 to
velopment. Lessons Learnt from Experience with manage and administer these protected areas. Bolivia
Debt-for-Environment Swaps in Economies in Tran- was to contribute US$100,000 of this sum, with the
sition. Disponible en http://www.cbd.int/financial/ remainder to come from the United States Agency for
debtnature/g-debtlessons-oecd.pdf, p. 10, Chile was International Development (USAID).xix Bolivia and a
the first country to establish an institutionalised debt local NGO shared the management of the land, and
equity swap programme in 1985.In this case, com- title to it remained with Bolivia.xx”
mercial debt owed by Chile to a private sector creditor 12 Ibídem, “In 1987, a second debt-for-nature was
was purchased by an investor in the secondary market undertaken, with the WWF, The Nature Conservancy
and then converted into an equity investment in the and the Missouri Botanical Gardens purchasing
country.” US$10 million of Ecuador”s external debt for US$1.5
9 THAPA, Briejesh “Debt-for-nature swaps: an over- million.xxxiii The funds were then assigned to a
view” en International Journal of sustainable Develo- private Ecuadorian conservation group, Fundacion
pment and world Ecology, N° 5, 1998, p. 250 “The Natura (FN).xxxiv Upon conversion, the debt was
first debt –for-nature swap was officially arraged in exchanged at full face value into local currency bonds
1987 between conservation International, a US based in FN”s favour.xxxv The principal amount funded
non governmental organization the government of FN”s establishment,xxxvi and an endowment fund
Bolivia” to support its general activities.xxxvii FN uses the
10 DEACON, Robert y MURPHY, Paul, “The structure of interest generated by the bonds to undertake a diverse
a enviroment transaction: Debt for nature swap”, en range of environmental projects to protect Ecuadorian
Land economics, N° 73, Wisconsin, 1997, p.1-24. national parks and reserves.xxxviii”
11 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve- 13 Ibídem, “In 1987 the Costa Rican „Debt-for-Conser-
lopment exchanges: using external debt to mitigate vation” agreement followed a structure similar to that
environmental damage in developing countries”, utilised in the Ecuadorian swap.xli Within three years,
cit., p. 81. “In 1987, Conservation International (CI), in excess of US$70 million of Costa Rica”s external
a Washington based environmental NGO, bought debt was swapped into local currency bonds (equi-
US$650,000 of Bolivia”s debt in the international se- valent to US$36 million) through the implementation
condary debt market for about US$100,000. Funding of four debt exchanges.”
came from a grant given by a private charitable foun- 14 Ibídem, “Costa Rica, with 12% of its land designated
dation.xiii Under the debt exchange agreement,xiv as national parks or protected biological reserves,
this debt was swapped for shares in a newly establis- represented a prime candidate for debt-for-nature
hed company set up to preserve approximately 3.7 swaps and benefited from early exchanges.liii In the
million acres of forests and grasslands surrounding late 1980s Costa Rica participated in six debt-for-
the Beni Biosphere Reserve in north-eastern Bolivia,xv nature agreements, which retired 6.5% of its national
an area noted for its biological richness.xvi CI agreed debt.liv In January 1989, The Netherlands and Costa
to provide ongoing assistance to Bolivia as „official Rica agreed that the former would purchase US$33

190 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
En 1989, el Gobierno de Estados Unidos au-
toriza a su agencia de cooperación principal IMPORTANTE
USAID a realizar el cambio de deuda por natu-
raleza15 ; así como brindar asesoramiento a los La reestructuración de la deuda
países y un presupuesto propio para dichos pública latinoamericana pasó por
fines16. Poco después, en 1991, el Congreso la firma de los contratos swaps los
de los Estados Unidos aprobó como política cuales se proponían implementar
de Estado para tratar la deuda pública con programas sociales por medio de
los países de Latinoamérica, la Enterprise for17 las ONG; produciendo que el Esta-
do tenga un rol secundario frente
al empoderamiento de la sociedad
million of Costa Rican debt in the secondary debt civil en la gestión del medio am-
market, to be converted into local currency four- biente.
year bonds, equivalent in value to US$9.9 million.
lv Interest was to be calculated at the annual rate
of 15%, and these bonds were held in a trust fund,
administered by both governments, in order to fund
projects in reforestation and forest management.lvi
15 PERVAZE, Sheikh. “Debt-for-Nature Initiatives and
initiatives that reduced debt obligations, allowed for
the Tropical Forest Conservation Act: Status and
Implementation” en Report for Congress, N°11, debt repayments in local currency as opposed to hard
2006, p.5 “In 1989, Congress authorized the Uni- currency, and generated funds for the environment.
ted States Agency for International Development These initiatives, called debt-for-nature swaps, typi-
(USAID) to provide assistance to nongovernmental cally involved restructuring, reducing, or buying a
organizations to purchase the commercial debt portion of a developing country’s outstanding debt,
of foreign countries as part of a debt-for-nature with a percentage of proceeds (in local currency)
agreement (P.L. 101-240; 22 U.S.C. 2282-2286). being used to support conservation programs within
Several nongovernmental organizations participa- the debtor country. Most early transactions involved
ted in debt-for-nature swaps with financial assis- debt owed to commercial banks and were administe-
tance from USAID; however, specific information red by nongovernmental conservation organizations
on funds given by USAID to support three-party and referred to as three-party swaps. Since 1987,
debt-for-nature swaps is not available.” three-party transactions have generated more than
16 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve- an estimated $140 million in local currency for
lopment exchanges: using external debt to mitigate conservation projects, as a result of the purchase of
environmental damage in developing countries”, cit., approximately $170 million in debt (face value) for
p. 81, p.12. “In 1989, the United States Congress approximately $49 million. Other debt-for-nature
passed the Environmental Protection Assistance Act initiatives involved official (public) debt and were
(„GEPA‟), lxxxvii which established funding and administered by creditor governments directly with
support for additional USAID debt exchange activities. debtor governments (termed bilateral swaps).
lxxxviii The GEPA did not authorize the United States
In the early 1990s, the United States restructured,
to participate in bilateral debt reduction (second
and in one case sold, debt equivalent to a face value
generation exchanges), but instead authorised USAID
to grant funds to environmental NGOs to purchase of nearly $1 billion owed by Latin American coun-
secondary market debt to be utilised in first generation tries; these transactions were authorized by Congress
debt-for-development exchanges. lxxxix To minimise as part of the Enterprise for the Americas Initiative
sovereignty concerns, the legislation prohibits the (EAI), which broadened the scope of debt swaps
United States government from taking title to, or to include a number of social goals. Nearly $178
an interest in, land within a recipient country as a million in local currency for environmental, natural
condition of the transaction.xc By 1998, USAID had resource, health protection, and child development
provided US$95 million to environmental NGOs for projects within debtor countries was generated
the acquisition of US$146 million of external deve- from these swaps. The model for debt-for-nature
loping country debt, which was subsequently used in initiatives, outlined in the EAI, was expanded in the
debt exchange transactions.xci” Tropical Forest Conservation Act (TFCA) to include
17 PERVAZE, Sheikh. “Debt-for-Nature Initiatives and countries around the world with tropical forests. Un-
the Tropical Forest Conservation Act: Status and der this program, debt can be restructured in eligible
Implementation” cit. “In the late 1980s, extensive countries, and funds generated from the transactions
foreign debt and degraded natural resources in deve- are used to support programs to conserve tropical
loping nations led to the creation of debt-for-nature forests within the debtor country.”

