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AL SER UN FALLO EXTRA PETITA QUE AFECTA LA CONGRUENCIA PROCESAL

Es nula la sentencia que otorga la tenencia exclusiva al progenitor que no la solicita

En un reciente fallo, la Corte Suprema estableció que es nula la sentencia de vista que se pronuncia en
forma distinta a lo que las partes habían solicitado en la etapa postulatoria de la demanda, otorgando
así la tenencia total y exclusiva a favor de la madre demandada sin que esta la haya peticionado
mediante reconvención. Más detalles en la nota.

Es nula la sentencia de vista que otorga la tenencia exclusiva al progenitor demandado cuando este no
la solicitó en la reconvención y solo manifestó estar a favor de la tenencia compartida en la absolución.
Máxime si de los exámenes periciales se determinó que las conductas de ambos progenitores no
constituyen un riesgo para el desarrollo integral del niño, en tanto que los dos expresan sentimientos
de afecto hacia él, y este anhela vivir con ambos.

Así lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación Nº 1252-2015
Lima Norte, publicada el 02 de octubre del 2017 en el diario oficial El Peruano. En dicha resolución, la
Corte estableció que resolver en ese sentido configura un fallo extra petita que debe ser reformulado
teniendo en cuenta el interés de las partes.

Demos cuenta de los hechos. El padre de un niño interpuso demanda de tenencia y custodia. Alegó
que actualmente él es el responsable del cuidado de su hijo desde que la madre hizo abandono de
hogar para convivir con su actual pareja, por lo que por temor a que pudiera arrebatarle al menor
solicitó al órgano jurisdiccional le reconozca la tenencia a su favor. La demandada no reconvino y se
limitó a manifestar su deseo de que se establezca una tenencia compartida.

En primera instancia se declaró infundada la demanda, y se fijó a favor del demandante un régimen
de visitas. El a quo sostuvo que, si bien ambos progenitores no se encuentran incapacitados para
ejercer la tenencia del menor, de las pruebas se desprende que el menor estaría siendo influenciado
en forma negativa contra la progenitora por lo que correspondería cambiar de ambiente.

Apelada la decisión, la sala revisora la confirmó y, además, la integró declarando que la demandada
sea quien tenga al niño disponiendo la entrega inmediata bajo apercibimiento. Afirmó que si bien de
las pericias se concluye que las conductas de ambos no constituyen una situación de riesgo para el
desarrollo integral del menor, de la opinión del niño se tiene que este vendría siendo influenciado por
el demandante. Por ello, en aplicación del principio del interés superior del niño, la sala concluyó que,
al no existir una situación negativa para que la demandada tenga a su menor hijo y aun cuando ella no
formuló reconvención, ella debía ejercer la tenencia del menor. Este fallo también se sustentó en el
principio de flexibilización del principio de congruencia en asuntos de derecho de familia, establecido
en el Tercer Pleno Casatorio Civil.

El padre recurre en casación bajo el argumento que el fallo de la sala revisora devino en uno extra
petita, al extralimitarse a lo pedido por las partes, pues no se estableció como punto controvertido
señalar a quién le correspondía el mejor derecho.

Los jueces supremos casaron y declararon nula la sentencia de vista. Señalaron que, en este caso, el
órgano jurisdiccional otorgó un derecho que no había sido solicitado en la demanda, pues pese a que
la emplazada no reconvino la tenencia exclusiva y, por el contrario, manifestó que al no haber acuerdo
sobre la misma se otorgue una tenencia compartida, el ad quem le otorga la tenencia exclusiva; es
decir, se ha pronunciado en forma distinta a lo que esta había solicitado al absolver la demanda,
implicando ello una infracción al debido proceso.
La Sala Suprema agregó, además, que la tenencia compartida es factible jurídicamente, en atención a
lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta
que el propio ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de ambos padres no
constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del menor, en tanto que ambos expresan
sentimientos de afecto hacia él, y este anhela vivir con sus dos progenitores.