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DIREITO CIVIL “I” – TEORIA GERAL DO DIREITO

PRIVADO

CONCEITO DE DIREITO

Juristas, filósofos e sociólogos divergem quanto ao modo de

conceituar o direito. Como ciência social que é, o direito só
pode ser imaginado em função do homem vivendo em sociedade.
Seria impossível conceber a vida social sem pressupor a
existência de normas reguladoras das relações entre os
homens, determinando o seu comportamento no grupo social.

Qualquer agrupamento humano, por mais rudimentar que seja seu

estágio de desenvolvimento, possui um conjunto de normas, a
regular a vida social, obrigatórias para seus componentes.
Tais normas são acompanhadas de uma sanção e confundem, em
alguns casos, a idéia de reparação com a de vingança. O
anseio, contudo, é de punir o infrator.
Nas sociedades evoluídas e organizadas politicamente, a
sanção parte da autoridade constituída, em vez de se
manifestar pela própria reação do ofendido. A norma possui
força coercitiva, O que impõe sua obediência. A infração a um
preceito cogente provoca uma reação do Poder Público.
A palavra direito deriva imediatamente do latim directum. No
Direito Romano, o vocábulo utilizado para exprimir o direito
era outro: jus-juris, da raiz sânscrita ju, de onde jumentum
(animal de carga, cavalo, burro, camelo) e jungere (jungir,
atrelar). Mas, enquanto a expressão romana externava com
oportunidade a idéia de jugo, isto é, do vínculo que o direito
cria entre as pessoas, o designativo directum traz consigo a
metáfora de que o direito deve ser uma linha reta, exatamente
conforme com a regra. Assim, fundamentalmente, é direito
aquilo que está conforme com as leis.
Acepções: direito como o justo; regra de direito; poder de
direito; sanção de direito.
a) o direito como o que é justo: os jurisconsultos romanos já
ensinavam que jus est a justitia appellatum, isto é, que o
direito provém da justiça. A criação do direito não tem e não
pode ter outro objetivo senão a realização da justiça. No
ensinamento de Aristóteles, aperfeiçoado pela filosofia
escolástica, a justiça é a perpétua vontade de dar a cada um
o que é seu, segundo uma igualdade. Assim, a regra de
direito, ao conferir um poder de direito, só será direito
propriamente dito na medida em que atribuir às pessoas
atingidas faculdades e obrigações que, por natureza, lhes
sejam próprias. Noutras palavras, na medida em que atender ao
direito justo (ex: atribuir o poder familiar ao filho sobre o
pai e não ao pai sobre o filho; isso pode ser regra, mas não
uma regra justa).
b) regra de direito e poder de direito: regra de direito, na
acepção ampla, é a ordem social obrigatória estabelecida para
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regular a questão do meu e do seu. Constitui uma imposição da

natureza das coisas, e historicamente veio surgindo e
aperfeiçoando-se gradativamente como fator indispensável ao
convívio social. Os juristas também denominam direito
objetivo, em contraposição ao direito subjetivo, o qual é
constituído do poder de direito, isto é, do conjunto de
faculdades que as pessoas têm, conferido pela regra de
direito. Daí dizer-se, também norma agendi e facultas agendi.

c) sanção de direito: discute-se se existe ou não direito sem

sanção, isto é, sem a força do
sociais que o torna obrigatório.
essência do direito, porque não
injusto. Mas, a nosso ver, é da
o que o direito seria inatuante.
poder público ou dos grupos
Parece que a sanção não é da
é ela que o torna justo ou
sua natureza ter sanção, sem

d) conceito: “Direito é o conjunto das regras sociais que

disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do
meu e do seu, sancionadas pela força do Estado e dos grupos
intermediários” (Limongi França, Instituições, pag 7). No
conceito encontram-se os quatro aspectos fundamentais do
Direito: a) a norma agendi (conjunto de regras sociais): b) a
facultas agendi (que disciplinam as obrigações e poderes); c)
o direito como o justo (referentes às questões do meu e do
seu); d) a sanção de direito (sancionadas pela força do
Estado e dos grupos intermediários).

- segundo Kant, os juristas ainda continuam à procura do seu

conceito de direito: É de Radbruch, contudo, a mais singela das
definições: “o conjunto das normas gerais e positivas, que
regulam a vida social” (apud Washington de Barros Monteiro,
Curso de Direito Civil, parte geral, pag. 1).