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 191


Actualidad

Civil Contratos
the Americas Initiative (EAI)18, 19, 20. Con dicho pública para afrontar la reestructuración de la
acto, oficializaba el tratamiento de la deuda deuda externa de cada uno de los países lati-
noamericanos mediante la fórmula deuda por
18 THAPA, Briejesh “Debt-for-nature swaps: an over- naturaleza o deuda por equidad, fórmula con-
view” cit.,p. 15. “The US implemented the Baker tenida en los contratos swap. Fórmula jurídica
Plan, the Brady Plan, and the Enterprise for the que le va a servir para los acuerdos de 1993
Americas Initiative (EAI) in the late eighties to help
stimulate economies of developing countries. The con países como Chile, El Salvador, Argentina,
strategy was to negotiate some form of debt relief so Bolivia, Colombia, El Salvador, Jamaica, Perú y
that economic progress could be rejuvenated, and Uruguay, convirtiendo de US$875 millones de
also for the encouragement and implementation of deuda pública a US$154 millones de fondos
new lending practices. Some success was marginally
experienced, however the EAI is still in operation de protección del medio ambiente21. Dicha
and is gaining momentum (Thapa 1998). There Enterprise for the Americas Initiative representa
is a positive correlation between the debt crisis of el nuevo cambio de dirección que en un inicio
the early 1980s and environmental degradation in
hacíamos referencia. En materia contractual
developing countries (Greener 1991). This is largely
attributed to the austerity programs mandated by the y de las obligaciones, a nivel de un estudio
International Monetary Fund (IMF) and the World histórico de la deuda pública se trata de un
Bank which severely affected tropical forests as wood documento importante a revisar.
was exported to generate revenue and the lands were
used to cultivate cash crops.”
19 PRIYA, Alagiri “Give Us Sovereignty Or Give Us Debt:
Debtor Countries’ Perspective On Debt-Fornature
IMPORTANTE
Swaps”, en The American University Law Review, N°
41, Washington,1992, p.492. “Indeed, in response Lovejoy critica la idea de que el in-
to years of economic crisis in Latin America, on Sep-
tember 14, 1990, the President of the United States
cremento de divisas sea la fórmula
introduced to Congress the Enterprise for the Americas para salir de la crisis de la deuda
Initiative Act of 1990 (Initiative Act), a proposal which externa y más bien cree que for-
largely relies upon debt-for-nature swaps.38 Key taleciendo las economías locales
provisions of the bill permit (DCs) to reduce outs- de dichos países endeudados, se
tanding debt through investments in environmental
reform. 39 The plan provides for the establishment podría más bien solucionar, de un
of an environmental fund into which organizations lado, el ya abrumante problema de
dedicated to DC environmental preservation place la deuda pública, y de otro, crear
local currency payments.40” a nivel local políticas de protección
20 Naciones Unidas Comisión Económica para América del medio ambiente al interior de
Latina y el Caribe. Debt for nature: a swap whose time
has gone?,cit, p. 8 “ The conversions that have taken países considerados por entonces
place through the United States Enterprise for the del tercer mundo.
Americas Initiative (EAI) and the Swiss Debt Reduction
Facility amply surpass the aggregated commercial debt-
for-development and debt-for-nature swaps carried out Posteriormente, en 1998 ampliará dicha
until 1994 (see Table 1). As part of the EAI in 1990, política a otros países mediante la Tropical
the United States joined the second-generation swap
program. Up to 12 billion dollars in government loans
could potentially be available for debt reduction or
cancellation. Enhanced environmental cooperation was 21 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve-
one of the stated goals of the EAI for Latin America and lopment exchanges: using external debt to mitigate
the Caribbean. Due to legal and congressional delays environmental damage in developing countries”,
EAI had a slow start, but by the middle of 1992, the cit., p.12 “By 1993, the United States had signed
EAI had reduced the official debt of Bolivia, Chile and EFAs with Chile, El Salvador, Argentina, Bolivia,
Jamaica with the United States by 26.3 million dollars. Colombia, El Salvador, Jamaica, Peru and Uruguay,
During 1993 Chile, Colombia, El Salvador, Uruguay, resulting in US$875 million of debt being converted
Argentina and Jamaica benefited from an additional into the local currency equivalent of US$154 million
90 million dollars in debt reduction. However, since of environmental protection funding.xcv The program
then further disbursals have been caught in the cross allowed for the funding of a wide range of activities,
fire between the Clinton administration and a subcom- from conservation to education and from agriculture
mittee of the Congress.” to sustainable development projects.xcvi”

192 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Forest Conservation Act 22. La página web Como vemos es clara la convergencia entre
de la agencia norteamericana incluye tres reducción de la deuda y por otro lado el for-
beneficios fundamentales del Tropical Forest talecimiento de la sociedad civil, y asimismo
Conservation Act: las nuevas oportunidades derivadas de un
cambio de deuda por naturaleza.
“(…)
Al respecto de este último instrumento jurídi-
- Conservación forestal y redirección de la deuda
co24 se puede decir que sirvió para fortalecer
- Mejores oportunidades
económicamente a las organizaciones no gu-
- Fortalecimiento de la sociedad civil (….)23
bernamentales conocidas como sociedad civil;
creando así un panorama político muy distinto
22 USAID. “Financing Forest Conservation: An Overview respecto de aquel constituido por los partidos
Of The Tropical Forest Conservation Act”. Disponible políticos en los años setenta como ochenta.
en [http://www.usaid.gov/biodiversity/tfca] “Best
known for enabling “debt-for-nature” swaps, the Así, accedieron a un mayor capital gracias a la
Tropical Forest Conservation Act (TFCA) of 1998 creación de estos fondos. Entonces, queremos
offers eligible developing countries options to relieve decir que el protagonismo de la sociedad civil,
certain official debt owed the U.S. Government while en su historial, tiene un fundamento econó-
at the same time generating funds in local currency
to support tropical forest conservation activities. In mico, esto es, el crecimiento y fortalecimiento
addition to conserving forests and relieving debt, de la cooperación internacional al servicio de
TFCA is intended to strengthen civil society by creating
local foundations to support small grants to NGOs
and local communities. The program also offers a to community and other non-governmental groups
unique opportunity for public-private partnerships build grass-roots capacity to complement government
and the majority of TFCA agreements to date have sponsored activities. (….)”.
included funds raised by U.S.-based NGOs. TFCA 24 FREELAND Steven y BUCKLEY Ross, “Debt-for-deve-
is implemented through bilateral agreements with lopment exchanges: using external debt to mitigate
eligible countries. As of July 2013, approximately environmental damage in developing countries”,
$223 million in congressionally appropriated funds cit., p. 13. “The next legislative initiative to promote
have been used to conclude 19 TFCA debt treatment debt-for-nature exchanges was the Tropical Forest
agreements with 14 countries. These deals will gene- Conservation Act 1998 (US) (TFCA). It is modelled
rate over $326 million for tropical forest conservation on the EAI, but is not restricted to Latin American
in these countries over the life of the agreements and Caribbean Countries and extends to any nation
from their rescheduled debt payments alone. (… ) with a tropical forest of global or regional significance.
TFCA is modeled after the successful Enterprise for The TFCA provides for grant funds, whereby funds
the Americas Initiative (EIA) established by former invested in Tropical Forest Funds, overseen by NGOs
President Bush in 1991 to enable Latin American and and community groups, are distributed through grants
Caribbean countries that moved to open investment to implement chosen conservation projects.xcvii
regimes to redirect a portion of their debt payments The TFCA provides for three types of debt exchanges
from the U.S. Government into a local fund to support – debt reductions, debt-buy-backs and debt swaps.
the environment and child survival and development.. Under the TFCA, the United States can establish
The EAI program is inactive in terms of negotiation partnerships with NGOs who are able to provide addi-
of new agreements. The last such EAI agreement was tional funding for debt reductions.xcviii As of 2007,
signed with the government of Peru in 1997. Of the a range of NGOs, primarily The Nature Conservancy
original eight EAI agreements, four have expired: (TNC), CI and the WWF, had contributed more than
Chile (2005), Uruguay (2007), Bolivia (2013) and $9.6 million to transactions implemented under the
Argentina (2013). The four remaining EAI Funds TFCA.xcix To date, fourteen TFCA agreements have
are functioning well and have additional accounts been conducted in twelve countries, which will ge-
capitalized through the TFCA program: Colombia, El nerate more than US$188 million for tropical forest
Salvador, Jamaica and Peru.” conservation.c With the implementation of a second
23 Ibídem. “(…) Forest Conservation and Redirection of agreement with Peru, announced in late 2008, Peru
Debt: Resources that once went to the U.S. Government will become the largest beneficiary, with more than
for debt payments remain in the host-country economy US$35 million generated for conservation activities.
and are re-directed to local organizations that undertake ci Under TFCA agreements, an estimated 136 million
forest conservation activities. Leverage Opportunities: acres of tropical forests have been preserved.cii The
Participation of third parties under the debt-swap option success of the legislation has led to expressions of
increases the amount of funds available to treat debt and/ interest from Brazil, Peru and Kenya to participate in
or support the trust fund. Stronger Civil Society: Grants the initiative.ciii”

