DEDICATORIA

“Dedico este trabajo en primer lugar a Dios, por

brindarme la dicha de la salud y bienestar físico y
espiritual, de igual forma a nuestros padres, como
agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo
incondicional, durante nuestra formación tanto personal
como profesional. A nuestros profesores, por brindarnos
sus recomendaciones y sabiduría en el desarrollo de
cada clase y que ha influido positivamente en la
realización de este trabajo.
AGRADECIMIENTO

Agradezco primeramente a mis padres que

han dado todo el esfuerzo para que yo ahora
este culminando esta etapa de mi vida y
darles las gracias por apoyarme en todos los
momentos difíciles de mi vida tales como la
felicidad la tristeza pero ellos siempre han
estado junto a mí y gracias a ellos soy lo que
ahora soy y con el esfuerzo de ellos y mi
esfuerzo ahora puedo ser una gran
profesional y seré un gran orgullo para ellos
y para todos los que confiaron en mí.
 INDICE

DEDICATORIA ................................................................................................... 2

AGRADECIMIENTO ........................................................................................... 3

INDICE ............................................................................................................... 4

INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 6

DESCRIPCION DE LA SITUACION PROBLEMÁTICA ...................................... 7

JUSTIFICACIÓN ................................................................................................ 8

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 8

OBJETIVOS ....................................................................................................... 8

CAPITULO I: EL PECULADO ............................................................................ 9

1. Generalidades ............................................................................................. 9

2. Bien jurídico protegido ................................................................................. 9

3. Concepto de funcionario público ................................................................ 11

3.1. Clasificación de los funcionarios públicos: .......................................... 12

3.2. Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de

economía mixta: ........................................................................................... 12

4. Concepto de servidor público .................................................................... 14

5. Acción típica .............................................................................................. 14

6. Objeto material del delito u objeto material de la acción ............................ 15

7. Concepto de patrimonio en la administración pública ................................ 16

8. Autoría y coautoría en el delito de peculado .............................................. 17

9. Clases de Peculado ................................................................................... 20

9.1. Peculado Propio: ................................................................................. 20

9.2. Peculado impropio:.............................................................................. 22

CAPITULO II: LEYES RELATIVAS DEL PECULADO VIGENTES EN
NUESTRO PAÍS............................................................................................... 23

2.1. ARTÍCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO ....................... 23

2.2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL .......................... 26

2.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO ........ 29

2.4. LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE PECULADO .................. 29

2.5. MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO ................. 30

2.6. PECULADO POR APROPIACIÓN ...................................................... 31

2.7. EL PERJUICIO PATRIMONIAL COMO REQUISITO. ......................... 34

2.8. ¿CUÁL ES EL MONTO MÍNIMO PARA QUE SE CONSIDERE

PECULADO? ................................................................................................ 35

2.8.1. EL DEBATE SOBRE LA CUANTÍA PATRIMONIAL ..................... 35

2.8.2. CUANDO LOS BIENES NO SON PARA EL INFRACTOR ........... 38

PROPUESTA (PLAN DE MEJORA) ................................................................. 39

CONCLUSIONES............................................................................................. 43

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 44
 INTRODUCCIÓN

El Código Penal Peruano de 1991 ha traído consigo un notable aumento de los

supuestos típicos del delito contra la administración pública. En el Código Penal
de 1924 que se refería a delitos “contra los deberes de función y los deberes
profesionales” existían solo 27 artículos (artículos 337 al 363) el actual código
penal prevé 66 artículos (artículo 361 al 426).

Los delitos contra la administración pública en el actual código penal peruano

parecen mostrar una preocupación constante del legislador por proteger mejor
el bien jurídico o los bienes jurídicos en juego.

La presente investigación es una perspectiva del tipo penal de peculado, tiene

como finalidad el entendimiento de su tipicidad, se analizará la problemática de
la autoría y participación en este delito, así como los tipos de peculado en
nuestra legislación, también la preocupación por el incremento de los delitos
especiales contra la administración pública.
DESCRIPCION DE LA SITUACION PROBLEMÁTICA

Los peruanos nos hemos acostumbrado a escuchar la palabra peculado en los

noticieros, ya no nos sorprende, siempre hay un político o dos a los que esta
palabra les persigue; nos hemos familiarizado tanto que a veces olvidamos que
es un delito execrable que implica que un administrador se apodere a título
personal de dineros del estado. Esto significa que las medicinas que debían
comprarse no lleguen a los enfermos, que las aulas donde iban a estudiar miles
de niños no se construyan, que el puente que iba a unir dos comunidades no
se llegue a ejecutar y les deje aisladas, significa que los pobres sean más
pobres y los corruptos gocen la fiesta de su impunidad a costa del hambre de
los niños peruanos.
El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia
o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para
atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro
ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de
funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los
caudales o fondos del Estado.
Constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones
positivizadas. Es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la
autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber
porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no
radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al
titular de un determinado status o rol especial.
JUSTIFICACIÓN

