ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile

INSTITUCIONES DE DERECHO
ADMINISTRATIVO.
PARTE GENERAL
I

(APUNTE PARA ALUMNOS DEL CURSO DERECHO UC)

SANTIAGO, 2015

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 ÍNDICE SUMARIO

SIGLAS Y ABREVIATURAS
PREFACIO
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA GENERAL DE LA DISCIPLINA

INTRODUCCIÓN:
TEORÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 2. LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO
§ 3. HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN
§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. REGLAS Y PRINCIPIOS
§ 5. SUPLETORIEDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

PRIMERA PARTE:
TEORÍA DE LA ADMINISTRACIÓN
ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE JURIDICIDAD

A/ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
§ 6. REGLAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN
§ 7. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN CENTRAL
§ 8. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA. REGIONES Y MUNICIPIOS
§ 9. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES

B/ DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 10. EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

C/ CONTROL JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

§ 11. PRINCIPIO DE SUJECIÓN TOTAL DE LA ADMINISTRACIÓN AL CONTROL JUDICIAL
§ 12. CONTROL INTERNO: EN ESPECIAL, LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

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 SEGUNDA PARTE:
TEORÍA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
TIPICIDAD, INSTRUMENTOS Y CONTENIDOS

A/PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD

§ 13. JURIDICIDAD Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS TÍPICAS
§ 14. TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

B/HERRAMIENTAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

§ 15. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
§ 16. CONCESIONES Y AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS
§ 17. LICITACIONES Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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 SIGLAS Y ABREVIATURAS

AC Acta Constitucional
Art(s). Artículo(s)
C. (La Serena, etc.) Sentencia de la Corte de Apelaciones (de la Serena, etc.)
CA Código de Aguas
CC Código Civil
Cf. Confer = reportarse a…/ consultar/ referirse a…
CGR Contraloría General de la República
CM Código de Minería
COT Código Orgánico de Tribunales
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
CPR Constitución Política de la República de 1980 (en CPR anteriores se
señala el año)
CS Sentencia de la Corte Suprema
Cs Código Sanitario
CONAF Corporación Nacional Forestal
CONAMA Corporación Nacional del Medio Ambiente
COREMA Corporación Regional del Medio Ambiente
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DIA Declaración de impacto ambiental
DL Decreto Ley
DO Diario Oficial
DS Decreto Supremo
EA Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo
EAFM Ley Nº18.883, aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales
EIA Evaluación de impacto ambiental
I.f. In fine (para indicar la parte final de un texto, párrafo o inciso)
Ibid. Ibidem = en el mismo sitio (recién citado)
inc.(s) Inciso(s)
infra Abajo/ más adelante
inst. Instancia
IP Ius Publicum (Santiago)
LAIP Ley Nº 20.285, de Acceso a la Información Pública
LBCASPS Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministros y Prestación de Servicios
LBGMA Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (Ley N°19.300)
LBN Ley sobre Recuperación del Bosque Nativo (Ley N°20.283 de 2008)
LBPA Ley Nº 19.880, de 29 de mayo de 2003, que «Establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración del
Estado».
LGSE Ley General de Servicios Eléctricos (contenida originalmente en el
DFL Nº 1, de Minería, de 13 de septiembre de 1982: «Aprueba
modificaciones al DFL Nº 4, de 1959, Ley General de Servicios
Eléctricos, en materia de energía eléctrica»; y ahora en el DFL 4, de
Economía, de 2007.

4
LGUyC Ley General de Urbanismo y Construcción (DFL Nº 458 de 1976)
LIR Ley sobre Impuesto a la Renta [DL N°824 de 1974]
LOACGR Ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría
General de la República
loc. cit. locus citatum = lugar citado anteriormente
LOCBC Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central
LOCBGAE Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado
LOCCM Ley Nº 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre concesiones
mineras
LOCGAR Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y
Administración Regional
LPA Ley Nº 19.653, de Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de
la Administración del Estado
LPOL Legal Publishing Online [http://www.legalpublishing.cl]
LSJ La Semana Jurídica
OGUyC Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (DS Nº 42/1992;
texto fijado por DS Nº 75 de 2001)
Op. cit. Opus citatum = obra ya citada anteriormente
Pass. Passim = aquí y allá/ en varias o muchas partes (de una obra)
RAP Revista de Administración Pública (Madrid)
RCA Resolución de calificación ambiental
RChD Revista Chilena de Derecho (Santiago)
RChHD Revista Chilena de Historia del Derecho (Santiago)
RD (CDE) Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado
RD (Concepción) Revista de Derecho y de Ciencias Sociales (Concepción)
RD (Coquimbo) Revista de Derecho (Coquimbo)
RD (UCN) Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte)
RD (VA) Revista de Derecho (Valdivia)
RD (Valparaíso) Revista de Derecho (Valparaíso)
RDA Revista de Derecho de Aguas (continuadora de la RDMA; Copiapó, desde
1993 a 1998)
RDAd Revista de Derecho Administrativo (Santiago, desde 2007)
RDAE Revista de Derecho Administrativo Económico (Santiago, desde 1999 a 2006)
RDE Revista de Derecho Económico (Santiago, Universidad de Chile)
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia [refundida en 1934 con GT] (Santiago)
RDM Revista de Derecho de Minas (continuadora de la RDMA; Copiapó, desde
1993 a 1998)
RDMA Revista de Derecho de Minas y Aguas (Copiapó, desde 1990 a 1992)
RDP (Madrid) Revista de Derecho Público (Madrid)
RDP (París) Revue du Droit Public et de la Science politique (París)
RDP Revista de Derecho Público (Santiago)
RDUMA Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente
REDA Revista Española de Derecho Administrativo (Madrid, Civitas)
RLBCASPS Decreto Nº 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el
Reglamento de de la Ley Nº 19.886 de Bases sobre los Contratos
Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios
RSEIA Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

5
RSM Reglamento de Seguridad Minera (DS 132 de 2004)
s. sentencia
SEIA Sistema de evaluación de impacto ambiental
Sernageomin Servicio Nacional de Geología y Minería
SNASPE Sistema Nacional de áreas silvestres protegidas del Estado
supra Arriba/más atrás
TC Tribunal Constitucional
v.=vid.= vide Véase

PREFACIO

1. Método jurídico y Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo tiene por objeto el

estudio de la regulación jurídica de la Administración, en especial en sentido orgánico pero
también en sentido funcional. Entonces, la primera cuestión que es necesario plantearse es lo
que ha de entenderse por Derecho; y, en seguida, por Derecho Administrativo. Los antiguos
entendían que éste era un arte (añoranza que aún se alberga en el sentimiento de muchos); hoy
podemos constatar que el derecho es una ciencia, o más bien que existen las ciencias jurídicas
(en plural). Arte o ciencia, ¿a qué derecho nos referimos? ¿Al que surge de las solas leyes
vigentes? ¿Al que «dicen» los jueces en sus sentencias, que en su conjunto llamaremos la
jurisprudencia? ¿Al que construyen los juristas en sus obras, esto es, la doctrina jurídica?
Si bien al inicio de una obra de esta naturaleza debemos evitar una definición, a priori
podemos reconocer que existe un conjunto de elementos que hacen reconocible el derecho, y
siempre en relación a algún aspecto de la realidad: en nuestro caso, de la actividad humana
tendente a “administrar el bien común”. Existen:
a) hoy e históricamente normas que regulan la actividad administrativa;
b) sentencias judiciales que «dicen» el derecho de cada cual en caso de conflicto, y
c) juristas que analizan, reconstruyen, diseccionan, en fin, sistematizan racional y
críticamente los elementos anteriores (leyes y jurisprudencia), produciendo un nuevo elemento:
la doctrina del Derecho Administrativo.
A esta última corresponde este libro.
2. Plan de la Obra. El plan de la obra está compuesto de una Introducción y del desarrollo de
las Instituciones propias del Derecho Administrativo.
a) La introducción al estudio de la disciplina. La Introducción, algo más extensa de lo usual en un
libro de texto, tiene por objeto desarrollar los datos esenciales de los instrumentos de trabajo
sobre los que se aplicará la metodología, a saber: el sistema y las bases de la autonomía de la
disciplina (§ 1), la realidad de la administración: los hechos jurídicos (§ 2), las fuentes legales
históricas (§ 3) y las fuentes legales vigentes (§ 4), más un capítulo dedicado a analizar el juego
de la supletoriedad del Código Civil en el Derecho Administrativo chileno (§5). La justificación
de cada uno de estos apartados es la siguiente:
i) núcleo dogmático: para postular la autonomía de una disciplina jurídica no sólo ha de
buscarse en las recopilaciones legislativas unos especiales cuerpos legales, sino que ha de

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encontrarse en ellos, en su historia y a partir de la realidad regulada, unos institutos que sean el
reflejo de especiales características y principios. A través de un adecuado método de análisis,
principalmente observando la realidad y a partir de ella sistematizando las leyes, podremos
descubrir aquello que podemos desde ya llamar «núcleo dogmático» de la disciplina respectiva
(en este caso, del Derecho Administrativo), que es la fuente y el origen de su autonomía.
ii) análisis interdisciplinario: La realidad de la Administración, en el sentido de lo que real,
efectiva, positiva y verdaderamente es actividad, sólo podrá conocerse mediante un esquema
interdisciplinario; son diversas las disciplinas que contribuyen a observar como hecho jurídico
a la Administración. En un libro como éste, destinado al estudio jurídico de un sector
determinado de la actividad humana como es la Administración (o dicho de otro modo: la
gestión del bien común), es esencial una mirada (más bien, una observación) de su realidad. Sin
una comprensión básica de tal actividad humana no será posible comprender los elementos
jurídicos que se aplican sobre ella.
iii) dimensión histórica del derecho: En seguida, la legislación administrativa vigente tiene una
dimensión histórica; su fisonomía actual es en buena parte fruto de la historia de unos textos
que le han precedido. Sin una mirada de ese pasado jurídico (esto es, de textos y sólo de textos
que alguna vez fueron derecho vigente, hoy derogados) no es posible comprender el actual
Derecho Administrativo ni su prospectiva: la solución de conflictos, que se basan en unos
textos impregnados de principios e ideas jurídicas actuales y en evolución, por una parte, junto
a otros nacidos en el pasado. (En todo caso, como se observa más arriba, esta perspectiva no
es ofrecida sino de modo muy referencial y breve en este libro de texto).
iv) sistematización del derecho: No obstante, es esencial en el trabajo de un jurista asumir la
tarea de sistematización de las fuentes del derecho vigente; y quizás sólo debiésemos llamar
como tal a quien ha asumido esa tarea sistematizadora de una especialidad del derecho.Por tal
razón, la tarea que abordamos en esta obra tiene como base las fuentes del orden jurídico
vigente (asimilable en este sentido a la labor del juez, el que tiene del mismo modo como base
el derecho vigente para dictar cada sentencia), las que son legales o supralegales, y a través de
las cuales la sociedad expone e impone las conductas debidas en materia de Administración.
Pero este derecho vigente es una realidad compleja que debe ser explicada por la ciencia del
derecho, la cual, al desarrollarse sobre la base de tal realidad, debe hacerse cargo de su
complejidad.
Es así como en este libro se intenta verificar si es efectiva la presencia de principios
globales e indicios institucionales histórica y dogmáticamente comprobables y aún
sistematizables ante la legislación vigente, a partir de los cuales descubrir la autonomía de la
disciplina.
Existirá una disciplina jurídica autónoma si descubrimos un núcleo de «instituciones» en
medio de las cuales sea posible diseccionar «principios jurídicos» propios que conforman su
«núcleo», su «sistema». Y para encontrar esto debemos buscar en la realidad práctica de la
administración, en su devenir histórico y en la regulación vigente.
v) integración de la disciplina: Una disciplina jurídica autónoma, además, será aquella capaz
de autointegrarse sin necesidad generalmente de tener que recurrir a otras disciplinas distintas –
y a veces notablemente opuestas- para cubrir sus lagunas, a través de sus propios principios.
Un análisis de esta perspectiva se ofrece adicionalmente.
b) Las instituciones del derecho administrativo. Una vez entregados tales elementos
introductorios para la comprensión y aplicación del método, los que cabe considerar

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indispensables para toda disciplina jurídica, se identifican y estudian las «instituciones» o teorías
propias del Derecho Administrativo, a saber: la Teoría de la Administración (Primera Parte), la
Teoría de la acción administrativa (Segunda Parte) y, la Teoría del administrado (Tercera Parte).
En el estudio de estas instituciones se aplica el método desarrollado en la Introducción y
se intenta, a la luz de la «realidad» (la Administración, en cada una de sus tareas), una
sistematización del derecho vigente, ofreciendo modelos de solución de problemas para cada
materia relevante. Es posible decir que se estudia a la luz de la ciencia jurídica la legislación
vigente y, sin olvidar la jurisprudencia, se utiliza un método que conjuga la realidad con
elementos sistemáticos y valóricos: ¡es todo un arte hacer ciencia del derecho!
c) El contencioso administrativo. Ofrecemos un desarrollo de derecho procesal administrativo
o de la llamada justicia administrativa. Dado que este libro tiene por finalidad entregar
esquemas sistemáticos para la resolución de problemas jurídicos, no podemos olvidar que ellos
se presentan y resuelven en torno al proceso, y que este se inicia a través de acciones, por lo
que ha sido necesario entregar elementos básicos sobre las especiales acciones y el contencioso
en materia administrativa. No se puede olvidar que, en definitiva, sea cual sea la historia
legislativa o las fuentes vigentes, la última palabra la dirá siempre el juez: es él quien «dice» el
derecho. Esta es la explicación de la inclusión (algo rara en los manuales de enseñanza del
derecho sustantivo) de explicaciones generales y detalladas del contencioso administrativo, en
el caso en que existan reglas especiales.
El autor ha intentado realizar una exposición lo más simplificada posible, y sólo el lector
podrá juzgar el esfuerzo realizado para lograr una correcta sistematización de las reglas legales
vigentes en materia administrativa, así como la incorporación de valores de justicia, seguridad y
certeza por intermedio de la técnica de los principios jurídicos.
3. Apartado bibliográfico. Al inicio del libro se realiza una referencia bibliográfica general de
la disciplina, destinada a mostrar la producción nacional de obras generales al respecto,
producción que no ha tenido en muchos años variaciones relevantes. No obstante, se ha tenido
en cuenta en cada capítulo o tema la bibliografía existente, con una visión crítica (y además,
selectiva).
4. Origen del libro y agradecimientos. Este libro tiene su origen en la actividad investigadora,
profesoral y profesional que su autor ha desarrollado en la disciplina del Derecho
Administrativo.
a) Su primera finalidad es entregar unos elementos introductorios para la enseñanza y aprendizaje de la
disciplina del Derecho Administrativo en sede universitaria.
La disciplina del Derecho Administrativo se ha enseñado tradicionalmente en las
facultades de derecho chilenas, sin solución de continuidad, desde que en 1853 se la incluyera
en el programa de los estudios de Leyes en el Instituto Nacional, bajo la denominación común
de «derecho público», en conjunto con el derecho constitucional; en la actualidad, todas las
facultades ofrecen el curso de «Derecho Administrativo» como obligatorio, y lo incorporan en
el 4º o 5º año del currículum, para ser enseñado en un año (la mayoría) o en dos años (la
minoría) lectivos.
Esta obra se edita luego de haber circulado entre mis alumnos y ayudantes en diferentes
formatos (de papel y electrónico) y versiones, como apoyo a la labor académica que ha
realizado su autor en la disciplina, en los siguientes cursos:

8
 i) En los cursos de disciplinas conexas, que desde 1990 dicta el autor para alumnos de licenciatura
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y, de visita, en otras
universidades nacionales (en ramas que podemos situar en el Derecho Administrativo
Económico, relativas a la regulación de servicios públicos, bienes públicos y recursos naturales,
como minas y aguas). Tal enseñanza se ha realizado siempre desde la perspectiva de la
disciplina del Derecho Administrativo, que considero la matriz de esas ramas más especiales,
de la que se han desgajado.
ii) En los cursos de Derecho Administrativo General que dicta el autor en el Diploma de Derecho
Administrativo Económico, que organiza el Programa de Derecho Administrativo Económico de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
iii) En el curso regular para alumnos de licenciatura que el autor dicta en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
En otras palabras, la experiencia profesoral del autor ha comenzado desde lo más
especial (tales ramas) a lo más general (Derecho Administrativo General).
La base de este libro son, entonces, los apuntes que durante muchos años he ofrecido a
mis alumnos, tarea en la que mis ayudantes han colaborado de un modo decisivo; de ahí que,
en especial, debo agradecerles por sus grandes aportes y valiosas críticas. No puedo dejar de
mencionarlos en este sitio, por su colaboración en las diversas etapas de este escrito.
Hay capítulos y secciones en que sus aportes, a través de minutas preliminares,
recogiendo clases y trabajos anteriores del autor, han facilitado enormemente mi tarea. Cada
uno de ellos ha contribuido, de diferentes maneras y en proporciones que no alcanzo a detallar
aquí, de un modo generoso y comprensivo a las múltiples versiones de este escrito, en especial,
mediante la preparación de índices y fichas de jurisprudencia; la actualización de referencias y
textos de borrador y de síntesis de anteriores escritos míos; la actualización de referencias
jurisprudenciales, y otras tareas de importancia, como sus informes de lectura de las versiones
preliminares del apunte. Todos han efectuado un trabajo dedicado, del que les estoy muy
agradecido.
b) El segundo origen y finalidad de esta obra es la tarea científica de su autor, pues intenta ser un
aporte a la cultura de la ciencia del Derecho Administrativo. En efecto, en esta obra se realiza
una sistematización de las fuentes que componen el núcleo dogmático de la disciplina del
Derecho Administrativo (surgido de la realidad y de las normas vigentes), pues acaso los
modelos de solución de conflictos usuales aquí ofrecidos sirvan de base a la prevención de
conflictos (asesoría jurídica) y a la resolución individual de problemas (jurisprudencia). Esto es
lo usual en las obras de este tipo, dada su posición crítica ante la legislación, la jurisprudencia y
la doctrina, y su natural tendencia a la sistematización y a la elaboración de teorías.
En especial, por lo que respecta al apartado de Introducción (Capítulos I al V),
ofreciéndose el desarrollo de una teoría del Derecho Administrativo, esperamos contribuir a la
cultura de esta disciplina. Además, al ofrecer el desarrollo de unas Instituciones en las partes
que siguen de esta obra, esperamos ser un aporte al análisis y solución de los problemas
complejos que ofrece la práctica jurídica de la acción administrativa.
c) En fin, esta obra es también el fruto del ejercicio especializado de la profesión, pues mi
acercamiento a la disciplina no ha sido sólo dirigido a la docencia, sino también a la práctica, la
que he desarrollado desde mi primera formación como abogado. Para ello me ha servido de
sobremanera la acogida que han tenido mis opiniones en la materia entre mis colegas, quienes

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en varias ocasiones, enfrentados a casos difíciles, me han honrado solicitándome informes en
derecho, cuyos desarrollos también, en algunos capítulos, con los ajustes del caso, sirvieron
para producir esta obra. Igualmente, me ha servido para comprender muchas materias la
discusión interna y los aportes realizados por mis colegas en la discusión de informes y de
casos, en especial aquellos con los que estoy asociado en el estudio profesional que integro. A
ellos también les estoy muy agradecido.

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 OBRAS GENERALES Y FUENTES DE ESTUDIO DE LA DISCIPLINA

La doctrina chilena del Derecho Administrativo, como en cualquier disciplina, se

manifiesta en obras generales y monografías. Señalamos en este sitio, de un modo referencial
sólo las obras generales; las monografías publicadas bajo la forma de libros, Memorias, tesis,
artículos de revistas o colaboraciones en colectáneas o Actas de congresos y Jornadas, son
citadas en cada capítulo o, en su caso, en la Bibliografía al final del libro.
I. OBRAS GENERALES DE LA DISCIPLINA
Cabe mencionar, al inicio, autores y obras generales importantes de la doctrina nacional.
Por lo que respecta al aporte que dichos autores hicieron al Derecho Administrativo chileno,
así como la descripción resumida de los contenidos de cada obra, de ello se ocupará la parte
introductoria de la obra, en concreto en el §1 “Sistema y autonomía del Derecho
Administrativo”. Así, en una formulación muy general, podemos señalar los siguientes textos
relevantes del Derecho Administrativo general:
1. La doctrina de Derecho Administrativo chileno en el siglo XIX
- PRADO BUSTAMANTE, Santiago (1859): Principios elementales sobre el Derecho Administrativo
chileno. (Santiago, Chile. Imprenta Nacional). 318pp.
- LETELIER MADARIAGA, Valentín (1886): La Ciencia Política en Chile: (Santiago, Chile.
Gutenrberg) 136pp.
- __(1907): Apuntaciones de Derecho Administrativo. (Santiago, Chile Imprenta y
Encuadernación Chile) 331pp.
- __(1917): Génesis del estado y de sus instituciones fundamentales: introducción al estudio del derecho
público (Buenos Aires CABAUT) 804pp.
- HUNEEUS ZEGERS, Jorge (1891): La Constitución ante el Congreso Tomo I (Imprenta
Cervantes, Santiago) 530pp.
- __(1891): La Constitución ante el Congreso Tomo II (Imprenta Cervantes, Santiago) 556pp.

2. La doctrina del Derecho Administrativo chileno en el siglo XX.

a) Desde principios de siglo hasta 1950.
- AMUNÁTEGUI RIVERA, José Domingo (1907): Tratado general de derecho administrativo
aplicado a la lejislación de Chile (Santiago, Chile Imprenta, Litografía y Encuadernación
Barcelona) 469pp.

11
 - IRIBARREN CABEZAS, Juan Antonio (1936): Lecciones de Derecho Administrativo. (Santiago,
Chile Nascimiento). 203pp.
- JARA CRISTI, Manuel (1943): Derecho Administrativo: anotaciones de clases. (Santiago, Chile.
Artes y Letras), 854pp.
- VIGORENA RIVERA, Agustín (1947): Derecho Administrativo. (Santiago, Chile,
Universitaria). 117pp.
- VARAS CONTRERAS, Guillermo (1948): Derecho Administrativo: Nociones generales.
(Santiago, Chile Nascimiento). 456pp.

b) Años 50-60.ALWYN AZÓCAR, Patricio (1960-1961): Derecho Administrativo. Tres volúmenes.

(Santiago, Chile Universitaria).
- SILVA CIMMA, Enrique (1954): Derecho administrativo chileno y comparado. Volumen I.
(Santiago, Chile Jurídica de Chile) 339pp.
- __(1954): Derecho Administrativo chileno y comparado. Volumen II (Santiago, Chile Jurídica
de Chile) 343pp.
- __(1962): Derecho administrativo chileno y comparado. Volumen I. Segunda Edición
(Santiago, Chile Jurídica de Chile).
- __(1962): Derecho Administrativo chileno y comparado. Volumen II. Segunda Edición
(Santiago, Chile Jurídica de Chile).
- __(1968): Derecho administrativo chileno y comparado. Volumen I. Tercera Edición
(Santiago, Chile Jurídica de Chile).
- __(1968): Derecho Administrativo chileno y comparado. Volumen II. Tercera Edición
(Santiago, Chile Jurídica de Chile).

c) Años 70-82.
- CALDERA DELGADO, HUGO (1979): Manual de Derecho Administrativo. (Santiago, Chile,
Editorial Jurídica de Chile). 661p.
SOTO KLOSS, Eduardo (1982): El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 582pp.
d) Años 90.
- SILVA CIMMA, Enrique. (1996): El Derecho Administrativo chileno y comparado: Introducción y
fuentes. Cuarta edición (Editorial Jurídica de Chile). 315pp
- ___(1996): Principios fundamentales del Derecho Público y Estado solidario (Editorial Jurídica
de Chile). 235pp.
- __(1995): El servicio público. Cuarta edición (Editorial Jurídica de Chile). 323pp
- __(1995); Actos contratos y bienes (Editorial Jurídica de Chile). 336pp
- __(1994); El control público (Editorial Jurídica de Chile). 237pp
- __(1993); La función pública (Editorial Jurídica de Chile). 267pp

12
 - SOTO KLOSS, Eduardo (1996a): Derecho Administrativo: Bases fundamentales. Volumen I;
(Editorial Jurídica de Chile). 359pp.
- __(1996b): El principio de Juridicidad. Volumen II (Editorial Jurídica de Chile).480pp.
- PANTOJA BAUZÁ, Rolando (1996). El Derecho Administrativo: Concepto, características,
sistematización, prospección. (Editorial jurídica de Chile). 145pp.
3. Actualidad. Año 2000 en adelante.
- SILVA CIMMA, Enrique (2009, Quinta edición): El Derecho Administrativo chileno y
comparado: Introducción y fuentes (Editorial Jurídica de Chile) 324pp.
- SOTO KLOSS, Eduardo (2009): Derecho Administrativo: Temas fundamentales. Volumen I .
(Santiago, Chile, Legal Publishing y Santiago, Chile, Abeledo Perrot) 788pp.
- __(2010): Derecho Administrativo: Temas fundamentales. Volumen II (Santiago, Chile, Legal
Publishing y Santiago, Chile, Abeledo Perrot). 862pp.
- VERGARA BLANCO, Alejandro (2010). El Derecho Administrativo como sistema autónomo. El
mito del código civil como “Derecho Común”. (Santiago, Chile, Abeledo Perrot Legal
Publishing). 136pp.
- BERMÚDEZ SOTO, Jorge Andrés (2010). Derecho Administrativo General Volumen I
(Santiago, Chile, Abeledo Perrot). 349pp.
- (2011): Derecho Administrativo General. Volumen II (Santiago, Chile, Abeledo Perrot).
603pp
- __(2012): Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Común. Derecho positivo,
doctrina y jurisprudencia. (Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile-Thomson Reuters)
127pp.
II. OTRAS MONOGRAFÍAS SOBRE LA DISCIPLINA

Por otro lado, se estima oportuno traer a colación obras que, si bien no obedecen a una
visión general y global de la disciplina, abordan otros aspectos conexos a ésta, ya sea en
referencia a una de las instituciones propias de la materia, o bien a otros aspectos jurídico-
administrativos de relevancia tanto teórica como práctica:
- DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982): La organización administrativa en Chile: bases
fundamentales. (Santigo, Chile, Editorial Jurídica de Chile). 167pp.
- PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO (2009): Derecho Administrativo: 150 años de doctrina.
Coordinador (Editorial jurídica de Chile) 464pp.
- (2010): Derecho Administrativo: 120 años de cátedra. Coordinador (Editorial jurídica de
Chile). 441pp.
- BOCKSANG HOLA, GABRIEL; LARA ARROYO, JOSÉ LUIS (2013): Procedimiento
Administrativo y Contratación Pública: Estudios a diez años de la entrada en vigencia de las leyes
19.880 y 19.886 Coordinadores (Editorial Legal Publishing Chile y Thomson Reuters)
565pp.
- SOTO KLOSS, EDUARDO (2014): Administración y Derecho: Homenaje a los 125 años de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad de Chile Coordinador (Editorial Thomson
Reuters-La Ley, Chile) 341pp.

