SI TE DESPIDEN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

¿PROCEDE UNA INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA? (A

propósito de la CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA)

Eryka es una trabajadora

eficiente y con una línea de carrera en una importante tienda por
departamentos. Ella recibe una oferta de trabajo de una empresa
imposible de rechazar, y en mérito de ello renuncia a su puesto de
trabajo.

Al cabo de 2 meses y 14 días de labores, EryKa recibe una mala noticia,

la empresa en una breve carta le señala que es cesada por PERIODO DE
PRUEBA, y la despiden sin más explicación.

La empresa está segura que nada malo va pasar porque esta “actuando”
de acuerdo a Ley; sin embargo, Eryka presenta una demanda ante el
Séptimo Juzgado Laboral con el expediente N° 173-2010 por daños y
perjuicios, y la primera instancia le da la razón, declarando fundada en la
parte de la demanda. Esta sentencia es apelada, y la Tercera Sala Laboral
declara infundada la demanda. Pero esta sentencia es revocada por la
Corte Suprema que considera que lo decidido por el Juzgado es lo
correcto, ordenándose el pago de una indemnización a Eryka (CASACIÓN
LABORAL No 7095-2014 LIMA).

Muchos dirán, y que de importante tiene este fallo. Lo importante de este

fallo es que marca una serie de reglas que los empleadores deberán tener
en cuenta si quieren despedir a un trabajador dentro del periodo de
prueba.

En primera línea, la sentencia de casación señala que la infracción del

deber de buena fe contractual dentro de la relación laboral origina el
derecho a una indemnización por daños y perjuicios.
Esto es posible si entendemos que «Las facultades del empleador no
deben ser entendidas como derechos omnímodos; por el
contrario, dichas atribuciones sólo se entienden dentro de un
ejercicio racional y funcional, en que la buena fe termina
circunscribiendo el verdadero alcance de las mismas. En
definitiva, la buena fe permite pregonar la interdicción de
discrecionalidad abusiva o discriminatoria, todo lo cual consigue
estructurar la exacta dimensión de los poderes del
empleador»(1).

Lo antes citado tiene sustento precisamente en el artículo 1362° del

Código Civil que a la letra dice: «Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarsesegún las reglas de la buena fe y común
intención de las partes». Debemos entender que la buena fe laboral
nos plantea una serie de parámetros de conducta dentro del devenir de
la relación laboral que supone el cumplimiento de los deberes y derechos
dentro de los parámetros de los principios laborales y la protección de los
derechos constitucionales de ambas partes, adquiriendo la buena fe
laboral un importancia tal, al punto que su inobservancia tiene como
efecto que se genera responsabilidad en las partes (2).

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el

periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad del
período de prueba consiste en probar las cualidades del
trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del
contrato, durante dicho período, solo debería operar en el
supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias
que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las
pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por
el trabajador».

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro de análisis del

período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en el cual
empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las
expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de
trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere
se consolida la estabilidad laboral del trabajador (3).

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un

objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración
de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin
preavisar y sin derecho a indemnización por despido arbitrario.
Esa situación de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que
favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador
con quien va a convenir. (4)

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el

objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del
periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión
extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de prueba
que están relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales
y la aplicación de este derecho potestativo de forma acorde con el
principio de razonabilidad, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra
Constitución, que «(…) ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base de este dispositivo
constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación
laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales
(derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como
inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo
contrario significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos
fundamentales pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas
luces, un planteamiento inconstitucional puesto que la Constitución y los
derechos fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical(5).

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del

empleador durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos
lo es- ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, través de esta
facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales
del trabajador, o utilizar este derecho potestativa sin respetar el principio
de razonabilidad. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su
situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o porque ha adquirido
la enfermedad del SIDA, o por motivos ajenos a su desempeño que no
rebasen el test de razonabilidad o proporcionalidad (6).

En estos casos y cualquier otro donde el empleador ejerza este derecho

potestativo, debe probar que la extinción del vínculo laboral se ha debido
a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y
profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad del período de
prueba) (7). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a
través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar
el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del trabajador o la
extinción obedece a un actuación desproporcionada y abusiva por parte
del empleador, debe tener por efecto que el empleador indemnice al
trabajador por el daño producido, en este punto consideramos que no
resulta factible la reposición o el pago de la indemnización por despido
arbitrario, porque normativa vigente expresamente niega esta
posibilidad, pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos
existe un daño económico y moral a los trabajadores que ven
truncadas sus expectativas laborales por la ruptura del vínculo
laboral por la aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que
si bien puede estar «amparada» por el artículo 10° de la LPCL, se
aprecia que dicha acción rebaza los linderos de la legalidad y la
constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la
dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad,
ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la reglas
de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada, como
mencionamos, señala expresamente que «El periodo de prueba es de
tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario» , lo cual niega la posibilidad
de indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda
reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las afectaciones
causadas por el empleador al utilizar el periodo de prueba de forma
inconstitucional e irrazonable.