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 193


Actualidad

Civil Contratos
las ONG, y en específico de las causas ambien- ña la deuda pública mediante contratos swaps:
tales, que se da por medio, en este caso, del “debt for nature, debt for aid, debt for equity, or
instrumento jurídico contrato swap. other local currency debt swaps”. Esto va a tener
repercusiones mediatas con la negociación
tenida con los países de Polonia27 y Egipto.
IMPORTANTE
3. El contrato swap
El protagonismo de la sociedad
civil, en su historial, tiene un fun- El contrato tiene tres partes: el gobierno
damento económico, esto es, el deudor, la banca acreedora y una ONG28,
crecimiento y fortalecimiento de la
cooperación internacional al servi- report, 1993. In September 1990 the Paris Club
cio de las ONG, y en específico de agreed on the principle of reducing official bilateral
las causas ambientales, que se da debt through clauses stipulating the conversion of part
por medio, en este caso, del instru- of the obligations into local currency. The so-called
Houston terms for lower middle-income countries
mento jurídico contrato swap. allowed each creditor to engage in such conversions
on a voluntary basis up to 100 per cent of a debtor
country’s concessional debts and up to 10 per cent of
El contrato swap tuvo aceptación en la banca its non-concessional debts or $10 million (exceptio-
internacional, por ejemplo, en el año 1990 en nally $20 million), whichever was the higher. These
el Club de París —que reúne a acreedores— conversions include debt-for-nature, debt-for-aid,
debt-for-equity, or other local currency debt swaps.
se autoriza a sus miembros por primera vez a
These provisions have been extended to low-income
vender o donar sobre la base de deudas por countries and the exceptional cases of Poland and
swaps25. En setiembre del año noventa, el Club Egypt. So far, clauses allowing for the conversion of
de París adopta una nueva política conocida official bilateral debt have been included in more
than 30 Paris Club rescheduling agreements.”
como Houstom Terms26 según la cual se redise-
27 Ibidem, p. 81 “On June 11, 1991, then Polish Prime
Minister Jan Krzystof Bielecki proposed to the Paris
25 COLE, Daniel H. “Debt-Equity Conversions, Debt-for- Club the “world’s largest debt-for-nature exchange
Nature Swaps”, cit, p. 80. “Late in 1990, the Paris scheme,” which would reduce Poland’s debts to
Club, a consortium of Western creditor countries, Western governments by an additional ten percent,
authorized its members for the first time to sell or thereby generating an estimated $3.1 billion over
donate debts for swaps.22 Almost immediately, eighteen years for an internationally monitored
the Bush Administration announced plans to retire environmental protection fund. Over its first three
Latin American debt obligations in exchange for years, the plan would produce $120 million annually
conservation. 122 Environmental Protection Agency for environmental protection in Poland; the amount
Chief William Reilly expects this plan to mobilize up would rise to $300 million per year for the remaining
to $100 million a year for conservation.2 3 Thus, in fifteen years of the program.’49 Admittedly, Poland’s
a single year, the United States government alone situation is politically unique; Western governments
conceivably could retire as much foreign debt as all have a special stake in facilitating Poland’s successful
the debt-for-nature swaps undertaken up to 1990. transition from socialism to capitalism. In the long
The benefit from sovereign creditor-funded debt run, however, they may find they have just as much
swaps would increase tremendously if other Paris to gain from ending the debt crisis in Africa and Latin
Club members- such as Germany, Great Britain, France America.”
and Japan, each of whom hold billions of dollars in 28 PERVAZE, Sheikh. “Debt-for-Nature Initiatives and
debt obligations of Latin American, Eastern European, the Tropical Forest Conservation Act: Status and Im-
African, and other countries-followed the lead of the plementation” cit., p.4. “Three-party debt-for-nature
United States. The German government, for example, swaps, involving nongovernmental organizations such
has already agreed to retire $60 million in Polish as The Nature Conservancy and Conservation Interna-
debts to finance environmental assistance programs. tional, were the first debt-for-nature agreements to be
24 With debt donations from sovereign creditors, formed. In a three-party swap, a conservation group
debt-for-nature swaps can be expected to proliferate, purchases a hard currency debt owed to commercial
greatly benefitting the environment and retiring truly banks on the secondary market or in some cases a
significant amounts of debt” public (official) debt owed to a creditor government
26 Ibídem, p. 183 “United nations conference on trade at a discounted rate compared to the face value of
and development.Geneva. Trade and development the debt, and then renegotiates the debt obligation