Distinção entre o direito e a moral

Na vida em sociedade, estamos sujeitos à observância de

outras normas de procedimento, que não se confundem com as
jurídicas. Podem ser simples preceitos de etiqueta
(cumprimentar os semelhantes, vestir-se de acordo com as
ocasiões, cujo desrespeito não provoca reação do agrupamento
humano), ou normas que não se confundem com as jurídicas
(gratidão, cortesia, urbanidade, educação etc.). Aparece,
assim, a distinção entre o direito e a moral, que constitui
um dos mais árduos problemas da filosofia jurídica.

É importante observar que para viver em sociedade, o homem

tem de pautar a sua conduta pela ética, de zoneamento mais
amplo do que o direito, porque compreende as normas jurídicas
e as normas morais. Conforme observa Serpa Lopes (Curso de
Direito Civil, vol. I, pag. 15), não se deve confundir a moral
com o direito. Cumpre, entretanto, assinalar-lhes as
diferenças e pesquisar o grau de influência entre eles
existente.
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As ações humanas são regidas sob dois aspectos: a parte

subjetiva, correspondente ao campo moral; a parte objetiva,
relativa ao campo do Direito. A moral traça as regras de
conduta do homem, em relação ao seu próprio eu, mas desta
relação do homem com o seu próprio eu nasce em grande parte a
sua maneira de conduzir-se na sociedade, o que,
necessariamente unida a massa dos indivíduos, não pode deixar
de influir na formação da regra de conduta social, que é o
Direito. Há determinadas noções de moral que são
imprescindíveis à normação de determinados institutos, nos
quais a regra moral atua forte e diretamente: por exemplo, a
noção de boa-fé e de má-fé nos contratos.

Moral e direito são normas de conduta, que têm um momento de

incidência comum, mas que se diferenciam, quer em razão do
campo de ação, quer no tocante à intensidade da sanção que
acompanha a norma, quer no alcance ou nos efeitos desta.
Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, 7ª ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1989, vol. I, p. 15/16), apontando a
superioridade hierárquica da moral sobre o direito (a moral
foi sempre considerada uma norma superior ao Direito
positivo, em razão do que a ordem jurídica pertence à ordem
moral, à qual fica subordinada), indica os principais pontos
de diferença entre uma e outro:
a) a apreciação da moral se projeta sobre o campo individual,
nas relações do homem consigo próprio, enquanto o direito se
projeta sobre as relações do homem com os seus semelhantes;
b) o direito é amparado pela sanção estatal: se é
desobedecido, pode receber o amparo da autoridade pública, ao
passo que a moral tem como sanção unicamente a própria
consciência do indivíduo;

c) enquanto a moral, muitas vezes, abrange obrigações não

atingidas pelo Direito, pois que este não tem por objetivo a
perfeição moral, senão pura e simplesmente o padrão médio do
bonus pater familias, por outro lado o Direito se distende
com as suas normas a um campo absolutamente estranho à Moralr
como certas normas de caráter puramente econômico ou de
outras espécies de natureza amorfa, como o regulamento de
tráfego e tudo quanto se funda sobre a utilidade social;
d) a moral afeta a paz interior, enquanto o Direito a
exterior;
e) a moral não tem valia para quem não a aceita, ao passo que
o Direito se impõe, mesmo em face daquele que porventura o
ignorar, embora, em determinadas circunstâncias, se admita o
erro de direito.

Em suma, embora não se confundam os campos da moral e do

direito, é indiscutível a existência de um entrelaçamento
entre ambos. Na verdade, as normas morais tendem a converter-
se em normas jurídicas, como sucedeu com o dever do pai de
velar pelo filho e com a indenização por acidente do
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trabalho.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O fenômeno jurídico, embora seja um só, pode ser encarado sob

mais de um ângulo. Encarado como um conjunto de normas que a
todos se dirige e a todos vincula, temos o direito objetivo.
É a norma da ação humana, isto é, a norma agendi. Encarada
como prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma, tem-
se o direito subjetivo. É a faculdade conferida ao indivíduo
de invocar a norma a seu favor, ou seja, a faculdade de agir
sob a sombra da regra, isto é, a facultas agendi.