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 III. OTRAS FUENTES DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Existen publicaciones especializadas en que se publica la legislación, la jurisprudencia y otros
antecedentes bibliográficos y prácticos relativos a la disciplina:
1. Periódicos y Revistas
i) Textos legislativos. Son publicados en el Diario Oficial de la República de Chile.
ii) Codificación privada de la legislación. Recopilaciones legislativas
A este respecto conviene destacar la obra Código Administrativo General. Sistematización de
las leyes administrativas anotadas y actualizadas., cuya primera edición data del año 2005 y, en la
actualidad, ya corre por la cuarta (2011), de la mano de la editorial AbeledoPerrot – Legal
Publishing Chile, recopiladas por Vergara Blanco, Alejandro. En dicha compilación se ofrece
una reorganización del material legislativo, clasificándolo según una sistematización que a juicio
de su autor, explica y ordena el núcleo dogmático del Derecho Administrativo. Tomando en
consideración la crítica dispersión normativa que sufre la disciplina, a propósito de su fin, se
recalca: “(…) Se trataba, por cierto, de romper la tradición de dejar mansamente que sólo el legislador nos
ordene la escena normativa(…)” (p. VI). Este código va más allá de la simple publicación de los
textos normativos administrativos existentes sin más, pues su clasificación obedece a la
necesidad de una ordenación de éstos en base a un criterio sistemático que busca una
equiparación con respecto a los demás códigos de otras disciplinas, efectiva y oficialmente
publicados, dividiéndose la recopilación, de este modo, en seis libros: (i)Libro preliminar, sobre
fuentes del Derecho Administrativo; (ii) Libro primero, leyes generales del Derecho
Administrativo; (iii) Libro segundo, organización de la Administración del Estado; (iv)Libro
tercero, control jurídico de la Administración; (v) Libro IV, sobre los Derechos subjetivos del
administrado, y, por último, (vi) Libro V, sobre la acción administrativa . En suma, fruto de la
sistematización, se consigue, por una parte, una mejor identificación y clasificación de las
normas propias de la disciplina y, por el otro, una más precisa aplicación práctica del Derecho
Administrativo para respaldar el ejercicio del Derecho.
iii) Jurisprudencia.
iv) Revistas especializadas
En 2007 comienza su andadura la Revista de Derecho Administrativo (ReDAd), editada por
Abeledo Perrot-Chile, cuyo comité editorial está integrado por profesores de la disciplina de
diversas universidades y tendencias dogmáticas.
2. Repertorios de Jurisprudencia
3. Jornadas Académicas de especialistas y sus Actas
i) Jornadas de Derecho Público. Sección Derecho Administrativo.
ii) Jornadas de Derecho Administrativo.
La práctica y teórica jurídico-administrativa, también ha sido puesta en común a través
de diversas ponencias temáticas que se han ido sucediendo de forma regular a lo largo de los
últimos años, abarcando temas de diversa índole. Con el objetivo de dejar constancia del valor
y contenido de dichas jornadas académicas, se procedió a la su publicación bibliográfica:

14
 - I Jornadas de Derecho Administrativo (2004): La Justicia Administrativa, Ferrada
Bórquez, Juan Carlos (coordinador, 2005), Editorial Lexis-Nexis, Santiago. 416pp. .
- II Jornadas de Derecho Administrativo (2005): Acto y Procedimiento Administrativo. Actas
de las II Jornada de Derecho Administrativo, 2005. Bermúdez Soto, Jorge (coordinador). Valparaíso,
Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso.
- III Jornadas de Derecho Administrativo (2006): Estudios sobre la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 2008, Cordero Quinzacara,
Eduardo (coordinador), Santiago, Universidad de Antofagasta. 250pp.
- VI Jornadas de Derecho Administrativo (2010): Transparencia en la Administración
Pública,, Letelier Wartenberg, Raúl y Rajevic Mosler, Enrique (coordinadores). Primera edición,
2010. Legal Publishing Chile – Thomson Reuters. 414pp.
- IX Jornadas de Derecho Administrativo (2013): La nulidad de los actos administrativos en el
Derecho chileno, Ferrada Bórquez, Juan Carlos (coordinador). Primera edición, 2013. Legal
Publishing Chile – Thomson Reuters. 582pp.
iii) Otras jornadas conexas

15
 INTRODUCCIÓN:
TEORÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIÓN
La construcción del Derecho Administrativo en clave científica, como cualquier
disciplina jurídica, sólo es posible realizarla adecuadamente, a mi modo de ver, a través de la
idea de «sistema1», que cumple variadas funciones en su desarrollo teórico y práctico.
Por ello cabe preguntarse cómo se construye la autonomía de esta disciplina, por la
función que desempeña la idea de sistema en dicha operación, y por el método que se observa
en la conformación de las disciplinas jurídicas. En respuesta a esta cuestión, pareciera que el
pensamiento sistemático se hace operativo y eficaz para la función dogmática a través de la
formulación de lo que llamo «núcleo dogmático» de cada disciplina.
Con tal finalidad, es necesario recurrir, siquiera de manera básica, a la epistemología
jurídica; esto es, analizar cómo surge la disciplina del Derecho Administrativo y cómo se
distingue de otras disciplinas. Aquí es donde se plantea la ciencia jurídica (ius); lo que es
antecedente para ofrecer una más coherente y racional interpretación y aplicación del Derecho
vigente (lex). Por ese motivo, en la práctica, la finalidad del trabajo de cada jurista (y de cada
juez ante su sentencia) es descubrir las normas aplicables a cada caso: qué normas y cómo
entenderlas. Para esto existen técnicas (o principios): técnica de derogación; técnica de
aplicación preferente o especialidad; técnica de supletoriedad, y otras que revisamos.
Lo anterior se deriva de la necesidad de que el especialista explique los instrumentos de
trabajo y ofrezca una proposición del contenido y contorno de su respectiva disciplina, y para
ello la técnica del «núcleo dogmático», que describimos y proponemos, puede ser muy útil.
En suma, existe algún consenso en que la idea de sistema cumple variadas funciones en
el desarrollo teórico y práctico del Derecho2 (I); a lo anterior incorporamos la siguiente
hipótesis: que el pensamiento sistemático se hace operativo y eficaz para la función dogmático-
jurídica a través de la formulación de «núcleos dogmáticos», de lo que se deriva el contenido,
límites y autonomía de cada disciplina, proposición que aquí aplicamos al Derecho
Administrativo (II).
I. BREVE HISTORIA DE LA DOCTRINA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En el apartado relativo a las “obras generales y fuentes de estudio de la disciplina”
señalamos únicamente un listado de éstas, siquiera para obtener un panorama global de las
principales y más significativas obras en el contexto nacional y extranjero. En este acápite nos

1 Se suele entender por sistema aquel conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente entrelazados entre sí,
siguiendo el Diccionario de la Real Academia Española (Edición vigesimosegunda, 2001, Editorial Espasa).
2 En este sentido, CUENA BOY 1998, 14, apunta “El concepto de sistema se ha convertido en un absoluto de la actividad

jurídica hasta el punto de desbordar los límites de un ideal «científico» para el derecho y de invadir la misma actividad de
interpretación y aplicación realizada por los abogados o los jueces. Sólo en esta perspectiva cobra pleno sentido la pregunta
que plantea Larenz a propósito de las decisiones que estos últimos adoptan: «¿En qué otra ciencia sería posible que una
determinada respuesta a una pregunta determinada no pudiera calificarse inequívocamente de “verdadera” o “falsa”, sino sólo
de defendible?»

16
ocuparemos de señalar cuáles eran o son las visiones doctrinales que los grandes maestros del
Derecho Administrativo chilenos y europeos han proyectado sobre la materia; todo ello con
carácter previo a exponer nuestra posición al respecto.
A. Autores chilenos.
1. La Doctrina del Derecho Administrativo chileno en el s. XIX
a. El primer aporte a la Doctrina del Derecho Administrativo en Chile fue de Santiago PRADO, a través
de la obra Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno (1859)3; no obstante, como
reconocía expresamente su autor4, las bases y el modelo para la construcción del libro
provenían de la obra del profesor español Manuel COLMEIRO Derecho Administrativo español
(1850). Éste último publicó su obra en 1850, y PRADO hizo suyas tanto el plan como las
doctrinas de COLMEIRO5; PRADO se limitó a copiar la obra de aquél, si bien adaptándola al
modelo político chileno, realizando los cambios indispensables6.

Para PRADO, el Derecho Administrativo “será pues el conjunto de leyes que determinan las
relaciones de la administración con los administrados”7, adoptando una teoría excesivamente
normativista – en sintonía con el pensamiento doctrinario de la época- si bien es innegable que
su aportación supuso una primera toma de contacto con la disciplina, la cual sirvió de
antecedente para la sistematización y posterior identidad de ésta.

b. El segundo autor importante para la disciplina es Valentín LETELIER, quien en 1888 pasó a
desempeñar la primera maestría universitaria de Derecho Administrativo en Chile8. Sus tres
obras principales son La Ciencia Política en Chile (1886), Apuntaciones de Derecho Administrativo
(1907) y Génesis del estado y de sus instituciones fundamentales: introducción al estudio del derecho público
(1917), dentro de las cuales se encuentra la verdadera génesis del Derecho Administrativo
chileno, pues LETELIER empleó verdaderos métodos útiles para el diseño de la disciplina.

Dos son los aspectos a destacar de este autor: (i) Por una parte, siendo un adelantado a su
época, resaltó la necesidad de estudiar la disciplina más allá de la mera norma “Para los
estudiantes, esta enseñanza trunca i empírica, les daba a conocer la lei, pero no el derecho; el
hecho concreto, pero no el hecho general; el fenómeno, pero no la explicación” 9 y, por la otra,
(ii) en defensa de la autonomía de la disciplina apuntó que la raigambre antigua establecida
sobre la base de la misma proviene: “de aquellos siglos remotos en que por estar confundidas
todas las ramas del derecho en un solo código, no se distinguía lo público de lo privado (…)” y
que de esta manera se daba preponderancia a la aplicación del “criterio de los civilistas en
contra de los publicistas aun en las más genuinas gestiones de derecho público” extremo que
consideraba “errada, anti-científica y peligrosa”; si bien lo hacía más en referencia a la
separación entre el derecho público y el derecho privado que, en lo específico, al Derecho
Administrativo. Por otra parte, en su obra Apuntaciones, en cuanto al estudio dogmático del
Derecho Administrativo nuestro autor prefiere el método inductivo “(…) no cabe estudiarlo

3 NAVARRO (2009), p. 9.
4 RUIZ ROSAS (2009), pp. 31-34.
5 PANTOJA BAUZÀ (2009), p. 84.
6 Por ejemplo, el capítulo relativo a la figura del Rey, se sustituye por la del Presidente de la República.
7 PRADO (1859), p. 23.
8 RUIZ ROSAS (2008), p. 20.
9 LETELIER (1894), p. 848.

17
deductivamente como el Derecho Natural, debe seguirse –en él- el método inductivo. Deben
estudiarse los hechos para establecer generalizaciones”10.

c. El tercer autor relevante del S. XIX es Jorge HUNEEUS, quien explicó el Derecho público
desde una postura eminentemente constitucionalista en su obra La Constitución ante el Congreso
(1891). La doctrina de este autor, si bien no se enfoca hacia una visión orgánica y sistemática
respecto del Derecho Administrativo, consistió en la delimitación de los aspectos más
importantes para la construcción de la disciplina, distinguiendo conceptos como gobierno y
administración, centralización y descentralización, ley y reglamento, y otros11.

Poniendo en relación el Derecho Constitucional y el Administrativo, sostiene que la gran

diferencia entre ambos “es, por lo tanto, general y mucho más comprensivo que éste (en
referencia al segundo) cuyas materias son particulares, aunque extendidas á todos los órdenes
de la Administración y de los servicios públicos.”, y que, por otra parte, acusa una posición de
volatilidad del Derecho público “(…) que contrasta con la estabilidad del Derecho privado”12.
Por último, defendía la necesidad – en pos de evitar confusiones y contradicciones- de adoptar
un modelo de jurisdicción contenciosa-administrativa confiada enteramente al Poder Judicial13,
a la inglesa.
2. La Doctrina del Derecho Administrativo chileno en el s. XX

a. Desde principios de siglo hasta 1950

i) A principios de siglo, José Domingo AMUNÁTEGUI, en el Tratado General de derecho
administrativo aplicado a la lejislación de Chile (1907), ofrecía una obra que remarca eminentemente
los aspectos organizacionales de la Administración – con gran énfasis en el aspecto tributario-
financiero-. Conceptualmente, AMUNÁTEGUI defiende que el Derecho Administrativo aglutina
a los ciudadanos, al gobierno y al territorio, siendo que éstos tres “contribuyen a fijar los
deberes i derechos de gobierno i ciudadanos”14. Por lo que respecta al sistema de fuentes, acusa
la inexistencia de un Código Administrativo, en atención a que “no es posible codificar
disposiciones que se refieren a servicios variables por su propia naturaleza, a servicios que
surgen de improviso según se presenten las necesidades”15. Se le atribuye una fuerte influencia
del tratadista español Adolfo GONZÁLEZ-POSADA y BIESCA, apuntando que ello le hizo
adoptar una vocación transformadora y dirigirse con especial énfasis a inspirar reformas
legislativas e institucionales, así como un pensamiento liberalista16.
ii) Entre los años 30 hasta finales del 40 encontramos varios autores, los cuales se
caracterizan por ofrecer una visión acentuadamente constitucionalista, exponiendo que el
Derecho Administrativo concretiza los valores y principios fundamentales del Derecho
Constitucional, aspecto que se proyectaba no sólo en el campo doctrinal sino también el
académico.

10 PANTOJA (2009), pp. 89-90.

11 RUIZ ROSAS (2008), p. 19.
12 HUNEEUS (1891), pp.21-26.
13 HUNNEUS (1891), pp. 826-827.
14 AMUNÁTEGUI (1907), pp. 39-41.
15 AMUNÁTEGUI (1907), pp. 45-46.
16 CAMACHO (2009), pp. 242-243.

18
 Por una parte Juan Antonio IRIBARREN, en su libro Lecciones de Derecho Administrativo (1936)
ofrece un desarrollo general de la materia, señalando a este respecto que las instituciones que
ésta integra son a) la organización y funcionamiento de los servicios públicos; b) las relaciones
de la Administración con los ciudadanos y los habitantes del país extranjero; c) la función
pública; d) el acto administrativo; e) el contencioso-administrativo; f) la organización de la
llamada “justicia administrativa” y g) las relaciones de los organismos entre sí17.
Por otra, de las obras de los profesores Manuel JARA (Derecho Administrativo, 1943), Agustín
VIGORENA (Derecho Administrativo, 1947) y de Guillermo VARAS (Derecho Administrativo, 1948),
se desprende un posicionamiento fuertemente apegado a la teoría del servicio público, siendo
que el Derecho Administrativo era la materia reguladora de éste18, destacando en esencia los
aspectos organizacionales y funcionales de la Administración. Para el primero, el concepto de
Derecho Administrativo versa sobre “el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios
públicos, que fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus tareas (…) los servicios
públicos constituyen la estructura misma del Estado”19; para el segundo, se trata de “aquella
parte del Derecho positivo de un pueblo formado por los principios destinados a orientar una
buena convivencia social, y por los preceptos, ya sean leyes u otras normas obligatorias que
presiden la organización y la actividad del Estado a fin de hacer posible esa buena
convivencia”20 y, por último, para el tercero “La Administración pública tiende
fundamentalmente a satisfacer las necesidades públicas; para ello se somete a los
procedimientos de derecho privado o a los de derecho público. En este segundo caso, (…) las
entidades públicas, llámense Estado o Municipalidad, organizan los servicios públicos dentro
de un procedimiento especial, cuyas características jurídicas deben ser consideradas, por las
consecuencias prácticas que de ella se derivan” 21.
Esta tendencia consistente en asimilar el Derecho Administrativo a la teoría del servicio
público vino de inspiración francesa, de autores como DUGUIT y JÈZE, llegándose en Chile a
hablar de “La escuela del servicio público”22, tendencia que continuará hasta 197323, que
marcará para siempre el modelo administrativo chileno, y, de paso, la concepción de la
disciplina de varios autores.
b. Durante los años 50-60
i) La teoría del servicio público imprime una fuerte influencia también en las dos
siguientes décadas del siglo. Cabe mencionar la obra de Patricio AYLWIN Derecho Administrativo
(1959-60); la que trata en lo esencial del Derecho Administrativo interno o de la función
pública, así como la organización administrativa y principios que la orientan “el Derecho
Administrativo es el que rige la organización y el funcionamiento de los servicios públicos”
constituyendo éstos “el mecanismo o procedimiento especial de que se vale el Estado para
realizar la actividad administrativa destinada a cumplir sus tareas o cometidos” 24.
ii) Una obra de gran importancia – debido a su propósito sistematizador y compilador de la
disciplina- resulta la de Enrique SILVA CIMMA, marcando la diferencia respecto de los autores

17 IRIBARREN (1936), p. 120.

18 PANTOJA (2008), p. 87.
19 JARA (1943), p. 14.
20 VIGORENA (1947), p. 7.
21 VARAS (1948), pp. 311-312.
22 PANTOJA (1994), p. 103.
23 PANTOJA (2008), p. 161.
24 AYLWIN (1959-60), pp. 16-17.

19
anteriores, de entrada, con el título de su obra Derecho Administrativo chileno y comparado:
Introducción y fuentes (1954)25, que constituía el primer volumen , dedicando un segundo volumen
al servicio público (1954) y defendiendo en coherencia “En cuanto a Chile, se ha acentuado de
tal manera el Estado de Derecho, que es posible hablar de un Derecho Administrativo chileno,
con su propia doctrina, cimentada en la majestad de la Ley administrativa ampliamente
respetada y reglamentada”26. Dicha obra, en su conjunto, aporta un panorama bastante extenso
y exhaustivo del Derecho Administrativo. En su línea doctrinaria expone que “Forman parte y
pertenecen a esta rama del Derecho las normas jurídicas que dicen relación con la estructura,
organización, modificación, funcionamiento y supresión de los servicios del Estado” así como
también “La actividad jurídica de la Administración” y “Las normas que regulan las relaciones
entre el Estado y los Particulares”27. En 1968 se publicó la segunda edición de ambos
volúmenes.
En su obra Derecho Administrativo chileno y comparado, por ejemplo, dedica un capítulo
centrado en la delimitación de la disciplina respecto de otras y expone la necesidad de separar
entre derecho público y privado, o bien resalta instituciones propias como la Contraloría
General de la República. Sus aportes a la consolidación del Derecho Administrativo fueron
claves. A modo de ejemplo, como resalta PIERRY, suyo es el aporte relativo a la división de la
Administración pública en tres niveles: la Administración activa, fiscalizadora y la
jurisdiccional; subdividiendo la primera en central y descentralizada, y a su vez ésta última en
descentralizada territorial y la funcional; siendo que dicha partición es la que permanece vigente
hasta día de hoy28. Será este autor el último, entre los destacados, cuya visión se inspiró en la
escuela del servicio público de influencia francesa.
c. Durante los años 70-82
La nueva realidad social chilena, tras la toma de poder por un Gobierno Militar en 1973,
trajo consigo una perspectiva opuesta frontalmente al modelo de servicio público de las
décadas anteriores. En esencia, y tras los progresivos cambios operados a través de diversas
disposiciones (decretos leyes y luego una nueva Constitución), cobró importancia la figura del
particular como sujeto cuya iniciativa en la economía lograba autonomía respecto de la
Administración del Estado; adoptando ésta última un papel subsidiario, relegado a la
supervigilancia y fiscalización.
i) Este hecho no escapó a la doctrina del Derecho Administrativo en Chile. Así, la obra de
Hugo CALDERA Manual de Derecho Administrativo (1979) refleja este nuevo orden, definiendo “el
papel eminentemente tutelar o protector del derecho administrativo respecto de los
administrados” debiendo eliminar de su campo de estudio “los aspectos organizacionales”
cuyo tratamiento “no beneficia en modo alguno al propósito rector de la disciplina, que es el
de mostrar a los particulares la forma en que pueden amparar sus derechos por medio del
conocimiento de los requisitos indispensables que tiene que respetar la autoridad en el ejercicio
de sus poderes jurídicos exorbitantes del derecho privado común y de la forma en que pueden

25 Se hace referencia a la primera edición, si bien esta obra tuvo sucesivas ediciones a lo largo de la década de los 60 y de los 90,
hasta los 2000, las cuales se señalan en la referencia bibliográfica de este trabajo.
26 SILVA (1996), p. 26.
27 SILVA (1959), p. 5.
28 PIERRY (2002), p. 11.

20
 29
impugnarse las resoluciones administrativas”, adoptando de esta forma una defensa pro-
administrado.
ii) Una figura importante de este nuevo posicionamiento fue Eduardo SOTO KLOSS, cuya
raíz marcadamente religiosa ha hecho notar siempre en sus trabajos, defendiendo con
intensidad la persona ante el poder Estatal. Para él, el ius naturalismo clásico/cristiano “es el
único que no castra al hombre en sus diversas dimensiones, comprendiéndolo integralmente
como ser racional, libre, sociable y vocado a la eternidad” 30.
En su contexto social, resalta la siguiente rompedora afirmación: “el jurista ha de ser
consecuente con los valores nacionales, y, por consiguiente, abandonar las tesis afrancesadas
para ajustar los entes analizadores del Derecho a esta nueva perspectiva, respetando su origen
esencialmente hispánico e hispánico-indiano (…) Ante este panorama de servilismo frente a
instituciones, doctrinas y autores extranjeros, verdadero «coloniaje mental», desastroso para las
libertades y derechos de los chilenos, y frente a la inmunidad y consecuencial impunidad – que
significó- para el Estado/Administración, y lo que es más triste y deleznable, un avasallamiento
brutal de los derechos de las personas durante décadas, es necesario reaccionar y luchar
incansablemente por restituir una visión del Derecho Público que sea propiamente chilena”. A
mayor abundamiento sostiene “Frente a los excesos de la visión estatista del Derecho Público,
estatismo – que cubrió los períodos 1930-1970 y desde 1990 en adelante, y que supone e
implica un desprecio por el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace bastante
tiempo, no pocas veces con vehemencia, que algunos puede haber sacudido, planteando una
visión neta y claramente personalista, es el Derecho Público centrado en la persona, o en su
primacía esencial (ontológica y teleológica) y en su consecuencia , que es la servicialidad del
Estado”31.
De esta época es dable señalar de Eduardo SOTO KLOSS, El Recurso de Protección: Orígenes,
Doctrina y Jurisprudencia (1982). A falta de una jurisdicción contenciosa-administrativa, la
doctrina y la jurisprudencia fueron configurando en Chile un remedio procesal contra la
actividad administrativa arbitraria, y no es otro que el consagrado Recurso de Protección,
recogido en la Constitución de 1980. A pesar de no ser la obra señalada una herramienta
sistematizadora de la disciplina, sino más bien una dedicada a perfilar un aspecto concreto de
ésta; nadie discutió la utilidad que supuso la compilación y estudio exhaustivo de los fallos más
relevantes sobre la materia, ayudando a conformar el sistema de protección de los particulares
contra la actividad administrativa, “porque da a conocer un esfuerzo que honra al medio
jurídico nacional”32.
A mayor abundamiento, este autor ha sido relevante para la disciplina, por su labor crítica
jurisprudencial, especialmente focalizada en la nulidad y responsabilidad, en múltiples
comentarios publicados en revistas jurídicas. En este último aspecto, fue compilador de la
Sección de Jurisprudencia de Derecho Público durante muchos años, en la ya desaparecida Revista de
Derecho y Jurisprudencia.
iii) En otro orden de materias, Manuel DANIEL ARGANDOÑA en La organización
administrativa en Chile (1982), destaca en el aspecto organizacional de la Administración chilena.

29 CALDERA (1979), pp. 7-8.

30 SOTO KLOSS (1996a), p.52.
31 SOTO KLOSS (1996a), 17.
32 SILVA BASCUÑÁN (1982), 676.

21
 d. Durante los años 90
El retorno a la democracia en 1990 implicó – a través, de entre otras medidas, la
promulgación de la Ley Nº19.097 de 1991- la reformulación, de nuevo, en torno al concepto
de Administración Pública, mediante el establecimiento, en 1991, de tres planos estructurales y
paralelos de administración: nacional, regional y comunal33, sin perjuicio de la conservación del
principio de subsidiariedad. En este contexto vuelven a aparecer autores de las etapas
anteriores.
i) Primero, Eduardo SOTO KLOSS, en una recopilación de escritos formula conceptos
generales, publicando dos tomos, a saber: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales (Tomo I) y
El principio de juridicidad (Tomo II), sendos de 1996. El primer volumen adopta su característica
visión, que él llama «personalista» (la relación entre la persona y el Estado), subdividiéndola en
tres órdenes distintos: el orden natural, enfatizando los derechos naturales de la persona; el
orden político – posición estatal-, y el orden jurídico, mostrando una perspectiva histórico-
jurídica de la Administración-. En El principio de juridicidad parte de su previsión constitucional;
expone la fundamentación en la cual se basa éste y concluye por el elenco de efectos que se
desprenden de su aplicación. Para él, el Derecho Administrativo, en un sentido finalista “es el
instrumental técnico que el Estado utiliza para promover concretamente su utilidad social, el
bien del todo, por medio de la satisfacción concreta de las necesidades públicas, por el otro, es
el instrumental técnico operativo de las libertades y derechos fundamentales del ciudadano (…)
en su vida diaria de relación con la autoridad pública”34.
ii) Enrique SILVA CIMMA, en su posición de tratadista del Derecho Administrativo chileno,
regresó a la escena con diversas publicaciones comprensivas de los siguientes aspectos, a saber:
El control público (1994); La función pública (1993); Actos, contratos, procedimiento administrativo y bienes
(1995) y, finalmente Principios Fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario (1996),
republicándose Derecho Administrativo chileno y comparado: Introducción y fuentes (1992 [3ª Ed.;]1996
[4ª Ed.]), más una nueva edición de El servicio público (1995, 3ª Ed.).
iii) Por último, Rolando PANTOJA, realizará varios aportes a la disciplina (que se unen a
varios textos suyos publicados desde la década de los 60); habiendo publicado prolíficamente
numerosos y minuciosos trabajos en torno al Derecho Administrativo, su concepto, los
orígenes y el desarrollo de la disciplina en Chile. El año 1996 publicó Derecho Administrativo.
Concepto, características, sistematización, prospección, en el cual se subdivide en cuatro capítulos: La
posición del Derecho Administrativo como derecho positivo; la Administración pública como
realidad regulada por el propio Derecho Administrativo; las características propias de la
especialidad y, por último, recoge una visión retrospectiva del Derecho Administrativo,
apuntando hacia una visión futura de la disciplina en nuestro país.
Para él, el Derecho Administrativo: “es tal (…) no sólo en razón del sujeto al que se estudia
y regula, sino principalmente por la especial posición que ese sujeto asume dentro de la
sociedad como órgano de la potentior personae que es el Estado, el cual transmite a sus órganos
los poderes jurídicos especiales de que goza, las potestades públicas, las prerrogativas estatales,
en cuanto poderes jurídicos que se muestran y demuestran excepcionales frente a los derecho
subjetivos, su equivalente en el Derecho Privado, al permitirle desenvolverse en el tráfico

33 PANTOJA (2009), p.137.

34 SOTO KLOSS (1996a), p.36.

22
jurídico por medio de actos unilaterales, obligatorios y exigibles para sus destinatarios, los
característicos actos administrativos” 35.
3. La doctrina del Derecho Administrativo actual. Año 2000 en adelante

Con la entrada del nuevo milenio, se aprecian esfuerzos dispares tendientes a desarrollar
textos de doctrina del Derecho Administrativo, algunos encaminados a sistematizar la
disciplina por la vía de tratados, y otros esfuerzos dirigidos a publicar diversas monografías.
Grandes novedades normativas como lo fueron la promulgación de la Ley Nº19.880, la Ley
Nº19.886 y la Ley Nº20.285, así como la creación de diversos tribunales hiperespecializados en
materia administrativa, constituyeron un atractivo y aliciente para ello; también marcaron
dichos hechos un hito histórico en la formación de un Derecho Administrativo chileno con
identidad propia.
i) Destaca en primer lugar una nueva edición de Derecho Administrativo chileno y comparado:
Introducción y fuentes (2009), en la cual colaboró muy activamente el Profesor Luis CORDERO
VEGA, quien revisó y actualizó esta edición36.
ii) Reflejo de este nuevo contexto, se aprecia en la obra general de Jorge BERMÚDEZ SOTO
Derecho Administrativo General, publicado en 2011, donde toma en cuenta los cambios
experimentados en el campo de la disciplina en los últimos tiempos, haciendo un interesante
aporte sobre los principios del Derecho Administrativo moderno.
iii) Eduardo SOTO KLOSS, continúa también presente con su reunión de varios escritos en
un tomo denominado Derecho Administrativo. Temas Fundamentales (2009-2010), comprendiendo
la obra diversos trabajos previamente publicados, ahora ordenados, sobre las bases
constitucionales de la disciplina, la organización administrativa del Estado, la actividad jurídica
de la Administración, su control jurídico así como su régimen de responsabilidad.
iv) De Rolando PANTOJA y otros profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, cabe destacar el Tratado de Derecho Administrativo (2010), el cual se compone de ocho
tomos, los cuales tienen carácter monográfico sobre temas diversos de Derecho
Administrativo.
4. Obras monográficas sobre la disciplina en Chile
No es objeto de este trabajo la revisión de los múltiples aportes monográficos al Derecho
Administrativo elaborados por distintos autores, los cuales, si bien no obedecen a una visión
general y global de la disciplina, destacan otros aspectos conexos a ésta, ya sea en referencia a
alguna de las instituciones propias de la materia, o bien a otros aspectos jurídico-
administrativos de relevancia teórica y/o práctica. Tal es el caso de la obra de Luis CORDERO
VEGA, El Procedimiento Administrativo (2003). Por otro lado, tanto la Universidad de Chile como
la Pontificia Universidad Católica de Chile han publicado respectivamente dos obras (entre
2008 y 2014)37 cuyo contenido oscila entre la historia de la doctrina ius administrativista en
Chile, retrospectivas históricas acerca de aspectos organizacionales o funcionales de la
Administración pública chilena; estudios sobre las más importantes leyes administrativas, o

35 PANTOJA (2009), p.61.

36 SILVA CIMMA (2009), p.22.
37 Véase la referencia bibliográfica al final de este trabajo.

23
bien otros temas concretos de interés. En este acápite, la enumeración podría ser muy larga, y
por el momento se omite.
5. Jornadas de la disciplina
El panorama editorial de la disciplina se completa a través de la edición de las Actas de
las diversas jornadas (tales como las Jornadas de Derecho Público y las Jornadas de Derecho
Administrativo), eventos (de contenido monotemático), revistas y publicaciones (con
comentarios jurisprudenciales y artículos doctrinales) que han tenido lugar en nuestro país, en
dedicación a la materia, los cuales han ayudado de manera decisiva a la conformación de ésta,
ya sea desde el ámbito académico o profesional. De las referidas Jornadas, se publican
regularmente sus Actas38.
6. Discusión acerca de la autonomía de la disciplina
En los años recientes, dos posturas han aflorado en torno a la autonomía del Derecho
Administrativo respecto de otras disciplinas.
i) Visión de la supletoriedad del Código Civil. En este punto, hay quien defiende que nuestra
disciplina es incompleta y dependiente en muchas ocasiones de las instituciones contempladas
en el Código Civil, por lo tanto carente de una sustantividad propia y plena; siendo que además
las lagunas de ésta deben integrarse por vía de la supletoriedad contenida en la normativa civil
(cuyo exponente de esta postura es Jorge BERMÚDEZ SOTO).
ii) «Visión autonomista/principialista». Otros – como quien suscribe- defienden lo
contrario, es decir, mediante una visión que podría llamarse «autonomista/principialista», se
indica que el Derecho Administrativo goza de autonomía, que se articula en torno a la idea de
sistema y que la existencia de lagunas debe remediarse por medio de la aplicación de principios
jurídicos, que no son otros que los propios de la disciplina; no por medio de la supletoriedad
«automática» del Código Civil.
Dichas tesis han sido plasmadas por los antedichos autores, respectivamente, en dos
ensayos de diferente visión doctrinal: Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho común
(2012), y El Derecho Administrativo como sistema autónomo: El mito del Código Civil como “Derecho
Común” (2010).
B. Influencias europeas: Francia, Alemania, Italia y España
El nacimiento del Derecho Administrativo tuvo lugar tras la Revolución Francesa, con
el fin de enmarcar jurídicamente a la Administración, en apoyo a distintas ideas plasmadas por
diferentes autores; el principio de soberanía popular (ROSSEAU); el principio de separación de
poderes (MONTESQUIEU) o, desde Inglaterra, LOCKE con la necesidad de la igualdad ante la
Ley.
1. Francia
La base doctrinal del Derecho Administrativo, no obstante, se desarrolló en apoyo a los
comentarios vertidos por los autores franceses del S. XIX, los cuales, en un primer momento39

38 Por citar algunas de las publicadas, entre las más destacadas: I Jornadas de Derecho Administrativo (2004); II Jornadas de
Derecho Administrativo (2005); III Jornadas de Derecho Administrativo (2006); VI Jornadas de Derecho Administrativo
(2010); IX Jornadas de Derecho Administrativo (2013). Se identifican de manera completa en el apartado bibliográfico de este
escrito.
39 GARCÍA TREVIJANO (1967), p.146.