En ese sentido, lo que ha hecho la Corte Suprema es importante porque

le da parámetros objetivos a la aplicación del periodo de prueba y la
procedencia de los daños y perjuicios por su mala aplicación, ya que se
infiere que:

a) Para que procedan los daños, la carta deber ser escueta y sin
motivación, como por ejemplo, que solo se diga: «procedemos a
comunicarle que estamos extinguiendo el vínculo laboral dentro
del periodo de prueba previsto por la ley». Una carta acorde con los postulados
por la Corte Suprema debería estar motivada y sustentarse básicamente en que las cualidades del
trabajador no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas.

b) Para que procedan los daños, el trabajador debe acreditar su capacidad

y experiencia profesional en el puesto, y que su cese no se debió a su
falta de capacidad en el cargo, por ejemplo, Eryka probó que ella fue la
que implemento toda una tienda en su anterior empleo, y el demandado
no acreditó objetivamente las razones del cese de la trabajadora.

c) Para que procedan los daños, el trabajador debe probar que se ha

frustrado su proyecto laboral con este cese inmotivado, por ejemplo,
Eryka probó que su renuncia al anterior empleo donde tenía 6 años y una
línea de carrera hecha fue por la oferta de la empresa demandada.

Sin duda esta sentencia es importante, y nos da nuevos parámetros para

usar el periodo de prueba, que no debe ser entendido como un «permiso
legal para despedir».
 --------------------------
(1) IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”. En: Revista Ius
et Praxis, Año 17, Nº 2, 2011. Pág. 165.
(2) Citado por PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones DePalma. Buenos Aires,
1998. Pág. 402.
(3) ALONSO GARCIA, Manuel. “curso de Derecho del Trabajo”. Séptima edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona,
1981. p. 393.
(4) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10ª edición, Editorial
universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
(5) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(6) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(7) El contenido principal del periodo de prueba, en palabras de Cruz Villalón, ha de ser el de verificar las aptitudes
profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su
puesto de trabajo, así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de
los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. Ver en CRUZ
VILLALÓN, JESÚS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.
Publicado por GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ en 12:45 Enlaces a esta entrada
Etiquetas: buena fe, casacion 7095-2014 lima, daño emergente, daño moral, daños y
perjuicios, despido,lucro cesante, periodo de prueba
sábado, 4 de abril de 2015
LO QUE CALLAN LOS PRACTICANTES (A propósito de la
desnaturalización de los Convenios de Prácticas
Preprofesionales)

Mis obligaciones laborales me

alejaron de mi blog, pero tratare de volver a escribir con más frecuencia, y comentar
las normas y las sentencias que me llaman la atención. Precisamente conversaba
con un alumno de Laude Derecho, y me preguntaba, cuando analizábamos los
derechos de los practicantes:Si la empresa le da vales por alimentos a un
practicante ¿Se desnaturaliza el vínculo que tiene éste con la empresa?

La pregunta me llamo la atención, y me comento que hace unos meses atrás, el

Tribunal Constitucional (TC) publico una sentencia que fue rebotada en algunos
medios con titulares como los siguientes:

PRACTICANTES QUE RECIBAN CUPONES DE ALIMENTOS PUEDEN PASAR

A PLANILLA A PLAZO INDETERMINADO (Diario Gestión)
A LOS PRACTICANTES NO SE LES PUEDE EXIGIR CUMPLIR METAS (El
Peruano)

Respecto al tema debo comenzar señalando que un “practicante” debería ser

considerado como un trabajador en sentido estricto, porque sus labores cumplen
con todos los requisitos que determina el Artículo 4° del D.S. N° 003-97-TR
(Prestación personal, subordinación y remuneración), sin embargo, esto no sucede
porque el legislador tiene la posibilidad, a través de la Ley, de excluir algunas
situaciones del ámbito del Derecho Laboral, y “convertir” relaciones laborales en
vínculos alejados del Derecho del Trabajo, o en su defecto limitarlas.

El ejemplo clásico de esta situación es precisamente la ley sobre modalidades

formativas laborales, Ley Nº 28518, que en su afán de cumplir con los objetivos
señalados en su artículo II, señala expresamente “Las modalidades formativas no
están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la
presente contiene”. Es decir, la contratación y beneficios se restringen, en primera
línea, a lo dispuesto en la norma antes mencionada y su reglamento (D.S. N° 005-
2007-TR).

Pero, como bien lo anota Javier Neves, a diferencia de la norma que antecedió a la
Ley N° 28518, que recibía el título de “La Ley de Formación y Promoción Laboral”,
y que en su artículo 24° señalaba expresamente que la relación formativa no era
una relación laboral. Ley N° 28518 no excluye a la relación formativa del ámbito
laboral, sino que sutilmente solo señala que no está sujeta del régimen general
laboral (D.S. N° 003-97-TR y normas concordantes), por lo que concordamos con
el maestro Neves, cuando afirma que nos hallamos ante la presencia de un régimen
especial, y no frente a un supuesto exclusión.