La presente investigación responde a la necesidad de cuestionarnos por qué

nuestra sociedad se encuentra sumida en la corrupción, de qué manera la
corrupción afecta nuestro futuro. Será que las leyes son permisivas o
inadecuadas.
Nos encontramos en un momento histórico en el que el Perú se ha convertido
en una economía emergente y se ha pasado de hablar de pobreza a hablar de
esperanza. Nuestro país se convierte poco a poco en una economía importante
de la región. Es importante que este cambio nos beneficie a todos y a todas,
que los recursos generados con el esfuerzo de la gente no se queden
atrapados en la telaraña del peculado y lleguen a donde tienen que llegar.
Es importante considerar las implicaciones del peculado para la sociedad. En
ese sentido, como jóvenes que somos, analizamos la situación actual desde
nuestra perspectiva, desde nuestras vivencias y partiendo del análisis de las
leyes vigentes. Por lo que este estudio puede ser una herramienta para futuras
investigaciones sobre cómo se daba el peculado en el Perú en la segunda
década del Siglo XXI y cuál era la percepción de los jóvenes al respecto.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿El delito de Peculado se trata de forma eficaz en la legislación peruana?

OBJETIVOS

- Describir la problemática del peculado en el Perú.

- Analizar las leyes relativas Peculado vigentes en nuestro país.
- Dar a conocer las definiciones sobre el peculado en el Perú..
 CAPITULO I: EL PECULADO

1. Generalidades

La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinónimo de riqueza en

pueblos como el romano, que fundaba su ordenamiento económico
esencialmente en el pastoreo.

Para la época de los emperadores romanos, esta forma de pago se

sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado
acuñaba la cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le
denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la
pecus, de donde se tiene que etimológicamente hablando, pecular es
apropiarse del peculio ajeno, en su connotación de ganado y dinero.

La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación

contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual,
según dice Carmignani, se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César,
y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de
estos delito entre sí, estableciéndose como pena la privación o “interdicción
del agua y del fuego”, sanción que luego fue sustituida por la deportación.

Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus
auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba además la acción
del cuádruplo del dinero sustraído, la que tenía lugar también contra los
herederos, pero no más allá del año después de la muerte de su causante.

2. Bien jurídico protegido

El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos

contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la
administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente
tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales
encomendados.
 En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las
actividades de la administración pública1 , garantizando el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando
el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administración Pública es percibida como realidades normativas que

están al servicio del ciudadano2. Esto significa que el funcionario o servidor
público en su relación con la Administración Pública– debe promover
mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión
de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del
ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema.

En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge

en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la
doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal
en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que
dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado3.

En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para

restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al
patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a
través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos
fundamentales.

1 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de

deber”. En Resvista Penal Nº 14, 2004, p.12.
2 OLAIZO NOGALES, Inés. “El delito de Cohecho”. Edición 1999. Valencia. pág. 87.
3 GARCÍA MORALES, Oscar. “El Delito de Malversación (apropiación, utilización temporal y
administración desleal de caudales públicos)”. Edición 1999. Aranzadi. pág. 34.
 El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de
los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o
lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.

Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública

solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio
Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación
penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar
mayoritariamente las opciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la
“conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública,
recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal4.

3. Concepto de funcionario público

El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro

de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad.
Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al
Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de
Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por
ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco); a los funcionarios
públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar
los fines del interés social. Sin embargo, hasta aquí, aparentemente resulta
muy claro el concepto de funcionario público; pero sin embargo nuestro
derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un
concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario
público sabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para
todos los servidores estatales; pues en primer lugar encontramos que los
empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a
normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del
Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional

4
Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Inés; 1999, p. 64
que cobija también a los del ministerio público, otro para los empleados de
la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General de la
República.

3.1. Clasificación de los funcionarios públicos:

Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los

funcionarios públicos. Así tenemos:

 Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de

Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de
“imperium” o mando sobre los demás.
 Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de
contratación, donde los primeros tiene una vinculación estatutaria
con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios
legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto
estatal, ascensos, previsión social ), mientras que los segundos
(generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento,
son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general)
de vacaciones, previsión social, etc.
 Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de
gobierno central, regional, comunal.
 Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general, y de
regímenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autónomos, los funcionarios municipales, entre otros).