Em outras palavras, conforme leciona Washington de Barros

Monteiro: se eu falo do direito romano, do direito civil em
vigor, ou do direito de propriedade como instituição
jurídica, a palavra direito representa um conjunto de regras
que imprimem à atividade humana certa direção ou a encerram
dentro de certos limites. Se, ao revés, falo do meu direito
de crédito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a um
poder que estende e dilata meu campo de ação sobre pessoas e
coisas. Para exprimir a primeira situação, diz-se que a
palavra direito é empregada em sentido objetivo, enquanto,
para a segunda, ela é utilizada em sentido subjetivo.
Direito objetivo é a regra de direito, a regra imposta ao
proceder humano, a norma de comportamento a que o individuo
deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuação.
É o direito enquanto regra e a cuja observância o indivíduo
pode ser compelido mediante coação.
Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma
pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico,
em virtude da regra de direito. A expressão designa uma
faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite
realizar determinados atos.
O direito de propriedade, assegurado pela Constituição, é
preceito de direito objetivo, dirigido a todos,
indistintamente. A prerrogativa que dele decorre, para o
titular do domínio, de invocar a norma, na defesa de seu
interesse, é o direito subjetivo do proprietário.
A norma de direito objetivo garante a posse. Assim, se o
possuidor for turbado ou esbulhado em sua posse, tem a
prerrogativa de ser nela mantido, ou reintegrado. Temos,
assim, de um lado o preceito de direito objetivo , a norma
agendi, que se dirige a todos. De outro, a prerrogativa
individual, isto é, a faculdade conferida ao possuidor de
invocar a seu favor e na defesa de seu interesse o preceito
geral: facultas agendi.
I)

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

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O direito pode ser concebido sob uma forma abstrata, um ideal

de perfeição. Os homens estão perenemente insatisfeitos com a
situação em que se encontram e sua reação é melhorá-la cada
vez mais. Assim, o direito positivo é o ordenamento jurídico
em vigor num determinado país e numa determinada época (jus
in civitate positum); o direito natural é o ordenamento
ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema.

Realmente, não se pode deixar de reconhecer a existência de

uma lei anterior e superior ao direito positivo. Leis existem
que, apesar de não escritas, são indeléveis, jamais se
apagam. Sobre elas descansa a vida das comunidades. Elas
ordenam o respeito a Deus, o respeito à liberdade e aos bens,
a defesa da pátria, e constituem as bases permanentes e
sólidas de toda legislação.

Aristóteles, estudando as leis de mais de quinhentas cidades,

concluiu pela existência de certo Direito adotado
invariavelmente pelos diversos povos, a par de outro,
especial a cada um: “Existe, de um lado, a lei particular, e,
de outro, a comum: a primeira varia conforme os povos e se
define de modo relativo a eles, seja ela escrita ou não
escrita; a lei comum é aquela que é conforme a natureza”
(Retórica, I, XIII, 2) .

Observa Caio Mário da Silva Pereira que, fixando-se o jurista

na órbita do direito em si, "é forçado a reconhecer que acima
do direito positivo, e sobre este influindo no propósito de
realizar o ideal de justiça, ditado por uma concepção de
superlegalidade, o direito natural sobrepaira à norma
legislativa, e, com este sentido, é universal e eterno,
integrando a normação ética da vida humana, em todos os
tempos e em todos os lugares. Se alguma vez, sob o império de
forças antijurídicas, declina o sentimento do justo, a
humanidade supera a crise e retoma o seu caminho, procurando
sempre o ideal de justiça, que se radica indefectivelmente na
consciência humana" (Instituições, vol. I, pag. 6).

Assim, representa o direito natural o conjunto de princípios

ideais preexistentes e dominantes, universal e eterno,
realizando o legislador obra má e injusta, sempre que dele se
afasta. Segundo Lafayette, o direito natural é o princípio
regulador do direito positivo, o ideal para o qual este sempre
tende e do qual tanto mais se aproxima quanto mais se
aperfeiçoa.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

o direito objetivo subdivide-se em direito publico e direito

privado. Direito público é o destinado a disciplinar os
interesses gerais da coletividade. A ele compete a
organização do Estado (Direito Constitucional); a disciplina
de sua atividade na consecução de seus fins políticos e
financeiros, cuidando da hierarquia entre seus órgãos, das
relações com seus funcionários etc. ( Direito
Administrativo); a distribuição da Justiça (Direito
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Judiciário); a repressão aos delitos (Direito Penal). Também

pertencem ao ramo do direito público o direito do trabalho, o
direito internacional e o direito eclesiástico.

Direito privado é o conjunto de preceitos reguladores das

relações dos indivíduos entre si. Regula as relações entre os
homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos,
ou a ordem privada: relações humanas que surgem dentro do
âmbito familiar; as obrigações que se estabelecem de
indivíduo para indivíduo, quer oriundas do contrato, quer
derivadas do delito, quer provenientes da lei; os direitos
reais sobre coisas próprias, ou seja, o domínio, e os
direitos reais sobre coisas alheias (superfície, servidões,
usufruto, uso, habitação etc.); e ainda as questões que se
ligam à transmissão da propriedade causa mortis.