194 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
mediante la cual se crea un fondo ambiental. Si el país endeudado no puede pagar comple-
Existen dos tipos de contratos swap; uno, tamente su préstamo en un futuro próximo, el
banco puede vender la deuda en el mercado
público: y otro, privado29. Al respecto, Sara
secundario.
González Fernández y Juan Mascareñas Pérez-
Una organización no gubernamental adquirirá
Íñigo explican los dos tipos de intercambio la deuda reducida y la ofrecerá al país en-
que ocurren en un contrato swap: 30 deudado a cambio de la conservación de un
“Hay dos tipos de intercambio deuda por natura- recurso natural. Como la ONG ha comprado
leza que pueden presentarse de forma aislada o la deuda a un precio más bajo que su valor
combinada: nominal, en numerosas ocasiones perdonará su
• Deuda comercial privada: El primer caso implica parte de deuda. Además, la cantidad pagada
que un país en vías de desarrollo tenga una que servirá para la protección de estos recursos
deuda con un banco comercial de ámbito estará en moneda local.
internacional. • Deuda pública o bilateral: Un país acreedor
cancela la deuda debida por el país deudor. A
cambio éste último está de acuerdo en apartar
with the debtor country.2 The debt is generally sold
una cantidad predeterminada de los fondos
back to the debtor country for more than it was pur-
chased for by the NGO, yet less than what it was on de la contraparte en moneda local para su
the secondary market. The proceeds generated from utilización en la preservación de la naturaleza.
the renegotiated debt, to be repaid in local currency, Un swap deuda/naturaleza va mucho más allá
are typically put into a fund that often allocates grants de la estricta operación financiera porque es
to local environmental organizations for conservation un proceso que incluye el uso del producto
projects (see Figure 1). In these cases, the fund is de la conversión de la deuda; la utilización de
administered by the conservation organization, repre- estos fondos suele ser más complicado que la
sentatives from local environmental groups, and the operación financiera en sí misma. Además,
debtor government. Money to buy the debt initially
los fondos recaudados por este procedimiento
may come from the nongovernmental organization,
son mucho más grandes que la capacidad de
governments, banks, or other private organizations.”
absorción y gestión de la mayoría de las ONG”.
29 Naciones Unidas Comisión Económica para América
Latina y el Caribe. Debt for nature: a swap whose Normalmente los contratos swap son nego-
time has gone?,cit, p.5 ciados en momentos de reestructuración de
“In practice, two kinds of DNS have been agreed
upon. These can be broadly classified as “private la deuda soberana31, el sistema se presenta
swaps” and “public swaps”. A typical private swap como ventajoso para dicho objetivo y tiene
involves three participants: (a) an international or- mucho consenso a nivel internacional 32.
ganization, usually a conservation organization that
usually initiates the process, and agrees to purchase
part of the LDC’s international debt at a discounted 31 Organización para Economía la Cooperación y el
price in the secondary market; (b) the second party Desarrollo, Lessons Learnt from Experience with Debt-
is a national conservation organization (NGOs) which for-Environment Swaps in Economies in Transition,
may be linked to the international conservation orga- OECD, París, 2007, p. 7, disponible en http://www.
nization in the developed country. This second party is cbd.int/financial/debtnature/g-debtlessons-oecd.pdf].
primarily responsible for implementing environmental “Debt swaps are normally negotiated in the context
action; (c) the third party to the swap is one or more of debt restructuring. Debtor countries qualify if they
governmental agencies in the host developing coun- are heavily indebted (according to IMF standards),
try. The first such agency is the central bank of the de- if they have exhausted other more favourable debt
veloping country. The central bank agrees to convert relief instruments (e.g. unconditional debt relief), and
a portion of the country’s external debt to domestic if they can convince creditors that they are capable
currency obligations and specifies an upper limit to of allocating a sustainable part of the resources that
such conversions. It also agrees on an exchange rate have been budgeted for debt repayment to finance
for these conversions. A second governmental agency domestic projects which will yield significant environ-
involved is normally the Ministry of Finance of the mental benefits at national, regional, or global level.”
LDC. This agency expresses a willingness to receive 32 Ibídem., p. 7. “Recent changes in the international
and channel international assistance and to oversee community create a window of opportunity for the
and regulate the ent p. ire transaction.” development of debt-for-environment (or nature)
30 GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, Sara y MASCAREÑAS swaps (DFES). First, the international community has
PÉREZ-ÍÑIGO, Juan. “Los swap deuda/naturaleza: become more supportive of the debt reduction for
estado del arte”, en Revista de economía mundial, N° low-income countries. There is a momentum sup-
18, 2008, p.234. porting debt cancellation in these countries. Second,

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 195


Actualidad

Civil Contratos
Actualmente para el proceso de negociación con los países latinoamericanos, entre ellos,
se usa The Good Practices for Public Environ- el Estado peruano.
mental Expenditure Management developed
En marzo de 1991, en los documentos pre-
de la OECD.
paratorios para un encuentro de las Naciones
En 1996, mediante la iniciativa The Heavely Unidas, el representante peruano ya hacía
Indebted Poor Countries (HIPC) el Fondo referencia del tratamiento de la deuda pública
Monetario Internacional y la banca mundial y cómo afrontar la problemática medioam-
identificaron cuarenta países, la mayoría del biental teniendo en cuenta el contrato swap.
Sub-Sahara África, como potenciales de su Así, el representante peruano sugiere que
política de debt relief. Asimismo, a varias de para el Action Plan for the Environment34 es
las exrepúblicas se las organizaron según la esencial desarrollar programas específicos y
iniciativa CIS. que en relación a la deuda externa de los
países de la región, el contrato swap de deuda
Otra variante del contrato swap es la debt for
por naturaleza serviría para cambiar —incluso
development, desarrollada por UNIFE33, cuyo
para orientar— a los países; en nuestros pa-
objetivo se propone en sí fomentar el desa-
labras, cambiar la política normativa hacia la
rrollo. Más adelante también citamos el caso
conservación del medio ambiente35.
de la deuda por eliminación de la pobreza
que, por ejemplo, se realiza mediante un swap Esta política global hasta aquí descrita va a
firmado entre Perú e Italia. afectar nuestro ordenamiento jurídico interno.
Así Sara Maduño36 explica cómo a nivel de
4. Deuda por naturaleza en el Perú
Las nuevas políticas mencionadas del Fondo 34 NNUU – Comisión Económica para América Latina y el
Caribe, “Report of the Latin American and Caribbean
Monetario Internacional afectaron la relación Regional Preparatory Meeting For The United Nations
Conference On Environment And Development “
environment has risen in the international political Ciudad de Mexico 4-7 Marzo del 1991, p. 23 y 24,
agenda, as is illustrated by major concerns for climate “115. The representative of Peru stressed that the
change and energy efficiency. Third, the Paris Club Action Plan for the Environment in Latin America and
of creditors have accumulated experience with DFES the Caribbean should be an essential mechanism for
mechanism, which makes such transactions feasible determining the resources which could be allocated
in the future.” to s p e c i f i c programmes. 116. …”
33 COLE, Daniel H. “Debt-Equity Conversions, Debt-for- 35 Ibídem., p.24 “In Peru the following proposals were
Nature Swaps”, cit, p. 81 “Moreover, the entrance of considered as having priority ..a) In relation to the
sovereign debtors into the swap market almost cer- heavy external debt burden faced by the countries
tainly will fuel other kinds of public benefit-oriented of the region and the proposal for debt-for-nature
debt conversion schemes. One such scheme is the swaps, a more effective variant was suggested: the
“debt-for-development” swap, 127 which promotes direct swap of external debt for amounts which each
health-care, educational and other developmental country would invest from i t s budget in projects and
programs in needy debtor countries. In a debt- actions for conservation and development.”
fordevelopment swap, a creditor bank or sovereign 36 MADUÑO, Sara, “Debt for nature’ marauders target
creditor sells or donates debt paper to a nonprofit Peru and Brazil” en Executive Inteligence Review. N°
international organization, such as UNICEF or CARE, 43, vol. 17, 1990. “Peru has already taken the first
that already operates programs in the participating step: On Sept. 8, the government of President Alberto
debtor country. For example, UNICEF annually spends Fujimori decreed a new “Environment and Natural
$3 million on programs it operates in Mexico. Under Resources Code,” whose Article 142 authorizes
a debt-for-development arrangement, UNICEF could debt-for-nature swaps. Brazilian debt negotiator Jorio
use those funds to purchase Mexican debt paper Dauster informed Brazil’s creditor bank Oct. 10 that
steeply discounted on the secondary market. 128 Brazil will add debt-for-nature to its menu of debt
Then, UNICEF would sell the debt paper back to the renegotiation options, the Financial Times of London
Mexican government at face value or slightly less reported. Colombia’s Development Minister Ernesto
in local currency. Any amount paid by the Mexican Samper Pizano declared Oct. 8 that “the Colombian
government in excess of the secondary market price government is thinking of allocating a substantial
would provide UNICEF with a larger operating budget part of its debt towards an integral program for the
for its programs in that country.’29”. preservation of the Colombian Amazon region.”