3.2. Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de

economía mixta:

La presencia del estado en la gestión económica del país directamente

(empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño
funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la
administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y
jurisprudencia peruana.

El problema está, algo de esto ya se mencionó líneas antes, en sí los

funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas
empresas de economía mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o
servidores públicos, siendo imputables penalmente por los actos que
deriven en delitos de función.

El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993, en

cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están
comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“, lo que
estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres
del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado
posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre
de 1996); el referido inciso tres establecía: “Se consideran
funcionarios o servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado
o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el
Estado”; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho
texto quedaba abrogado. Así la lectura literal de la referida normatividad,
tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo
425 del Código Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que
debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar
realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto
constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del
texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Así se
observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del
estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de
parte del patrimonio público, también pueden cometer. Al igual que un
funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un
 enriquecimiento ilícito; ello a demás si se tiene en cuenta, el concepto
amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal.

4. Concepto de servidor público

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se

diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y
entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la
legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos
resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina)
Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido
superadas en el ámbito legislativo, lo que explica el desorden y la
diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos.

“Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de

significado con la frase “empleado público” .Atendiendo a la finalidad
abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los
planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el
servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin
embargo, según la opinión mayoritaria, existen diferencias y están en el
hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no
expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal
mediante contratación; el empleado o servidor público es agente sin
mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para
tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios
públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en
situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo tenerse
en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al
de servidor público.

5. Acción típica

Con respecto a la acción típica según Soler “que la acción está definida
por el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues
debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor
 severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre
una cosa. Para la consumación de este delito, es necesario poder afirmar
que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el
significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del
alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en
general las disposiciones la colocan. Para la consumación del delito es
necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido
quebrantado5.

Con respecto a la acción típica del peculado, según Creus también opina
que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una
apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el
ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de
un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia
administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de
apartarlo o separarlo de ella6.

6. Objeto material del delito u objeto material de la acción

Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede
ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas.
El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad (por
ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de
denuncia, carecen de objeto material).

En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo,

como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia
claramente. En el robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el
titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa.

En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos

cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al

Soler: “Derecho penal argentino”, pág. 237 y 238

5

Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

6
 funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de
caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes
para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para
integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces
adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones
de seguridad.

7. Concepto de patrimonio en la administración pública

Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración

pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente,
el dominio público y el domino privado del Estado.

a) El domino eminente:
Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su
jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en el
poder de tomar medidas en relación con ese territorio, cuando las
necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel está
sometido a propiedad privada.

b) El dominio privado del Estado:

De los análisis anteriores, resulta que la noción de dominio privado

del Estado se refiere, por exclusión, de la del dominio público. Es
decir, que el dominio privado del Estado está compuesto por todos
aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no
reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público.
Lógicamente también está excluido del territorio, en medida en que él
pertenece al Estado, pero solo a título de dominio eminente.
La característica peculiar del dominio privado consiste en que la
propiedad que ejercen las personas públicas sobre él, es parecida a
la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes.
 Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de
propiedad particular, es decir, al régimen jurídico de derecho privado, y
que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver
controversias es a la jurisdicción común.

8. Autoría y coautoría en el delito de peculado

A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito

de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el
nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado.
La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de
infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito
restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos
reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de
administradores. Pero, así como la mayoría de autores se inclina por
adoptar la teoría de infracción del deber, existe otro sector que considera
que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para
poder determinar el nivel de imputación.
Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes
teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha
optado por aplicar la teoría de infracción del deber.

- Delito de infracción del deber

Para Claus Roxín7 el delito de peculado corresponde a uno de

infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un
deber vinculado a instituciones positivizadas. Asimismo se sostiene
que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el

ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. Madrid, 1998 pág. 198
7
 quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”8.

El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus

pueden ser considerados partícipes. Al respecto los seguidores de la
teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus
(ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la
comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio
del hecho durante la comisión del hecho punible.

En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso

Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena de ocho
años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de
junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces
candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores, la suma de US$
25,000.00 dólares, como un aporte para su campaña electoral.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de

hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-
HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial, ha dicho que:
“Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres
ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de
Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del
SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos
públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal
como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”.

8QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Formas
de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. 2004. pág. 23.
 - Teoría del dominio del hecho

Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado

quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio
de la acción típica en su fase ejecutiva. Pero al interior de esta teoría
encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos
matices:

- Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación.- El punto de

partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la
incomunicabilidad de las circunstancias, lo cual lleva a impedir que la
imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal
especial de peculado sino en un delito común.
Por lo cual “según este planteamiento, los particulares que
contribuyen a la participación del delito de peculado, únicamente
responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores o
partícipes”9.
- Teoría de la unidad de la imputación.- Según los partidarios de
esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial, pero si
puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios
que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio
del hecho y partícipe el que solo colabora.

En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los

extrañeus como los intraneus responderían, o bien por el delito
común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del
hecho sea el extrañeus o el funcionario, pero de ninguna manera
pueden responder por delitos distintos. Por ejemplo si en el delito de
peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor

9
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid, 1966,
pág. 228
 público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo
delito en base a quien tenga el dominio del hecho.

9. Clases de Peculado

En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por

Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado:

9.1. Peculado Propio:

Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos

(ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación
funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos
o sustrayéndolos de la esfera pública.
Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los
cuales son:

a) Peculado por apropiación:

Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del
dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor
público. Algunas legislaciones como l española o la argentina
configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite
la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito.

b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes públicos.
 c) Peculado por utilización o distracción genérica:
Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos
en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar
los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos.

d) Peculado por distracción o uso específico:

Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por
ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en
beneficio propio o de terceros.

e) Peculado por aplicación distinta o malversación:

Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de
fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos
públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no
señalados previamente”.10

f) Peculado por aprovechamiento de error del otro:

Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de
delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado
en sí. El peculado por aprovechamiento se configura cuando el
funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble
que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.

g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios

pagados por el Estado:
Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros
servidores para usos personales o de terceros.

10ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. Cit. pág. 467.

9.2. Peculado impropio:

También llamado peculado por extensión se configura cuando la

apropiación, el uso o la sustracción es cometido por particulares que de
acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o
funcionarios públicos. Específicamente se considera peculado impropio
porque se toma como base la calidad del sujeto activo
 CAPITULO II: LEYES RELATIVAS DEL PECULADO VIGENTES
EN NUESTRO PAÍS

2.1. ARTÍCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

ARTÍCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758
13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011
El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor
público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, utiliza en cualquier forma, utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, o consiente que un tercero para sí o para otro,
caudales o efectos cuya se apropie o utilice caudales o efectos cuya
percepción, administración caudales o efectos percepción, administración
o custodia le estén públicos, cuya percepción, o custodia le estén
confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su
cargo, será reprimido con le estén confiados por cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad razón de su cargo, será pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor reprimido con pena no menor de cuatro ni
de ocho años. privativa de libertad no mayor de ocho años.
Constituye circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo
agravante si los caudales de ocho años. apropiado o utilizado
o efectos estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades
destinados a fines apropiado o utilizado impositivas tributarias,
asistenciales o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena
programas de apoyo impositivas tributarias, privativa de libertad no
social. En estos casos, la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor
pena privativa de la privativa de libertad no de doce años.
libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye circunstancia
cuatro ni mayor de diez de doce años. agravante si los caudales
años. Si los caudales o efectos, o efectos estuvieran
Si el agente, por culpa, da independientemente de su destinados a fines
ocasión a que se efectúe valor, estuvieran asistenciales o a
por otra persona la destinados a fines programas de apoyo
sustracción de caudales o asistenciales o a social. En estos casos, la
efectos será reprimido con programas de apoyo pena privativa de libertad
pena privativa de libertad social, la pena privativa de será no menor de ocho ni
no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años.
con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente, por culpa, da
comunitario de veinte a años. ocasión a que se efectúe
cuarenta jornadas. Si el agente, por culpa, da por otra persona la
Constituye circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o
agravante si los caudales por otra persona la efectos, será reprimido
o efectos estuvieran sustracción de caudales o con pena privativa de
destinados a fines efectos, será reprimido libertad no mayor de dos
asistenciales o a con pena privativa de años o con prestación de
programas de apoyo libertad no mayor de dos servicios comunitarios de
social. En estos casos, la años o con prestación de veinte a cuarenta
pena privativa de libertad servicios comunitarios de jornadas.
será no menor de tres ni veinte a cuarenta Constituye circunstancia
mayor de cinco años jornadas. Si los caudales o agravante si los caudales
efectos, o efectos estuvieran
independientemente de su destinados a fines
valor, estuvieran asistenciales o a
destinados a fines programas de apoyo
asistenciales o a social. En estos casos, la
programas de desarrollo o pena privativa de libertad
apoyo social, la pena será no menor de tres ni
privativa de libertad será mayor de cinco años.
no menor de tres ni mayor
de cinco años.
En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los
modos de participación (complicidad o instigación) y, por otro lado, en la
graduación de la gravedad del delito cometido11.