Subdivide-se em direito civi1, disciplinando a atividade dos

particulares em geral; e direito comercial, disciplinando a
atividade das pessoas comerciantes.
Dentre as normas de direito privado, umas são inderrogáveis e
outras não. As primeiras denominam-se cogentes ou imperativas
e constituem a chamada ordem pública. Leis de ordem pública
são aquelas cuja observância se torna necessária ao interesse
geral; qualquer disposição que as contrarie é fulminada de
nulidade (casamento, ordem de vocação hereditária, as que
reprimem a usura). Não podem ser modificadas pelos
particulares.
As normas dispositivas são derrogáveis pelas partes. Nelas
não há nenhum interesse social a proteger. A relação é
dominada pela vontade privada, que pode dispor de modo
diferente do previsto pelo legislador. Exemplo: a gratuidade
do depósito (CC, art. 628: o contrato de depósito é gratuito,
mas podem os contratantes convencionar que o depositário seja
gratificado).

FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO (“FONTES”)

As formas de expressão do Direito são os modos pelos quais o

direito se exterioriza. É a roupagem de que se reveste para
vir à tona dos fatos da vida. Conforme leciona Limongi
França, a doutrina tradicional tem-nas confundido com aquilo
que impropriamente denomina “fontes” do direito. As fontes do
direito, isto é, aquilo de onde provém o direito, são o
direito natural e o arbítrio humano. As chamadas fontes
formais não são fontes, mas, como preferimos dizer, por se
J

tratar de solução mais correta, "formas de expressão do

Direito”, que “são os modos pelos quais o direito, latente na
natureza das coisas, à face das necessidades sociais, vem à
tona da vida para compor o que se denomina o sistema
jurídico” (Instituições, p. 10). Ou, numa definição mais
sintética: “os modos de manifestação das regras jurídicas”.
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Há uma forma fundamental, que é a lei. Todas as demais são

formas complementares: o costume, a jurisprudência, o direito
científico, os princípios gerais de direito e os brocardos
jurídicos.

Para Washington de Barros Monteiro, fontes “são os meios

pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas
jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito
objetivo" (Direito Civil, vol. I, p. 12), Classifica-as em
diretas ou imediatas (a lei e o costume) e indiretas ou
mediatas (a doutrina e a jurisprudência).

o art. 4º da LI assim dispõe: “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”. Consagra, portanto, além da
lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito. Limongi França aponta a existência de dois enganos
nesse dispositivo legal: a analogia não é forma de expressão
do direito, mas simples método de aplicação da lei ou de
outra forma; as formas não são apenas as indicadas no art.
4º, mas também várias outras, como a doutrina, a
jurisprudência, os princípios gerais de direito e os
brocardos jurídicos.

A LEI

Do ponto de vista interno, o conceito de lei leva em conta as

suas origens e os fundamentos de sua obrigatoriedade. Para os
Romanos, "a lei é em geral a solene manifestação da vontade
do povo (Alexandre Corrêa, Manual de Direito Romano, 1953,
pag. 23). No mesmo sentido, mas com outras palavras, Rousseau
conceituou a lei, no seu Contrato Social, como sendo a
expressão da vontade geral. Já Duguit, ao referir-se ao tema,
dizia: “a verdade é que a lei é a expressão, não de uma
vontade geral, que não existe, não da vontade do Estado, que
não existe também, mas da vontade de alguns homens que a
votam. Na França, a lei e a expressão da vontade dos 350
Deputados e dos 200 Senadores que formam a maioria habitual
J

na Câmara e no Senado. Fora daí não há mais que ficção e

fórmulas vãs".

Contudo, como bem coloca Limongi França (O Direito, a Lei e a

Jurisprudência, pag. 71) a virtude, como no mais das vezes,
está no meio. “A lei não é, pois, fruto da vontade geral,
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porque, como concebeu Rousseau, é ela, realmente, uma ficção.