196 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
normativa interna, el Perú mediante el nuevo, N.º 26154, emanado por el autodenomina-
Código del Medio Ambiente y de los Recursos do Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Naturales habría adoptado en su artículo 142 Nacional de Alberto Fujimori.
la figura de los Convenios de conversión de
Bajo el programa Fund’s Rights Accumulation
deuda pública externa en donación, cuyo texto
Programme (RAP)39 –un nuevo sistema para
es el siguiente:

“Artículo 142. CONVENIOS DE CONVERSIÓN instituciones públicas y privadas involucradas en la


DE DEUDA PUBLICA EXTERNA EN DONACIÓN. gestión de áreas naturales protegidas.”
Los Convenios de Conversión de Deuda Pública 39 NNUU - Comisión Económica para América Latina y
Externa en Donación regulados por el Decreto el Caribe. Debt for nature: a swap whose time has
Supremo 80-90-EF al que se reconoce fuerza de gone?,cit, p.181 “In 1990-1991, IMF and the World
ley, destinados a proyectos de desarrollo agrario, Bank adopted new approaches for large protracted
conservación del medio ambiente y recursos natu- arrears. Under the Fund’s Rights Accumulation
rales, educación ambiental e investigación y ciencia Programme (RAP) and a similar arrangement at the
y tecnología relacionadas al medio ambiente, World Bank, countries accumulate rights towards
podrán ser celebrados por la entidad donante, la future disbursements up to the equivalent of arrears
entidad beneficiaria, nacional y el Estado, cuando outstanding at the outset of the programme. Such
los títulos de deuda pública materia de la opera- accumulation is contingent upon sustained perfor-
ción sean adquiridos por la entidad donante en el mance during the multi-year programme. By April
mercado secundario”37. 1993, RAPs had been agreed for Peru, Sierra Leone
and Zambia, and the World Bank scheme had been
Dicho texto normativo se aprueba tenien- applied to Guatemala, Nicaragua, Panama, Peru and
Sierra Leone. The experiences of Peru and Zambia
do en cuenta los futuros compromisos que are described in box 18. (….) The success of the new
podría tener el Perú frente a los organismos approach in Peru may not be repeated in other cou-
financieros internacionales, es decir, abre un ntries (see box 5). RAP performance requirements are
front-loaded, but the financing is back-loaded. This
canal normativo para que el Estado peruano
is at odds with the Fund’s own policy of matching
implemente contratos swap de deuda por adjustment and financing.202 Even if the RAP is
naturaleza. improved along the lines described above, the lack
of positive net transfers from IMF and the World Bank
can put excessive demands on other donors, make
DATO programmes less growth-oriented in design and im-
plementation, and undermine countries’ commitment
to implementation. Stronger debt relief measures may
El contrato swap tuvo aceptación be needed if current RAPs fail.
en la banca internacional, por In April 1991, Zambia was the first country to benefit
from IMF’s Rights Accumulation Programme (RAP)
ejemplo, en el año 1990 en el Club for SDR 837 million, although it had to repay $125
de París se autoriza a sus miembros million of IMF arrears using aid resources and thus
por primera vez a vender o donar make the RAP feasible. It also cleared World Bank
sobre la base de deudas por swaps. arrears up-front with conventional methods, partly
with bilateral support and the rest with a bridge
loan from the Bank of England. This made possible
new World Bank adjustment credits, which enabled
Obedece a esa misma política la creación del
Zambia to repay immediately the bridge loan. Peru
Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas used new procedures with both the World Bank and
(Profonanpe)38 creado mediante Decreto Ley IMF. In July 1991, the World Bank applied its new
arrears strategy to Peru and, during the first half of
1992, approved three adjustment loans totalling $1
37 Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, billion. In September 1991, IMF approved a RAP of
Decreto Legislativo N.º 613 Publicado: 08-09-1990. SDR 610 million. Peru made rapid progress in meeting
38 PROFONANPE. Presentación. Disponible online en the conditions in the Fund and Bank programmes. By
[http://www.profonanpe.org.pe/index.php/es/#] December 1992 it had successfully completed the RAP
“Profonanpe se ha consolidado como una de las and fulfilled the Bank’s adjustment conditions, and in
herramientas financieras más importantes para la March 1993 it became the first country to clear mul-
conservación de la diversidad biológica del Perú, tilateral arrears under the new approach. To that end,
luego de casi veinte años de exitoso funcionamiento it used short-term bridging credit extended jointly by
institucional y el trabajo conjunto realizado con the United States Treasury and Japan’s Eximbank to

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 197


Actualidad

Civil Contratos
el pago de la mora de la deuda externa–, el Para profundizar sobre el tema se puede re-
cual tiene por objetivo el cobro de la deuda visar el acuerdo entre el Gobierno de Estados
con gran atraso: “In 1990-1991, IMF and the Unidos y el Perú –Agreement Between The
World Bank adopted new approaches for large Government of The United States of America
protracted areas”; bajo esa nueva fórmula, el And The Government Of The Republic Of Perú
Perú ajustó su plan de pagos hasta que en Regarding A Debt-For-Nature Swap– en el
marzo de 1993, se convirtió en el primer país 2002, el cual involucra a tres organizaciones
en eliminar los atrasos multilaterales en el marco no gubernamentales: The Nature Conservancy,
del nuevo enfoque. Según esta fuente, este The World Wildlife Fund, Inc. and Conservation
proceder abriría nuevamente el crédito del International Foundation41; así como un re-
Fondo Monetario Internacional al Perú, lue- ciente caso sobre la firma de un acuerdo del
go de siete años. En esta etapa, el programa Gobierno italiano con el Perú, pero en el que
peruano se comparó con el de Zambia que el swap no es en sí deuda por naturaleza sino
implicó el pago del tres por ciento del PBI a sobre el trato de la pobreza42.
la deuda externa40.
En conclusión, podemos sintetizar, que el
contrato swap deuda por naturaleza se ade-
clear Fund arrears.” cúa a una nueva etapa del sistema financiero
40 Ibídem., p.181. “This made possible an arrangement internacional que sirve, a su vez, de indicador
with IMF under the Extended Fund Facility (EFF) - the para la inserción crediticia del Perú que sigue
first credit by IMF to Peru in seven years. Most of the
first tranche of the EFF loan was used to pay back the
bridge loans. Peru also cleared its World Bank arrears for 1991 and $500 million for 1992, compared
through bridging finance from the same sources, to imports averaging $3.8 billion. Japan provided
which immediately activated World Bank credits. The most of these funds, followed by the United States,
bridge loans were repaid with funds from the three the Netherlands, Switzerland, Sweden and France.
World Bank loans approved in 1992 The designs of the Zambia’s programme was much more dependent on
two RAPs were very different. First, the Peruvian pro- donor aid: $750 million a year for 1991 and 1992,
gramme was considerably shorter than the Zambian equivalent to about half of imports. Both countries
one (18 months and 36 months, respectively, for the suffered shortfalls in donor disbursements. Disburse-
RAP; 27 months and 45 months including the pre-RAP ments from the support group to Peru fell below the
IMF-monitored programme). This, in turn, reflected country’s net transfers to multilateral institutions.”
smaller arrears compared with IMF quotas (200 per 41 Agreement Between The Government of The United
cent, compared to 300 per cent) and Peru’s better States of America And The Government Of The Re-
adjustment record during the pre-RAP period. Second, public Of Perú Regarding A Debt-For-Nature Swap.
Zambia’s programme was less growth-oriented in “Further recognizing the role played by The Nature
design. Though both programmes foresaw an annual Conservancy, the World Wildlife Fund, Inc. and
GDP growth of 3 per cent, the Peruvian programme Conservation International Foundation in tropical
envisaged steep increases in external financing and forest protection in Perú, and the success of non-
imports, while Zambia’s programme envisaged falling governmental organizations in Perú in conserving and
imports and net external finance. managing tropical forest land in Perú,”
The Peruvian Government showed strong commitment 42 II Agreement debt-for-development swap between
to the programme, implementing all of the IMF targets the Government of Italy and the Government of Peru
and the World Bank structural measures three months signed on the 4th of January 2007. Disponible en
ahead of schedule. In 1991, GDP grew for the first [http://www.cooperazioneallosviluppo.esteri.it/pdgcs/
time in several years, but declined again in 1992 as Documentazione/Valutazioni/2013-12-10_II%20
a result of a severe drought. The Zambian Govern- Agreement%20on%20Debt%20for%20Develop-
ment failed to implement many of its IMF targets ment%20Swap%20Peru_ENG.pdf.”Disciplines the
and World Bank structural adjustment conditions in conversion of 72 million USD and accumulated
1991, reflecting partly the holding of a multiparty interests of aid credits between Italy and Peru aimed
election. The new Government is firmly committed to alleviate Peruvian debt and provide poverty relief.
to adjustment and has made major progress in this Similarly to the I Agreement on debt-for-development
regard, but success in stabilizing the economy has swap between the two countries, the resources gene-
been more limited. rated are channeled and managed by a counterpart
Financial support from bilateral donors differed fund -the Italian-Peruvian Fund- entrusted to select
dramatically in relative size. For Peru, the support development projects according to the principles and
group of bilateral donors provided $422 million guidelines agreed between the Parties”.