Respecto a los modos, la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado

para terceros, es decir, se ha dejado de lado a la fórmula referida a la
apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. En su lugar,
la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada
del Código Penal español12, referida a la conducta de consentir que un tercero
se apropie de caudales o efectos públicos.

La fórmula anterior, si bien no permitía una interpretación clara sobre el

momento de consumación del peculado para terceros, había sido aclarada por
la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia había establecido que la
consumación del peculado para terceros se producía al momento en que
el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a
disposición de éste. Esto permitía imputar como cómplice del delito de
peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición
el mismo.

La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de

peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el
momento de consumación de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el
criterio de consumación, reposa sobre el hecho de consentir que otro se
apropie, entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de
interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento
en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. Esta
diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices
del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad
a la consumación del delito.

11 Observación de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.

 Con relación a la segunda modificación, la reforma de la ley 29703 ha
creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del
perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado
específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario
público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT.
Por otro lado, la pena también se agravó.
Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio,
el jueves 21 de julio del 2011, se publicó en el Diario Oficial: la ley
29758, cuya redacción suprime la controversial palabra CONSENTIR
del delito de peculado, regresándola a su redacción original, y tan solo
dejando los cambios a nivel de las penas.

2.2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO PENAL

La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la

forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades
contemporáneas exhibe atributos de calificación, competencia,
tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad bien definidos. Su
existencia en tanto sistemas de funcionarios y servidores ha significado
históricamente una necesidad para los fines del Estado. La administración
pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias
que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados de
destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su
existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la
administración pública es un conjunto estratificado y piramidal de
subsistemas organizativos, no siempre homogéneos, que tiene en la
Constitución Política y en las leyes su fundamento jurídico de existencia.

La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica

viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil,
entre las formas y el contenido humano de los países. Su existencia
jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida
que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a
los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al
ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a
convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como
de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que
potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos de control y se halla
dotado de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos
para proteger a la administración pública -con niveles más o menos
optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus
deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas. En el Perú las
infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los
comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan
normados en el Decreto Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley
de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas específicas:
Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley
N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de
2001), Decreto Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24
de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgánicos de las entidades
públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de
funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones. La Ley 30111
Ley que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por
funcionarios públicos
En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y
represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un
último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable
para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La
fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos
comunes como para los especiales por la calidad del autor y función.
Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Los
órganos de control penal sólo actúan procesando y dando penas cuando la
lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante
de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses
estatales.
Así mismo no existe una ley dedicada en su totalidad al delito de peculado,
apenas son artículos, menciones muy de pasada que no alcanzan para
tipificar adecuadamente y sancionar un delito tan complejo como es el
peculado.
TIPO PENAL DEL DELITO DE PECULADO
En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal
387º lo constituye el artículo 346º del derogado Código Penal de 1924. El
texto original del citado tipo penal del Código de 1991 fue modificado por la
polémica Ley Nº 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que ha sido
derogada en parte por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Aquí se ha
dado el siguiente contenido al delito de peculado:
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce
años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
 casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años.

2.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO

El bien jurídico protegido es la Administración Pública, el bien intangible

protegido es la transparencia de dicha administración y los beneficiarios
son todo el pueblo.

Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos

básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función
pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se podría
estudiar el Peculado desde tres perspectivas: como un delito de carácter
meramente patrimonial, como un delito que afecta el correcto
funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza
pluriofensiva.

2.4. LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE PECULADO

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier

forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce
años.
 Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años.
El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su modalidad
dolosa como culposa.
Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que
se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio
personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier
forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción,
administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública.
En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el
funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite,
tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública,
caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o
desarrolla para el Estado.

2.5. MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de

peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el
tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y
“utilizar”, se concluye que existen dos formas de materializar el hecho
punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización.
2.6. PECULADO POR APROPIACIÓN

Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se

apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o
efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública para percibirlos,
custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi
habendi13. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del
hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un
tercero que, como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor
público como una persona ajena a la administración.
La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui
generis14. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de
disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no
administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están
destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y
exclusivo patrimonio15. Actúa como propietario del bien público. En igual
sentido, Rojas Vargas argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales
o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de
la administración pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos.
La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de
incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor,
acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata
(venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a
terceros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos
actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público,
impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición
del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de

13
Latín: significa quererse hacer dueño de un bien.
14
DRAE: único, sin igual e inclasificable.
15
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal.
 la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y
caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento.

Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la

ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que
“conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la
responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su
condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su
beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era
destinado para la compra de una caja registradora; asimismo recibió dinero
de la unidad de tesorería para abrir una cuenta corriente para la compra de
omnibuses, sin embargo, dicho dinero no fue utilizado para el fin
establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho
encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de
las remuneraciones que percibía, pero quedó un saldo que no se logró
recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y
en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero de
la administración. Si estos son los objetos del delito, se aplicará
el artículo 388º.

Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto

por apropiación como por utilización puede configurarse por omisión
impropia16. En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el
agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o
permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien
público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda que el operador
jurídico recurrirá a lo dispuesto en el Artículo 13º del Código Penal.
Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del
bien público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí,
el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto
que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o

16
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 337; ABANTO VÁSQUEZ.
 apropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante del bien público o
allegados a él, se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo
garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por
unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito
de peculado doloso en el grado de complicidad primaria. Es evidente un
acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para cometer el hecho
punible en perjuicio de la administración pública. Solo así se explica que
aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público
confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción.
Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la
apropiación del bien público.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce

la comisión del delito de peculado, se ha establecido como
jurisprudencia vinculante lo siguiente: “El primer caso estriba en hacer suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera
de la función de la administración pública y colocándose en
situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se
refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o
efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o
para un tercero”17.
Se ha equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la
figura del peculado doloso por utilización y se sancionan con la misma
pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública
que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen siendo de la
administración pública, aunque la ley no hace diferencia entre estas dos
modalidades. Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de
graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes
públicos que al que solo se limitó a utilizarlos.

17
Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 de septiembre de 2005.
2.7. EL PERJUICIO PATRIMONIAL COMO REQUISITO.

No se le puede acusar a una persona de peculado si no se logra demostrar

que hubo un perjuicio. Para que pueda configurarse el delito de
peculado es necesario que con la conducta de apropiación
o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya
causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. “En el
delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se
sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser
despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es
producido por quienes gozan del poder de los mismos, como son
los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el
mandato legal que establece el destino que debe darse a tales
bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y
este no cumpla su finalidad propia y legal”18.
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se
ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por
peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su
caso, de valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial
ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del
investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de
peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. En ese sentido, la
ejecutoria suprema del 23 de setiembre de 2008 argumenta que “constituye
ya una línea jurisprudencial definida, considerar acreditada la
lesión al patrimonio público con la presentación positiva
de la pericia técnica (valorativa o contable), en razón de que
esta permite establecer la existencia de los bienes, apreciar
el destino de los mismos y demostrar diferencias entre los
ingresos y egresos de dinero; que, por tanto, de las conclusiones en
ella contenidas y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los

18
Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad (SALAZAR, SÁNCHEZ,
Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima 2004, p. 346).
 datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto material del
delito”19.
La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que según la Corte
Suprema, primero permite determinar la existencia de los bienes públicos,
porque podría darse el caso de que el bien hubiere desaparecido antes, en
otras circunstancias o que nunca fue comprado y se le inculpe a un
servidor público inocente. En segundo lugar, posibilita apreciar el destino
de los mismos y finalmente, permite establecer la diferencia entre lo que ha
ingresado con las salidas del patrimonio estatal. Si en el peculado que se
atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio
patrimonial”, la conducta será irrelevante penalmente por atípica.

Esta la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina

mayoritaria.
No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado
sancionada en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento
objetivo de perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, el perjuicio
patrimonial nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, pues el
patrimonio público no es realmente el bien jurídico que se pretende cautelar
o proteger con el delito en hermenéutica jurídica20.

2.8. ¿CUÁL ES EL MONTO MÍNIMO PARA QUE SE CONSIDERE

PECULADO?

2.8.1. EL DEBATE SOBRE LA CUANTÍA PATRIMONIAL

Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado

sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. Así lo tiene
establecido la jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal
de 1924. En la Ejecutoria Suprema del 21 de diciembre de 1990

19
R.N. Nº 889-2007- Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
20
Disciplina que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el
intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.
 se argumenta que “el delito de peculado es una figura delictiva
específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en
cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es
procedente dada su cuantía considerarlo como falta”21. En el
mismo sentido, la ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991
prescribe que “por la naturaleza del delito de peculado, el anterior
Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía
de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el
patrimonio tal ilícito pena22”.