Nem apenas o resultado da vontade dos parlamentares que a
votam, uma vez que estes de certa forma estão subordinados às
imposições da opinião pública, guardando, pois, direta
relação com o prosseguimento de suas carreiras políticas”.
Portanto, embora indiretamente, o povo atua na elaboração das
leis. Relevante, neste aspecto,a iniciativa popular, prevista
no art. 61, § 2º, da Constituição Federal.
Este é, na verdade, O fundamento político-jurídico da lei. Não
o seu fundamento natural que, antes, está na justiça
intrínseca do mandamento, bem assim na capacidade para
atender aos reclamos das necessidades sociais que o
determinaram. Dai dizer Santo Tomás que as leis, quando
injustas, não constituem leis, mas corrupção de leis,
verdadeiros monstra legum.
Do ponto de vista externo, vários são os conceitos de lei. A
lei é efetivamente a fundamental das formas de expressão do
Direito. A Constituição Federal, na própria declaração de
direitos, assevera que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF, art. 5º,
inc. II: princípio da leqalidade). Por outro lado, o art. 4Q
da LICC prescreve que somente quando a lei for omissa, é que
se aplicarão os outros modos suplementares de expressão do
Direito. Portanto, a lei é quem nos dá as linhas básicas do
sistema e, além disso, é nela que encontramos a grande maioria
das soluções dos problemas jurídicos.
Para Washington de Barros Monteiro, a lei "é um preceito
comum e obrigatório, emanado do poder competente e
provido de sanção” (ob. cit., pag. 13).
- é um preceito, isto é, norma, regra de proceder; comum,
porque se dirige indistintamente a todos os membros da
coletividade, sem exclusão de ninguém.
- obrigatório: ela ordena, não exorta, nem teoriza. Ninguém
se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo de ação.
- emanado do poder competente: se provier de órgão
incompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de
ser direito. Esse poder é o poder legislativo, exercido pelo
Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal (CF, art. 44). O poder executivo colabora
na confecção da lei através da sanção, da promulgação e da
publicação. Sanção (de sanctum) é o ato pelo qual o executivo
manifesta sua aquiescência à lei elaborada pelo legislativo.
É elemento essencial à existência da lei. A lei só se torna
obrigatória depois de sancionada, promulgada (promulgação é o
ato pelo qual o chefe de Estado atesta perante o corpo social
a existência da lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento)
e publicada (publicação é o meio adotado para tornar a lei
conhecida).
- provido de sanção (no sentido de coação): a sanção é
elemento inseparável do direito e atua de modo direto,
constrangendo o indivíduo a fazer o que a lei determina.
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Embora com outras palavras, mas com os mesmos caracteres,

Limongi França assim conceitua a lei: “Lei é um preceito
jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com
caráter de generalidade e obrigatoriedade” (Instituições, p.
11).

CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS

- no tocante à sua natureza jurídica: substantivas

(materiais ou práticas) são as que, propriamente, de modo
substancial, definem os direitos subjetivos (são as leis de
fundo); adjetivas (formais ou processuais) são as que
estabelecem os meios judiciais de se fazerem valer esses
direitosos(leis
ou práticas)
definem
adjetivas
meios sãode
judiciais
forma); asforma);
direitos
(formais
de que,
subjetivos
ou
se propriamente,
(sãosão
processuais)
fazerem valer as as
de direitos
leis
esses modo
deestabelecem
que substancial,
fundo):
(leis de
os
- no tocante à sua origem legislativa: federais, estaduais e
municipais. As leis obedecem a uma hierarquia: a lei magna é
a Constituição, a lei fundamental. Depois vêm as leis
federais ordinárias (leis comuns, emanadas do Poder
Legislativo): em terceiro lugar, a Constituição Estadual; em
seguida, as leis estaduais ordinárias e, por último, as leis
municipais. Pelo mesmo critério de hierarquia, as leis são
constitucionais, ordinárias e regulamentares, estas últimas
destinadas a desenvolver, no plano administrativo, os
preceitos das leis ordinárias;
- no tocante às pessoas a que se dirigem (ou critério da
amplitude), as leis são gerais, especiais ou individuais.
São gerais as que abarcam todo um ramo do Direito (os
códigos civil, de processo civil, penal). Especiais aquelas
que se ocupam com um aspecto particular do Direito, como as
leis extravagantes, isto é, que não fazem parte dos códigos.
Individuais as leis cujo mandamento não atinge senão uma
pessoa ou um grupo de pessoas (p.ex.: a que concede pensão a
determinada pessoa, a que defere autorização a alguém para
pesquisa e lavra);
- no tocante à sua duração, as leis podem ser: a)
permanentes ou estáveis; b) temporárias ou provisórias.
Permanente é a que, expressa ou implicitamente, não
estabelece termo final para viger. Provisória a que se
publica para vigorar durante um certo lapso de tempo (pode
ser por um certo tempo ou para determinada situacão, como se
dá com as leis de calamidade pública);
- no tocante à sua finalidade, as leis podem ser: a) de ordem
pública (preceptivas, absolutas, cogentes, coativas,
imperativas, impositivas), as que têm por escopo ordenar: as
leis de família; b) supletivas (ou permissivas,
dispositivas, não cogentes, não coativas) as que têm por
escopo suprir: as disposições sobre o risco na compra e
venda (CC, art. 492); as partes podem dispor de outra
maneira; c) positivas (as que concedem uma faculdade; d)
negativas (as que negam uma faculdade – art. 1.521, I: não
podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil); e) autônomas (aquelas cujo
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mandamento subsiste por si: o art. 74 do CC, que estabelece