Bajo ese contexto, atendiendo que el Derecho Laboral es progresivo, y que por lo
general solo nos otorga “derecho mínimos”, resulta totalmente legal darle más
derechos a los practicantes que solo los mencionados en la Ley N° 28518. Es decir,
considero que si una empresa quiere darle una subvención adicional por navidad o
fiestas patrias; o, quiere darle vales por alimentos, puede hacerlo; y esto no implica
que la relación laboral se desnaturalice; si, en rigor, la empresa trata al practicante
como tal.

Debemos entender que darle más derechos a los practicantes, no los convierten en
trabajadores. El asunto es concreto, es que un practicante se convierte
en trabajador, cuando precisamente se le trata como tal. Es decir, cuando la
empresa no cumple la Ley; por ejemplo, no cumple con el Programa Específico de
Capacitación Laboral Juvenil, y lo somete a los mismos rigores que somete a sus
demás trabajadores; o, cuando en rigor no existe un supervisor para impartir la
orientación correspondiente, y el practicante es sometido a la misma carga y
responsabilidades que un trabajador. Recordemos que lo que buscamos es que la
formación recibida por el practicante se complemente con una adecuada
experiencia práctica en el seno de la empresa, que ésta someta al practicante a
situaciones reales de trabajo, bajo la orientación de un supervisor, sin que esto
implique someterlo a las mismas responsabilidades y rigores de un trabajador.

Pero sin duda lo resaltante es lo que señala el artículo 12 del D.S. N° 005-2007-TR:
“Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente
con las áreas que correspondan a su formación académica”. Es decir, tampoco
podemos contratar un practicante y “usarlo” para labores diversas a la de su
formación académica; por ejemplo, contratar a una estudiante de Derecho, y
colocarla como la secretaria del estudio de abogados; o peor aun lo que le paso a
un amigo de universidad, que fue contratado como practicante por una abogada, y
hacia las compras del supermercado, recogía a los hijos de la abogada del Colegio,
además de ser su secretario. Estas conductas no solo desnaturalizan en vínculo,
sino además afectan la dignidad del practicante, y no pueden ser toleradas.

Así, también se desnaturaliza cuando el practicante reemplaza al personal estable

de la empresa, cuando cualquiera de ellos sale de vacaciones o pide licencia por
diversos motivos, como sucedió en el caso de la practicante de secretariado que
reemplazaba a la Secretaria de la Subgerencia, cuando ella se iba de vacaciones
(EXP. N° 05247-2011-PA/TC).

En concreto no se desnaturaliza la relación formativa por darle más beneficios al

practicante, sino porque dejas de lado la misión formativa, y lo tratas como una
trabajador más; y si bien la línea es delgada, pero no debemos traspasarla,
debemos respetar la obligaciones formales que señala Ley N° 28518, y no tratar al
practicante como un trabajador, ni omitir nuestro deber de impartirle la orientación
que requiere para su aprendizaje.

Pero, sin duda es peor cuando la empresa ni siquiera respeta la Ley, y simplemente
el Convenio de Practicas es papel en tinta, como sucedió en caso que comentamos
que recae en la STC N° EXP. N.° 01167-2012-PA/TC, donde la desnaturalización
no se dio, principalmente, por darle vales de alimentos al practicante, sino porque
la empresa lo trato como un trabajador desde el principio. Leamos lo siguiente: “en
el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el Jefe Zonal
Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un “nuevo asesor”
(fojas 55); similar hecho se observa en los correos de fojas 57 y 58. Asimismo,
se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen
al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas QMatick,
Multigestión, Speedy Sig y Gestel (fojas 53 a 62), y que se le exigía un mínimo
de atenciones a clientes por día (fojas 63 a 67). De igual manera, queda
acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los
reportes de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a 88), de comisiones de
ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97)”. El trato no es de un
practicante, aquí vemos que lo tratan como trabajador, lo que a merced de la
primacía de la realidad, transforma en vinculo formativo en uno laboral.
Lo aseverado se complementa con lo que afirma el TC, luego: “También debe
observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de
prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a
fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets,
cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley N.º 28051, “Ley de
prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada”, sin tener en consideración que de
conformidad con el artículo 3º de la Ley N.º 28518, las modalidades formativas
no están sujetas a la normatividad laboral vigente, y que los beneficiarios de
las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una
subvención económica mensual”. Aunque considero que dado de que hablamos
de un régimen especial, si se puede otorgar vales por alimentos a los practicantes,
lo que no desnaturaliza el vínculo, si tenemos en cuenta el principio de
progresividad, y que toda mejora es válida. En este punto el TC exagera al dictar
este criterio, que en todo caso es un indicio de laboralidad en el contexto del caso
concreto, antes que marque una regla de desnaturalización.

Así, el único pecado que no debe cometer una empresa con sus practicantes es
que los traten como auténticos trabajadores, olvidando que están en la empresa
para completar su formación, y no para ser mano de obra barata de segundo orden.
Publicado por GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ en 11:55 Enlaces a esta entrada
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