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Introdução à dogmática funcionalista do delito (LUÍS GRECO) - RESUMO

1 – O intuito do artigo escrito pelo autor é explicar o funcionalismo penal.

2 – Abordagem da evolução histórica das teorias do delito: sistemas naturalista, neokantiano,


finalismo, para depois chegar ao funcionalismo.

3 - Sistema causal-naturalista (sistema clássico) – LISZT/BELING: dogmática formalista-


classificatória - influenciado pelo positivismo e a evolução técnico-científica, apresenta um
modelo de delito onde todos os seus elementos propõem-se avalorados. Assim, tudo o que é
objetivo estará na tipicidade. Os elementos subjetivos ficarão na culpabilidade. Os elementos
normativos (mera contrariedade entre a conduta e ordenamento jurídico) foram deslocados
para a antijuricidade.

4 - Sistema Neokantiano (sistema neoclássico) -


RADBRUCH/MEZGER/SAUER/DOHNA/FREUDENTHAL/ENGISCH - sistema teleológico referido a
valores - materialização das categorias de delito, construção teleológica dos conceitos,
atribuição de juízos axiológicos, escapando do formalismo classificatório da chamada “falácia
naturalista” (explicação do dever ser pelo mundo do “ser”). O neokantista separa o mundo do
valores do mundo dos fatos (dualismo metodológico) e trabalha com a desordem dos pontos
de vista valorativos (relativismo valorativo). Trata o ilícito penal como um dano social.

5 - Sistema Finalista - WELZEL/KAUFMANN/ZAFFARONI/PIERANGELI/STRATENWERTH/HIRSCH -


lógica intrínseca: lógica da coisa (estruturas lógico-reais). O direito não pode “flutuar nas
nuvens do ser”, porque ele regula a realidade. Parte do pressuposto da natureza finalista do
agir humano (Aristóteles) e entende a ação (conceito ôntico, pré-jurídico) como elemento
fundamental e estruturante de toda a teoria do delito. Trata do ilícito penal como um ilícito
pessoal e a culpabilidade como reprovação pessoal do autor (BITENCOURT/ZAFFARONI). Assim
como o causalismo, o finalismo possui cunho dedutivista e classificatório (LUÍS GRECO).

6 - Sistema Funcionalista Teleológico-racional - ROXIN/SCHUNEMANN/LUÍS GRECO/FRISCH - a


construção do sistema jurídico-penal deve vincular-se e orientar-se exclusivamente aos fins do
direito penal. A teoria dos fins da pena (prevenção geral e especial) também tem importância
basilar na construção da dogmática penal. O funcionalista admite serem várias as
interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido
por meio de considerações axiológicas - isto é, que digam respeito à eficácia e à legitimidade
da atuação do direito penal.

Sistema de Roxin >>> tonalidade político-criminal. Assim, cabe à tipicidade realizar o princípio
da legalidade (e também recebe orientação político-criminal). À antijuridicidade resolver
problemas sociais. E à culpabilidade dizer quando um comportamento ilícito merece ou não
ser apenado, por razões de prevenção geral ou especial.
É uma síntese do ontológico com o valorativo, devendo o jurista proceder dedutiva
(valorações político-criminais) e indutivamente (composição de grupos de casos, que nos
remete a THEODOR VIEHWEG e sua tópica - análise do problema para a norma) ao mesmo
tempo. O sistema tem caráter aberto e dinâmico, uma vez que, além das soluções
apriorísticas, busca, através dos casos concretos, soluções para os problemas e assim constrói
a dogmática penal.