24
se limitaron al estudio de la disciplina desde una perspectiva acusadamente normativista,
señalando como ejemplo DUFOUR con su obra Droit Administratif appliqué (1854-57) o
LAFERRIÈRE con Traité de la Jurisdiction Administrative 1888-1896, el cual consideró que los
principios del Derecho Administrativo se agrupaban en torno a la jurisdicción administrativa y
al recurso contencioso por medio de su teoría general, los actos de autoridad y gestión,
desviación de poder, falta de servicio y responsabilidad administrativa40; conformándose de
esta forma distintas instituciones de gran utilidad práctica.
En estudio de otros fenómenos más concretos sobre las instituciones de la disciplina,
unos autores franceses de relevancia fueron DUGUIT, JÈZE y HAURIOU, en torno al concepto
del servicio público. Para HAURIOU, el servicio público consistía en una parte de la función
administrativa, en base a un criterio más funcional que orgánico. Destacar, por otro lado, el
gran aporte de este autor sobre la “teoría de la institución”, mecanismo de gran utilidad que
ayuda a explicar el paso de diversas situaciones de hecho propias del mundo jurídico, en
situaciones de derecho.
Para DUGUIT y JÈZE el servicio público era considerado como un concepto más
orgánico y subjetivo, abarcador de toda la actividad administrativa, llegándose a sostener que el
Estado constituía una suerte de cooperativa de los servicios públicos. Interesa recalcar,
también, el aporte de JÈZE a la sistematización del régimen jurídico especial del Derecho
Administrativo, las cuales, en su momento, brindaron un marco de seguridad jurídica que
encandiló a la doctrina de la época41.
De forma paralela, una institución como lo fue el Conseil d’Etat francés, creado por
Napoleón como órgano asesor y consultor del gobierno, mediante la resolución de las
controversias, primero como una jurisdicción retenida y luego de forma independiente – a
partir de 1872- fue creando por medio de su jurisprudencia el Derecho Administrativo42.
En los tiempos recientes, resalta la figura del profesor Franck MODERNE, cuya obra es
ingente y se extiende a todo el ámbito del Derecho Público, destacando Apuntes de Derecho
Administrativo Comparado (2002). Como recogía el Profesor GARCÍA de ENTERRÍA sobre
MODERNE: “(…) Una de las especializaciones más notorias del Profesor MODERNE es la del
Derecho Público comparado (…) su actividad en este campo no podría explicarse sino por una
formidable vitalidad física animada por una curiosidad y un entusiasmo inextinguibles. Ha
profesado en Universidades y en Congresos y coloquios de todo el mundo, desde África (…) a
Asia (…), Europa (…) e Iberoamérica (…)”43.
2. Alemania.
En Alemania, la base del nacimiento del Derecho Administrativo, tuvo como precedente
el llamado «Estado de Policía», el cual únicamente abordaba el estudio las competencias del
Fisco sin tener en cuenta el necesario tamiz propio de un Estado de Derecho. Destacan de esta
época los cameralistas VON JUSTI y SECKENDORF, entre los siglos XVII y XVIII44. A partir del
S. XIX, al igual que en el caso francés, de la mano de autores como Lorenz VON STEIN, se
entendió, por fin, que la Administración está al servicio de la sociedad y que ésta “no debe
limitar los derechos individuales”45, que enlaza dicho pensamiento con JELLINEK y la teoría de
40 ALLI (2006), p.104.
41 VILLAR PALASÍ y MORENO (1973), p.95-96.
42 Como indica MALAGÓN PINZÓN (2005), p.178.
43 GARCÍA DE ENTERRÍA (2000), p. 167.
44 GARCÍA-TREVIJANO (1967), p.147.
45 GARCÍA-TREVIJANO (1967), p.148.

25
los «derechos públicos subjetivos», los cuales los reconduce esencialmente a la figura de los
derechos civiles, políticos y de libertad; siendo de la opinión conservadora LABAND, el cual
sostenía que eran meros derechos reflejos de las normas objetivas46. En otro orden de cosas,
éste último sostuvo que la dogmática jurídica implica “analizar las formas jurídicas, reconducir
los conceptos particulares a los principios más generales y en deducir de estos principios las
consecuencias que implican”47.
Otros aportes interesantes fueron de Otto MAYER en la concepción del acto
administrativo, y también en el campo de las concesiones y autorizaciones administrativas,
siendo que de las últimas, la Administración «remueve» el obstáculo que permite al particular
ejercer una actividad; de la Escuela de Viena, si bien ya en terreno austríaco, destacó, KELSEN y
la teoría de la pirámide kelseniana o principio de jerarquía normativa, en virtud de la cual, se
establece la necesidad de constitucionalizar todo el Derecho bajo la fuerza vinculante de la
Norma suprema, la Constitución; estableciendo una aplicación «en cascada» del ordenamiento
jurídico.
Hacia la mitad del S. XX destaca la figura de Ernst FORSTHOFF, padre de la teoría de la
«procura existencial» (Daseinsvorsorge), por medio de la cual “hay que poner en manos del
Estado la prestación de servicios satisfactores de necesidades individuales no realizables por el
individuo, si en la sociedad liberal la prestación de determinados servicios la acometía la
sociedad civil (o simplemente no la acometía (…) o bien no se planteaban necesidades no
necesariamente porque no se sintiesen, sino porque no existía posibilidad alguna de
satisfacerla), en la moderna sociedad industrial que concibe al Estado como Estado social, la
prestación de tales servicios ha de ser efectuada por el Estado”48. Por lo que atañe a la
sistematización del Derecho Administrativo, dicho autor publicó Tratado de Derecho
Administrativo (1958, traducción al español), en el que recoge los aspectos más generales de la
disciplina.
Por último, un autor de gran relevancia por sus planteamientos innovadores es
SCHIMDT-ASSMANN, con su obra La teoría general del Derecho Administrativo como sistema (2003,
traducida al español). Dos planteamientos de este autor conviene destacar: (i) Por un lado,
propone la reconstrucción dogmática de la disciplina en Alemania, adoptando la idea de
sistema, sobre la base de tres principios esenciales, a saber: a) Sujeción del ordenamiento a los
derechos fundamentales; b) Sometimiento de la Administración a la ley y al derecho y, en fin,
c) Vinculación de la Administración a la garantía de la tutela judicial; (ii) Otro original aporte,
en el contexto de la reconstrucción dogmática o sistematización de la disciplina, es la
observación a las regulaciones sectoriales del Derecho Administrativo – ambiental, energía o
urbanístico- para abstraer de ellas reflexiones jurídicas que ayuden a sistematizar el Derecho
Administrativo49.
3. Italia.
La escuela italiana realizó importantes contribuciones a la sistemática del Derecho
público, exponiendo teorías como la del Estado como persona o la crítica al positivismo
jurídico, conforme la cual, la ley (como norma) no deja de ser un elemento del ordenamiento
jurídico, entre otros elementos como la «plurisubjetividad» y la organización, por lo que el

46 MAESTRO (1996), p.140.

47 PANTOJA (2008), p.89.
48 MEIL (1984), pp. 216-217.
49 FERRADA BÓRQUEZ (2005a), pp. 298-300.

26
Derecho no sólo se limita a la ley, sino que es necesario observar la realidad, adquiriendo
relevancia autónoma otros elementos como son los sujetos privados.
Un autor de renombre fue Santi ROMANO, con obras como Principi di diritto amministrativo
italiano (1901), en la cual exponía que éstos se articulaban en relaciones (sujetos, relaciones,
actos y responsabilidad), organización, protección jurídica frente a la Administración pública,
limitaciones administrativas a la actividad privada, prestaciones a los entes administrativos, etc.,
más su significativo aporte por medio de la “teoría del ordenamiento jurídico”, rompedora de
la concepción positivista del derecho.
Otro autor destacado, Guido ZANOBINI, discípulo del primero, con su Corso di diritto
amministrativo (1958), siendo una obra que traza con gran capacidad sistemática el Derecho
Administrativo. Otros aspectos no tratados por los autores anteriores como las empresas
públicas y la hacienda pública, fueron abordados por GIANNINI en su libro Diritto
Amministrativo (1970), en la que se defendía a la disciplina como sistema o conjunto orgánico,
regulado por principios ordenados jerárquicamente50.
4. España.
i) Por lo que atañe a la doctrina española, la primera referencia oficial en Chile sobre su
influencia remonta al siglo XIX; la encontramos, como se dijo antes, en la obra de Santiago
PRADO BUSTAMANTE Principios Elementales sobre el Derecho Administrativo (1859). La editorial que
la publicó, adjuntó una previa indicación en la primera página “Advertencia indispensable”, en
la que in fine se indicaba lo siguiente: “(…) El plan i la mayor parte de las doctrinas que no
llevan cita especial indicando las fuentes de donde han sido tomadas, pertenecen a la obra
titulada: Derecho Administrativo español, por don Manuel COLMEIRO”.
ii) Haciendo un necesario salto en el tiempo por motivos de espacio, conviene señalar
que si bien son muchos los autores hispánicos que destacaron en la materia, para los efectos de
Chile – y de hecho de Sudamérica en general- interesa en especial señalar sólo algunos de ellos.
Muy especialmente, quisiera resaltar la figura del Profesor Eduardo GARCÍA de ENTERRÍA,
jurista de enorme prestigio y padre de la Revista de Administración Pública, respecto de la cual,
constituyó: “la aportación más fundamental que entre nosotros (se refiere a España) haya
tenido lugar para la construcción de esta ciencia”51, a partir de la década de los cincuenta en
adelante.
GARCÍA de ENTERRÍA, para ubicar al Derecho Administrativo desde la dogmática, realiza
una contraposición entre los llamados «Derechos generales» y «Derechos Estatutarios»,
situando a aquél en la segunda categoría, en atención, según sostiene, de los sujetos que regula
(las Administraciones Públicas), siendo que además supone la más importante rama del
Derecho Público52. En su relación con el Derecho Constitucional, el autor adopta el
posicionamiento de la doctrina alemana de considerar al Derecho Administrativo como
«Derecho Constitucional concretizado», si bien le añade que son indisociables dado que ambos
conforman los parámetros del Estado de Derecho53.
Postula que el Derecho Administrativo constituye el Derecho Común de las
Administraciones públicas «microcosmos jurídico» y que, si fuera necesario adaptar
instituciones pertenecientes a otras disciplinas diferentes a la nuestra, éstas sufren una necesaria
50 CASSESE (1994), pp. 87-89.
51 GARRIDO FALLA, (1974), p. 35; cit. por ALLÍ ARANGUREN (2006), p.153.
52 GARCÍA DE ENTERRÍA (1983), p.36.
53 GARCÍA DE ENTERRÍA (1983), p.37.

27
modificación. En coherencia con sus planteamientos arguye que el Código Civil no constituye
el Derecho común de otras disciplinas, por cuanto el Derecho Administrativo es capaz de
autointegrar lagunas con sus propios principios generales, conformando éstos juntamente con
las normas positivas esta disciplina54.
Destacando las cualidades autónomas del Derecho Administrativo, señala que para la
existencia de una relación jurídico-administrativa es necesaria la presencia de una
Administración pública, siendo que ésta disfruta de un cuadro de poderes exorbitantes que no
son predicables respecto de los sujetos privados; la revisión de sus actos se hace por cauce
diferente al de los asuntos civiles, puesto que el particular tiene la carga de impugnarlos. Otras
manifestaciones resultan la existencia de un régimen específico para los bienes y los llamados
«privilegios en menos», según los cuales, por ejemplo, la Administración pública no tiene la
facultad de contratar con quien desee. Frente a este elenco de facultades, existen las garantías
del Administrado, las cuales deben hacerse valer ante la propia Administración o bien ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, el rasgo procesal distintivo en contraposición a otras
ramas del Derecho55.
En relación con la teoría de la personificación jurídica de la Administración, el Profesor,
adoptando una posición subjetivista, sostiene que el Estado, cuando actúa bajo la vestidura de
Administración, aparece como una verdadera y propia persona jurídica56.
Respecto de su obra generalista, conviene destacar Curso de Derecho Administrativo, cuya
edición ya llega a la decimosexta (2013) coescrito junto al Profesor Tomás-Ramón
FERNÁNDEZ, que viene en dos volúmenes: En el primero trata la Administración pública y su
actuación, el Derecho Administrativo, el sistema de fuentes, la relación entre los
ordenamientos nacional-autonómico, contratación pública y coacción administrativa; el
segundo trata la figura del administrado, sanciones administrativas, expropiación,
responsabilidad patrimonial, procedimiento y recursos administrativos, y, por último la
jurisdicción contencioso-administrativa.
Otras obras monográficas de no menos valor son: La lucha contra las inmunidades del poder
en el Derecho Administrativo (1962), la cual viene a significar la importancia de someter a control
toda la actividad administrativa y, por otra parte, La lengua de los derechos: La formación del Derecho
público europeo tras la Revolución francesa (1994), en el que destaca la aparición del Derecho
Administrativo en contraposición al Derecho civil, resaltando su autonomía y sistematización,
formado a partir de la doctrina jurisprudencial del Conseil d’Etat francés.
iii) Otra gran figura del Derecho Administrativo español que ha tenido influencia en
Chile es el Profesor Francisco GONZÁLEZ NAVARRO57, quien delimitó el Derecho
Administrativo en torno a la teoría general de los sistemas, definiendo a éste como el «Derecho
del Poder para la libertad», por cuanto el régimen democrático-constitucional viene a establecer
limitaciones, frenos y controles al Poder del Estado; resaltando la existencia de unas libertades
fundamentales inherentes en los individuos; equilibrando esta dicotomía entre Poder/libertad y

54 GARCÍA DE ENTERRÍA (1983), pp. 37-38.

55 GARCÍA DE ENTERRÍA (1983), pp. 38-43.
56 ALLI ARANGUREN (2006), pp. 239-241.
57 Dicho autor realizó sustantivas aportaciones al campo del procedimiento administrativo chileno, a raíz de sus aportes

doctrinales en la década de los 80, en el seno de un seminario sobre la materia organizado por la Comisión Nacional de la
Reforma Administrativa.

28
yendo más allá de los principios de eficacia y legalidad, que anclan al Derecho Administrativo
en la mera aplicación de la norma positiva58.
Este autor defiende que no se puede adoptar una posición subjetivista del Derecho
Administrativo, es decir, como derecho de las Administraciones públicas; más bien objetivista,
dado que en ocasiones los particulares también ejercen verdaderas funciones públicas, como
por ejemplo los concesionarios de un servicio público. En conexión con lo anterior, señala que
debe aplicarse el Derecho Administrativo a la Administración con carácter general, salvo
cuando actúe en su condición genérica de sujeto sometido a los derechos generales59.
Postula, también, la capacidad autointegradora de la disciplina en contraposición al
Código civil, sosteniendo que éste actúa como norma supletoria de segundo grado, por cuanto
la división entre Derecho público y privado implica que no pueda considerarse al Derecho
Administrativo como especial con respecto al Civil y éste último como común: el Derecho
público no es especial respecto del privado. Remisiones expresas al Código Civil acreditan la
subsidiariedad de segundo grado60. Adicionalmente defiende la utilización de principios
jurídicos propios del Derecho Administrativo para autointegrarse, los cuales deben “construir
elementos suficientes en el orden aplicativo supletorio, sin necesidad de acudir, salvo remisión
expresa del propio ordenamiento administrativo, al Código Civil61”.
Respecto de las instituciones de Derecho privado tomadas inicialmente por el Derecho
Administrativo, sostiene que se trata de un mero préstamo transitorio para, tras una
adaptación, elaborar técnicas propias que acaban siendo exportadas al campo del Derecho
privado, tales como la concesión en el campo mercantil62.
Por último, en relación con su obra de carácter general es de mención el libro Derecho
Administrativo español (1987), condensado en tres volúmenes: El primero lo dedica a los
fundamentos constitucionales del derecho político, el concepto de Derecho Administrativo
desde una pespectiva metodológica-dogmática a través de la idea de sistema; enlaza con la
teoría general de las normas administrativas, el derecho supraestatal, regional, local y las
relaciones entre dichos. El segundo tomo trata la relación jurídico-administrativa, teoría de la
organización administrativa y su ámbito competencia y, para finalizar, el tercer volumen
profundiza en relación a los actos jurídicos derivados de la Administración enfocando
especialmente el procedimiento administrativo. De carácter monográfico, se destaca
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (1993) coescrito junto al Profesor Jesús GONZÁLEZ PÉREZ.
iv) Cabe mencionar, por la difusión, la obra de Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR,
estudioso de los aspectos estructurales de la Administración pública, quien distingue dos
significados del Derecho Administrativo, por un lado, como «subsistema» positivo dotado de
individualidad propia dentro del total Ordenamiento jurídico de una nación o sistema sectorial;
por el otro, en la posición académica, “denominación que cuadra a un sistema o disciplina de
estudio en las Universidades europeas y americanas”63. En el mismo campo entiende que no es
acertado hablar del carácter estatutario del Derecho Administrativo, toda vez que, como se
aplica a sujetos distintos de las Administraciones en razón del contenido material de su

58 ALLI ARANGUREN (2006), pp. 422-424.

59 GONZÁLEZ NAVARRO (1994), p.1230.
60 GONZÁLEZ NAVARRO (1994), pp. 1224-1225.
61 GONZÁLEZ NAVARRO (1994), p.1233.
62 GONZÁLEZ NAVARRO (1994), p.1228.
63 SANTAMARÍA PASTOR (1987), p.17.

29
actividad, ello produce la “ruptura del carácter estatutario del ordenamiento administrativo, que
de ser derecho propio de la Administración, está pasando a convertirse en Derecho común de
la función administrativa realizada por los poderes del Estado, incluso de los ajenos a la
Administración”64.
Este autor concibe la necesidad de construir el Derecho Administrativo conjugándolo
con la Constitución. En este sentido, dicha construcción e interpretación debe hacerse en clave
al texto constitucional, a cuyos principios y valores todas las ramas del Derecho deben
adaptarse, y en especial nuestra disciplina por cuanto: (i) El Derecho Administrativo actúa
como régimen jurídico del poder político en su forma más efectiva y directa y (ii) En España,
éste se asienta sobre la base de principios y criterios acuñados durante casi dos siglos en
sistemas políticos en los que libertad y democracia fueron “poco más que un sueño fugaz”, al
provenir de bases autoritarias65. Entiende también la materia como sistema: “Surge resultado
de la sistematización y comentario de la Doctrina sobre las decisiones del Consejo de Estado
francés; de la conglomeración de estas reglas y principios ha surgido el sistema del Derecho
Administrativo”66.
Respecto de su obra, resaltar Principios de Derecho Administrativo General I y II (1998), la cual
focaliza en especial el aspecto orgánico de la Administración pública y sus distintas estructuras
de poder, y en el segundo volumen, profundiza más sobre el procedimiento administrativo y le
añade un apartado específico sobre bienes públicos. En la parte final señala claramente la
existencia de las tres actividades principales desarrolladas por la Administración: ordenación,
fomento y servicio público.
v) Un autor muy difundido en España, pero que ha jugado un papel secundario en
nuestro país es Ramón PARADA VÁZQUEZ, con su obra Derecho Administrativo I: Parte General;
II, y III (1990). El Profesor PARADA, defiende que la división entre Derecho público y privado
tiene importancia en el aspecto aplicacional del Derecho: “Normas de Derecho privado son las
normas que tienen por destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas sólo
puedan ser aplicables a las personas físicas; normas de Derecho público, las que presuponen la
destinación al Estado, aunque al mismo tiempo sean sus destinatarios otros sujetos de
Derecho; por ello son normas de imposible aplicación entre simples particulares”67.
Delimitando al Derecho Administrativo entiende que dentro de él cabe englobar funciones
propias de órganos judiciales como por ejemplo la imposición de sanciones administrativas; no
así comprendería ello lo contencioso administrativo, ni tampoco, el procedimiento legislativo
dado que ello se engarza con las normas relativas al Estado como creador de Derecho68.
Finalmente, se posiciona como García de Enterría en cuanto a la concepción subjetivista de la
disciplina69.
iv) Cabe mencionar, por último, al Profesor Luciano PAREJO ALFONSO, quien
igualmente ha tenido influencia en Chile, a través de varias obras, siendo sus principales Manual
de Derecho Administrativo (1990), Crisis y renovación en el Derecho Público (2008) y en los últimos
tiempos, con otros autores, Lecciones de Derecho Administrativo (2014). En otra obra, El concepto de
Derecho Administrativo (1984), cuestiona la concepción subjetivista de la disciplina, como
consecuencia de la “constante degradación de la credibilidad de las estructuras estatales a los
64 ALLI ARANGUREN (2006), p.406.
65 SANTAMARÍA PASTOR (2004), p.76.
66 SANTAMARÍA PASTOR (2004), p.164.
67 ALLÍ ARANGUREN (2006), p.255.
68 ALLI ARANGUREN (2006), p.256.
69 ALLI ARANGUREN (2006), p.427.

30
ojos del ciudadano y, consecuentemente, de la confianza del mismo en la capacidad de dichas
estructuras (…)”, pero por otro lado la defiende en el sentido que “es la única que continúa
siendo capaz de explicar el fenómeno administrativo y es adecuada al Estado social de Derecho
(…)”. Por otro lado, postula que la diversificación de los actos de los poderes clásicos del
Estado supone “la quiebra de la concepción clásica de la división de Poderes”, si bien la última
garantía la encontramos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para enjuiciar la
actividad material70.
II. IDEA Y FUNCIÓN DE SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tras la exposición anterior sobre los principales aportes de la doctrina tanto nacional
como extranjera a la disciplina, paso a exponer cuál es mi punto de vista.
De esta manera, empezaré indicando que la idea sistemática en el Derecho71, al aplicarla a
una disciplina específica (como, por ejemplo, al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al
Derecho Penal, y a todas las otras que conforman el cosmos de las disciplinas jurídicas), le
proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar para la interpretación y aplicación
del Derecho vigente.
1. La idea de sistema en el Derecho. El concepto de sistema es viejo y conocido en la Ciencia
del Derecho72, y está vinculado a la necesidad de búsqueda de orden y unidad, ideas a partir de
las cuales es posible ofrecer un análisis coherente y de sentido del orden jurídico, de las normas
jurídicas vigentes. Es este un tema ineludible de la metodología jurídica, el que en este sitio
sólo enunciamos en sus caracteres más generales, en la medida estrictamente necesaria para
comprender las funciones que cumple la idea sistemática en el mundo del Derecho, y para
justificar su aplicación en este texto. Se trata de utilizar un sistema abstracto-conceptual, con la
finalidad de reducir la masa de la materia jurídica a unos pocos conceptos, y que le dan unidad
y coherencia a amplios sectores de una disciplina jurídica.
Por lo tanto, en el desarrollo de la parte general de una disciplina jurídica, y al construir
su teoría general usando como método la visión sistemática, se cumple la función más
característica de la ciencia del Derecho: ofrecer modelos de solución de problemas para la
práctica jurídica.
En efecto, la idea sistemática le permite al jurista cumplir dos funciones primordiales: (i)
una función de búsqueda de coherencia, ordenando los materiales jurídicos, diseccionándolos,
y ofreciendo lo que podemos llamar los «núcleos dogmáticos», los que cumplen una función
auxiliar inestimable para la interpretación y aplicación del Derecho, otorgando herramientas
para colmar las lagunas legales y dar plenitud a una disciplina, y (ii) una función de unidad, que
reduce el riesgo de rompimiento o desconexión de una disciplina; es la justificación de su
autonomía.
Estas funciones deben ser desarrolladas por cada especialista en relación a la disciplina
del Derecho que cultive.

70 PAREJO ALFONSO (1984), pp. 178 y 278 .

71 Aquí sólo aplicamos la idea de sistema al Derecho Administrativo. Para un desarrollo más detallado sobre la idea y función
de sistema y sobre la teoría y técnica de los “núcleos dogmáticos” véase nuestro trabajo más general, desde la perspectiva de la
epistemología y de la teoría jurídica: VERGARA 2010a.
72 Sobre el concepto de sistema jurídico, vid.: LARENZ 1979, 437 y ss.; CANARIS 1983, VILLAR 1983, 509-572. Para un

desarrollo histórico y prospectivo, véase: LOSANO 2002, volúmenes I, II y III. Aplicación al Derecho Administrativo:
SCHMIDT-ASSMANN 1998, traducción: 2003, 1 y ss. Vid., en Chile, ROJAS 2005; FERRADA 2005 ha publicado un trabajo en que
utiliza la expresión sistema en su título, pero no lo aborda el desde una perspectiva metodológica, sino de tendencias
doctrinarias.