198 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
los parámetros — en algunos momentos— tales, mencionadas supra, en específico, son
cambiantes del Fondo Monetario Internacional consideradas inicialmente para la firma de un
y del Banco Mundial. Asimismo, presentamos acuerdo entre el Gobierno de Estados Unidos
cómo tres organizaciones no gubernamen- y el Perú.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 199


Actualidad

Civil Contratos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma del estipulante en un contrato
por adhesión?

CONSULTA
Se inicia un proceso de ejecución para el cobro de un monto adeudado
por concepto de un contrato de tarjeta de crédito. El cliente se muestra
renuente al pago, a pesar de haber firmado una “solicitud de afiliación
a la tarjeta de crédito” (contrato por adhesión) e inclusive haber hecho
uso de ella. Sin embargo, en el procedimiento, el cliente plantea en su
defensa que el contrato celebrado con la empresa es inválido por falta de
consentimiento, al no haber sido firmado por la actora. Se nos consulta
sobre la invalidez del contrato de tarjeta de crédito celebrado.

El presente versa sobre uno de los contratos observar, solo hace referencia a la voluntad
más importantes en la economía moderna: del adherente, ello no es óbice para enten-
el contrato por adhesión. Como lo ha seña- der que de por medio esté la voluntad del
lado la doctrina, los contratos por adhesión estipulante, como requisito ineludible para
surgieron “de los grandes monopolios y de el perfeccionamiento de un contrato según el
empresas que controlan la provisión de bienes propio Código Civil. La omisión de la voluntad
y servicios indispensables, bien sea a secto- de una de las partes –a pesar de ser esta un
res de la economía o bien a la colectividad contrato por adhesión– producirá, entonces,
en general, ha dado lugar al nacimiento de indefectiblemente la nulidad del contrato2.
una contratación compulsiva, en la que no
En cuanto a si el estipulante en el caso plan-
se escucha a la contraparte y se le coloca,
teado manifestó su voluntad para la forma-
precisamente por el estado de necesidad en
ción del consentimiento a pesar de no haber
que se encuentra, en la situación de aceptar
firmado el contrato de tarjetas de crédito,
los términos del proveedor”1.
El artículo 1390 del Código Civil señala que 2 En esa misma línea, fue errado un pronunciamiento
un contrato es por adhesión cuando una de las de la Corte Superior de Lima, que ante la incertidum-
partes, colocada en la alternativa de aceptar bre en la manifestación del estipulante, determinó
o rechazar íntegramente las estipulaciones que el os contrato por adhesión podía ser formado
con la sola voluntad del adherente. Dijo así la Corte
fijadas por la otra, declara su voluntad de Superior de Lima, Exp. N.° 2777-2008: «(…) la falta
aceptar. Aunque la norma, como se puede de suscripción en el contrato por adhesión por parte
de la actora –contrato elaborado por ella- no implica
falta de consentimiento ni mucho menos que no se
1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en haya perfeccionado el mismo, bastando que obre el
general, 2da. Edición, Tomo 1, Palestra, Lima, 2001, consentimiento –firma en estos casos- del aceptante de
p. 659. la oferta». (Énfasis nuestro)

200 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos
creemos que tal circunstancia se desprende contrato resulta de su misma identificación y
claramente al haberse producido varios actos se identifica con esta”.
concluyentes, necesarios para la conformación
En el caso planteado se tendrían actos con-
del consentimiento. Como lo señala Roppo3,
cluyentes derivados de la forma cómo se
los actos concluyentes “son comportamientos
desenvolvió la relación entre las partes, por
de actuación del contrato :(…) precisamente
ejemplo, la solicitud firmada en poder del
para indicar aquellos negocios (en particular
estipulante, el uso de la tarjeta, la posterior
contratos), en los cuales la voluntad de con-
emisión de estados de cuentas, entre otros.
tratar es manifestada mediante conductas
relativas a la ejecución de las prestaciones Por lo mismo, la defensa planteada por el
contractuales; en las cuales la formación del cliente no tiene sustento jurídico y debería
ser declarada infundada en todos sus puntos.

3 ROPPO, Vincenzo. El contrato, traducido por Eugenia Fundamento legal:


Ariano, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 202. Código Civil: Artículos 1352 y 1390.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 201


Actualidad

Civil Contratos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 2754-


2013 Lima-Norte
En la venta a plazos con retención de
dominio se suspende la obligación
de perfeccionar (otorgar escritura
pública) mientras no se pague el
precio
CASACIÓN N.º 2754-2013 LIMA NORTE
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 701
(El Peruano 02 de marzo de 2015 p. 60693)
Proceso Otorgamiento de escritura pública
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Civil: artículo 1583.
Fundamentos jurídicos El contrato de venta a plazos era con retención de dominio, lo que significa entonces
relevantes que la vendedora (hoy demandada), se reserva la propiedad del inmueble materia del
contrato, hasta que el comprador (hoy demandante) termine de cancelar el íntegro
del precio pactado en la cláusula segunda. De lo anteriormente expuesto, se puede
colegir que si como consecuencia de un contrato de compraventa la transferencia de
propiedad del bien queda reservada hasta el momento en que se efectúe la cance-
lación total del precio pactado (como en el caso sub litis), la obligación esencial del
vendedor de perfeccionar dicha transferencia quedará también supeditada al pago del
precio, por lo tanto, mientras no se cumpla con esta obligación no podrá otorgarse la
escritura pública que permita el perfeccionamiento de la transferencia.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 2754-2013 LIMA NORTE


SUMILLA: Que si como consecuencia de un contrato
de compraventa la transferencia de propiedad del
bien queda reservada hasta el momento en que se
efectúe la cancelación total del precio pactado, la
obligación esencial del vendedor de perfeccionar
dicha transferencia quedará también supeditada al
pago del precio en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 1583 del Código Civil; por lo tanto, mientras
no se cumpla con esta obligación no podrá otorgarse
la escritura pública que permita el perfeccionamien-
to de la transferencia.

Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.-

202 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:


Vista la causa número dos mil setecientos cincuenta y cuatro – dos mil trece, en Audiencia
Pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley emite la
siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casa-
ción interpuesto por Aroldo Pretell Vega a fojas quinientos veintisiete, contra la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de fecha veintidós de marzo de dos mil trece,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que revoca
la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y nueve, de fecha veintiocho de diciembre
de dos mil once, que declara infundada la demanda sobre Otorgamiento de Escritura Pública
y reformándola la declararon improcedente.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASA-
CIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha quince
de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas cincuenta y siete del cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, a
través de la cual se denuncia: a) La infracción normativa del artículo 1412 del Código
Civil, pues no se puede hablar de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, por
cuanto la demanda de Otorgamiento de Escritura Pública está dirigida a formalizar el acto
jurídico plasmado en un contrato, sin discutir el fondo de lo pactado en el mismo. La errónea
interpretación vulnera el derecho de propiedad del accionante, sin considerar lo que estable-
ce de manera imperativa el artículo 1412 del Código Civil, el cual señala que ante un acto
contractual como el de autos, le asiste a los contratantes procurar únicamente que conste en
instrumento público que le dé certeza de su realización y carácter de fecha cierta, mas no
importa el acto constitutivo del derecho o la relación sustancial que contiene; b) La infrac-
ción del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, debido a que la sen-
tencia de vista no consigue resolver la controversia, ni eliminar la incertidumbre jurídica, es
decir, que no se ha logrado hacer realidad la finalidad del proceso a que se refiere el artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Muy por el contrario, está dejando estable-
cido que el título de una compraventa de acciones preferenciales de un inmueble es un Cer-
tificado de acciones y no una Escritura Pública sin dejar establecido cómo tal certificado per-
mitiría amparar el derecho de propiedad del demandante sobre el inmueble materia de
litis.- CONSIDERANDO: Primero: Que, previamente a la absolución del recurso de casación
es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advier-
te que mediante escrito de fojas cuarenta y cuatro, Aroldo Pretell Vega solicita que la Asocia-
ción Centro Unión Distrital Musga cumpla con otorgarle la Escritura Pública de acciones y
derechos preferenciales del inmueble constituido por el Lote número 08 del Ex Fundo Chacra
Cerro con frente a la Avenida Héroes del Alto Cenepa número 629, que tiene un área de
catorce mil quinientos ocho metros cuadrados (14,508 m2), inscrito en la Ficha Registral
número 67362, Distrito de Comas, Lima, de conformidad con el contrato de compraventa de
acciones preferenciales de fecha uno de junio de mil novecientos setenta y ocho y contrato de
compraventa ampliatorio de acciones preferenciales de fecha veintiocho de febrero de mil
novecientos ochenta y dos. Como sustento fáctico de su demanda manifiesta que: i) El recu-
rrente celebró con la demandada Asociación Centro Unión Distrital Musga –ACUDM- (antes
Centro Unión Distrital Musga) un contrato de compraventa a plazos con retención de domi-
nio, con fecha uno de junio de mil novecientos setenta y ocho, mediante el cual aquélla le
otorgó en venta acciones y preferenciales del terreno de su propiedad constituido por el lote
de terreno antes referido, habiendo cancelado la suma de cien mil soles oro (S/.100,000.00);
ii) La demandada formalizó la compraventa del íntegro del inmueble mediante Escritura Pú-
blica de compraventa de fecha ocho de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro ascendien-
do a la suma de un millón doscientos sesenta mil cuarenta soles oro (S/.1’260,040.00); iii) A
efectos de que la parte demandada pueda formalizar la transferencia del íntegro del inmue-
ble, la parte accionada convino con algunos asociados en venderles derechos y acciones, es
por esa razón que suscriben contratos privados con varios asociados hasta completar el total
del dinero del precio de la compraventa; iv) La asociación emplazada está usufructuando los
derechos y las acciones del inmueble de su propiedad, sin que rinda la información contable
correspondiente, en claro perjuicio del recurrente, por ello resulta necesaria la obligación de
la vendedora de formalizar la compraventa de derechos y acciones antes referida.- Segundo:
Que, admitida a trámite la demanda, se apersona al proceso la Asociación Centro Unión Dis-
trital Musga y mediante escrito de fojas ciento setenta y seis contesta la demanda argumen-
tando fundamentalmente lo siguiente: i) Los contratos que alude el demandante, que presun-
tamente le otorgarían titularidad sobre el inmueble de propiedad de la recurrente carecen de
validez, no solo porque han sido suscritos por pseudos representantes de la Asociación de-

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 203


Actualidad

Civil Contratos

mandada, sino también porque la supuesta transferencia realizada el día uno de junio de mil
novecientos setenta y ocho constituye un imposible jurídico, toda vez que el inmueble que
motiva la pretensión demandada fue adquirido por la demandada mediante Minuta de Com-
praventa de fecha doce de noviembre de mil novecientos ochenta, elevada a escritura pública
con fecha ocho de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro; ii) La Asociación demandada
no podría vender en el año mil novecientos setenta y ocho un bien inmueble que recién fue
adquirido el día doce de noviembre de mil novecientos ochenta; iii) No es cierto que la cita-
da Asociación haya convenido con algunos asociados en venderles acciones y derechos del
inmueble, toda vez que ella fue constituida sin fines de lucro y el terreno que motiva la pre-
tensión fue adquirido para su sede institucional; iv) Quienes se atribuyen representación de la
Asociación demandada, es decir, quienes aparecen suscribiendo la pseudo transferencia como
“Presidente”, “Secretario de Defensa” y “Secretario del Interior” no han ostentado cargos di-
rectivos en dicha Asociación, por lo menos no en la fecha en que se realizó supuestamente la
transferencia; mucho menos han tenido poder alguno para disponer de los bienes de la aco-
tada Asociación.- Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos
por las partes, por sentencia de primera instancia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil
once se declara infundada la demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae bá-
sicamente que el A quo ha establecido que: a) Si bien es cierto que del contrato aparejado a
la demanda se advierte que la parte vendedora procede como titular del terreno sub litis,
también lo es que en dicho contrato solo se ha hecho alusión a la venta de acciones preferen-
ciales respecto de dicho terreno; sin embargo, no se ha cumplido con establecer o precisar un
área de terreno respecto de la cual se esté celebrando la compraventa alegada, ni tampoco los
linderos o medidas perimétricas correspondientes; tampoco se ha acreditado el tracto sucesi-
vo y/o título del que se desmiembra; b) Según los artículos 1529 y 1532 del Código Civil, el
Contrato de Compraventa se encuentra determinado por dos elementos fundamentales que
son el bien y el precio, siendo que la validez de la venta presupone que el bien objeto de la
misma sea un bien determinado o susceptible de determinarse; en ese sentido, la falta de
determinación del bien materia del contrato de compraventa conlleva a la invalidez de éste;
c) En el caso de autos, si bien el inmueble que se alega fue objeto del Contrato de Compra-
venta de fecha uno de junio de mil novecientos setenta y ocho, sin embargo, no se encuentra
debidamente determinado en el documento o contrato presentado por el accionante; d) No
habiendo el accionante cumplido con acreditar la existencia de un acto jurídico válido, no se
puede amparar la demanda.- Cuarto: Que, apelada que fuera la sentencia de primera instan-
cia, la Sala Superior mediante la resolución de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil
trece, revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda, estableciendo
esencialmente lo siguiente: a) La demanda debe ser declarada improcedente al amparo del
artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 121, último párra-
fo de la citada norma procesal, la cual indica que el Juez excepcionalmente mediante senten-
cia puede pronunciarse respecto a la validez de la relación procesal; b) En el presente caso,
una persona natural solicita el otorgamiento de escritura pública de un contrato de venta a
plazos de acciones y derechos de un inmueble que según la cláusula primera está destinado
para la construcción del Centro de Esparcimiento de la Asociación Centro Unión Distrital Mus-
ga, no para un interés particular; de otro lado, la naturaleza del contrato es con retención de
dominio por parte del vendedor de las acciones; c) El total de las acciones suscritas fue de cien
mil (100,000) que el accionista se obligó a cancelar, no existiendo en autos prueba alguna
que acredite que el comprador cumplió con cancelar la obligación (precio); d) Una vez can-
celada la totalidad de las letras suscritas se acordó su canje por un certificado de acciones, que
sería el título definitivo para el comprador. Es decir, de acuerdo al contrato, cancelada la
obligación tendría que haberse demandado el otorgamiento de un certificado de acciones, no
una escritura pública de compraventa; e) La vendedora Asociación Centro Unión Distrital
Musga es propietaria del terreno Mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha ocho
de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, sin embargo, la venta de las acciones y dere-
chos que demanda el actor es de fecha anterior.- Quinto: Que, absolviendo la causal por in-
fracción normativa procesal declarada procedente, conforme es de verse de la parte introduc-
toria del Contrato de Compraventa obrante a fojas seis, presentado como recaudo de la
demanda, se estableció que el Contrato de Venta a Plazos era con retención de dominio, lo
que significa entonces que la vendedora (hoy demandada), se reserva la propiedad del in-
mueble materia del contrato, hasta que el comprador (hoy demandante) termine de cancelar
el íntegro del precio pactado en la cláusula segunda.- Sexto: Que, de lo anteriormente ex-
puesto, se puede colegir que si como consecuencia de un contrato de compraventa la trans-