quando se dá a mudança do domicílio); f) complementares
(aquelas cuja disposição tem por finalidade completar a
declaração de vontade dos indivíduos (art. 1.902 do CC); g)
integrativa (a que formula um conceito: o art. 1.196 do CC,
onde se encerra a definição de possuidor); h) remissiva (a
que, ao estabelecer sua regra, se reporta à disposição de
outro mandamento: art. 1º, § único, da lei do inquilinato
(Lei n. 8.245, de 18.10.91), que faz remissão a outras leis
que regulam a locação de imóveis públicos, de vagas
autônomas de garagens, apart-hotel e arrendamento mercantil
- leasing); i) interpretativa, a que tem por escopo elucidar
o mandamento de outra lei (ex: Decreto-lei n 9.760/46, que
dispõe sobre os bens imóveis da União, categoria apenas
indicada no código civil).
- no que concerne à sua conformidade com a lei básica, as leis
são constitucionais ou inconstitucionais, conforme estejam ou
não em consonância com a Le Maior.

COSTUME

A principal das formas assumidas pela norma jurídica é a lei,

isto é, o preceito jurídico escrito, emanado do poder
público, com caráter geral. Segue-se-lhe em importância o
costume, também designado pelas expressões usos e costumes,
direito costumeiro ou direito consuetudinário.

No direito antigo, devido ao limitado número de leis, o

costume desfrutava de larga projeção, o que ainda ocorre nos
países de direito costumeiro, como a Inglaterra. No direito
moderno, de modo geral, em razão de suas codificações, o
costume tem atuação exígua, embora continue a brotar da
consciência
países
moderno,
costume de
consciênciade
tem popular,
desfrutava
direito
modo de como
geral,
atuação manifestação
larga
costumeiro,
popular, projeção,
emmanifestação
exígua,
como razão
como do
odo
que
decontinue
embora asuas direito.
ainda
Inglaterra. ocorre
codificações,
direito.
a No
brotar dao nos
direito
Por direito consuetudinário, ensina Windscheid, se entende
aquele que é usado de fato, sem que o Estado o haja
estabelecido. Segundo Ribas, o costume constitui um meio
pelo qual o direito, latente na "consciência nacional", se
manifesta, num estágio anterior ao da lei e da
jurisprudência” (cf. Limongi França, Noções sobre o Costume,
RT 359/39). Nas "Instituições", Limongi conceitua o costume
como “a regra aceita como obrigatória pela consciência do
povo, sem que o poder público a tenha estabelecido”(pag. 14).

Requisitos do costume: atualmente não se exige que o costume

para ter força legal apresente um tempo certo de vigência,
como acontecia com a Lei da Boa Razão, que prescrevia o
lapso mínimo de cem anos. Basta que ocorra, de modo a
perfazer os seus dois requisitos fundamentais: a) o uso
inveterado; b) a opinio necessitatis. Noutras palavras, é
necessário que o costume esteja arraigado na consciência
popular após a sua prática durante um tempo considerável e,
além disso, goze da reputação de imprescindível como norma
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costumeira.

- entre os Romanos, o costume tinha força de lei (costume

antigo ou costume diuturno). No antigo direito luso-
brasileiro, as Ordenações Filipinas colocavam o costume em
situação análoga à em que se encontrava no Direito Romano.
Com a promulgação da Lei da Boa Razão, em 18.08.1769,
passou-se a exigir que o costume, para fazer lei,
preenchesse as seguintes condições: que não fosse contrário
à lei; que fosse conforme a boa razão; excedesse de cem
anos.

- a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(Decreto-lei nº 4.657, de 04.09.1942) trouxe, em seu art.
4º, referência explícita a essa categoria jurídica, F

reconhecendo-lhe força atuante “quando a lei for

omissa”....Também há referência ao direito costumeiro no Código
de Processo Civil vigente (art. 373), nos seguintes termos: “a
parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim
o juiz determinar". A prova é qualquer das admitidas em
juízo: mas, se se tratar de costume comercial, requer
certidão das repartições incumbidas do respectivo registro.
- atualmente, o costume, para ser observado, deve perfazer
os seus dois requisitos fundamentais: o uso inveterado e a
"opinio necessitatis”• Washington de Barros Monteiro decompõe
esses requisitos em: continuidade, uniformidade,
diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.