31
 2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas. La idea de
sistema permite que el enfoque científico de un ordenamiento jurídico, esto es, la lectura
dogmática de los textos vigentes, cumpla sus fines más básicos de descripción, comparación y
tipificación, mediante su función ordenadora del material legislativo.
En nuestro caso, el estudio de las fuentes del Derecho Administrativo implica el
conocimiento y análisis de aquellos sectores del orden jurídico vigente que regulan la función
administrativa y la relación administrativa (Administración/administrado) que allí se origina.
Por ejemplo, la normativa relativa a la relación jurídica que se produce en torno a la
actividad administrativa, y que en su conjunto conforma el orden interno/normativo del
Derecho Administrativo, se encuentra en diversos sitios del ordenamiento jurídico; y con
diferentes jerarquías: (i) existen regulaciones propias del Derecho Administrativo con rango
constitucional73; (ii) una ley orgánica constitucional es dedicada íntegramente a regular algunos
aspectos fundamentales de la materia74, y (iii), la regula igualmente la ley común75. Estas son las
principales fuentes normativas del Derecho Administrativo vigente. En fin, cabe consignar la
existencia de un orden administrativo, no legal: el reglamento76.
a) La función ordenadora en la interpretación y aplicación del Derecho vigente. Entonces, las normas
fundamentales en materia administrativa se encuentran en diversos artículos contenidos tanto
en la Constitución como en las leyes. Estos cuerpos legales contienen disposiciones que, ante
la teoría de las normas, pueden ser calificadas ya como especiales ya como derogatorias. Cabe
conocer bien, entonces, la técnica de la supletoriedad, y descubrir las verdaderas y falsas
supletoriedades.
La idea de sistema nos permitirá descubrir si, por su contenido o materia regulada, una
norma o partícula de norma, corresponde a una disciplina determinada (esto es lo que suele
llamarse la «naturaleza jurídica» de una norma: si es de una disciplina u otra), con
independencia del continente jurídico (cuerpo legal) en el cual la misma se encuentre, y se
podrá verificar la real o falsa antinomia con normas contenidas en otros cuerpos legales de
distinta naturaleza jurídica; pero las consecuencias de esta naturaleza disciplinaria, derivada de
la constatación de un núcleo dogmático, dependerá del plan legal y de la correcta utilización de
la técnica normativa de la supletoriedad77.
Todos los problemas a que dan lugar las disposiciones especiales y derogatorias, y la
posible utilización de la supletoriedad normativa, son susceptibles de solución con la técnica de
los «núcleos dogmáticos», que se desarrolla más adelante para la disciplina del Derecho
Administrativo. Una vez descubierto el núcleo dogmático, descubrimos las normas aplicables,
pues la relevancia de distinguir las normas radica en que dicen relación con disciplinas o
núcleos dogmáticos diferentes, que tienen distintos principios jurídicos.
b) Función ordenadora y «núcleos dogmáticos». Una vez ordenado el material normativo,
observando la materia respectiva (en este caso, la ordenación de la Administración y su
actividad), podemos construir el grupo normativo del Derecho Administrativo vigente que
conforma el sistema, sea que tales materiales normativos estén contenidos en la Constitución,
en las leyes especiales, o en cualquier otro texto normativo: Esta es la conexión de las
73 Vid.: Constitución Polític de la República, arts. 1º (incisos 4º y 5º), 3º, 5º, 6º, 7º, 19 Nº 26, 24, 33, 87.
74 Vid.: Ley Nº18.575, de 1986: Ley Orgánica Constitucional de Administración General del Estado.
75 Vid.: Ley Nº19.880, de 2003: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.
76 Los cuerpos reglamentarios no forman parte del orden legislativo, sino administrativo.
77 La supletoriedad es una materia que revisamos especialmente infra § 5, III, por las dificultades que se presentan en la

disciplina a su respecto.

32
funciones ordenadora y de unidad del sistema. La manera en que opera esta técnica de los
«núcleos dogmáticos» en el Derecho Administrativo, se explica infra, III.
Usualmente la doctrina niega o justifica la autonomía de la disciplina del Derecho
Administrativo, pero sin referencia a un sistema abstracto-conceptual como el que aquí
postulamos. Este fenómeno se manifiesta más acentuadamente cuando se intenta asumir la
especialidad y autonomía del Derecho Administrativo de frente al Derecho Civil (llamado
«común»). Y ello resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en
que no existe una jurisdicción administrativa especializada, y la mayor tendencia de los jueces
generalistas a resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas. El ejemplo
paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración (tema en el cual
muchos autores siguen refiriéndose a la responsabilidad «extracontractual del Estado»), en que
tal doctrina civilista, usando la técnica de la supletoriedad y la ausencia de normas especiales en
la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas y principios
del Derecho Civil en la materia.
III. NÚCLEO DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho Administrativo. En este apartado se
propone la utilización del concepto y técnica epistemológica de un «núcleo dogmático» para
cada área del Derecho y, en este caso especial, para el Derecho Administrativo, dado que
permite ofrecer los «límites actuales» de la disciplina. Se desarrolla y aplica, entonces, la técnica
de los «núcleos dogmáticos» en el ámbito del Derecho Administrativo; y, a partir de ello, se
expone la estructura e instituciones jurídicas que soportan el actual Derecho Administrativo
chileno.
Si la función dogmática consiste en ofrecer de un modo coherente y pleno de sentido las
relaciones existentes entre cada cuestión concreta y singular y el sistema completo, para ello
cabe tener perfecta noción de la naturaleza jurídica de cada norma singular, y su pertenencia o
no a una disciplina; en este ámbito la utilización de la técnica de los núcleos dogmáticos es
fundamental.
Postulamos el concepto y técnica de un «núcleo dogmático» para cada disciplina, con una
doble función: (i) desde la perspectiva de la epistemología de las disciplinas jurídicas, es el
origen y explicación del estatuto científico autónomo de una disciplina, y, (ii) desde la
perspectiva de la teoría del Derecho, como parte del instrumental abstracto-conceptual, puede
prestar servicios a la dogmática, permitiendo diseccionar de la masa normativa aquellas
partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una misma disciplina, con el
objetivo de darle sentido y coherencia a su interpretación y aplicación. Esta técnica
metodológica ha sido un subproducto (que se transformó en pieza esencial) de las dificultades
para construir una sistematización de las disciplinas jurídicas especializadas.
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. El caso del Derecho Administrativo. Es
necesario, por lo tanto, intentar un planteamiento sobre el núcleo de la disciplina del Derecho
Administrativo. Esta ciencia jurídica especial es el objeto de este libro de texto, referido a su
actualidad en el territorio de una nación determinada, pues tal es la perspectiva de la dogmática
jurídica.
El Derecho Administrativo chileno es difícil de delimitar como una disciplina autónoma
para el práctico, pues no hay un cuerpo legal (o código) sobre la materia, sino que existen
normas dispersas, por lo que existen muchos vacíos Para hacer una delimitación hay que

33
distinguir, primero, los elementos esenciales de ella, sus núcleos dogmáticos, sin los cuales la
disciplina deja de ser tal.
En este sentido debemos preguntarnos si existe dentro de la problemática social alguna
que responda a la Administración, a su relación con las personas y a la regulación de su acción;
si esto es así, se podrá considerar configurada la disciplina del Derecho Administrativo. En
torno a ello, existen tres temáticas o hechos que en su conjunto podrían explicar esta relación
jurídica (entre Administración y administrados) y problemática (conflictos asociados a la acción
administrativa):
i) La existencia de la «Administración», como hecho jurídico orgánico y funcional;
ii) la acción administrativa, como origen de una relación jurídica, y
iii) los «administrados» como parte de esa relación jurídica.
A partir de los elementos anteriores es posible elaborar un esquema de sistematización y
estructuración dogmática de nuestra disciplina jurídica, que es el Derecho Administrativo. Ello,
incluyendo y considerando un análisis somero de la normativa vigente y de la realidad del
Derecho Administrativo, a través de los hechos y los principios jurídicos que la orientan en el
actual contexto en que se desenvuelve esta disciplina en Chile.
Lo usual en la doctrina, al tratar de explicar qué es el Derecho Administrativo y cómo se
ha construido, es recurrir a las formas por las que se ha organizado el poder ejecutivo78 o las
estructuras de la Administración, para terminar de exponer que el Derecho Administrativo es
el conjunto de normas y principios que rigen a la Administración Pública. Y lo cierto es que el
Derecho Administrativo es un fenómeno jurídico más amplio, que debemos poner a la luz con
una investigación teórica (de las técnicas de epistemología disciplinaria) y práctica (de la
realidad jurídica: hechos y normas).
Al hilo de lo anterior, dicho fenómeno jurídico es particular en cada etapa histórica
jurídica, tal como se expuso supra, aun cuando su origen se deba a los principios nacidos de la
Revolución Francesa y al posterior modelo de Derecho Administrativo francés. La deducción
de todas las instituciones del Derecho Administrativo del Derecho francés o español no es una
práctica muy depurada, pues una de las notas características del Derecho Administrativo es
precisamente su adecuación a las tradiciones nacionales. Muy pocos autores del ámbito
administrativista chileno se han dedicado a analizar y describir la formación de las instituciones
jurídicas administrativas más relevantes, así como su desarrollo en la legislación y la
jurisprudencia, de manera que nos permita exponer con claridad qué es el Derecho
Administrativo chileno y cuáles son sus contornos como disciplina jurídica en la actualidad.
El Derecho Administrativo chileno ha sido construido sobre la base de aciertos y
desaciertos de la mano del legislador (amplia creación normativa). La jurisprudencia ha sido
poco creativa en la elaboración de principios jurídicos y ha estado apegada, por generalidad, a
la literalidad de la ley. No obstante, en la labor de interpretación y control de los actos de la
Administración, la Contraloría General de la República y los tribunales de justicia han ejercido
un papel importante, pero que no ha sido suficientemente creador como para hablar de una
doctrina jurisprudencial relevante, a la manera del caso francés. Así, la creación más importante

78 SILVA CIMMA 1996, 24, en este sentido expresa “Pero el ámbito del Derecho Administrativo debemos situarlo
preferentemente, si bien no absolutamente, dentro de la órbita de la potestad ejecutiva que se entrega a la Administración,
teniendo en cuenta la jurisdicción contencioso-administrativa, que a pesar de ser actividad jurisdiccional, según veremos, se
encuentra ubicada, aun en la actual redacción del inc.2º del art. 38 de la Constitución, dentro de la Administración”,

34
ha sido obra de la doctrina, la que no ha sido suficiente para explotar todo el campo del
Derecho Administrativo; es sólo cuestión de sistematizar la bibliografía (obras generales)
existentes al respecto.
Por lo tanto, el estudio que aquí proponemos va encaminado a mostrar cómo se ha
construido y cuál es el Derecho Administrativo chileno actual. Ello, sobre la base de una
mirada especial de las instituciones jurídicas que lo han sostenido, como son: el principio de
juridicidad y su control, el recurso de protección, los derechos subjetivos de los administrados,
las acciones de nulidad y responsabilidad y otras.
Lo que se pretende es, en definitiva, exponer cuáles son las estructuras que conforman,
tanto material como formalmente, el Derecho Administrativo chileno, objetivo que no sólo
tiene un alcance metodológico sino epistemológico, pues nos va a permitir desarrollar los
contornos y contenido de esta disciplina integrante de la ciencia jurídica.
3. El núcleo dogmático de la disciplina de Derecho Administrativo chileno. El núcleo dogmático del
Derecho Administrativo, entonces, surge de las características generales de la Administración
Pública, que se ha ido moldeando históricamente a través de instituciones como, por ejemplo,
la Contraloría General de la República. De tales características diseccionamos en clave jurídica
las diferentes categorías dogmáticas (instituciones y principios) que conforman el núcleo de la
disciplina.
Así, en Derecho Administrativo son tres los lugares o temas que esencialmente conforman
la disciplina y que constituyen su «núcleo dogmático»; éstos fluyen de los siguientes tres hechos
coligados:
a) De la existencia de la Administración, como hecho jurídico, y de su regulación
normativa, que la configura como un poder sujeto a control jurídico [primera base dogmática
del Derecho Administrativo], surge el principio del control judicial de toda actuación administrativa,
principalmente para evitar la autorregulación de la Administración. Es la antesala para asegurar
la plena vigencia de los principios siguientes.
b) Del hecho de la existencia de Administración y personas («administrados» en clave
dogmática), y de la correlativa acción administrativa, en su regulación normativa, se configuran
técnicas para crear y, a su vez, limitar las potestades de la Administración [segunda base
dogmática del Derecho Administrativo]. Para su despliegue existe el principio de juridicidad de la
actuación administrativa79.
c) En fin, de la ineludible dignidad e intangibilidad patrimonial de las personas, que
actúan como «administrados» en su relación con la Administración, titularidades que quedan
configuradas, en su regulación normativa, y que pueden verse afectadas por la Administración.
Son las garantías que en clave de dogmática administrativa se transfiguran en «derechos
subjetivos públicos » [tercera base dogmática del Derecho Administrativo], y para su
protección se articula el principio de la protección de los derechos del administrado.
En base a estos tres hechos regulados, instituciones y principios, todos especificando los
tres temas esenciales de la relación jurídico-administrativa, se produce la construcción del
Derecho Administrativo.

79 Recogido en los artículos 6 y 7, inciso 3º de la CPR y artículo 2 de la LOCBGAE, si bien éste último, más apegado al
respeto hacia la legalidad. .

35
 4. Instituciones de Derecho Administrativo. En Derecho Administrativo una primera
observación nos permite comprobar la existencia de algunas instituciones propias, que
enmarcan algunos principios propios; esto es, todo un sistema que se armoniza a través de esas
instituciones y principios. Es la realidad de la Administración Pública y su regulación jurídica
histórica y vigente la que ha moldeado unas instituciones informadas por principios jurídicos
perfectamente definibles, y que le otorgan el carácter de sistema jurídico autónomo (como
disciplina) al Derecho Administrativo.
En este sentido es necesario intentar un planteamiento que sistematice y explique, desde
la perspectiva del Derecho vigente, las instituciones y principios relativos a la funcionalidad de
la Administración Pública: esto es, un planteamiento dogmático (de ciencia del Derecho).
Como se ha señalado ya, para sistematizar la legislación vigente, que es la tarea propia de
la dogmática, es necesario observar la realidad, esto es, la actividad administrativa, y describir
con conceptos jurídicos las «situaciones» o «posiciones» que se producen a propósito de la
misma: el papel del Estado (en alguna de sus fases: como regulador o legislador; como
Administración, o como fiscus) y el de los particulares.
a. Instituciones que forman el sistema del Derecho Administrativo. A partir de tres categorías
dogmáticas surgen las instituciones básicas de la disciplina, a saber:
i) la Administración y su control jurídico,
ii) la acción administrativa y su configuración típica de potestades, y
iii) el administrado y sus derechos subjetivos públicos.
b. Principios a los que se vinculan. Además, existen sendos principios, que a cada una de estas
bases están adosados, de los que surge en esencia, la disciplina que denominamos Derecho
Administrativo, sin los cuales no tendría ningún contenido valórico y sería nada más que un
amasijo normativo, a saber:
i) principio de control judicial de toda la actuación administrativa,
ii) principio de juridicidad, y
iii) principio de respeto de los derechos públicos subjetivos.
c. Sistema de Derecho Administrativo. Así, forman el sistema del Derecho Administrativo:
i) los hechos jurídicos que fijan una materia (la existencia de la Administración, de una
acción administrativa y de un administrado).
ii) las normas vinculadas a esos hechos (que establecen conductas y que originan una
relación jurídica),
iii) las instituciones (que diseñan los juristas) en torno a esos hechos y normas, y
iv) los principios (que diseccionan los intérpretes, jueces y juristas).
Todos ellos conforman el ser de esta disciplina: en torno a estas bases dogmáticas
centrales, contenidas en la realidad social y desarrolladas en la legislación vigente, jueces y
juristas podemos articular el sistema de instituciones y principios del Derecho Administrativo.
Se destaca el interés por el estudio del Derecho Administrativo “(…) no sólo en razón
del sujeto al que se estudia y regula, sino principalmente por la especial posición que ese sujeto
asume dentro de la sociedad como órgano de la potentior personae que es el Estado, el cual

36
transmite a sus órganos los poderes jurídicos especiales de que goza, las potestades públicas, las
prerrogativas estatales, en cuanto poderes jurídicos que se muestran y demuestran
excepcionales frente a los derechos subjetivos, su equivalente en el Derecho Privado, al
permitirle desenvolverse en el tráfico jurídico por medio de actos unilaterales, obligatorios y
exigibles para sus destinatarios, los característicos actos administrativos conocidos en la
literatura política como decretos”80.
d. El Derecho Administrativo y sus disciplinas auxiliares. Como ha quedado expuesto, el
Derecho Administrativo está dedicado al estudio de la regulación jurídica de la actividad
humana dirigida a administrar y gestionar el bien común; en especial, aquellas actividades que
realizan los órganos de la Administración del Estado o Administración Pública.
Las ciencias jurídicas se clasifican convencionalmente en varias especialidades; de ahí la
especialidad de la disciplina que denominamos «Derecho Administrativo». Las demás ciencias
fronterizas a las ciencias dogmáticas del Derecho (como la teoría del Derecho, la filosofía del
Derecho, la historia del Derecho o la sociología del Derecho), que cumplen un importante rol
auxiliar, sobre todo en determinadas áreas del estudio jurídico, no tienen, sin embargo, por
objeto el estudio del Derecho vigente. El Derecho Administrativo, en contraposición a las
anteriores ciencias, como disciplina dogmática, tiene por objeto de estudio el Derecho vigente,
y es a partir del material legislativo que aplica el jurista su arte y ciencia: le adosa su inteligencia
y espontaneidad, y al diseccionar el orden jurídico vigente, va descubriendo instituciones,
principios y valores que ofrece como resultado distinto y distinguible del desnudo texto legal (o
del ausente texto legal, en el caso de las «lagunas» normativas).
5. El Plan de la obra es coherente con la idea de sistema. Como se explicó en el Prefacio, el
intento contenido en esta obra consiste en exponer la realidad de la Administración y su
actuación (infra § 2), un panorama histórico de la legislación administrativa (infra § 3) y la
complejidad de su actual sistema de fuentes (infra § 4), con el fin de verificar si es efectiva la
presencia de principios globales e indicios institucionales, histórica y dogmáticamente
comprobables, y aún sistematizables ante la legislación vigente, a partir de los cuales descubrir
la autonomía de la disciplina.
Se podrá postular y comprobar, por tanto, la existencia de un sistema de Derecho
Administrativo sólo si: en la realidad práctica de la Administración, en su devenir histórico, y,
en la regulación vigente, descubrimos un núcleo de «instituciones» en medio de las cuales sea
posible construir principios jurídicos.
Todo lo cual, al mismo tiempo, confirma la existencia de una verdadera y propia
disciplina jurídica autónoma, que puede, a través de un método riguroso, proponer los
principios y las soluciones más justas, certeras y seguras para los problemas que se suscitan en
medio de la relación jurídica administrativa.
6. Los instrumentos de trabajo del Derecho Administrativo. Los instrumentos de trabajo del
Derecho Administrativo (y que revisamos infra § 2, 3 y 4) están íntimamente vinculados con la
metodología de toda disciplina jurídica:
a. Un primer instrumento es la observación de la realidad fáctica: la Administración. A partir de la
información que de ella nos proporcionan las demás ciencias que estudian su existencia y
características podremos enfocar de un mejor modo el instrumental propiamente jurídico, una
errónea observación de esa realidad sobre la que se aplica el Derecho vigente, nos impedirá, a

80 PANTOJA BAUZÁ 2009, 61.

37
su vez, un adecuado análisis jurídico. Esta observación conforma globalmente el «hecho
jurídico».
La realidad de la Administración, en el sentido de lo que verdaderamente es tal
organización y su acción, sólo podrá conocerse mediante un esquema interdisciplinario. Son
diversas las disciplinas que contribuyen a la observación de la Administración como hecho
jurídico; esto es, con el prisma de la ciencia jurídica. En un libro como éste, destinado al
estudio jurídico de un sector determinado de la actividad humana, como es la Administración
(o dicho de otro modo: la organización y acción administrativa), es esencial una mirada (más
bien, una observación) de su realidad. Sin una comprensión básica de tal actividad humana no
será posible comprender los elementos jurídicos que se aplican sobre ella.
Esta materia la desarrollamos infra § 2.
b. Luego, la dimensión histórica del Derecho, aquí aplicada a la legislación administrativa, nos
ofrece una perspectiva inigualable, pues la legislación vigente (que es la base de la
sistematización que hace el jurista y la fuente formal imperativa para el juez) es el resultado de
un devenir histórico. Esas fuentes que entrega la historia son instrumento ineludible del trabajo
del jurista.
En efecto, la legislación administrativa vigente tiene una dimensión histórica; su
fisonomía actual es en buena parte producto de la historia de unos textos que le han precedido.
Sin una mirada de ese pasado jurídico (esto es, de textos que alguna vez fueron Derecho
vigente, hoy derogados) no es posible comprender el Derecho Administrativo hoy ni su
prospectiva: la solución de conflictos, que se basan en unos textos impregnados de principios e
ideas jurídicas actuales y en evolución, por una parte, junto a otros nacidos en el pasado, por
otra.
Esta revisión será realizada infra § 3. Además, en la práctica a veces necesitamos recurrir
a las disposiciones del pasado para comprender este fenómeno evolutivo; como técnica
integrativa de la intención del legislador.
c. En seguida, las fuentes vigentes del Derecho Administrativo sustantivo han de ser comprendidas
en toda su actual complejidad, a partir de su desorden y distinta jerarquía; la legislación
administrativa, al no estar «codificada», ofrece un aparente desorden y desarmonía. El manejo
adecuado de las fuentes del Derecho Administrativo vigente es un instrumento insoslayable
para el aprendizaje de la disciplina; sea cual sea nuestra visión sobre el Derecho, en el caso de la
organización y acción administrativas, inexcusablemente la disciplina tendrá como núcleo las
conductas exigidas por la sociedad en torno a esta actividad a través de las leyes vigentes.
Luego, la labor esencial de un jurista: asumir la tarea de sistematización del Derecho
vigente; y quizás sólo debiésemos llamar como tal a quien asume primero esa tarea
sistematizadora de una especialidad del Derecho, para, en seguida, mediante un método
adecuado, inundarla de principios y valores.
Por tal razón, la tarea que abordamos en este dintorno tiene como base las fuentes del
orden jurídico vigente (asimilable en este sentido a la labor del juez, el que tiene, del mismo
modo, como base el Derecho vigente para dictar cada sentencia), las que son legales o
supralegales, y a través de las cuales la sociedad expone e impone las conductas debidas en
materia de acción administrativa. Pero este Derecho vigente tiene sus particularidades en
cuanto a jerarquías normativas: es una regulación compleja que debe ser explicada. Si sobre su

38
base se desarrolla toda la dogmática o ciencia del Derecho propiamente tal, es necesario para
su estudio conocer tales complejidades.
La exposición de tales fuentes, junto a su historia fidedigna, la ofrecemos infra § 4.
d. De la resolución de los juicios o litigios relativos a las referidas conductas se derivan
las sentencias; las cuales, a su vez, en su conjunto, conforman la jurisprudencia. Tales sentencias
son muy relevantes para el estudio y sistematización de la disciplina, y por lo tanto forman un
instrumento esencial del trabajo del jurista.
El análisis de la jurisprudencia lo ofrecemos en cada apartado, sin perjuicio de la
explicación general del contencioso administrativo infra § 29.
El uso conjunto de estos elementos (el hecho jurídico, el orden interno, en su dimensión
histórica y vigente, y el corpus jurisprudencial), es la base del método del jurista, para ofrecer
modelos sistemáticos de solución de problemas e identificar a una disciplina jurídica, a través
de la formulación de (i) sus instituciones básicas, y (ii) sus principios jurídicos.
Estos aspectos, esenciales en la teorización de toda disciplina, previos al análisis de las
instituciones, se explican y desarrollan para la materia administrativa a continuación.
IV. LASUMMA DIVISIO PÚBLICO/PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE LAS
DISCIPLINAS JURÍDICAS

La bipolaridad público/privado es una summa divisio de las disciplinas jurídicas, que

marca un clasificatorio fundamental de todas ellas.
De un lado, es tarea de la Teoría del Derecho comprender y analizar el fenómeno del
Derecho; en especial, las conexiones entre las normas (lex) y la ciencia del Derecho (ius), del
otro es tarea de la epistemología de las disciplinas jurídicas analizar la manera en que se
construyen las ramas y su división bipartita.
En este apartado, analizo la vieja dicotomía Derecho público/Derecho privado, summa
divisio disciplinaria jurídica que pareciera siempre estar en medio de todo; e implica referirse a la
epistemología de las disciplinas jurídicas, de donde surge esa otra dicotomía que está en la
apertura y en el cierre del fenómeno jurídico: lex y ius.
Por ello, cabe una revisión de la epistemología de las disciplinas jurídicas: de la summa
divisio iuris, que, de una manera heurística, clasifica en público y privado todo el Derecho. De
este clasificatorio fundamental surge no sólo una bipolaridad útil para clasificar las
especialidades a que se dedican los juristas, sino bases y principios jurídicos que se transmiten a
las normas respectivas; y estas bases y principios, como veremos, pueden ser alterados
mediante la técnica de la supletoriedad, integrando normas entre distintos sectores del
Derecho81.
1. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad público/privado
a. La bipolaridad en la historia jurídica. Esta rancia clasificación ha tenido un tránsito
singular en la historia del pensamiento jurídico: ingresa a la historia en Roma82, luego

81 En especial cabe considerar este acápite como complementario de § 4,5, en que se analiza los límites de la supletoriedad de
las normas civiles respecto de casos de Derecho Administrativo, pues las dificultades de una supletoriedad coherente
aumentan en caso de que se aplique desde un sector a otro de la summa divisio del Derecho.
82 Sobre el origen e historia en Roma, véase: NOCERA 1992, 7 y passim.

39
desaparece de escena durante la Edad Media, reapareciendo en la Edad Moderna, sin solución
de continuidad hasta hoy.
En efecto, la referida bipolaridad surge a la historia de las fuentes en un fragmento de
carácter doctrinario, de las Instituciones de Ulpiano, recogido en las Institutas y en el Digesto83.
Dicho texto señala que los aspectos del estudio (positiones studii) del Derecho son dos: publicum et
privatum:
i) “es derecho público, el que se refiere al estado de la cosa romana” [publicum ius est, quod
ad statum rei Romanae spectat] y
ii) “[es derecho] privado, el que [atañe] a la utilidad de cada individuo” [privatum, quod ad
singulorum utilitatem].
Desaparece esta distinción durante la Edad Media, época dominada por el concepto de
“Derecho Común” (ius commune) y en que impera una noción de ordenamiento jurídico basada
en la autonomía, respecto de los derechos particulares (iura propia)84. Romanistas y canonistas
rehusaron durante muchos años mutilar la unidad del panorama85.
Reaparece el díptico Derecho privado/Derecho público a mediados del siglo XVII en la
literatura jurídica86, en que se compusieron diferentes obras que se titulaban, precisamente, y
con total naturalidad, ya de derecho privado, ya de derecho público87. A partir de esa época, y
hasta hoy, la terminología la adoptan con total generalidad los autores de obras jurídicas, para
distinguir, parafraseando a Ulpiano, positiones studii iuris, los campos científicos.
Es evidente que con esa misma naturalidad la retoman filósofos88, y, de hecho, los
estudios de Derecho se clasifican en las escuelas de enseñanza de ese mismo modo; así suele
dividirse la enseñanza y los diferentes departamentos o secciones que agrupan a los diferentes
profesores de Derecho. Aún más, los especialistas en las distintas ramas del Derecho se suelen
autocalificar o de «publicistas» o de «privatistas», si su dedicación es relativa a alguna disciplina
de uno de los campos del díptico.
b. Lo público y privado ante el Derecho actual. La bipolaridad Derecho público/Derecho
privado hoy forma parte indesmentible de la cultura jurídica y es una distinción que desde hace
mucho tiempo estructura el discurso de los juristas de nuestra tradición «continental»89. Así, el
tema es objeto de una intensa discusión, desde los que niegan la distinción90 hasta los que la
relativizan91, pero todo jurista en sus obras pareciera que se siente obligado a señalar algo sobre
la distinción92, así sea vagamente o con mayor precisión93.