204 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

ferencia de propiedad del bien queda reservada hasta el momento en que se efectúe la can-
celación total del precio pactado (como en el caso sub litis), la obligación esencial del vendedor
de perfeccionar dicha transferencia quedará también supeditada al pago del precio, por lo
tanto, mientras no se cumpla esta obligación no podrá otorgarse la escritura pública que
permita el perfeccionamiento de la transferencia.- Sétimo: Que, en ese sentido, la reserva de
propiedad a la que se hace referencia debe entenderse en el sentido más adecuado a la natu-
raleza y objeto del acto, es decir, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1583 del
Código Civil, el cual establece que en virtud del pacto de reserva de propiedad se suspende la
obligación del vendedor de transferir la propiedad del bien hasta que el comprador haya
pagado todo o una parte del precio convenido, teniendo como consecuencia que el compra-
dor adquiera automáticamente el derecho a la propiedad del bien una vez pagado el importe
del precio concertado.- Octavo: Que, por consiguiente, al haber quedado establecido en au-
tos que el demandante no acredita con medio probatorio alguno el cumplimiento en el pago
de la contraprestación a la que se encontraba obligado por la compra a plazos del predio sub
materia, se ha procedido a desestimar la demanda incoada, apreciándose por lo tanto que el
Ad quem ha resuelto con arreglo a derecho y sobre la base de los medios probatorios aporta-
dos al proceso el presente conflicto de intereses, por lo tanto, la causal procesal denunciada
debe desestimarse por improbada.- Noveno: Que, en cuanto a la causal material declarada
procedente, debe precisarse que si bien el artículo 1412 del Código Civil, también denuncia-
do por el recurrente, determina que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida; y que por tratarse de un contrato consensual el contrato de compra-
venta ha quedado perfeccionado desde el momento en que se produjo la aceptación, sin
embargo, de efectivizarse en este caso dicha formalización, se estaría yendo en contra de la
bilateralidad de los contratos que conlleva que en un acuerdo de voluntades deben existir
necesariamente obligaciones recíprocas de ambas partes, que en el caso de autos se traduce
en la obligación del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el precio, su-
puesto que en este último caso no se aprecia conforme ha quedado establecido en la presen-
te resolución; por lo tanto la causal material debe igualmente ser desestimada.- Siendo esto
así al no confi gurarse las causales denunciadas el presente recurso de casación resulta infun-
dado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal
Civil; por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Arol-
do Pretell Vega mediante escrito de fojas quinientos veintisiete; en consecuencia, NO CASA-
RON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, de fecha veintidós de marzo
de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Aroldo Pretell Vega contra Asociación Centro Unión
Distrital Musga, sobre Otorgamiento de Escritura Pública; y los devolvieron. Ponente Señor
Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MA-
TAMALA, CUNYA CELI EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN
PUERTAS ES COMO SIGUE: Primero.- En el presente caso, se tiene que el contrato (folio
seis) celebrado entre Centro Unión Distrital Musga - ACUDM con Aroldo Pretell Vega. Se soli-
cita se otorgue la escritura pública de dicho acto jurídico.- Segundo.- Siendo la demanda una
de otorgamiento de escritura pública, lo único que cabe analizar es la preexistencia de un acto
jurídico no solemne cuya formalización se requiera. En tal sentido, existiendo dicho contrato
no hay nada que impida se declare fundada la demanda.- Tercero.- Si bien es cierto, el con-
trato de compraventa es con retención de dominio, ello no impide que no se otorgue la escri-
tura pública, en tanto, no existe prohibición legal al respecto; antes bien, el artículo 2019 del
Código Civil expresa que los pactos de reserva de propiedad son inscribibles, lo que permite
colegir que su formalización es permitida.- Cuarto.- Salvo que la nulidad sea manifiesta (artí-
culo 220 del Código Civil), no cabe pronunciamiento sobre el pago respectivo; mucho menos
invocando una cláusula contractual (la número cuatro) porque las nulidades no las crean las
partes, sino las establece la ley. Además, la supuesta falta de pago es asunto que debe deba-
tirse en otra vía y no en este proceso.- Quinto.- Por último, que los contratantes hayan consi-
derado que el título definitivo para el comprador sería un “Certificado de Acciones” es un
asunto que de ninguna manera excluye la posibilidad de atenerse a lo expuesto en el artículo
1412 del Código Civil, máxime si lo que se quiere es lograr la seguridad jurídica de los actos
comerciales y que terceros no puedan ser afectados ante la omisión de las formalidades res-
pectivas.- Sexto.- No obstante no haberse solucionado el conflicto jurídico, vulnerando el
artículo III del Código Procesal Civil, estimo que es posible emitir pronunciamiento de fondo
dado que las actuaciones probatorias existentes permiten el pronunciamiento respectivo. Por

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 205


Actualidad

Civil Contratos

consiguiente, habiéndose infringido lo dispuesto en el artículo 1412 del Código Civil, y siendo
de aplicación dicho dispositivo, considero que debe ampararse la casación.- Razones por las
cuales MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Aroldo Pretell Vega (folio quinientos veintisiete), en consecuencia SE CASE la
sentencia de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, emitida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; y actuando como sede de instancia: SE
REVOQUE la sentencia apelada de fecha veintiocho de diciembre de dos mil once (folio dos-
cientos cuarenta y nueve), REFORMÁNDOLA se declare fundada la demanda sobre otorga-
miento de escritura pública; y SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el
Diario Ofi cial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Aroldo Pretell Vega contra
la Asociación Centro Unión Distrital Musga, sobre Otorgamiento de Escritura Pública; y se
devuelva.- S. CALDERÓN PUERTAS C-1200952-12

206 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015