En ejecutoria suprema mucha más reciente, de fecha

13 de
enero de 2004, se considera con propiedad “que
en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por
funcionarios públicos (peculado) no se requiere establecer
la naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal,
ya que en estos delitos no importa la cuantía de los
caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados,
configurándose este cuando los bienes estatales son
usados para fines ajenos al servicio y realizados por
funcionario o servidores públicos”.

Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el

Proyecto de Ley Nº 4187/2010-PJ22, propuso se modifique el
contenido del artículo 387º del CP, para imponer una cuantía
mínima al delito de peculado (2 unidades impositivas tributarias
para el doloso y 2 remuneraciones mínimas viales para el
culposo). En la exposición de motivos del citado Proyecto se
argumentó que “el sistema penal no puede asumir cualquier
conducta de apropiación de un bien por parte del funcionario,

21
Exp. Nº 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial
1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141.
22
Exp. Nº 1141-90-Loreto.
desplegando todos sus recursos, con abstracción del valor de lo
apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por
parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los
delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo
para configurar el peculado como un delito; un criterio puede ser
el de la remuneración mínima vital. Ello no significa que la
conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo
del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el
derecho administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la
destitución del funcionario o servidor, sin desmedro de que
devuelva el bien o el valor de lo apropiado”. Sin embargo, tal
propuesta llegó a ejecutarse.
En su lugar, la Comisión de Justicia señaló que la Corte Suprema
con su propuesta estaría “propiciando o induciendo a
apropiaciones “pequeñas, en cuyo caso, el peculado pasaría a ser
un delito patrimonial. El criterio de costo económico de los bienes
apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el
marco del peculado, para agravar la conducta, no para
descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria.
Lo cual no implica que, en la práctica, las apropiaciones o
utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas
bajo el principio de insignificancia o de bagatela, en el marco de
interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o
debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de
lesividad para el bien jurídico…En este escenario de reforma del
delito de peculado, se consideran no felices varias de las
propuestas. Planteándose en cambio un texto sustitutorio que
establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo
apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas
tributarias”.
Ante tal revés, la suprema corte retrocedió y en la exposición de
motivos de un Segundo Proyecto de Ley24, ingresado al
 Congreso de la República el 4 de julio de 2011, señaló que “en
atención a que, según el estado de la discusión, del derecho
penal comparado y de los últimos proyectos de ley, se acepta la
configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia
con entidad para construir un tipo base y tipos agravado y
privilegiado. En esta perspectiva…se ha considerado necesario
fijar un monto como supuesto de grave perjuicio…La alternativa
que se alcanza está referida a las sanciones penales, que se
reequilibran en atención a la opción sumida”.
En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima,
situación que consideramos adecuada con una política frontal de
lucha contra la corrupción. Tan corrupto es aquel que se apropia
de diez nuevos soles como aquel que se apropia de diez millones.
Aspecto que solo debe ser tomado en cuenta por el Juez al
momento de individualizar o determinar la pena a imponer al
acusado luego del debido proceso penal.

2.8.2. CUANDO LOS BIENES NO SON PARA EL INFRACTOR

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el
destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el
destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de
utilización. Este puede ser el propio agente de la apropiación o
utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como
“para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular
u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no
debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o
utilización, caso en el cual será coautor del hecho.
En consecuencia, “el sujeto activo puede actuar por cuenta
propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero
también puede cometer el delito para favorecer a terceros. La
utilización del término “otro” significa que no siempre el peculado
 es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo,
sino también puede comprometer a un tercero vinculado por
nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como
presupuesto en este último caso que el agente haya consumado
ya el delito, vale decir, se haya apropiado del caudal o
efecto para tener luego la posibilidad de disponer del bien y
destinarlo para un tercero, en diversidad de formas.
Un caso misterioso que podría ser de este tipo, es el del ex
presidente Alejandro Toledo si se llega a comprobar que usó
dinero indebido en la compra de una casa lujosa para su suegra,
la ciudadana belga Eva Fernenbug, quien ya ha sido acusada
formalmente de lavado de activos.
El “otro” en la mayoría de los quedará sin sanción o será
investigado y juzgado por el delito de inducción o por receptación
o por el grave delito de lavado de activos.