83 Recopilado tanto en Institutas, I, 1, 4, y en Digesto, I, I, 1, 2.

84 Cfr. GROSSI 1995, 226 (traducc. 1996, 224). Lo constata igualmente: MESTRE 1985, 131, 170-180.
85 Así: CHEVRIER 1952, 7.
86 CHEVRIER 1952, 7.
87 Es el caso del traité de “Droit Public” de DOMAT 1697.
88 Véase la Metaphysik der Sitten 1797, de KANT, cuya primera parte está dedicada a los “principios metafísicos de la doctrina

[teoría] del derecho”, en que ofrece una división suprema del Derecho, que denomina, precisamente: Derecho público y
Derecho privado.
89 TROPER 1994, 184 (traducc.: 2001, 164). La distinción pareciera no tener relevancia en el Common Law, en el Derecho

anglosajón. Vid. OLIVER 2001, quien señala que “no existe más que el derecho y la justicia”, y, AUBY y FREEDLAND (2004, que
contiene las actas de un encuentro franco-británico de profesores de distintas especialidades, dirigido a analizar la dicotomía en
los dos sistemas.
90 Como la posición normativista positivista que niega la distinción; es el caso de KELSEN 1960, 286.
91 Discusión que no podemos abordar aquí; un panorama y amplia bibliografía en PUGLIATTI 1958, 606-746.
92 Señala en esta línea LOPEZ DÍAZ 2006, 6 que la necesidad de división en distintas ramas del Derecho viene de la

imposibilidad de la mente humana de aprehender éste en su totalidad, a pesar que la práctica acaba uniéndolos.

40
 Sin perjuicio de ello, lo público/privado hoy no sólo es materia de análisis jurídico, sino
que es objeto de estudio de otras perspectivas, ya filosóficas, sociológicas o históricas; de ahí
que aún muchos piensen que es meramente ideológica y no jurídica. Lo público y privado
surgen de la realidad humana, y de la vida en sociedad94, y tales miradas son útiles al Derecho,
pero no siempre coincidentes. No abordamos esas perspectivas.
Es, entonces, esta bipolaridad una creación de la literatura jurídica y de la enseñanza del
Derecho. Es, notoriamente, la incorporación de un lenguaje doctrinario de los autores y
profesores, conectado con la realidad, y que poco a poco fue impregnando el diálogo con el
resto de la literatura y en especial con el legislador.
En efecto, hoy se torna necesario su análisis ya no sólo como un diálogo teórico en
medio de la epistemología de las disciplinas del Derecho, sino que se requiere un análisis
dogmático-jurídico, esto es, de interpretación de normas vigentes, pues el legislador ha
retomado esta clasificación. Es el caso de los dos siguientes ejemplos:
1º el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991 [cuyo texto fue fijado
por el D.S. N° 900, de 1996], Ley de Concesiones de Obras Públicas, se refiere a “normas de
derecho público” y a “normas de derecho privado95”,
2º el artículo 1 de la Ley Nº19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestaciones de Servicios, se refiere a “normas de derecho público” y a “normas de
derecho privado”96.
Al respecto, cabe entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:
- lo que sea el Derecho público y el Derecho privado y, enseguida,
- lo que sea una norma de uno u otro sector.
c. Las funciones de la bipolaridad. La claridad sobre la bipolaridad ya no sólo es necesaria a
efectos de la ciencia del Derecho, para buscar coherencia o similitudes en cada sector del
Derecho, para los efectos de su enseñanza, sino también para estos dos efectos prácticos:
1º asignar tal o cual condición a las normas, y
2º verificar si es posible o coherente el método de integración normativa de ambos
sectores; esto es, si es teórica y prácticamente aceptable la intromisión de normas para llenar
lagunas de uno hacia otro sector97.
El breve desarrollo que ofrecemos en este trabajo sobre esta bipolaridad sólo intenta
cubrir el segundo objetivo señalado.
2.. El fenómeno normativo y lo público-privado.
a. El origen único de las fuentes normativas. La tarea de la dogmática jurídica presupone, al
menos en un inicio, como punto de partida, la aceptación de un ordenamiento jurídico –leyes-

93 Es posible reenviar a cada manual introductorio de las disciplinas del Derecho, o de filosofía o teoría del Derecho. La
bibliografía podría ser amplísima. Para nuestros efectos actuales, podemos constatarlo en: RADBRUCH 1999, 159-164; BOBBIO
2004, 11-38; DESMONS 2003, 520-525. Para Chile, el señero intento de CÉSPEDES 2004, 273-300.
94 Véase perspectivas filosóficas sobre la esfera pública y privada en ARENDT 1958 cap. II, 37-95 y en HABERMAS 1962, 94-

123. Una visión histórica en CLAVERO 1991.

95 Vid. Art. 21.
96 Señala la Ley: “Los contratos (…) se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les

aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.”
97 Véase infra § 4,5.

41
como parte del fenómeno jurídico. En nuestra vigente realidad regulatoria, por un dato
primigenio, es el populus, reunido en plebiscito, el que dicta la Constitución Política, y tal cuerpo
normativo contiene regulaciones (normas: lex), cuya naturaleza sólo podemos calificar una vez
construidas las disciplinas jurídicas (ius), las que, a su vez, son clasificadas como públicas o
privadas.
El legislador (o el constituyente) regula la vida social de acuerdo a imperativos políticos,
sin ánimo clasificador; es inimaginable un legislador con conciencia clasificatoria en relación a
una naturaleza pública o privada. El legislador simplemente dicta normas, las cuales sólo con
posterioridad son clasificadas por los juristas en los referidos ámbitos. Las disciplinas del
Derecho son las que, en primer término, pueden ser claramente clasificables en privadas o
públicas, conformando los dos antiguos brazos del Derecho, como ciencia, por una asentada
convención académica; y la transmisión de esta clasificación a las leyes o normas se produce en
la operación posterior que hace el jurista, al sistematizar la normativa, integrando una
determinada norma como parte de cada disciplina; y, en tal caso, el jurista le asigna a cada ley o
norma una determinada naturaleza, según su materia (civil, procesal, constitucional,
administrativa, laboral, etc.); materia que, a su vez, será pública o privada, según la ubicación de
tal disciplina en tal bipartición del Derecho científico. Así, sólo una vez recorrido todo ese
proceso, esa naturaleza será transmitida por el jurista a la ley o norma.
Suele ocurrir en la práctica legal que un mismo cuerpo normativo puede llegar a incluir
normas de distinta naturaleza: ya públicas, ya privadas. Lo que importa a la ciencia del
Derecho, para efectos clasificatorios, es la sustancia, el contenido; el continente (la norma
específica; el Derecho/legal) importa a efectos de validez o jerarquía normativa98. El origen del
Derecho/legal no es público o privado; y si la naturaleza del Derecho legal puede llegar a ser
binaria, esto es por una constatación posterior, obra del jurista, como se ha sostenido
previamente.
Un buen ejemplo de ello sería el de la Ley Nº17.336, de 1970, de Propiedad Intelectual.
Esta disposición contiene preceptos que hacen referencia clara y expresa al Derecho Privado y
a sus instituciones, como su Capítulo VI del Título I, sobre el contrato de edición; pero
también regula aspectos de Derecho Público y sus instituciones, como el Título V, sobre la
gestión colectiva de los derechos de autor, procedimiento que corre a cargo de entidades
autorizadas por el Ministerio de Educación, por medio de una autorización administrativa, la
cual podrá ser revocada con arreglo al art. 96; sendas instituciones propias del Derecho
Administrativo.
La clasificación público/privado no dice relación con un supuesto origen binario de las
fuentes del Derecho positivo vigente, como si fuesen de autores distinguibles99; pues hoy todas
ellas son originadas del único modo políticamente aceptado: el populus, en vía plebiscitaria
(Constitución Política), o el Estado/legislador (el Congreso: casi siempre: leyes (y un sustituto:
el derecho consuetudinario); el Presidente de la República: D.F.L.; la Corte Suprema: auto
acordado).
De lo anterior surge que los privus de hoy (particulares) nunca son autores de un
Derecho/legal, esto es, de regulaciones. Un contrato o un testamento no son leyes, no
constituyen fuentes del Derecho/legal, ni se pueden considerar «regulaciones» en ninguna
acepción por laxa que sea, sino que son simplemente actos privados, unilaterales o bilaterales,

98 Vid. VERGARA 1995, 9-15.

99 Como cree verlo GUZMÁN 2001, 18.

42
según la clásica clasificación, fruto del principio de la autonomía de la voluntad. De ahí que un
jurista actual no puede tomar en serio el art. 1545 Código Civil, en cuanto se refiere a que el
contrato es una «ley» para los contratantes, la que no puede ser considerada sino como una
mera metáfora sobre la intangibilidad unilateral de sus cláusulas; expresa únicamente la idea de
una fuerza vinculante entre dichas, pero no como fuente del Derecho; sólo obliga a aquellos
que lo suscriban.100
b. La naturaleza jurídica de cada norma. A raíz de lo previamente expuesto, a cada una de las
ramas o disciplinas del Derecho, esto es, las ciencias especializadas del Derecho, es posible
incluirlas en alguno de tales dos polos o esferas: ya en el Derecho público, ya en el Derecho
privado. Ahora, el Derecho/legal, esto es, la legislación o cada regulación sectorizada, o incluso
cada norma, en verdad, es clasificada o sistematizada «desde» tales disciplinas, y al quedar
situada en cada una de esas ramas, según su materia, asume esa naturaleza. Es el científico del
Derecho, observando la normativa y la realidad de la vida social que captura cada norma en su
«hipótesis de hecho», el que diseña, separa, disgrega, disecciona; como quiera llamársele, las
concentraciones regulatorias o de normas (de cualquier jerarquía: constitucional o legal), y
verifica y asigna la naturaleza de tales normas (lex), considerándolas a partir de tal análisis como
«fuente» de la disciplina respectiva. Y esta tarea, propia de la «doctrina» (de los juristas),
conforma el llamado sistema externo.
En el análisis normativo (del Derecho/legal: primera fase del fenómeno jurídico) parte el
trabajo del jurista, creando y delimitando las disciplinas jurídicas y formulando teorías y
principios jurídicos; y al conectar una norma con una disciplina, le asigna, a la luz, una
naturaleza jurídica. Es lo que explicamos en seguida.
3.. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes
El binomio «público-privado» es hoy, antes que nada, una summa divisio disciplinaria; es
un gran clasificatorio disciplinario que divide en dos partes toda la constelación de disciplinas
autónomas que conforman el universo jurídico científico.
Este binomio no explica el origen de las leyes que componen el orden interno. Es más
bien una (en verdad: «la») gran clasificación del fenómeno jurídico dogmático: toda disciplina
jurídica debiera ser susceptible de ser catalogada como pública o privada (o, lo que es lo
mismo, de Derecho público o de Derecho privado); de otro modo, dejaría de cumplir su rol
clasificatorio.
Cabe revisar, entonces, el binomio público/privado tanto en la lex como en el ius. En
efecto, la clasificación público/privado es relativa:
- al contenido de las disciplinas jurídicas (ius), y
- desde ahí, en seguida, de manera indirecta, a la naturaleza de las normas (lex).
Analizaremos ambos lugares en que se usa y aplica este binomio público/privado en
materia jurídica.

100A este respecto, y como complemento a la idea anterior, señala CLARO SOLAR 1939, 470: “La comparación del contrato
con la ley, en cuanto al efecto que está llamado a producir entre los contratantes, es pues tradicional. El jurisconsulto romano
quiere indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra más apropiada para
expresarla que decir que el contrato constituye una ley, legem contractus decit, es decir que para los contratantes su
consentiemiento da lugar a la obligación que la parte obligada se ha impuesto como se lo impondría la ley misma que así lo
hubiese dispuesto. Y el legislador moderno no podía dejar a un lado la fórmula que con tanta exactitud expresaba el efecto
obligatorio del contrato.

43
 a. Bipartición de todas las disciplinas jurídicas. El binomio se aplica, en primer lugar, al
«sistema» jurídico «abstracto-conceptual», elaborado por los juristas, y, el objeto clasificado por
la bipolaridad público/privado, en este caso, son las disciplinas jurídicas, las que consisten en la
especificación de una materia, de la que se deriva la naturaleza de las normas que son su objeto.
¿Cómo se clasifican las disciplinas jurídicas? Éstas son reunidas en dos bloques,
distinguiendo las disciplinas que son públicas de las que son privadas. Todas las disciplinas del
Derecho son clasificadas e incorporadas al interior de cada una de esas dos partes de la summa
divisio, y así, cada disciplina jurídica (el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho
Administrativo, el Derecho Laboral, etc.) resulta ser de uno u otro sector.
Como cada disciplina, a su vez, sistematiza las normas relativas a su materia (civil, penal,
administrativa, laboral, etc.), como vemos en seguida, esta clasificación público/privado se
transmite, indirectamente, a las normas.
Así vemos que la primera aplicación del binomio está dirigida a las disciplinas científicas;
al llamado «sistema externo», no legislativo, sino abstracto conceptual; a cada una de esas
ciencias especiales, o especialidades a que se dedican los juristas. Es, entonces, en primer
término, una clasificación dirigida a los sectores doctrinarios.
b. Asignación de la «naturaleza jurídica» de cada ley. El binomio se aplica, también, pero de
manera más bien indirecta, al «sistema» jurídico «legal», elaborado por el legislador.
El objeto clasificado por la bipolaridad público/privado, en este caso, son las normas
jurídicas.
Recordemos que las normas de una materia dada, en su conjunto, son el objeto de una
disciplina determinada que las sistematiza: el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho
Administrativo, el Derecho Laboral, etc.
¿De qué manera una lex cualquiera se considera de tal o cual disciplina y se incorpora a
su núcleo y es estudiada como tal? Se llega a decir que tal o cual ley o norma es civil, penal,
administrativa, laboral, etc., a partir del análisis de la realidad jurídica o materia regulada, de lo
que surge su «naturaleza jurídica»: civil, penal, administrativa, laboral, etc. Entonces, como cada
norma tiene una «naturaleza jurídica» asignada, pueden a su vez ser calificadas como normas
públicas o privadas, según lo sea la disciplina jurídica cuyo núcleo dogmático esa norma
integra.
Estos son los dos enfoques, desde el punto de vista jurídico, para referirse a lo público o
privado.
4. Lo público o privado de la ciencia jurídica.
En suma, el fenómeno de lo privado/público en el Derecho, antes que nada, cabe
reducirlo a la clasificación que realizan los científicos del Derecho en dos grandes agrupaciones
de disciplinas jurídicas, según su contenido.
Y es respecto a las normas que componen dichas disciplinas, que se realiza el trabajo de
disección del jurista: fijando su naturaleza jurídica o formulando principios, instituciones y
teorías jurídicas, a través de todo el aparataje técnico propio de la Ciencia del Derecho.
Además, como cada disciplina jurídica tiene su propio núcleo, sus bases, principios y
características esenciales, a partir de ello surge su autonomía disciplinaria; así, existe el Derecho
penal (de las penas); laboral (de la relación subordinada); de aguas (del aprovechamiento de las

44
aguas), etc. Estas materias y subsecuentes disciplinas, según sus parentescos forman así dos
grandes familias, dando origen a la gran clasificación en público/privado.
a. Las disciplinas jurídicas y su autonomía. Para la conformación de una disciplina jurídica, y
por tanto para considerarla autónoma desde la perspectiva jurídica, existen aspectos esenciales
que conforman su contenido: y que el jurista debe descubrir observando los datos normativos
y la realidad material; son los aspectos que constituyen el «núcleo dogmático» de cada disciplina,
pues en tal núcleo debe ser posible descubrir los institutos jurídicos centrales de cada disciplina
autónoma. De estos aspectos esenciales, diseccionados de su regulación (lex), surgen las
instituciones nucleares de cada disciplina y los principios generales del Derecho (ius), que
permiten una respuesta de ciencia jurídica, con todos sus agregados valóricos, y no de mero
legalismo, a los problemas sociales.
Las clasificaciones que realiza la Ciencia jurídica en público/privado y, enseguida, en
otras ramas especiales: tributario, forestal, financiero, medio ambiente, etc., están dirigidas a
construir disciplinas de estudio, configurando principios jurídicos a partir de los cuales ofrecer
modelos de solución; para ello la Ciencia del Derecho «sistematiza» leyes vigentes en un
momento determinado. A tales leyes la Ciencia del Derecho les otorga una naturaleza jurídica,
y sea donde sea que estén recopiladas, o la denominación que el legislador (o el constituyente)
les haya dado, el jurista las «sistematiza» en una disciplina determinada. Así, lo que hace a una
disciplina pública o privada es la clasificación doctrinaria.
Las normas en sí mismas siempre tienen una naturaleza; pero esta naturaleza no surge de
su pertenencia a un cuerpo legal con una denominación más o menos afortunada dada por el
legislador; ni es el legislador el que lo enuncia; tal naturaleza surge del contenido esencial de
cada disciplina y de la clasificación que realiza el jurista, según sea que forme parte del núcleo
de una disciplina determinada.
b. Los dos hemisferios del Derecho. Como hemos dicho, de la clasificación derivada de esta
summa divisio surge lo que se llama, por una parte, el Derecho público y, por otra parte, el
Derecho privado. Ni uno ni otro de estos dos grandes sectores constituyen por sí mismo una
disciplina, sino que son expresiones clasificatorias generales para separar dos grandes
agrupaciones de disciplinas jurídicas:
i) las disciplinas de Derecho público. Su caracterización más acusada es la existencia de
potestades de órganos estatales (propias de la autoridad) en la relación jurídica respectiva (es el
caso del Derecho Administrativo: potestad administrativa; del Derecho Constitucional o
Político: potestades legislativas; del Derecho Procesal: potestades jurisdiccionales o del
proceso).
ii) las disciplinas de Derecho privado. Su caracterización más acusada es la existencia de una
relación, al menos al inicio, entre privados o particulares (es el caso del Derecho Civil: ya
patrimonial, de familia, sucesorio, de los actos y contratos, etc.; del Derecho Penal; del
Derecho Laboral; del Derecho Comercial).
Podría ofrecer dudas la clasificación como materia de Derecho Privado el Derecho
Penal, teniendo en cuenta que las normas reguladoras de conductas son de orden público y que
la potestad punitiva corresponde al Estado, no a los particulares. Ahora bien, si atendemos al
origen de la relación, generalmente siempre será inter privatos, entrando en juego el Derecho
Procesal Penal, como Derecho Público, en un estado posterior a la presentación de la
denuncia/querella.

45
 La necesaria asignación de las disciplinas jurídicas como un todo al Derecho Público o
Privado, podría llamar a dudas a quienes estimen que las fronteras entre Derecho Público y
Privado no siempre son nítidas, pero lo que ofrezco en esta clasificación es un criterio: la
existencia de potestades públicas en las ramas y relaciones jurídicas en que interviene como
sujeto uno de los poderes del Estado; y la inexistencia de estas potestades en las relaciones de
Derecho privado, en que los sujetos interactúan en un pie de igualdad. Es un criterio de
división de estos dos hemisferios.
Desde el Derecho anglosajón, si bien no ha adquirido tanta relevancia la separación de las
disciplinas desde el punto de vista de las relaciones que se generan en cada una 101, también se
ha intentado explicar, en concreto, la necesidad de establecer un tratamiento separado del
Derecho Administrativo, respecto de otras disciplinas. En este sentido, recogemos algunos de
los postulados expresados por el destacado autor norteamericano Frank. J. GOODNOW102, a
finales del S. XIX, si bien en algunos casos, se intentará ajustar algunas explicaciones a la
realidad nacional:
i) La normativa atinente a la organización administrativa por fuerza debe ser diferente
respecto la que regule las relaciones entre particulares, pues el propósito de aquélla responde al
bienestar/interés público, mientras que la otra, al privado.
ii) La normativa que rija la actuación administrativa, al haber un interés público, superior y
extenso involucrado, la Administración no puede ser vista como si de un particular se tratare.
Por poner un ejemplo, cuando el servicio público postal desarrolla su actividad, no es su objeto
principal el ánimo de lucro, sino la satisfacción de una necesidad pública, y de ahí la gran
diferencia entre el giro privado y el público.
iii) De lo anterior se infiere que, para la satisfacción de estas necesidades públicas, se
establezca una normativa que difiere de las normas aplicables a los sujetos privados, amén de
ser el representante de los intereses soberanos.
iv) Toda vez que, el ejercicio de la actuación administrativa implica el uso de unos amplios
poderes – a través de sus prerrogativas y potestades- se ha buscado la manera de controlar este
ejercicio de soberanía; ello se ha establecido a partir de la formación de un nuevo cuerpo legal,
el cual establece y delimita la acción y discreción administrativa, como medio de protección de
los derechos individuales, que no es otro que el Derecho Administrativo.
v) Las relaciones existentes entre Administración y administrados no sólo son diferentes en
el campo del Derecho Administrativo; por poner un ejemplo, el derecho contractual – en el
que el Estado acude investido de potestades exorbitantes- o en el derecho de daños –
responsabilidad patrimonial, donde el factor de imputación es diferente- o bien ante la función
pública; sino que además, se crean nuevas relaciones jurídicas, como la del Derecho Tributario,
que nada tienen que ver con el derecho de obligaciones civil: los tributos no son deudas sino
obligaciones impuestas a los particulares por parte del Derecho Público, y por ende dichas
relaciones no se establecen en base a principios del Derecho Privado103.

101 GOODNOW 2005 [1897], 6.

102 Íbid., 9-14.
103 De hecho, sobre el particular, la Sentencia de la Corte Suprema de 16 de julio de 1998 (rol 32.031 de 1995) señaló: “La

responsabilidad impositiva, materia exclusiva del Derecho Público, que no admite siquiera la integración supletoria
contemplada en el artículo 4º del Código Civil, por cuanto los artículos 1547 y 1698 de ese cuerpo legal no son la norma
general en materia de infracciones tributarias.”.

46
 vi) Un error frecuente ha sido el enjuiciamiento de casos del Derecho Público ante órganos
judiciales excesivamente apegados a los principios del Derecho Privado, pues tales, al aplicar
éstos, acaban creando resultados poco conectados con el Derecho Público.
c. Dos rancios y ambiguos brocárdicos. Se conecta con lo anterior lo siguiente: suelen
considerarse como sendas características de tal clasificación público/privado los dos siguientes
brocárdicos o refranes jurídicos, según los cuales:
- “en Derecho público sólo es posible hacer aquello expresamente permitido”, y
- “en Derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido”.
Tales axiomas derivan de las antiguas compilaciones de Derecho de origen medieval104, a
través de los cuales debemos entender que se intentó tradicionalmente, con un lenguaje que
produce confusiones, describir lo que hoy describimos, con mayor precisión, a través de los
dos siguientes fenómenos/principios jurídicos, respectivamente:
1º Para el Derecho público: De la juridicidad (o legalidad); en verdad, de la necesaria
tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades, y
2º para el Derecho privado: De la autonomía [«privada»] de actuación y creación de
derechos de los particulares.
Pero en ambos casos, o en ambas esferas, pública y privada, existen regulaciones, ya sea
«prohibiendo», ya sea «permitiendo», respectivamente.
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se divide el
Derecho (Derecho público/Derecho privado) comparten entre sí bases esenciales y principios
jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores no los comparten. De ahí la dificultad
de la utilización de técnicas de integración normativa, como es el caso de la supletoriedad,
entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho.
d. Corolario.
1º) La bipolaridad Derecho público/Derecho privado es una summa divisio de las
disciplinas jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas ellas; origina dos
sectores diferenciados del fenómeno jurídico. De ahí que las disciplinas que integran cada uno
de estos dos sectores comparten entre sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las
disciplinas de diversos sectores no los comparten.
De esta summa divisio, según la materia específica de cada disciplina; el jurista, a posteriori,
asigna una naturaleza jurídica concordante a cada norma; y a su vez, dependiendo de la
ubicación de la disciplina en uno de los dos polos, tales normas podrán ser sindicadas de
naturaleza pública o privada.
2º) De ahí la dificultad de la utilización de técnicas de integración normativa, como es el
caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho. Entonces,
no parece adecuada, ante lagunas normativas, la integración normativa, como la supletoriedad,
entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho; y es problemática, pues las normas
así integradas lo hacen sin los ajustes que incorpora el juez y el jurista a través del delicado

104Este brocardo aparece compilado en la obra de VIZCAÍNO PÉREZ, 1784: Compendio del Derecho Público y Común de España de las
Leyes de las Siete Partidas, Tomo I, en la Regla decimoquinta, Título IX “De las Reglas Generales o Principios del Derecho”.

47
proceso de construcción de principios jurídicos desde y hacia sectores
bipolares/contrapuestos, que no comparten bases esenciales ni principios jurídicos entre sí105.
V. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE CIENTÍFICA
La necesidad de perseguir una correcta aplicación e integración del Derecho pasa, en
nuestro caso, por actualizar el sistema científico del Derecho Administrativo106, despejando su
autonomía disciplinaria, normativa y de principios jurídicos.
1. El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria. Este desarrollo
relativo a las fuentes del Derecho Administrativo se conecta con esa necesaria búsqueda de
soluciones por el jurista y el juez cada vez que percibe una laguna legal, para lo cual se tienen
dos caminos:
a) el más fácil: recurrir a la norma existente en algún cuerpo codificado, usualmente civil,
a la que se le agrega una ingente producción y experiencia doctrinaria, y
b) el más difícil: buscar en medio de la precariedad y anarquía de las escuetas normas
administrativas, y enfrentarse incluso a veces al vacío doctrinario.
De ahí la conexión final de este trabajo, con el subproducto más delicado que juristas y
jueces ofrecen a la sociedad: los principios generales del derecho.
En la práctica, se trata de que la utilización de todos estos elementos y distinciones
teóricas nos sirvan para responder una simple pregunta: ¿puede el juez, el jurista o el práctico
utilizar «directamente» una norma de naturaleza civil, contenida en el Código Civil, y aplicarla
para la solución de un conflicto de contenido administrativo? ¿Puede la norma civil que surge y
se incorpora al ordenamiento para resolver conflictos relativos a relaciones jurídicas inter
privatos aplicarse a otras relaciones jurídicas radicalmente distintas, como aquellas que vinculan a
un particular con la Administración del Estado? ¿Puede una lex de derecho privado aplicarse a
un problema de derecho público?107
2. En el actual escenario cabe distinguir normas y disciplina administrativas:
a) existen normas que regulan la materia administrativa, si bien escuetas pero que
conforman un sistema normativo que debiera permitir a jueces y juristas arribar a soluciones
coherentes, y
b) existe el Derecho Administrativo, como rama del saber en actual conformación, quizá
no en su grado de madurez, pero con un corpus doctrinario al cual recurrir.
El sistema normativo (salvo jerarquías o mandatos de integración normativa expresos)
origina esquemas de auto-relleno de lagunas normativas. Igualmente, cada disciplina autónoma,
conforma su sistema de instituciones y principios, que ayudan a esa autointegración, y la única
argamasa, son los principios jurídicos, pero no la burda práctica de trasladar, sin tamiz alguno,
leyes desde un sistema a otro, sin percibir la incoherencia que puede significar ese arrastre
desde disciplinas que no sólo son distintas en cuanto a su esencia a su célula más básica: la
relación jurídica, su naturaleza y los sujetos que la componen, sino que al ser de sectores
distintos de la summa divisio del Derecho (privado/público), implican postular soluciones
mediante principios jurídicos que pueden resultar incoherentes; es que el relleno de lagunas de

105 Vid. Infra §5.

106 BARNES 2006, 13 y, en especial, el desarrollo de SCHMIDT-ASSMANN 2006, 133-175.
107 Vid. Infra §5.

48
cada disciplina debe ser gestionado caso por caso, y no con arrastre de soluciones desde
disciplinas vecinas, por rancias y prestigiosas que sean.
Esta es la cuestión a la que este escrito desea aportar con un análisis desde una
perspectiva de dogmática jurídica (esto es de ciencias jurídicas específicas: el Derecho
Administrativo y, de paso, el Derecho civil), y además desde la teoría del Derecho (en especial,
el análisis normativo y la epistemología disciplinaria).
3. Las instituciones del Derecho civil en los inicios del Derecho Administrativo. El actual fenómeno
de la supletoriedad de normas civiles para resolver casos administrativos tiene una explicación
histórica: la fértil utilización de instituciones del Derecho civil en el nacimiento del moderno
Derecho Administrativo. Pero pareciera que ese fenómeno no debe seguir desarrollándose de
una manera tan extendida; pues el Derecho Administrativo, como disciplina jurídica autónoma,
tiene, la mayoría de veces, la posibilidad de ofrecer instituciones y principios propios para el
relleno coherente de las lagunas normativas.
Además, dada la ausencia de jerarquías normativas y la actual conformación de las
disciplinas dogmáticas del Derecho civil y Administrativo, en que una y otra son autónomas,
pueden ofrecer con independencia teorías jurídicas y formular principios jurídicos propios que
sirvan para el relleno endógeno de las lagunas normativas.
Cabe distinguir dos aspectos en la materia civil: la lex del Código Civil y la disciplina
científica denominada Derecho civil (aunque, hasta el siglo XIX, y quizá hasta hoy en algunas
mentes sea difícil separar el Código de la disciplina, pues se enseñó durante mucho tiempo el
«Código Civil» y no «Derecho civil108»). Su vertiente normativa (el Código Civil) ha permitido
integrar el derecho nacional y completar lagunas en las restantes normas especiales; y su
vertiente doctrinaria, como disciplina jurídica autónoma (que convive con las demás) ha
aportado sus teorizaciones a las nacientes y restantes disciplinas jurídicas, usualmente más
jóvenes. Este fenómeno es visible desde el siglo XIX en Chile; en especial en el caso del
Derecho Administrativo, cuya autonomía, tanto normativa como disciplinaria, hoy ya cabe
reivindicar.
El orden normativo del Derecho Administrativo se ha construido desde las cenizas de la
Revolución Francesa109, y es el resultado de unas ideas políticas que podemos resumir en la
posibilidad, inusitada e inmensa a la luz de la realidad del Antiguo Régimen, de que cada
ciudadano pueda iniciar ante un órgano independiente un juicio en contra de la
Administración: ese es el origen del contencioso administrativo; que ya no es un juicio entre
particulares, sino que entre un particular y la autoridad administrativa. De ahí, entonces, se
trasluce una relación jurídico-administrativa, entre un ciudadano-administrado y el Estado-
Administración, la que caracteriza esencialmente a esta disciplina. Pero tras ello, incluso para
garantizar ese resultado - pues la Administración debe llevar adelante una serie de funciones,
de modo más o menos monopólico o con colaboración de los particulares- es necesario
construir todo un aparataje conceptual.
Así surge, paralelamente, y con alguna lentitud, el tratamiento científico del Derecho
Administrativo, el cual tiene por primer objeto de análisis a la Administración, como realidad
autónoma dentro del sistema de órganos del Estado, y en seguida, el señalado contencioso

108 De la lectura de cualquier Código Civil elaborado en el s. XIX, se aprecia una vocación de regular globalmente todas las
conductas propiamente civiles, de ahí que cobre sentido dicha afirmación.
109 Cfr.: GARCÍA DE ENTERRÍA 1986, 41.