- em relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das

seguintes categorias: praeter legem, secundum legem e contra
legem. O costume praeter legem desempenha função supletiva,
nos termos do art. 4º da LI. Só intervêm na ausência ou
omissão da lei (ex.: o costume relativo ao fornecimento de
"vales", a titulo de recibo provisório).
- o costume secundum legem é interpretativo (o preceito, não
contido na norma, é reconhecido e admitido com eficácia
obrigatória).
- o costume contra legem não é admitido pelo sistema. Os
costumes são admitidos excepcionalmente para suprir lacunas
ou deficiências da lei: jamais poderão ser acolhidos pelos
tribunais contra preceito legal expresso. Se há lei em vigor
que prescreva em sentido contrário não é possível a formação
da regra consuetudinária.
- o CC refere-se aos costumes em numerosos textos: arts.
372, 569, inc. II, 596, 597, 615 e 965, n. I).

DOUTRINA (ou Direito Científico)

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Segundo Limongi França, direito científico, também chamado

doutrina c' é o resultado orgânico das indagações e pesquisas
dos cientistas do Direito. Seu valor como norma é inegável,
pois é absolutamente necessário à integração do sistema,
especialmente em setores não codificados ou em fase de
transição, como o Direito Administrativo e o Direito Social. O
mesmo se diga do Direito Internacional Público.

No direito romano, o caráter normativo da doutrina teve sanção

oficial expressa ao tempo do Principado. A certos jurisperitos
eminentes era conferido o jus respondendi ex auctoritate
principis. Seus responsa valiam como lei, para as partes e
para os magistrados. Atualmente não existe isso. Não obstante,
não deixa de ter o direito científico grande significado quer
como elemento de produção das leis, quer ainda no que concerne
à sua interpretação e complementação. A doutrina se impõe na
medida de sua correspondência com a verdade jurídica e é
definitiva se se trata de communis opinio doctorum (Limongi,
Instituições, p. 17). Aliás, no direito romano, a doutrina
consistia na communis opinio dos doutores. O chamado “tribunal
dos mortos”, constituído por Teodósio II, tornava vinculativas
as opiniões de Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino,
sendo que, em caso de empate, prevalecia a opinião do primeiro,
arvorado em presidente desse hipotético tribunal.
O direito científico é constituído pelo conjunto orgânico dos
resultados das indagações dos profissionais do Direito,
especialmente daqueles que se dedicaram ex-professo à
respectiva pesquisa. No direito romano, estava contido no
conceito de jurisprudência.
Conforme ensina Washington de Barros Monteiro, "conserva a
doutrina, nos dias atuais, apreciável valor. Forma-se ela
através dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos
professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos
forenses. Por seu intermédio. depura-se e cristaliza-se o
melhor critério interpretativo, a servir de guia para o
julgador e de boa orientação para o legislador" (ob. cit.,
pag. 20).

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência é o conjunto de pronunciamentos Judiciário, num

determinado sentido, a respeito de certo objeto, de modo
constante, reiterado e pacífico (Limongi, Instituições, pag.
16).

Não se pode negar o papel que à jurisprudência está reservado

na formação do direito. Vários casos concretos, lembrados por
Washington de Barros Monteiro, realçam a importância da
jurisprudência: o reconhecimento de filhos de desquitados, após
a dissolução da sociedade conjugal (que era vedado pelo art.
358 do CC/1916) decorre de uma série de julgados, que forçou a
expedição do Decreto-lei n. 4.737/42 e da Lei n. 883/49; a
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comunhão de bens adquiridos por estrangeiros, casados sob o

regime da completa separação, ante a presunção de que a mulher
havia contribuído com seu esforço, trabalho e economia para a
aquisição.

A jurisprudência é obrigatória na medida em que se reveste

das características do costume judiciário. E isto se dá com
a aceitação comum, reiterada e pacífica, por parte dos
tribunais. Diversificam profundamente os sistemas jurídicos
contemporâneos quanto ao seu valor. Para o anglo-saxão, de
direito costumeiro, é considerável a sua importância: a parte
que tem em seu favor os precedentes judiciários ganhará
certamente a demanda. No sistema latino, seu papel é menos
significativo. Embora os precedentes constituam precisas
fontes de consulta, nem por isso estão os juízes obrigados a
segui-los. Por mais reiterada que seja, a jurisprudência não
constitui norma imperativa, como fonte normal do direito
positivo.