PROPUESTA (PLAN DE MEJORA)

PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA

LEY N° 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.
El Grupo parlamentario Nacionalista a iniciativa de la Congresista Marisol
Espinoza Cruz, con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el Proyecto de
Ley N° 4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código
Penal respecto de los Delitos Contra la Administración Pública. En cuanto al
artículo 387 Delito de Peculado Doloso y Culposo proponía que el texto se
modifique de la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para un tercero, caudales o
efectos públicos, cuya 116 percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código penal. Asimismo, propusieron anular el
segundo párrafo que establecía que cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepase las diez unidades impositivas tributarias (10 UIT) el agente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce
años. Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de
su valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social
proponiendo la pena mínima de cuatro años y máxima de diez años e
inhabilitación. En cuanto a la propuesta de modificación del artículo 388
respecto al delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un
año de pena privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley
29703. Respecto al segundo párrafo de este artículo en lo referente a la
responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar
independientemente del grado de afectación de la obra. IV.D.a Fundamentos
del proyecto de ley: Dentro de los fundamentos para la modificación y
derogatoria de la ley N°29703 por parte del grupo político Nacionalista, está la
premisa de que esta ley modifica y flexibiliza la represión de los delitos contra
la administración pública, encontrando la eliminación de la inhabilitación, lo cual
constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corrupción. La Comisión de
Justicia del Congreso distorsionando los términos propuestos por la sala plena
aprobó el dictamen 4187/2010-PJ, que dio origen a la ley 29703, por lo que a
través de su iniciativa legislativa se propone fortalecer la lucha contra la
corrupción y restablecer la inhabilitación contra los funcionarios y servidores
públicos que han incurrido en delitos en agravio del Estado. Señalan además
dentro de sus fundamentos que la inhabilitación muchas veces es irrisoria, que
permite tener nuevamente a los ex funcionarios o servidores públicos
postulando al cargo del cual fueron destituidos y/o condenados por delitos de
corrupción. La inhabilitación al formar parte de las penas limitativas de
derechos, adquiere el rango de una pena principal, y sus efectos serán más
efectivos que las penas que imponen el Poder Judicial.
PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL
CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA

Con fecha 22 de junio del 2011, el Presidente de la República, Alan García

Pérez y la entonces Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia,
Rocío del Pilar Fernández Figueroa remiten al Congreso de la República el
proyecto de ley de modificatoria del Código Penal con respecto de los delitos
contra la administración pública. A pesar de estar en receso legislativo, el
Poder Ejecutivo convocó al Congreso a una legislatura extraordinaria para los
días miércoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas críticas de
la opinión pública y de sectores diversos del país a la denominada “Ley de la
impunidad de los funcionarios” o “Ley pro corrupción”. La medida fue
formalizada ayer a través de un decreto supremo, en el que se precisa que en
la agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que
no fueron discutidos por el Parlamento. Precisamente uno de esos proyectos y,
quizá el más importante para el país, es aquel propuesto por el Poder Judicial
de modificar el Código Penal sobre los delitos de corrupción contra la
administración pública, que finalmente fue discutida y aprobada hoy urgido por
las críticas. Iniciativa deroga artículo 1º de la Ley 29703 En esencia, la iniciativa
deroga el artículo 1º de la Ley 29703 que, según los críticos de diversos
sectores favorece esencialmente a los procesados y condenados por delitos de
colusión. La norma aprobada precisa el alcance de seis artículos del Código
Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por delitos contra la
administración pública en las figuras del abuso de autoridad, colusión,
peculado, peculado de uso, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito.
Según la Comisión de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por
casos contra la administración pública que se encuentran a la fecha en la vía
judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretendía favorecer a muchos de
estos casos a rajatablas, por lo que mereció una dura crítica casi generalizada
de la nación de su promulgación, porque de esa manera se favorecería la
impunidad, principalmente de los funcionarios del régimen saliente. Es así que
según este proyecto modifica el artículo 387° bajo los siguientes términos:
IV.E.a Análisis. Artículo 387 Peculado Doloso y Culposo El funcionario o
servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, , será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayo de cuatro años. Cuando el valor de lo apropiado o
utilizado, sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente por
culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales
o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos
la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 388°: Peculado por uso:

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración público que se hayan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro
años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier
dependencia pública. No están comprendidos en este artículo, los vehículos
motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.
CONCLUSIONES

- El peculado, llamado también peculado propio, es el que realizan los

funcionarios públicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de
conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública,
sino de la fe pública.
- El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o
efectos estatales encomendados.
- En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría
unánime con respecto a quienes son servidores o funcionarios
públicos.
- En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en
cuanto al delito de peculado, sin embargo casi todos coinciden que en
este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo
para beneficio propio o d tercero.
- Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este
recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue
confiado al funcionario público por acción de su cargo.
- En relación a la autoría y coautoría, consideramos en base a la teoría
de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación
en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito.
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