49
administrativo. Esto originó la creación de cátedras universitarias, desde el siglo XIX, y la
aparición de obras doctrinarias especializadas en la disciplina110.
Para posibilitar esta acción administrativa, para explicarla científicamente y para analizar
los problemas y conflictos, fue necesario, desde un inicio, la utilización del instrumental del
Derecho civil; pues los primeros ropajes del Derecho Administrativo eran muy precarios. Así,
desde los orígenes del Derecho Administrativo se ha producido la utilización instrumental de
muchas de las teorizaciones más probadas del Derecho civil:
i) de la personalidad jurídica (para explicar la naturaleza de los órganos de la
Administración);
ii) de la propiedad (para explicar la naturaleza de los bienes públicos);
iii) de los actos y negocios jurídicos (para explicar la naturaleza de los actos
administrativos);
iv) de las obligaciones y contratos (para explicar la naturaleza de las concesiones y de los
aún llamados «contratos» administrativos), y
v) en fin, de la responsabilidad por daños (para explicar la naturaleza de la
responsabilidad administrativa).
Lo anterior es algo indesmentible en la reconstrucción histórica de la disciplina del
Derecho Administrativo111 y, en especial, en la revisión de las vinculaciones entre el Derecho
Administrativoy el Derecho civil, dados los diversos aportes de este último a aquél 112. Esta
utilización del Derecho civil es notoria hasta el día de hoy en el lenguaje de la legislación, de la
jurisprudencia y, aun, de la doctrina. Si bien el tema tiene singularidades en Chile, no es nuevo
en el contexto del surgimiento del Derecho Administrativo, y ha sido objeto de viva polémica.
Es un hito la actitud de un ilustre autor que, a principios del siglo XX, denunciaba “la
intención de anexar el Derecho Administrativo al Derecho Civil”113.
4. Flujo y reflujo: desde y hacia otras disciplinas. Como complemento de lo anterior, en los
últimos años, en que ha habido un giro ideológico en las bases normativas administrativas,
además de este flujo se ha producido un cierto reflujo: una verdadera «huida» del Derecho
Administrativo hacia el Derecho privado114.
Esta utilización instrumental por el Derecho Administrativo de instituciones de otra
disciplina no sólo se produce curiosamente respecto del Derecho civil, sino también respecto
de otras; por ejemplo:
i) el Derecho penal, a raíz del ejercicio cada vez más amplio de la potestad sancionatoria
de la Administración (en que se utilizan elementos de la teoría del delito)115;

110 En este sentido, se le atribuye a Charles Jean Baptiste BONNIN, la primera gran obra sobre Derecho Administrativo Principes
d’Administration Publique (1809).
111 Tarea que no abordamos aquí; no obstante que esta afirmación puede comprobarse en las más conocidas historias de la

disciplina. Respecto de Francia: MESTRE 1985; BURDEAU 1995; CASSESE 2000; BIGOT 2002; y RENAUT 2007. Respecto de
Italia: REBUFFA 1981; GIANNINI 1980; y MANNORI y SORDI 2001. La constatación, también en MONTT 2005, p. 252.
112 Véase, para España: MARTÍN-RETORTILLO 1996; y, para Francia, DUBOIS 2001 y PLESSIX 2003.
113 HAURIOU 1914, V (prefacio).
114 Sobre la «huída del derecho administrativo» véase GONZÁLEZ-VARAS 1996; fenómeno también llamado “privatización del

derecho administrativo”: cfr.: NAPOLITANO 2003, 75 ss.

115 Vid.: NIETO 2006, 25 y VERGARA 2004a .

50
 ii) además, es tradicional el análisis de los estrechos vínculos del Derecho Administrativo
con el Derecho Constitucional, por la aplicación de normas y principios de este rango
normativo116 y
iii) la conexión con el Derecho laboral, en fin, es notoria: la subordinación y dependencia
(que es matriz de esa disciplina) de los funcionarios públicos es evidente.
5. La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina. Pero, la necesidad del presente es que la
dogmática de cada disciplina pueda, a partir de las normas que el legislador dicta, continuar la
labor necesariamente incompleta de la lex, diseñando instituciones y elaborando principios, y,
en especial, definir los márgenes de su disciplina. Tal labor la realiza todo jurista a través de la
especificación de su materia; técnica que podemos calificar como diseño del «núcleo
dogmático»117 de cada disciplina. En Derecho Administrativo esa materia esencial puede ser
asimilada a la «función típica»118 o al «giro o tráfico administrativo»119; materia esta que por su
conexión con un sector de la realidad, ontológicamente, conforma su contenido esencial,
básico, en que se concentran todas las normas de tal naturaleza.
En fin, la dificultad es mayor cuando el propio Código Civil alberga normas de
indudable naturaleza administrativa, y que no pertenecen al Derecho Civil, sino al Derecho
Administrativo. Es el caso de todo el título III «De los Bienes Nacionales», del libro II, relativo
a los bienes (arts. 589 a 605)120. Situación que no sólo se da en el Código Civil chileno, sino
también, por ejemplo, en Argentina, cuya doctrina le asigna a los preceptos relativos a los
bienes públicos contenidos en el Código Civil de ese país, naturaleza administrativa121.
En medio de esta tarea, nos preguntamos en este libro por el papel que cumplen hoy las
normas civiles (lex) en el núcleo de la disciplina y, de ahí, en la resolución de problemas de
naturaleza administrativa.
6) Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas. El problema de la
supletoriedad de las normas civiles se ha presentado en el derecho comparado, y es usual que la
doctrina postule la capacidad autointegradora del Derecho Administrativo122, o que reconozca
que la doctrina de la disciplina no ofrezca todavía un sistema completo123, lo que obliga de
cierta manera a operadores y jueces a recurrir a las normas civiles.
Pero si se acepta como válida la tesis de la supletoriedad, el resto de las disciplinas serían
brazos o ramas del Derecho civil. Ello parece desajustado y plantea dificultades al momento de
intentar asumir la especialidad, en nuestro caso, de las relaciones jurídicas administrativas y la
autonomía misma de la disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho civil
(pretendidamente «derecho común»), lo cual es razonable sólo respecto del resto del derecho
privado, pero no de frente a disciplinas de derecho público, como es el caso de la disciplina del
Derecho Administrativo124.

116 Véase: STIRN 2004, 3. Incluso se ha planteado que sería el Derecho constitucional el que le da la “sustancia” al Derecho
Administrativo, cfr.: SOTO 1996, I 38 (en nota).
117 Tal expresión, que usa la teología y la filosofía para otros análisis, se desarrolla para las ciencias jurídicas en: VERGARA

2010a. Una aplicación al Derecho Administrativo en: VERGARA 2006a.

118 GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ 2004, 60.
119 Es la concepción subjetiva funcional de GONZÁLEZ-VARAS 2008, I, 36.
120 Ver análisis en VERGARA 1992, 210-211. Lo reconoce igualmente la doctrina civilista; en efecto, LIRA URQUIETA 1954, 415,

reconoce que estos preceptos no son civiles, sino administrativos.

121 Vid. CASSAGNE 1981, 50.
122 Para el caso de España, a raíz del Título Preliminar del Código Civil, véase: GONZÁLEZ NAVARRO 1993, 1223-1234.
123 MARTÍN-RETORTILLO 1996, 33 y ss.
124 Una visión escéptica de esta autonomía en: BARROS 2006, 482 (en nota) y 501; y VALDIVIA 2005, 878.

51
 Y ello resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en que
no existe un juez administrativo especializado, y la tendencia usual de los jueces generalistas a
resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas, siendo mayor el riesgo de
transposición de reglas civiles hacia materias administrativas, sin un filtro de verificación previa
de bases esenciales o de coherencia de principios jurídicos entre uno y otro ordenamiento.
¿Cuáles son las tareas para superar y no estimular la extendida tesis facilista de arrastrar
normas civiles para colmar anomias administrativas? Al menos dos:
i) para la doctrina del Derecho Administrativo, para los juristas, que con sus escritos
producen, en conjunto, lo que debemos denominar la doctrina del Derecho Administrativo, la
cultura de la disciplina, el esfuerzo consiste en avanzar en la construcción en clave científica de
cada una de las instituciones, de manera coherente con la naturaleza y sustancia de la relación
jurídica administrativa. De esa manera las miradas furtivas ya no se detendrán tanto en la
norma civil. El mayor esfuerzo se encuentra en las instituciones más básicas del contencioso
administrativo: la nulidad y la responsabilidad.
ii) para los jueces, una mayor mirada a la técnica más usual de su actividad: la
construcción o reconstrucción de los Principios Generales del Derecho125; observando con
mayor atención el fenómeno jurídico, íntegro, que sólo se abre con la ley y cuyo cierre pleno de
valores lo realiza el juez en su sentencia; y en especial, en caso de anomia, de ausencia de ley,
abriéndose al producto más depurado que ofrece a la sociedad: los principios126.
Y, observar un método de interpretación más delicado que el simple arrastre de normas:
el recurso a los principios en que se fundan las normas que no conciernen a priori al Derecho
Administrativo pudiendo ser utilizados para traspasar (con precaución) al derecho público los
principios que sustentan, en algún dominio técnico, las normas del derecho privado127.

125 Sobre la necesidad de un uso intensivo de los principios en nuestro país, ver. VERGARA 2005a, 8.
126 Véase BETTI (2006 [1950]), 131-156 y passim, y LARENZ (1994 [1979]) 465 ss. Un resumen del fenómeno jurídico y del papel
de los principios generales de derecho en VERGARA 2007d.
127 Véase una explicación de dicha técnica en MODERNE 2005, 151-169.

52
 Anexo: Instituciones y principios que conforman el núcleo dogmático del
Derecho Administrativo

I. LA «ADMINISTRACIÓN» ORGÁNICA Y FUNCIONALMENTE: TEORÍA DE

LA ADMINISTRACIÓN

Hecho jurídico:
1. Es una estructura orgánica: Jefe de la Administración, ministerios, jefes de servicios, etc.
(Hay también una «administración» independiente y descentralizada, en manos de particulares).
2. Tiene un personal.
3. Control jurídico interno (CGR) y externo (tribunales de justicia).
Normas: de organización y función pública.
Sistematización y principios:
1. Principios de organización (Derecho Administrativo de la organización).
2. Principios de ejercicio de función pública (Derecho Administrativo de la función
pública).
3. Principio de sujeción al control jurídico (Derecho de la contraloría interna
de la
Administración y Derecho del contencioso administrativo).

II. ACCIÓN ADMINISTRATIVA Y «POTESTADES»: TEORÍA DE LA ACCIÓN

ADMINISTRATIVA TÍPICA

Distinción: Acto de gobierno/Acto Administrativo

Hecho jurídico: intensa actividad administrativa de bien público e intervención en
actividades de los «administrados».
1. Mecanismos y técnicas: procedimientos administrativos y actos administrativos:
amplia tipología. En especial: concesiones/autorizaciones y contratos (de obra pública,
de
compras y servicios).
2. Contenido de la acción administrativa: «regulación» y ordenación, prestación de
servicios públicos (no concesionados, ni concesionables), fomento, sanciones
administrativas, expropiación y empresario: excepción.
Sistematización y principios:
1. Principio del apego al «tipo» legal en el ejercicio de las potestades administrativas
(teoría de
las potestades administrativas).

53
 2. Principios de la forma y finalidad del ejercicio de las potestades
administrativas
(servicialidad, subsidiariedad, transparencia, probidad).

III. LOS «ADMINISTRADOS»: TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS

(ADMINISTRATIVOS) SUBJETIVOS

Hecho jurídico: su subsistencia y bienestar («bien público») como fin de la existencia y

actividad administrativa toda, su dignidad y libertad (particulares, ciudadanos, personas,
regulados, beneficiarios, etc.) Respeto a los derechos de las personas: fundamento: dignidad y
garantía patrimonial.
Normas: que consagran derechos públicos subjetivos.
Sistematización y principios:
1. Principio de responsabilidad de la Administración (Derecho Administrativo de la
responsabilidad).
2. Principios de igualdad ante la justicia para la anulación de actos de la administración.
(Derecho procesal administrativo de las acciones y recursos).

54
 § 2. LA ADMINISTRACIÓN COMO HECHO JURÍDICO

I. EL HECHO JURÍDICO DENOMINADO «ADMINISTRACIÓN»

Si se trata de comprender un aspecto específico de la realidad que se encuentra normada
o regulada, y que el jurista estudia en una perspectiva científica, cabe identificarla y observarla
desde el punto de vista jurídico. En nuestro caso, el sector de la realidad a conocer y
comprender es, en términos generales, la Administración; éste es el hecho jurídico fundamental
del Derecho Administrativo.
Ahora ¿qué es la Administración y a partir de cuándo se reconoce como estructura de
poder público con significación para el Derecho? O, dicho de otra manera ¿cómo se va
articulando esta realidad en la creación y aplicación del Derecho Administrativo que arranca de
la actividad de los órganos administrativos, y de sus intensas relaciones con los particulares, y
va pasando por los eslabones de la burocracia, los tribunales y el poder legislativo? Todos estos
son cuestionamientos que tienen que ver directamente con el nacimiento y origen de la
Administración como institución jurídica del Derecho Administrativo.
Como señalan dos insignes autores, “la pregunta, aparentemente sencilla, ha sido, sin
embargo, el centro de los debates que han hecho posible la elaboración dogmática del Derecho
Administrativo”128.
El hecho jurídico, primero, tiene que ver con la constatación de la existencia de la
organización de la Administración o de la existencia de una estructura administrativa, lo que
significa que la relación sociedad-Derecho no es directa, por lo menos en el ámbito del
Derecho Administrativo. Es la intensa y extensa intervención de los órganos administrativos
en la actividad de los particulares la que da inicio a la realidad jurídica administrativa, y con ella
a la dogmática del Derecho Administrativo. Entonces, hay un poder público, que se relaciona
con los particulares a través de típicas formas o típicas relaciones jurídicas que son reguladas
por el Derecho Administrativo. Se trata de un poder que por mucho tiempo fue considerado
como un simple órgano ejecutivo de la legalidad, pero que en la actualidad es mucho más
complejo, pues el bloque mayoritario de competencias públicas se halla encomendado,
precisamente, a este cuerpo de organizaciones administrativas que conocemos como
Administración Pública129, a la que se le han reconocido fuertes potestades de intervención y
autorregulación.
Recalcando lo anterior, como señalaba BONNIN, en una visión decimonónica de la
Administración pública: “¡Qué no debe esperarse de la Administración! Por sus cuidados y
vigilancia se aseguran los derechos comunes y personales, la tranquilidad que reina en las
familias y la paz entre los ciudadanos; las propiedades están preservadas de la violencia o de la
astucia, la fuerza pública contribuye al mantenimiento del orden, la riqueza nacional se
aumenta con la industria particular, se sostiene un espíritu público, el hombre puede gozar en
seguridad de cuanto ama y posee, los individuos se ilustran recíprocamente, y todos disfrutan
de aquella seguridad que aumenta la existencia, y la felicidad objeto de sus deseos y trabajos”.130

128 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, 29.

129 El origen de este término se remonta a los romanos; deriva de la voz latina administratio compuesta por ad (a), y ministrare
(servir, cuidar), palabra utilizada por éstos para referir el acto o la función de prestar un servicio a las personas. SANABRIA
LÓPEZ y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, 2001 citando a GUERRERO, en Teoría Administrativa de la ciencia política (México, UNAM, 1976).
P.16.
130 BONNIN, 1834. 36-37.

55
 Es, precisamente, el ejercicio, desarrollo y formas de ejecución del poder público -“poder
que tiene encomendada la gestión de los intereses comunes de los ciudadanos” 131- lo que
posibilita el origen de esta realidad jurídica. Esta gestión, que lleva consigo satisfacer los
intereses comunes o intereses generales de toda la sociedad, hace que sea de una gran
complejidad y magnitud, pues tiende a abarcar una amplia esfera de la vida de los particulares.
Es en el proceso de producción de la realidad jurídica administrativa donde se encuentra
la «Administración como hecho jurídico»; no en la personalidad jurídica de determinado
órgano, o en determinada potestad administrativa establecida en la ley o en un específico acto
administrativo, sino en el conjunto de esta realidad que se expresa y puede identificarse a través
de tres dimensiones: una administración que es un dato objetivo y constatable por todos, que
administra, controla, fiscaliza, sanciona, fomenta, lleva adelante servicios públicos, etc.; una
actividad que es contenido de las potestades que por ley le han sido otorgadas a los órganos de
la Administración que llevan adelante estas funciones; y unos «administrados» que se
encuentran vinculados a esta estructura administrativa, ya sea directamente (a través de
relaciones jurídicas concretas) o a través de relaciones indirectas (reglamentos o actos
administrativos de aplicación general).
Esta creación de órganos ministeriales, órganos descentralizados (territorial y
funcionalmente,) servicios públicos, etc., que marca el origen de esta realidad del Derecho, ha
estado condicionada y se ha ido articulando de acuerdo a la realidad nacional, y a necesidades
geográficas, políticas y sociales; es decir, ha dependido de la evolución y desarrollo de otras
realidades o ciencias que han prestado auxilio a la ciencia de la Administración.
Aunque las materias no jurídicas escapan al objetivo de esta obra, para comprender la
perspectiva jurídica resulta necesario auxiliarse de ellas, y así conocer, siquiera de manera
general y básica, la Administración en su perspectiva histórica y en su actuar del día a día.
Como señala CASSAGNE, “la génesis de la Administración Pública contemporánea (en
sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su ubicación histórica en la época
napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel y de la gravitación que hasta
entonces había tenido el poder administrador: se produce a partir de ese instante el fenómeno
de ampliación progresiva de sus competencias”132.
Por lo demás, ya intuyó certeramente WEBER que “una vez instaurada en su plenitud, la
burocracia constituye una de las estructuras sociales más difíciles de destruir. La burocracia es
el medio de transformar la ‘acción comunitaria’ en una “acción societal” organizada
racionalmente”133.
Siguiendo este hilo, WEBER señala que, básicamente, la “autoridad burocrática” está
constituida por tres elementos:
“1. Las actividades normales exigidas por los objetivos de la estructura gobernada
burocráticamente se reparten de manera estable como deberes oficiales.
2. La autoridad que da las órdenes necesarias para la alternancia de esos deberes está
repartida de manera estable y rigurosamente delimitada por normas (…).

131 MODERNE 2002, 16.

132 CASSAGNE 2010, 73.
133 WEBER 1985, 79.

56
 3. El cumplimiento normal y continuado de esos deberes, así como el ejercicio de los
derechos correspondientes, es asegurado por un sistema de normas”134.
1. Visión interdisciplinaria. Para observar la realidad de la Administración debemos recurrir
de manera interdisciplinaria (siguiendo una división tripartita de las ciencias) a las ciencias
humanas, empíricas y sociales que tengan como objeto de estudio la prestación de los
«servicios públicos» por parte de la «Administración del Estado». Así:
a. Desde las ciencias humanas, podremos conocer los problemas de la actividad humana en
torno a la Administración.
b. Desde las ciencias empíricas, podremos conocer de la Administración en sus aspectos
estructurales. Es una perspectiva que nos ofrece información, dada la naturaleza sociopolítica
de esa realidad que llamamos “Administración”.
c. Desde las ciencias sociales, podremos comprender la organización de la masa humana en
relación al fenómeno administrativo y las actividades del día a día en que está presente.
2. La administración como estructura orgánica y funcional. La Administración no es sólo una
estructura orgánica del llamado -desde la Ciencia Política- Poder Ejecutivo; también existe una
mirada funcional, que nos permite conocer la actividad específica que realizan los agentes que
le dan vida a esa estructura denominada Administración; y en esta gestión encontramos a los
funcionarios administrativos. Así, la Administración/administración, es a la vez estructura y
función:
a. La Administración como estructura: parte orgánica. Se trata de los órganos jerárquicamente
vinculados, centralizados y descentralizados, desconcentrados, autónomos incluso, integrados
por funcionarios administrativos.
Esta variedad de órganos que integran la Administración como estructura, tiene
naturalezas distintas de acuerdo al ámbito de sus competencias y el contenido de éstas. La
definición –por ley- de estas competencias, determina, además de su nacimiento como órgano
público, las relaciones y vínculos que sostendrán con el resto de los órganos administrativos –
entre otros factores, la delimitación en el ejercicio competencial respecto de éstos- y con los
ciudadanos o particulares. De estas dependerá, a su vez, la necesidad o no de que éstos posean
personalidad jurídica propia, para comprometerse por sí, en el tráfico jurídico y responder por
ello, o simplemente actuar bajo la personalidad jurídica y con el patrimonio del fisco.
Los órganos administrativos, ya sea que actúen con la personalidad jurídica y patrimonio
fiscal o lo hagan de forma autónoma, necesitan de un presupuesto para poder desarrollar y
llevar adelante la función pública que desempeñan135, así como necesitan de la actividad de
personas físicas que son en definitiva los verdaderos gestores de la actividad administrativa 136
(los burócratas); pues el órgano es una mera ficción jurídica necesaria para la independencia y
autonomía de las competencias que desarrollan; “el concepto de órgano sirve, pues, para
imputar a la entidad de que el órgano forma parte el hecho, la omisión o la manifestación de
voluntad de que se trate”137.

134 WEBER 1985, 9.

135 Vide infra §11.
136 Vide infra §10..
137 GORDILLO, 2013 p. 284,

57
 A continuación, mostramos parte de los órganos que integran a la Administración como
hecho jurídico138:
1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública139. Este ministerio cuenta con tres subsecretarías:
Subsecretaría del Interior, Subsecretaría de Prevención del Delito y Subsecretaría de Desarrollo
Regional.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuenta con una subsecretaría y con direcciones
generales.
3. Ministerio de Hacienda. Cuenta con una subsecretaría, subdirecciones y servicios
dependientes.
4. Ministerio de Educación. Cuenta con una subsecretaría y servicios dependientes.
5. Ministerio de Justicia. Cuenta con una subsecretaría y servicios dependientes.
6. Ministerio de Defensa. Cuenta con las subsecretarías de: a) Defensa, b) Fuerzas Armadas,
c) Estado Mayor conjunto.
7. Ministerio de Minería. Cuenta con una subsecretaría, servicios públicos y empresas
fiscales mineras.
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Cuenta con tres subsecretarías: Economía,
Pesca y Turismo.
9. Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Cuenta con dos subsecretarías: de Trabajo y de
Previsión Social.
10. Ministerio de Salud. Cuenta con dos subsecretarías: de Salud Pública y de Redes
Asistenciales.
11. Ministerio de Agricultura. Cuenta con una subsecretaría y servicios dependientes.
12. Ministerio de Obras Públicas. Cuenta con una subsecretaría, y servicios dependientes.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Cuenta con las subsecretarías de
Transportes y de Telecomunicaciones. Depende del ministerio la Junta de Aeronáutica Civil.
Adicionalmente, el ministerio sirve de vínculo con el Gobierno a empresas autónomas como
Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las diez empresas portuarias creadas a
partir de la filialización de Emporchi.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Cuenta con una subsecretaría y también con
servicios decentralizados.
15. Ministerio de Bienes Nacionales. Cuenta con una subsecretaría y no tiene servicios
dependientes.
16. Ministerio de Desarrollo Social. Cuenta con dos Subsecretarías: Servicios Sociales y Evaluación
Social.
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Cuenta con una subsecretaría y varias divisiones.
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno. Cuenta con una Subsecretaría.
138Versión adaptada al Gobierno de Michelle Bachelet (2014-2018).
139Una descripción más detallada de los servicios y órganos dependientes de cada Ministerio se pueden consultar en el Código
Administrativo General (4ra edición, Santiago, AbeledoPerrot, 2011) pp.221-240;, y supra § 6., o bien, para tener una panorámica
actualizada: www.gob.cl/ministros.