Sistema Funcionalista de JAKOBS >>> ORIGEM: teoria funcionalista sistêmica da sociedade


(NIKLAS LUHMANN) - OBS: Jakobs não mais baseia suas concepções em Luhmann -
expectativas/confiança desempenham um valor central na teoria da Luhmann. Os sistemas
sociais surgem para assegurar essas expectativas (COGNITIVAS e NORMATIVAS).
Expectativas cognitivas - deixam de subsistir quando violadas.
Expectativas normativas (NORMAS são expectativas de comportamento estabilizadas
contrafaticamente) - continuam existindo, a despeito de sua violação. Porém, não podem ser
decepcionadas sempre, sob pena de perda de credibilidade. Daí a necessidade de alguma
reação que REAFIRME sua validade.
- DELITOS POR COMPETÊNCIA ORGANIZACIONAL (dever genérico de controle dos perigos
emanados pela própria organização social) x DELITOS POR COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL
(sujeito que cumpre determinada prestação em nome de alguma instituição social).

- TEORIA DO DELITO >>> transforma-se em TEORIA DA IMPUTAÇÃO


- ALGUÉM COMETEU CRIME? >>> é preciso punir alguém para reafirmar a vigência/validade da
Norma e reestabilizar o sistema?

7 - Moderna discussão dos conceitos da parte geral

- AÇÃO - o conceito de ação perdeu sua majestade, visto que não pode ser mais
considerado um conceito pré-jurídico.

- TIPICIDADE - surge a teoria da imputação objetiva - só há proibição de ações que


violem ou gerem perigo a um bem jurídico. Assim, o tipo objetivo é reformulado, pois ao lado
da causação da lesão a um bem jurídico, há que se levar em conta que essa lesão surja como
consequência da criação de um risco não permitido e da realização desse risco no resultado.

- TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE - alguns autores passam a adotar a teoria dos


elementos negativos do tipo. Outros adotariam a ratio essendi. Um outro grupo mantém a
postura tradicional de considerar a antijuridicidade como categoria distinta.

- POSIÇÃO SISTEMÁTICA DO DOLO - mantém o dolo no tipo, embora num contexto


valorativo, superando a postura finalista de estruturas lógico-reais.

- CONTEÚDO DO DOLO E CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - alguns autores (JAKOBS,


FRISCH etc.) superam o conteúdo volitivo do dolo, entendendo-o como desnecessário e
injustificável.
Quanto à consciência da ilicitude, a maioria rechaça a teoria extremada da culpabilidade,
adotando-se, quase que de forma unânime, a teoria limitada (ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN),
onde o erro sobre elementos fáticos de uma causa de justificação exclui o dolo.

- DEVER DE CUIDADO - para alguns, pode ser definitivo objetivamente. Para outros, há
que se fazer um juízo de culpabilidade individual. Outros tem uma posição eclética, adotando
as definições objetivas como um limite mínimo e as subjetivas como limite máximo.
- CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO - a discussão de maior relevância é a (des)necessidade
sobre a presença de consciência e vontade no atuar justificador, que no finalismo é necessária.
Boa parte da doutrina funcionalista vem entendendo que não há a necessidade do elemento
volitivo (e não só entre os adeptos das teorias cognotivas do dolo). Outros setores
(principalmente a doutrina italiana) entende que não há qualquer elemento subjetivo nas
justificantes.

- CULPABILIDADE - há uma tendência de superação do livre-arbítrio e do determinismo


como fundamentos para a culpabilidade, para outras fundamentações. Destaca-se a posição
JAKOBS, que a define como a competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante
no comportamento antijurídico, e a de ROXIN, que a entende como elemento limitador da
pena (direito penal não retributivista), acrescentando-lhe considerações de prevenção geral e
especial. O terceiro nível da teoria do delito, assim, para ROXIN, será a RESPONSABILIDADE
(culpabilidade + necessidades preventivas da pena).

- PUNIBILIDADE - há uma discussão se ela se enquadra no conceito de delito.


Tradicionalmente é entendido de modo puramente negativo, tendo por conteúdo tudo que
não pertence a nenhuma das outras categorias.

- CONCLUSÃO

O funcionalismo se apresenta como um esforço consciente no sentido de superar


tensões como: SISTEMA x PROBLEMA, SEGURANÇA x LIBERDADE, DIREITO PENAL x POLÍTICA
CRIMINAL e caracteriza-se por ser um direito penal comprometido com a proteção eficaz e
legítima de bens jurídicos.

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