Necessário observar que a Emenda Constitucional nº 45, de 8

de dezembro de 2004, ao introduzir o art. 103-A na
Constituição Federal, possibilitou a aprovação, pelo Supremo
Tribunal Federal, de súmula com efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário (a súmula é
instrumento que sintetiza o entendimento de determinada
Corte acerca de uma questão jurídica).

Por último, não se admite a jurisprudência contra legem, o

que importaria em atribuir função legiferante a um órgão
jurisdicional.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

De acordo com o art. 4º da LI, "quando a 1ei for omissa, o

juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito""

Discute-se em que consistem esses princípios de direito. Uma

corrente, positivista, afirma que se trata tão só dos
princípios esposados expressa ou implicitamente pelo
legislador. Outra corrente, a científica estrita, reconhece
além destes a possibilidade de recurso a princípios que
"correspondem àquele ordenamento imanente às relações da
vida". Uma terceira corrente, a científica propriamente
dita, esclarece que, juntamente com princípios do
ordenamento, aí se incluem os do direito natural. Esta
última corrente é a mais correta, pois, como ensina Limongi
França, “o bom senso é suficiente para mostrar que as
disposições do mesmo ordenamento são impotentes para abarcar
todo o complexo das relações sócio-jurídicas" (Instituições,
pag. 18). Na verdade, o legislador inseriu, em nossa lei, a
expressão “princípios gerais de direito", com o fito pré-
ordenado de estendê-los ao Direito Natural (Princípios
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Gerais de Direito, RT, 2ª ed., pag. 237).

Neste último livro, Limongi França propõe a seguinte técnica

para a aplicação dos princípios gerais de direito:

a) a utilização desses princípios como regra normativa só

pode ser levada a efeito à falta de lei sobre o caso da
espécie ou sobre matéria análoga. É necessário também que a
questão se não possa resolver de acordo com o direito
consuetudinário;
b) os princípios aplicáveis não são apenas os que informam o
ordenamento e os demais princípios contingentes, senão também
os essenciais, ainda que não agasalhados pelo legislador;
c) os princípios do sistema escrito preferem aos do direito
consuetudinário.

São exemplos de princípios gerais de direito o do

enriquecimento ilícito, por força do qual nemo locupletari
potest sine causa, o de que ninguém pode obrigar a outrem,
sem fato de outrem, o de que as convenções dos particulares
não derrogam a norma de ordem pública etc.

BROCARDOS JURÍDICOS

A Encliclopédia Larousse, referindo o nome alterado do Bispo

de Worms, Burchard (ou Brocardus), como origem da denominação
"brocardo”, define-o como “règle de droit exprimée en une forme
énergique et concise" (regra de direito expressa de forma
enfática e concisa).
Na definição do Prof. Limongi França, brocardo jurídico “é a
sentença concisa, em meio à qual, de modo elegante e
mnemônico, se expressa uma verdade jurídica” (Instituições,
pag. 18) . Diríamos que “brocardo jurídico” pode ser
conceituado como forma sucinta de enunciar-se uma verdade
jurídica evidente, a qual, por isso, dispensa demonstração e
se impõe ao entendimento como princípio indiscutível,
servindo assim à dedução de conceitos singulares dela
decorrentes.
o brocardo é também manifestação do direito científico, pois a
legitimidade do uso das parêmias jurídicas está ligada à
limpidez das fontes de onde são hauridas. Podem trazer
excelentes subsídios ao esclarecimento de matéria de solução
difícil ou duvidosa, mesmo porque, não raro, consubstanciam
máximas que são princípios gerais de direito.
São exemplos de brocardos jurídicos (citados por Carlos
Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed.):
- exceptio firmat regulam in casibus non exceptis: a exceção
confirma a regra nos casos não excetuados;
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- ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a

mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito;
- in eo quod plus esta inest et minus: quem pode o mais, pode
o menos;
- ubi Lex non distinguit Nec nos distinguere debemus: onde a
lei não distingue, não pode o intérprete distinguir;
- odiosa restringenda, favorabilia amplianda: restrinja-se o
odioso; amplie-se o favorável;
- acessorium sequitur principale: o acessório acompanha o
principal;
- verba cum effectu, sunt accipienda: não se presume, na lei,
palavras inúteis; ou, literalmente, devem-se compreender as
palavras como tendo alguma eficácia;
- as exceções são de interpretação estrita;
- nos casos duvidosos, deve-se preferir a solução mais
benigna;
- ninguém está obrigado ao impossível.