58
 19. Ministerio del Medio Ambiente. Cuenta con una subsecretaría.
20. Ministerio de Energía. Cuenta con una subsecretaría.
21. Servicios con rango de Ministerio:
a) Servicio Nacional de la Mujer.
b) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
b. La administración como función. La administración es, a la vez, funcionalismo: desde el
órgano se regula, fiscaliza, se otorgan subsidios, se legisla a través de DFL, se ejerce la potestad
reglamentaria autónoma al dictar decretos supremos, e incluso, excepcionalmente, se ejercen
potestades jurisdiccionales. A veces, la Administración excede su papel funcional sobrepasando
sus potestades, transformándose en empresario, legislando sin cobertura constitucional o
arrogándose facultades jurisdiccionales. Ya se verá, entonces, que existen funciones legítimas e
ilegítimas. Cada vez que se realizan estas últimas, se entiende que existe un «exceso de poder»,
de potestad. La Administración abarca, en tales casos de ilegitimidad, ámbitos que no le
corresponden; y los límites de lo permitido es materia del Derecho Administrativo140.
3. Conceptos que se relacionan con la Administración. Existen una serie de conceptos de uso
común, que todos relacionamos con las tareas de la Administración, tales como: Gobierno,
Administración, utilización de recursos, comunidad, orden, delegación, autoridad, aparato estatal, burocracia,
procedimiento, discrecionalidad, función pública, intervención, regulación, jerarquía, instituciones, organismos,
fines públicos, fisco, Estado, bien común.
Todos los conceptos que hemos enunciado (de una manera ejemplar sólo) están
vinculados, globalmente, a «lo público», de todos; y se contraponen a «lo privado», de cada
cual. Existe una disociación entre lo público -común a todos- con lo privado -individual de
cada persona-. Esta dicotomía o bipolaridad conceptual es, como hemos visto, una de las más
añejas del Derecho; por tal razón, al observar ciertos hechos en perspectiva jurídica, todos
percibimos casi de inmediato si se trata de situaciones públicas o privadas; esto es, de
situaciones que inciden o interesan a todos o sólo a alguien en particular. De ahí, esa
clasificación de público/privado. En el caso de la Administración, captamos en seguida que se
trata de algo común, que busca el bien común en su gestión, y que por lo tanto ha de
relacionarse con el derecho público.
4. Administración y Gobierno. Se trata de un fenómeno poco entendido entre la bipolaridad
de lo público y lo privado; son dos esferas que conviven.
Para comprender el hecho jurídico de la Administración hay que recurrir a varias
ciencias: el Derecho, la Historia, la Filosofía, entre otras que son ciencias humanas; en las
sociales la Ciencia Política y en las empíricas la Economía, la que posee una rama que se
denomina Ciencias de la Administración, referida a la actividad que se lleva a cabo dentro de la
organización de las empresas, pero también vinculada a la que realiza la Administración
Pública.
Los pilares jurídicos del Derecho Administrativo son principios que se encuentran en la
médula de lo que la ciencia política denomina «Estado de Derecho».
En este sentido, la Constitución Política recalca que “el Estado está al servicio de la
persona humana” (art. 1 inc. 4º CPR) y el Estado, en realidad, es aquello que componemos

140 Vide infra §13.

59
todos y cada uno de nosotros, dado que se trata de un concepto sociológico que enfoca una
realidad incluso previa al Derecho positivo; antes existe un Estado, del cual surge la Ley.
Por el contrario, Gobierno y Fisco son conceptos jurídicos. Esto se explica infra.
II. EL «ESTADO»
La expresión «Estado» en Derecho resulta polisémica: puede estar dirigida a significar al
menos dos realidades:
a) el compositum sociológico estructural, el cuerpo político en su conjunto, o,
b) a cada uno de los «órganos del Estado» a los cuales el soberano delega su poder.
Sin poder detenernos en una disquisición terminológica estricta141, sólo cabe recordar
que en el derecho interno lo que existen son organizaciones políticas, que ejercen poderes
específicos, a los que la Constitución se refiere como “órganos del Estado”: con poder de
administrar (el Estado/Administración), poder de legislar o regular (el Estado/Legislador),
poder de juzgar (el Estado/Jurisdicción). Una doctrina demasiado asentada, aceptada
acríticamente hasta ahora, postula la personalidad jurídica para el «Estado», esto es, el cuerpo
político en su conjunto; pero ello no explica la realidad del derecho interno, sino que es una
forma de evitar la titularidad del pueblo como poder soberano (es la comunidad la que se
autorregula a través del Legislador) y como autor del Derecho (que se aplica a través del poder
jurisdiccional, que más que órgano del Estado es órgano del Derecho). El «Estado» es, en
sentido sociopolítico, un compositum estructural, con relevancia en las Relaciones
Internacionales (donde cabría quizás personificarlo), pero ante el Derecho interno es
esencialmente Legislador (delegado del pueblo), Juez y Administración.
En donde sí que existe, sin lugar a dudas, una persona jurídica es en la Administración, la
cual se sujeta al Derecho. Así se construye el derecho público chileno.
En este sentido, también, desde el punto de vista del derecho de propiedad, se entiende a
la perfección que el Estado, como titular de bienes con arreglo a los artículos 589 y ss. del
Código Civil, posea personalidad jurídica con la finalidad de demostrar la continuidad estatal a
pesar de los cambios que pueda éste sufrir.
El sustento patrimonial del ejercicio fáctico de estos poderes, no obstante, origina una
persona jurídica: el fisco (el Estado/Fisco)142. Tal persona jurídica, a pesar de su conexión con
todos los órganos potestativos, actúa en tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo régimen de
base de un particular: su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular; lo
cual no debe confundirse con la finalidad de su utilización; o de las «capacidades» para
disponer de ellos; o de la responsabilidad de sus agentes, por tratarse de dineros o patrimonios
de una persona jurídica (el Fisco) manejados por otras personas naturales (los funcionarios
fiscales, llamados funcionarios «públicos», pero más bien administrativos)143.
Y esta ambigüedad a la que nos hemos venido refiriendo es notoria en la práctica del
lenguaje, en que por ejemplo se suelen hacer sinónimas las expresiones «Nación» y «Estado».
A pesar de la anterior afirmación, el artículo 589 del CC, realiza una distinción entre
«Nación» y «Estado», para diferenciar la titularidad de los bienes nacionales y bienes fiscales,
siendo el primer concepto un término más amplio (Nación alude a los habitantes de un
141 Para una mayor profundización de las teorías del estado vide FERRARO CIBELI, 2009, 48-53.
142 Vide infra §23 y §24.
143 Vid. En relación a la figura del «fisco», CORDERO 2012, p. 7.

60
Estado) y el segundo únicamente se refiere, al menos, a los efectos de dicho artículo, a la
organización estatal (poderes).
Al respecto hay autores que postulan radicalmente en contra de confundir ambos
términos, defendiendo que la utilización ambigua del término «Estado/Nación» es del todo
punto incorrecta, señalando al respecto que se ha pretendido identificar los intereses del
pueblo «Nación», con las oligarquías que controlan el aparato estatal ya existente o bien, con
otras que persiguen controlar “una nueva estructura ocluida del Estado verticalista, aun por
conformarse144. Otros, defienden una visión «castrense» del Estado arguyendo que éste tiende a
imponerse a las estructuras sociales y regionales y a las comunidades de vida propias de la
Nación145. Desde el punto de vista constitucional chileno, finalmente, otros autores comparan
la redacción del artículo 24, inciso 1º de la CPR en contraposición con su precedente histórico,
el artículo 60 de la Constitución chilena de 1925. En el segundo caso se proclamaba al
Presidente como “Jefe Supremo de la Nación”, y en el primero se lo identifica como “Jefe de
Estado”, denotando al respecto que ambos vocablos no deben confundirse, por cuanto “(…)
La nación es, en efecto, un fenómeno sociológico que describe una comunidad de vínculos
entre personas participantes de una infinidad de circunstancias y valores (…) no envuelve en sí
una categoría típicamente jurídica sino más bien sociológica, aunque con mucha frecuencia,
pre-jurídica. Cuando existe, (…), en el seno de la sociedad civil mayor, conviviente dentro de
determinados límites territoriales, tal comunidad de vínculos propende a convertirse en un
hecho jurídico al transformarse en Estado146.

III. EL FENÓMENO DE LA ADMINISTRACIÓN GLOBAL. DE LO LOCAL A LO GLOBAL.

La visión paradigmática considerada comúnmente de la Administración coincide con una
perspectiva «doméstica» o estatal, sujeta a los principios, reglas y estándares que viene
defendiendo el Derecho Administrativo de corte tradicional.
En efecto, convencionalmente, el Derecho es nacional, y en este contexto, cada país
dicta normas, las ejecuta y también las interpreta y juzga a través del poder judicial, siendo que
la obediencia al Derecho proviene de la idea de ROSSEAU, según la cual los hombres renuncian
a su libertad en la naturaleza, para someterse a las normas que rigen la sociedad en un ámbito
estatal, a cambio de supuestos mayores beneficios, obteniendo derechos y obligaciones
sociales. Dicha es la concepción que se ha tenido de la Administración desde el siglo XIX hasta
los últimos veinticinco años147.
A este respecto, lejos de ser la Administración un fenómeno estático; más bien dinámico;
es significativo el camino evolutivo que ésta ha ido experimentando a lo largo de los últimos
sesenta años; desde una organización basada en patrones estrictamente burocráticos en los
años cincuenta y sesenta; pasando por el movimiento conocido como Nueva Gestión Pública, en
la que se propugnaba un modelo gerencial de gestión de los poderes públicos, con objeto de
optimizar la acción administrativa y el servicio a los ciudadanos – si bien no tuvo un impacto
destacable en los países iberoamericanos-; hasta mediados de los años noventa en adelante,

144 MAÑUECO, 2004, 18-19.

145 BENEYTO PÉREZ 1980, 39-40.
146 SILVA BASCUÑÁN y otros 1997, 83-84.
147 Así lo apunta PRATS 2001, 4, arguyendo que tras la caída del Muro de Berlín en 1989, la hegemonía por la conducción del

proceso de pasar de una sociedad territorial a otra global correspondió claramente a los Estados Unidos, ejerciéndola a través
de la alianza institucionalizada en el G-8.

61
época en la que se topa con la necesidad de dar solución a los problemas públicos desde una
óptica diferente a las anteriores.
Tomando el último estadio evolutivo, se buscó una colaboración entre los distintos
niveles de gobierno – local, regional, estatal, interestatal, transcontinental y mundial-, las
organizaciones empresariales y la sociedad civil, lo que se conoce en su conjunto con el
término anglosajón Governance, o «Governanza», expresión adaptada con posterioridad en
lengua española. Someramente, a continuación paso a exponer los principales caracteres de
este movimiento y de la recientísima idea de la necesidad de someter a control la actividad
generada por sus actores intervinientes.
1. La gobernanza como nuevo modelo de Administración Pública global. Agentes intervinientes,
motivos de su aparición y aspectos críticos..
Siguiendo la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia Española 148, la
«Governanza» consiste en el “arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un
desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad
civil y el mercado de la economía”. En efecto, como señala PRATS149, “Desde mediados de los noventa,
especialmente en Europa, emerge un consenso creciente en torno a que la eficacia y la legitimidad del actuar
público se fundamentan en la calidad de la interacción entre los distintos niveles de gobierno y entre éstos y las
organizaciones empresariales y la sociedad civil. Los nuevos modos de gobernar en que esto se plasma tienden a
ser reconocidos como gobernanza, gobierno relacional o en redes de interacción público-privado-civil a lo largo del
eje local/global. ”.
Pese lo anterior, debe considerarse que este modelo colaborativo no es reciente; más
bien posee una antigüedad superior a sesenta años: tras la segunda guerra mundial, con el
nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y, en el ámbito europeo, la
Comunidad Económica europea; sendas organizaciones basaban su actuación cooperativa en
una esfera transnacional, regulando diferentes aspectos con aplicación directa o indirecta para
los estados integrantes e imponiéndoles modelos de conducta.
De acuerdo con lo indicado por la doctrina norteamericana150, no deben confundirse
«governanza» y «gobierno», puesto que no son palabras sinónimas. En este sentido señalan que
ambos conceptos se refieren a una conducta intencional orientada al cumplimiento de
actividades, a los sistemas de gobierno, pero, por una parte, en cuanto a la idea de «gobierno»
sugiere la idea de una actuación administrativa respaldada por una autoridad oficial, por
poderes públicos para asegurar la implementación de políticas debidamente articuladas,
mientras que, por otra parte, «governanza» se refiere a una actuación respaldada por objetivos
compartidos que pueden o no derivar formalmente de responsabilidades legales o
reglamentarias, y que no dependen necesariamente de los poderes públicos para superar los
problemas que puedan plantearse y lograr el cumplimiento de sus objetivos.
La «governanza», en otras palabras, es un fenómeno más amplio que el de «gobierno»,
toda vez que abarca instituciones gubernamentales, y no sólo éstas sino también mecanismos
no gubernamentales de carácter informal; un medio mediante el cual las personas y las
organizaciones con competencia, satisfacen y cumplen con sus necesidades.

148 Edición 22ª (2001). Editorial Espasa.

149 PRATS I CATALÀ 2005, 130.
150 ROSENAU y CZEMPIEL 1992, 4. Traducción del inglés.

62
 Siguiendo el hilo de lo anterior, sobre la base del entramado cooperativo de agentes que
intervienen en esta «Administración global», la doctrina más autorizada en la materia151 ha
señalado cinco tipos principales, que pueden resumirse de la siguiente forma:
a. Administración por parte de organizaciones internacionales formales. Son aquellas establecidas
por un tratado o acuerdo ejecutivo. Por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU o sus
comités, los cuales adoptan legislación subsidiaria, toman decisiones vinculantes o inciden
directamente sobre los individuos.
b. Administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de acuerdos de cooperación entre
funcionarios reguladores nacionales. Carecen de una organización de toma de decisiones y se
caracterizan predominantemente por la cooperación informal entre los reguladores estatales.
Por ejemplo, el Comité de Basilea, en materia bancaria/financiera.
c. Administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros
regímenes cooperativos. Participan en la toma de decisiones sobre asuntos que suscitan
preocupación a nivel global, interviniendo, por ejemplo, en el ejercicio de jurisdicción
regulatoria extra-territorial, por la cual un Estado persigue la regulación de una actividad que
primitivamente se desarrolla en algún otro lugar.
d. Administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-privados. Para esta tipología, se
combinan actores privados con otros gubernamentales bajo variadas formas estructurales y
adoptando decisiones de distinta índole. El ejemplo más significativo es el órgano regulador de
las direcciones de Internet, la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).
e. Administración por instituciones privadas con funciones regulatorias. Por ejemplo, la
Organización Internacional para la Estandarización (ISO).
Por otra parte, siguiendo a PRATS152, este «nuevo» modelo se puede explicar por la
concurrencia de distintos factores:
i) Debe partirse de la idea que los gobiernos no son los únicos actores que hacen frente a
los problemas sociales; las organizaciones civiles y empresariales también los son, lo que
supone el quebrantamiento de la consideración del Estado como gestor único de los intereses
generales, factor éste que genera interdependencia entre ambos sectores.
ii) Entre los modelos tradicionales de gobernación – burocracia y gerencia- surge uno
nuevo, la «gobernanza», que si bien no elimina los anteriores sí los modifica o complementa,
cambiando inclusive estructuras organizativas, con el propósito de introducir mejoras.
iii) En cuanto al modelo de «gobernanza» no es único, sino que gracias a su flexibilidad,
ésta es multifacética y plural, persiguiendo la eficacia adaptativa.
iv) Los recursos de control propios de la «gobernanza» se basan en la interacción en la
búsqueda de soluciones, extraídas ellas del conocimiento de los distintos actores, siguiendo
procedimientos que permiten un aprendizaje permanente y adaptativo.
v) El carácter flexible de este sistema, permite una apertura en la discrecionalidad en la
toma de decisiones públicas, so pretexto de organizar más eficientemente la interacción de esta
búsqueda de soluciones.

151 KINGSBURY y STEWART 2009a., 28-32.

152 Vide cita número 8.

63
 vi) La gobernación legítima y eficaz depende en gran medida de la necesidad de crear las
estructuras y procesos convenientes, que estimulen la comunicación entre los actores
involucrados y la creación de responsabilidades comunes, además de las individuales.
vii) En definitiva, el modo de focalizar la gobernación en todos sus extremos debe
atenerse a los procesos de interacción, diferentes del modelo tradicional, en el que el dependía
de un único sujeto: el Estado.
Hasta aquí una visión positiva de las implicaciones de la «gobernanza» en su aplicación
práctica. De acuerdo con CERRILLO153, en cita al trabajo anterior de otros autores, se expone a
continuación las principales críticas a dicho sistema:
i) Comprometiéndose los gobiernos en la participación de su actuación en este entorno
global, pueden desatender el interés común o general, y en consecuencia los objetivos
planteados a nivel estatal no siempre son conseguidos.
ii) Los procedimientos que se establezcan junto con los intereses implicados a nivel
global, podrían bloquear las soluciones a nuevos problemas en el contexto estatal.
iii) Muy posiblemente, al tratarse de un sistema notablemente flexible, puede que los
procesos políticos no sean transparentes: La interacción informal, las estructuras de consulta
complejas y el solapamiento de las posiciones administrativas hacen imposible determinar la
responsabilidad individual de cada decisión tomada.
iv) Dada la interacción entre los funcionarios y los representantes de grupos de interés
privados, otros órganos públicos y otras organizaciones implementadoras, comporta todo ello
una insuficiente legitimidad democrática, visto que el sistema dificulta la formulación de
políticas por parte de los parlamentos estatales.
Lo anterior se traduce en la necesidad de establecer un control jurídico y fiscalizador que
abarque la actuación de toda esta esfera colectiva, que en su conjunto podríamos calificar de
«Administración Global», y ante este panorama y con dicha finalidad nace, en los tiempos
recientes, el «Derecho Administrativo Global», del que a continuación doy unas breves
pinceladas, sin ánimo de extenderse, dado que este manual está referido al Derecho
Administrativo tradicional.

2. El Derecho Administrativo global como control de la Gobernanza. Principales rasgos.

a. Idea del «Derecho Administrativo Global»
En consonancia con la idea inmediatamente anterior, si se concibe la «gobernanza»
como una especie o forma de Administración, esta acción posibilita reformular gran parte de
los problemas comunes sobre la legitimidad de las instituciones internacionales de manera más
concreta y precisa, estableciéndose correlativamente la necesidad de someterlas a un control
jurídico, como sucede en cada ámbito territorial, pero desde una perspectiva global.
En este sentido, como apuntan KINGSBURY Y STEWART154, “La idea de un Derecho
Administrativo Global nace de una doble observación, que la gobernanza económica por parte
de instituciones nacionales y transnacionales sea considerada como una forma de
administración, y que dicha administración implique el ejercicio de poder que pueda ser

153 CERRILLO I MARÍNEZ 2005, 25, citando a KICKERT, KLIJN Y KOPPENJAN 1997, 171.
154 KINGSBURY y STEWART 2009b, 11-12..Traducción del inglés.

64
canalizado y controlado a través de técnicas propias del Derecho Administrativo nacional e
internacional (…) el Derecho Administrativo Global encapsula el uso de técnicas propias del
Derecho Administrativo para promover mayor acomodo y receptividad por parte de una
creciente variedad de cuerpos globales regulatorios, incluyendo una «rendición de cuentas»155 y
un compromiso para con el desarrollo de los intereses nacionales y de la sociedad civil (…). La
amplia tendencia del Derecho Administrativo Global es a asegurarse que los gobiernos
globales, regionales y domésticos que ejerzan poderes públicos, cumplan con los estándares
adecuados de transparencia, consulta, participación, racionalidad y legalidad, y de que exista
una efectiva e independiente revisión de sus respectivas reglamentaciones y decisiones (…)”.
b. Fuentes formales de la disciplina
Como toda disciplina jurídica, el «Derecho Administrativo Global» debería tener,
también, su propio sistema de fuentes. Los antedichos autores señalan que debe partirse de las
fuentes tradicionales del Derecho Internacional Público – esto es, los tratados, la costumbre y
los principios generales- si bien postulan que éstas son insuficientes a los efectos de darle
autonomía a esta nueva disciplina respecto de la última citada, que además no tiene en cuenta
la adición de los otros actores no-estatales, como los órganos administrativos globales.
Proponen, por una parte, una revitalización del ius gentium, Derecho aplicado
tradicionalmente en la época del Imperio romano a los no ciudadanos, para establecer
relaciones jurídicas con los que sí que lo eran, que en este contexto englobaría normas
emergentes entre una diversidad de actores y en diferentes escenarios, tales como, por ejemplo,
la lex mercatoria; el problema lo encontraríamos en la dificultad de evitar que unos estados se
impusiesen por encima de otros en la creación de las normas derivadas de la base propuesta.
Volviendo a las fuentes tradicionales del Derecho Internacional Público, como el
tratado, se defiende la posibilidad de basarse en experiencias jurisprudenciales previas, como
por ejemplo el caso que se sustanció ante la Corte Europea de Derechos Humanos (CtEDH)
en el que ésta se encontraba ante la problemática que la Convención Europea de Derechos
Humanos (CEDH), no era vinculante formalmente para las organizaciones internacionales o la
misma Unión Europea, y que ante dicha causa el órgano judicial señaló la necesidad que los
Estados miembros asegurasen que las instituciones a las cuales confieran poderes, provean un
nivel de protección equivalente a la otorgada por la CoEDH. Los autores defienden una
aplicación extensiva de dicho criterio para los órganos administrativos globales, aunque no
obstante ello diversos problemas de índole práctica surgirían como por ejemplo, el modo de
adaptar conjuntos complejos de normas domésticas a las instituciones transnacionales o
interestatales; aun más dificultoso en el caso de los órganos híbridos público-privados.
Por otro lado, en sede del ámbito «doméstico» o estatal, se apunta la posibilidad que los
mismos órganos judiciales del entorno, sean los que crean remedios efectivos cuando la acción
de los órganos administrativos globales incida en dicha esfera. A pesar de ello, el problema
residiría en la falta de uniformidad en la aplicación del Derecho tendente a una regulación y
administración efectiva, por lo que sería conveniente llevar a cabo serios reajustes.
En definitiva, el problema en la creación de un compendio de fuentes formales del
«Derecho Administrativo Global» sería básicamente de dispersión y escasez normativa de
acuerdos intergubernamentales que gobernasen a esta disciplina, incluso en referencia a dichos

Nota de traducción: La expresión “rendición de cuentas” vendría a equivaler, aproximadamente, a un concepto propio del
155

Derecho Administrativo Global que es la conocida como Accountability.

65
instrumentos existentes, se les escapa de control los acuerdos regulatorios híbridos y privados.
En conclusión a esta cuestión, será necesario profundizar más.
c. Principios que lo inspiran
En otro orden de materias, esta disciplina se articula en torno a unos principios
sustantivos y procesales – provenientes todos ellos del Derecho Administrativo clásico, como
apunta en su idea HARLOW156-, que si bien se considerarían más bien teóricos a falta de práctica
y por la fragmentación de la propia «Administración global», pueden, sin embargo, inspirar el
desarrollo futuro de ésta. Enlistaremos, sin ánimo de extenderse, los siguientes:
1º Derecho de participación y transparencia en el procedimiento. Due process.
2º Motivación de las resoluciones/decisiones.
3º Derecho a la revisión de las resoluciones/decisiones.
4º Principio de proporcionalidad.
5º Accountability o rendición de cuentas. Se trata de un concepto estrechamente asociado
al «Derecho Administrativo Global» cuyo objetivo es lograr depurar responsabilidades frente a
quien, en un ámbito global, toma decisiones que posteriormente repercuten a los ciudadanos.
d. Colorario
En definitiva, visto lo anterior, nos encontramos ante una disciplina más embrionaria
que fáctica puesto que todavía no se encuentra sistematizada, ni menos aun puesta en práctica.
No obstante ello, la existencia consolidada de una «Administración Global» integrada a partir
de distintos agentes del ámbito público y privado, que toma decisiones multinivel con
incidencia transcontinental, sin conocerse en la mayoría de casos a qué procedimientos, reglas,
componentes, etc. se atienen, hace menester un desarrollo importante de la herramienta que
permita fiscalizar y someter la actuación de ésta en el espacio global.
En este sentido, como apuntan nuevamente KINGSBURY y STEWART157, desde las
instituciones académicas – en concreto, en sede del Proyecto de Investigación de la New York
University sobre Derecho Administrativo Global “están analizando una variedad amplia de casos en los
cuales el derecho administrativo, o los mecanismos, reglas y los procedimientos comparables al derecho
administrativo, se utilizan para promover transparencia, participación y rendición de cuentas en estructuras
informales, cooperativas, e híbridas y en sistemas de niveles múltiples con responsabilidad compartida en la toma
de decisión”.
Esperemos, pues, que desde dicho ámbito académico y en función del estudio de la
praxis, de las resoluciones administrativas y judiciales, pueda llegarse a consolidar esta nueva –
y bienvenida- disciplina para poder tomar control sobre el fenómeno de la ya consolidada
«Governanza» transcontinental y su notable incidencia.

156 HARLOW, 2006, 207-211.

157 Vide cita 11.

66
 § 3. HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

Si bien el Derecho Administrativo es una disciplina dogmática que tiene como objeto
primero el derecho vigente, no es posible desentenderse de una perspectiva histórica de la
legislación, pues sólo mediante una mirada al pasado podemos comprender el presente y
estudiar la forma de cómo mejorarlo; parafraseando a Jacinto Benavente (1866-1954) “Una
cosa es continuar la historia y otra repetirla”.
La Administración moderna es un fenómeno cambiante: no estamos hablando del
mismo hecho desde su concepción, hacia finales del siglo XVIII hasta el periodo actual, en el
que impera un control total sobre su actividad158. Pues ésta ha ido sufriendo lentos pero
significativos cambios a lo largo de este lapso temporal, de la mano, en este contexto, de la
diversa legislación administrativa que ha ido regulando esta realidad.
I. ETAPAS DE LA HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA
Para una revisión histórica de la legislación administrativa hay que distinguir dos etapas
que marcarán decisivamente el camino de esta disciplina:
1. Antes de 1789 (inicio de la Revolución Francesa)/1810-1818 (fechas de la Independencia
Nacional)
Remontarse a una historia muy antigua de la Administración tiene un bajo rendimiento
en nuestra disciplina, pues bien es sabido que no puede hablarse de un Derecho
Administrativo en el Estado absolutista, ni en el medieval/feudal, por motivos obvios. En
Derecho Administrativo es más útil la historia reciente de la burocracia, a partir de fines del
siglo XVIII e inicios del XIX, ya que antes no existían los controles a la Administración, los
que florecen en este periodo. Con anterioridad a esa época, la Administración carece de
control legal, pues le incumbía al Príncipe la paz y el orden público, mediante el dictado de
normas generales que éste podía hacer y deshacer a su antojo.
En efecto, como recoge GARCÍA DE ENTERRÍA159 en un pasaje de su obra La lengua de los
Derechos: La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa , una significativa frase
atribuida al Rey Luis XV fechada del 3 de marzo de 1766, reprochando la actuación de un
órgano judicial nobiliario, el cual trataba de irrogarse la representación de los derechos de la
nación, viene a resumir el estado del Derecho público en el Antiguo Régimen: “Los derechos y
los intereses de la nación de los que se osa hacer un cuerpo separado del monarca están
necesariamente unidos con los míos y no reposan más que en mis manos. No soportaré que se
forme en mi reino una asociación que haría degenerar en una confederación de resistencias el
vínculo natural de los mismos deberes y de las obligaciones comunes, ni que se introduzca en
la monarquía un cuerpo imaginario que no podría más que enturbiar la armonía de ésta… En
mi persona sola reside el poder soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de consejo, de
justicia y de razón… La plenitud de esta autoridad, que los Tribunales no ejercen más que en
mi nombre, permanece siempre en mí o su uso no puede ser jamás usado contra mí”.
Como un torbellino contra lo preestablecido, la Revolución Francesa es indudablemente
el movimiento que coloca a la ley por sobre la burocracia y su discrecionalidad sin límites. Es
en este estadio en el que se adoptan dos criterios esenciales: Por un lado, la concepción radical

158 Vid. capítulo sobre el Principio de sujeción total de la Administración, en esta misma obra. .
159 1994, 116.

67
de la sociedad y del Estado como un fruto de la simple coexistencia de las libertades y, por el
otro, por lo que aquí especialmente importa, la relevancia de asignar a la Ley un rol principal en
esa construcción social y política «legicentrismo»; es precisamente esa posición central
concedida a la Ley la que explicará la decisiva influencia de la Declaración francesa en el origen
del Derecho público europeo160.
La ley se entiende fruto de la voluntad soberana161 y ésta, manifestada a través de la ley,
limita al administrador, quien además queda sujeto al control de un órgano independiente: los
tribunales de justicia, cerrando de esta manera el círculo. Es así como se esboza la idea de
separación de los poderes.
Podemos llegar a preguntarnos por qué dicha división de poderes necesariamente debe
circunscribirse a tres: el poder que elabora las normas, aquél ejecutor de lo dispuesto y el que
juzga los conflictos por medio de la aplicación de las normas. La opinión mayoritaria coincide
en asignarle una explicación de base lógico-antropomórfica que viene a señalar que es
precisamente el mismo hombre el que, a lo largo de su vida elabora, ejecuta y juzga el
comportamiento cuando conviene; añadiéndose a ello que la norma jurídica constituye el
centro gravitatorio sobre el que reposa el conjunto de poderes: quien elabora la norma jurídica,
quien la aplica y quien juzga la validez de su aplicación. Por otro lado, cabe también trasladar la
discusión al plano práctico, donde la teoría de la división de poderes se relativiza, al observar
ciertas actuaciones por parte de los distintos poderes, en las que, por ejemplo, el poder
ejecutivo no sólo aplica normas sino que también emite actos normativos (reglamentos) y
decide, como Juez y parte, en los procedimientos administrativos.162 Esta discusión pierde su
vigencia – al menos en el plano de la actuación administrativa- al ofrecérsele a los particulares
la posibilidad de impugnar la actividad administrativa frente al poder que estima o desestima
adecuada dicha actividad, que no es otro y último que el judicial.
De esta idea nacen tres principios que informan al Derecho Administrativo: el principio
de juridicidad, el de respeto y garantía de los derechos fundamentales, y el de sujeción de toda
la actividad administrativa al control judicial; y es que la razón de ser de esta disciplina, se
encuentra en el logro del adecuado equilibrio y conciliación entre lo que es el bien común y el
ejercicio de los derechos que corresponden a los integrantes de la sociedad, siempre en la
búsqueda del justo imperio de la equidad163
2. Después de la Revolución Francesa e Independencia Nacional
Después de esa época, en que nace realmente una Administración controlada, es cuando
puede hablarse en puridad de un «Derecho Administrativo nacional»; si bien es cierto que éste
experimentaba un surgimiento paulatino; es innegable que se conformaba en medio de un
esquema de potencial control.
¿Desde cuándo hay, entonces, una legislación propiamente de Derecho Administrativo?
El hito lo marca 1789, año de la Revolución Francesa puesto que antes de ése momento,
siguiendo lo que anteriormente se ha expuesto, se podría hablar de la «prehistoria del Derecho
Administrativo ». En este periodo se generan los principios claves del Derecho Administrativo
moderno, los principios que constituyen los pilares de esta disciplina. Se señala que en 1808,

160 GARCÍA DE ENTERRÍA, 82 Op. Cit.

161
El Código Civil recoge la idea de voluntad soberana en su artículo 1°: “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
162 Así lo expone GIANNINI, 1991 74-76.
163 AYLWIN AZÓCAR,2002, 400.

68
con la publicación de la obra Principios de la administración pública, de Charles Jean Baptiste
BONNIN, tomó lugar el nacimiento de la ciencia de la Administración; en ella se comprenden
por vez primera las materias que se refieren a ésta: “(…) la administración es una ciencia
deducida de elementos naturales y fundada en principios universales y fijos. Por consiguiente,
el no reconocer en ella una ciencia, sería privarla de los elementos que toma de la naturaleza, y
la inmutabilidad de sus principios, sin cuyas cualidades siempre estará abandonada a la
indecisión, la arbitrariedad y la rutina. ¡Cuán deplorable sería la ceguedad de los que sostuvieran
que no puede haber principios fijos en administración, y que debe continuar como siempre ha
estado, abandonada al imperio de las circunstancias y subordinada a las necesidades locales!
(…) Considerando la administración como ciencia, busqué sus elementos, demostré sus
principios, establecí sus precisas relaciones con las demás partes de la legislación, así como sus
divisiones y límites; clasifiqué sus principios elementales, a los que me limité, en el orden más
conveniente a la ciencia administrativa porque son el todo, tanto para la teoría como para la
práctica(…)164.”
Con anterioridad a esta época comienzan a nacer nuevos paradigmas e ideales políticos,
tales como el principio de separación de los poderes (MONTESQUIEU165), el cual “constituye un
alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales”166, así como la
idea de que la voluntad soberana del pueblo es la fuente de la que emana y por la que se
legitima la ley, cuya obediencia es la libertad (ROUSSEAU167). Estos principios ejercerán una
influencia decisiva en la configuración socio-política posterior a la Revolución.
Así, el Derecho Administrativo “es fundamentalmente la historia del cercenamiento de la
arbitrariedad del poder”; va de ello que si nos encontramos ante una confusión de los tres
poderes configuradores de todo Estado democrático, no existiendo más allá que el poder
Estatal, no es posible hablar de un Derecho Administrativo ni una Administración
propiamente dicha, en la medida en que ésta sea independiente y dependiente exclusivamente
del poder ejecutivo, como ejecutora del poder legislativo, de las leyes del poder legislativo168.
Asimismo, la noción de igualdad ante la ley, y por lo tanto, que las leyes rigen por igual
tanto para los ciudadanos como para las autoridades (LOCKE), ejercerá una influencia decisiva
en el devenir del Derecho Administrativo.
LOCKE viene a defender la lógica necesidad de establecer una relación de igualdad entre
“criaturas de la misma especie y rango”, sin perjuicio de un elemento superior, cuyo
nombramiento deba ser evidente y claro, que le confiera un derecho superior de dominio y
soberanía: “Es también un estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son
recíprocos, y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás. Nada hay más evidente
que el que criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto
las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades, hayan de ser también
iguales entre sí, sin subordinación o sujeción de unas a otras, a menos que el amo y señor de
todas ellas, por alguna declaración manifiesta de su voluntad, ponga a una por encima de la

164 BONNIN 1834 [1809], 24-25.

165 Aunque en realidad dicha idea la tomó de pensadores históricos: ARISTÓTELES y LOCKE, como apunta MALAGÓN PINZÓN
2005 175.
166 CASSAGNE 2010,71.
167 “No teniendo el soberano más fuerza que el poder legislativo, sólo obra por medio de leyes; y no siendo estas más que los

actos auténticos de la voluntad general, sólo puede obrar el soberano cuando el pueblo se halla congregado.” ROSSEAU 2008,
152.
168 VILLAR-PALASÍ 2001, 20.

69
otra, y le confiera, mediante un evidente y claro nombramiento, un derecho indudable de
dominio y soberanía”169..
Por otra parte, la concepción del derecho y su sistema de fuentes, en cuanto a la forma
de crear normas e innovar en el ordenamiento jurídico experimentan un cambio significativo.
En efecto, el derecho que surge de la Revolución francesa es manifestación de la asunción del
poder por parte de la burguesía y el establecimiento de las bases políticas, económicas y
sociales que permitieron la configuración de un ordenamiento jurídico que avalará la libertad,
igualdad y seguridad jurídica. En suma, el nuevo sistema se estatuye sobre la base del
denominado «individualismo jurídico», apoyado con fuerza en el iusnaturalismo racionalista, el
cual ese expresa en la confianza en la razón humana como instrumento capaz de lograr la
transformación social y un orden social justo.
Al hilo de lo anterior, aquellas fuentes que reinaron bajo el Antiguo Régimen – esto es, la
costumbre y la Jurisprudencia- se relevan a un papel secundario, asentándose la ley como
principal fuente del derecho, que es expresión de la razón y de la voluntad general. De esta
manera, una nueva era nace, en donde se consagra el principio del imperio de la ley con
pretensión de exclusividad en el universo de las fuentes: el derecho es la ley y la ley es el
derecho170.
Así, la principal fuente del derecho vendrá encabezada por la ley, por cuanto por aquel
entonces, la Constitución únicamente venía a ser un mero texto de carácter político/dogmático
enunciador de los derechos humanos y la estructura y organización estatal, sin entenderse que
ésta fuera una norma jurídica al no existir el control de constitucionalidad de las leyes que
permitieran poner coto a la vulneración de la norma que, tiempo después, constituiría el pilar
de la mayoría de ordenamientos jurídicos171.
La separación de poderes tiene como consecuencia ineludible el Estado de Derecho: hay
autoridades que dictan leyes representando al pueblo; el Ejecutivo ejecuta las leyes, logra su
cumplimiento; el Poder Judicial aplica las leyes para resolver conflictos surgidos dentro de la
comunidad. Esto produce algunos problemas en sus comienzos ya que surge la pregunta acerca
de quién juzga al Ejecutivo. En Francia, la solución fue dada por el Consejo de Estado, que
formaba parte del Ejecutivo. En Chile, en tanto, la Constitución de 1925 establecía que debían
crearse Tribunales Administrativos, los que nunca surgieron debido a los resquemores que
provocaba en la esfera administrativa el sentir coartado su actuar.
Hacer historia del Derecho Administrativo implica observar, en los textos fundamentales
de los siglos XIX y XX, las materias referidas al «orden interno», usual terminología de las
potestades administrativas. Para cumplir estos fines, se crea un órgano encargado del
presupuesto y comienzan a construirse las potestades que giran en torno a la Administración,
siendo éstas “el conjunto de poderes jurídicos de que está dotado el Jerarca o la
Administración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos172”. En la leyes comienza a
aparecer la descripción de las «potestades» de la Administración; este concepto, que es propio
de derecho público (hay que recordar que en derecho privado se habla de derechos y
obligaciones en situación de igualdad para las contrapartes), marca al mismo tiempo la técnica
legislativa del «tipo».

169 LOCKE 2004, 36.

170 CORDERO QUINZACARA 2009,p. 15.
171 MALAGÓN PINZÓN 2005, 137.
172 SILVA CIMMA 1996a, 31.

70
 Nótese que en Derecho Administrativo los sujetos no se hallan ni relacionan en plano de
igualdad, tal como acontece en Derecho privado; por el contrario se le otorga una posición
privilegiada a uno de estos sujetos, el Estado, el cual, en la medida que sirva al interés general –
no así cuando se relacione inter privatos- le faculta a sobreponerse en esta posición superior, por
lo que es menester que dicho ente venga investido de estas facultades exorbitantes llamadas
potestades.
En concreto, las tres principales potestades de los poderes del Estado son: legislar, juzgar
y administrar, y dentro de cada una de estas se encuentran otras más especializadas. La
potestad constituyente, en tanto, se halla reservada al pueblo, para ejercerla usualmente sólo en
plebiscito, conforme dispone el inciso primero del artículo 5CPR. Las potestades deben surgir
siempre de la ley (también los derechos fundamentales surgen de la ley; o más bien se
reconocen, si pensamos que son anteriores a ella) y se debe resaltar que sólo se tiene potestad
cuando la actuación del órgano administrativo se enmarca dentro del tipo potestativo, es decir,
dentro de la figura legal que lo habilita a actuar y ejecutar ciertos actos. Para entender esto
deberemos tener presente en adelante dos disposiciones esenciales para la materia: los arts. 6 y
7 CPR173, recordando que todo acto no ajustado a éste último precepto comporta la nulidad
administrativa, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones establecidas por la Ley.
De vuelta a la historia, en el siglo XX comienza a gestarse, dentro de los Estados
democráticos, y en especial, por lo que aquí interesa, en Chile, el enfrentamiento ideológico de
un llamado «Estado del Bienestar» versus el «Estado Subsidiario». En la época del primero
existía una gran concentración de la actividad social en manos de la Administración del Estado;
así aparece desarrollando actividades empresariales («Estado/empresario»), cosa que en todo
caso se permite hoy en día a través del art. 19 Nº 21 inc. 2º CPR, pero siempre debiendo estar
en concordancia con el principio de subsidiariedad y a los requisitos predeterminados en dicho
precepto. La dificultad para los ciudadanos era evidente: existía la necesidad usual de tener
alguna filiación político-partidista para poder así tener un trabajo, sobretodo cada vez que
asumía el gobierno alguna coalición. Lo anterior se debe, recordemos, a que durante esa época
la Administración era a la vez no sólo un gran «empresario», sino además el mayor empleador;
si bien durante los últimos años se viene observando la tendencia de la Administración a
recurrir a la contrata, al proporcionarle a ésta mayor flexibilidad por la sencilla idea que el
personal de planta rigidiza su estructura.
El «Estado Subsidiario» surge al introducirse en las fuentes jurídicas un principio clave: el
«principio de subsidiariedad»174, de fuerte raigambre en la Doctrina Social de la Iglesia 175. Con
esto, la actividad del Estado/Administración comienza a replegarse, dando, en consecuencia,
mayor espacio a la iniciativa particular, cuya intervención, no obstante, debe sujetarse siempre
al régimen público; no olvidemos que el privado desempeña una función pública y que
conforme preceptúa el inciso tercero del artículo 1 CPR, el Estado no deja de estar al servicio
de la persona humana y que su finalidad es promover el interés común, que se manifiesta a
través de la necesidad de tutelar esta intervención privada en el espacio público. En todo caso,
existieron excepciones, como lo refleja la actual existencia de empresas fiscales en la Gran

173 Para un mayor desarrollo de la materia, vid. §13.

174
Véase artículo 1° CP: «El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.» También aparece recogido en la Constitución Europea, artículo I-11.
175“(…) en la tradición del pensamiento social católico, el principio de subsidiariedad establece que nada debe ser hecho por
una organización compleja que pueda ser hecho satisfactoriamente por una organización más simple y pequeña”, en VV.AA.
2013, 218-222.

71
Minería del Cobre y en los Ferrocarriles. Si bien es cierto que el principio de subsidiariedad
tiene una dimensión negativa, al exigírsele a la Administración replegarse, también posee una
positiva, que se cumple cuando los particulares no están desarrollando ciertas áreas de interés
social.
La crítica al estado neoliberal apuntada por algún autor viene a sostener que, más allá de
las funciones mínimas que los neoliberales asignan al Estado – tales como defensa, protección
de la propiedad, etc.- se establezca un acuerdo respecto de la urgencia por reconstituir un
modelo de Estado planeado y selectivo con capacidad de conciliar la promoción del
crecimiento económico con el desarrollo social; de lo contrario, se compromete la estructura
institucional que cohesiona a las sociedades, generándose descontentos sobre la población y
cuestionamientos sobre la viabilidad de los estados sometidos a estos regímenes176.
II. LA HISTORIA LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN CHILENA
1. Evolución histórica contemporánea
La Administración del Estado en Chile fue organizándose y estructurándose según las
circunstancias socio políticas del país en cada momento histórico, con mayor o menor
autenticidad o autonomía, en relación a los modelos occidentales que inspiraron las formas de
organización administrativa de la mayoría de los países latinoamericanos, después de la
Revolución Francesa. Sólo es concebible una Administración estatal propia a partir de la
independencia de Chile de España, en 1818, cuando aquél país pasa a transformarse en un
nuevo Estado; si bien, las reminiscencias del modelo de Administración pública quedan
patentes por la decisiva influencia que tuvo el país europeo en Chile, por lo que en puridad no
podemos defender que la formación de dicha institución partiese de cero, con la creación de
diferentes organismos administrativos a los del régimen colonial177. Tras ello, como apunta un
autor, “Desde el momento en que el país incorporó a sus cartas constitucionales la filosofía
liberal (…) se transformó el fundamento, la organicidad y la funcionalidad de las instituciones
monárquicas para acoger los del sistema de gobierno republicano y la separación de los
poderes del Estado (…)”178.
En la obra Evolución de la Administración pública chilena, de Germán URZÚA VALENZUELA
(1969), citada a pie de página, se destacan cuatro periodos comprensivos entre 1818 a 1968, de
los cuales conviene hacer una referencia somera, general e histórica, siquiera a los efectos de
exponer cuál fue la evolución de la Administración pública en el plano nacional:
a) 1818-1823: Para este lapso temporal, el autor enfatiza la idea que la Administración
chilena se gestó sobre la base de la improvisación, tras la independencia colonial, por falta de
una formación sólida en la función pública criolla.
b) 1823-1830: Vino caracterizado por el punto de inflexión que supuso el reunir recursos
suficientes – pese a las condiciones socioeconómicas del país, fustigado por los conflictos
bélicos- como para generar un cambio en la configuración de la Administración pública.
c) 1831-1925: Este periodo experimentó un notable vaivén en la consolidación de la
Administración pública. Destacó primeramente la figura de Diego Portales, quien mediante el
conocido “Decreto Portales” vino a imponer un modelo de conducta apropiado para el

176 Vid. HUERTA MORENO 2005, 149-150.

177 Vid. para mayor profundización de la evolución de la Administración pública chilena desde 1818 a 1968, URZÚA
VALENZULA 1969, 277pp.
178 PANTOJA 2004 11

72
desempeño de la función pública, desde el punto de vista formal y material, cuyo efecto
permitió mayor eficacia y regularidad en el actuar administrativo, y si bien la muerte de éste
vino a provocar un decaimiento de la autoridad administrativa, introduciéndose prácticas
propias del nepotismo, la intervención de Montt y Varas fue decisiva para reanimar el espíritu
objetivo y estable de la Administración. No obstante, con la entrada del Presidente Pérez
(1861), supuso un nuevo aflojamiento de la Administración pública. Durante la administración
de los gobiernos liberales, en líneas generales se establecieron normas para la confección
presupuestaria y de las Cuentas de Inversión.
El inicio del período parlamentario (a partir de 1891) no supuso la introducción de
grandes ni significativos cambios: “La administración actual no es obra del administrador, es
obra del Parlamento y tiene todas las características de un trabajo hecho a retazos, sin plan, sin
método, a medida que se presentan las necesidades del servicio179 (…)”.
d) 1925-1968: Entre 1925 y 1931 operó una reforma general de la legislación
administrativa, modificándose toda la estructura legal. Critica el autor la excesiva creación de
servicios más que el número de funcionarios a su cargo. Entre 1931 y 1938, marcado por la
crisis económica mundial de 1930, supuso la aparición de múltiples entidades públicas
autónomas, en las que el poder central fue delegando determinadas atribuciones. Con
posterioridad, entre 1939 y 1952, desde la óptica del legislador pocos fueron los organismos
creados, si bien una ley de facultades extraordinarias en virtud de la cual el Congreso Nacional
delegó facultades en el Ejecutivo, hizo que entre 1946 y 1952, hubiera efervescencia creativa en
la creación de legislación administrativa. La reorganización de la Administración pública vino
promocionada con la elección de Carlos Ibáñez del Campo como Presidente (1952-1958),
dictándose distintos decretos con fuerza de ley destinados a modificar la estructura
administrativa, periodo que vino a extenderse en cuanto a su reorganización administrativa
para el siguiente (1958-1964), y finalmente entre 1964 y 1969 se crearon asimismo varios
servicios administrativos.
Tras dichos periodos, ya en los años setenta, la crítica que se le hace al Derecho
Administrativo nacional vino señalando las imperfecciones del ordenamiento jurídico
administrativo y en especial, las que siguen180:
1) Existencia de un régimen poco claro, anárquico e insuficiente de la estructura de la
Administración pública, o que atentaba contra una línea defendida de mando y provocaba
ineficiencia en la gestión. Existían numerosos tipos de servicios públicos y no había claridad
sobre los distintos niveles jerárquicos;
2) Un excesivo centralismo de la Administración, lo que hacía meramente teórica la idea
de descentralización que expresaba en forma programática la Constitución de 1925;
3) La ausencia de recursos administrativos y jurisdiccionales adecuados para que los
particulares pudieran defenderse de eventuales abusos de la Administración;
4) La imposibilidad práctica de hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual del
Estado en el ámbito administrativo. Cabe recordar que la jurisprudencia de nuestros tribunales
sostenía que tratándose de actos de autoridad era improcedente aplicar las normas sobre la
materia del Derecho Privado y que la justicia ordinaria carecía de competencia para resolver los

179 URZÚA VALENZUELA 1969, 113.

180 AYLWIN AZÓCAR 2009, 160-161.

73
conflictos contencioso-administrativos, salvo en los casos en que una ley los hubiera dispuesto
expresamente;
5) La ausencia de normas legales que autorizaran la delegación de facultades. Aún más,
tanto la jurisprudencia de los tribunales como la administrativa sostenían que cuando en los
casos excepcionales en que la ley autorizaba la delegación, el delegante debía compartir con el
delegado la responsabilidad de los actos de este último, lo que inhibía a la autoridad a delegar, y
6) La existencia de múltiples concepciones sobre la naturaleza, contenido, requisitos y
efectos de los actos administrativos, materia que es esencial para la comprensión y aplicación
del Derecho Administrativo.
Desde el punto de vista constitucional, fueron las distintas Constituciones las que
marcaron los hitos normativos más importantes en la construcción y desarrollo de la estructura
o la institucionalidad administrativa chilena; no obstante, otras normas también contribuyeron
a la consolidación del modelo actual de la Administración Pública.
El modelo institucional de la Administración chilena pasó, como en casi todos los países
de tradición occidental, por los clásicos estadios de centralización inicial y descentralización
posterior. La explicación de la centralización se encuentra en el objetivo de lograr la estabilidad
y consolidación del gobierno a través de amplios poderes, casi exclusivamente radicados en el
Presidente de la República. Pero, con posterioridad, se produce la búsqueda inversa:
descentralizar este poder territorialmente con la creación de las asambleas provinciales y las
municipalidades, operando la descentralización funcional más tardíamente a través de la
creación de los servicios públicos.
Una explicación democrática constitucional, sobre este fenómeno de descentralización
vendría dada por la necesidad de crear un vínculo más directo entre el pueblo y la
Administración pública, para dotarlo a aquél de mayores instrumentos de participación,
pudiéndose de esta manera detectar más claramente cuáles son los requerimientos
poblacionales que obedecen a las carencias más vivenciales de la colectividad181.
2. Hitos normativos que marcan el inicio y consolidación de la institucionalidad administrativa del
Estado de Chile.
A continuación recogemos una síntesis de los hitos legislativos y normativos más
importantes en la construcción de la institucionalidad administrativa chilena.
a. Constitución Política de 1833. A pesar de la existencia de textos constitucionales
anteriores (en el período 1823-1830), es la Constitución de 1833 la que marca el inicio y
cristalización de la estabilidad institucional de la organización administrativa. Como señala un
autor chileno: “La estabilidad de que gozó esta Carta Fundamental hará que desde 1833 en
adelante el país cuente con un paisaje administrativo consolidado, contra cuyo escenario se
gestarán las transformaciones estructurales que darán rostro a la Administración Pública del
país hasta hacerla lo que es hoy día (…)”182.
Esta Constitución estructuró un modelo de organización administrativa sumamente
centralizado, asignándole al Presidente de la República, autoridad a cargo del orden público en
el interior y la seguridad exterior del país, un papel extremadamente relevante. Adicionalmente,

181 En este sentido, SILVA CIMMA 1996b, 75.

182 PANTOJA 2004,12.

74
en 1837 se dictó la primera Ley Orgánica de Ministerios, mediante la cual se estructuró
orgánica y funcionalmente cada uno de éstos.
La organización administrativa respondía al modelo tripolarizado del Estado, las
municipalidades y los establecimientos públicos (Ley General del Régimen del Interior de 10
de enero de 1844 y Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1854). Con objeto de apoyar
la labor de gestión y administración del Presidente, fueron instituidos los Ministerios del
Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, y de Guerra y Marina.
Así, fueron creados los Ministerios de Relaciones Exteriores, por Ley de 2 de diciembre
de 1871, tras ciertos problemas con Argentina; y del Interior, Relaciones Exteriores y Culto,
Justicia e Instrucción Pública, Hacienda, Guerra, Marina e Industria y Obras públicas, por Ley
de 21 de junio de 1887.
Destacar respecto de esta Constitución lo dispuesto en el artículo 160, de tal importancia
que “ha atravesado incólume hasta hoy tanto la readecuación constitucional de 1925 (art. 4)
como la nueva institucionalidad de 1980 (art. 7)183, que no es otro que el principio de
juridicidad; cuyo precepto rezaba así: “Ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunión de personas
puede atribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo. ”
b. La creación por decreto de los servicios públicos. En esta época, se va dando en Chile un
cambio en las estructuras internas de los órganos de la Administración y los que fueron cargos
públicos, radicados en personas singulares, pasaron a ser servicios públicos con toda una
estructura más compleja de personal, recursos materiales y financieros. Estos organismos
tomaron el nombre de direcciones o direcciones generales y estuvieron a cargo de un director
o director general.
Algunas leyes fueron dictadas indicando este cambio, pero la mayoría de los servicios
públicos fueron creados por decreto supremo. Está el caso de la Ley de 17 de diciembre de
1842, que dispuso que la administración de obras públicas y caminos estuviera entregada a un
cuerpo de ingenieros. O el caso de la Ley de 17 de septiembre de 1847 que creó la Oficina de
Estadística: el de la Ley 16 de agosto de 1854 que creó el cargo de Director General de
Correos, siendo que ese mismo año se dictó la Ley Orgánica de Municipalidades, de la mano
del Presidente Manuel Montt
c. La Constitución de 1925. Con la Constitución de 1925, por otro lado, se consolidaron
muchas de las aspiraciones que habían marcado el debate en los años anteriores (desde 1920) a
su promulgación. Con una visión mucho más administrativista, se aspiraba a una
administración mucho más racionalizada y descentralizada, otorgándole mayores facultades a
los servicios públicos y a los territorios. Estas aspiraciones llevaron a que en esta Constitución
se establecieran las asambleas provinciales y las municipalidades y a que los servicios nacionales
tuvieran direcciones zonales a lo largo del territorio de la República.
d. La Ley Orgánica de Ministerios, DFL Nº 7.912 de 1927. Entre los cuerpos normativos que
suelen señalarse como importantes en este período, está sin dudas la Ley Orgánica de los
Ministerios, la cual vino a establecer, por mandato constitucional, el número y nombre de los
ministerios, fijando las funciones de cada uno de ellos y estableciendo el procedimiento de
formación de los Decretos Supremos.
3. Organización administrativa y descentralización.
183 SOTO KLOSS 1996, 115.

75
 a. Decretos Supremos Nº 8.582 y 8.583, 30 de diciembre de 1927. Por medio de estos decretos
se dividió el país en quince provincias y dos territorios, subdividiéndola en sesenta y cuatro
departamentos. Dichos decretos crearon las primeras estructuras administrativas territoriales.
b. Ley Nº 5.005 de 1931 y Ley Nº 7.200 21 de julio de 1942. Creación de las instituciones
semifiscales y fiscales.
Con estas leyes se creó otro tipo de estructura administrativa, las denominadas
instituciones semifiscales y fiscales, las cuales llevaban adelante ciertos servicios públicos (Caja
de crédito agrario, Instituto de crédito industrial, etc.). En el caso de las fiscales dependían
financieramente de los aportes del presupuesto del Estado; en el caso de las semifiscales, en
tanto, compartían el presupuesto con aportes de privados.
En la doctrina, estas instituciones semifiscales eran caracterizadas como auténticos
servicios públicos, por ser personas jurídicas encargadas de realizar fines de interés público,
dotados de patrimonio propio, autonomía propia y regidos por un estatuto especial: “Como
quiera que, subordinados a un régimen jurídico especial, dan satisfacción regular y continua a
una necesidad pública, son servicios públicos”184.
c. Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 7.727, de 1943. Con la reforma se
reconocieron todas las estructuras administrativas que estaban presentes en la realidad
administrativa, incluyendo los servicios fiscales y semifiscales que habían sido credos por ley, e
incluyó la potestad para que el Presidente de la República pudiera alterar la división política
administrativa del país, creando servicios públicos, empresas fiscales o instituciones
semifiscales. Destacar de este periodo la creación por medio del DFL Nº16 (1953) del
Ministerio de Minas.
d. Reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 17.284, de 1970. Ahora, el texto
constitucional no hacía mención a específicas estructuras administrativas, sino que hacía
referencia a la misma potestad del Presidente de la República para modificar las estructuras
administrativas; pero en este caso, para crear servicios públicos. Las expresiones anteriores, de
empleos públicos, servicios fiscales, instituciones semifiscales, quedaron reducidas en la figura
de «servicios públicos», si bien se señala185 que dicha reforma supuso que por parte del
constituyente se recogiera el criterio jurisprudencial de la CGR, consagrando en el art. 45 inc.
2º de la Constitución del año 1925, “la idea de la Administración del Estado”, en su doble
vertiente; en tanto administración centralizada y en cuanto administración descentralizada
e. Los Decretos Leyes Nºs. 573 y 575 de 1974.
i) El Decreto Ley Nº 573, de 1974,186 constituyó un nuevo estatuto del gobierno y
administración interiores del Estado, y sustituyó las disposiciones respectivas de la
Constitución de 1925, pretendiendo, en definitiva, «descentralizar» la administración.
Ahora bien, si se analiza el contenido de este cuerpo legal, tenemos que lo más
importante fue la división del territorio en regiones para la Administración del Estado; el

184 JARA CRISTI 1943, 86.

185 SOTO KLOSS 1978. 93.
186Publicado en el Diario Oficial de 12 de julio de 1974. Su texto fue reproducido en revistas especializadas, por la novedad
que esto representó en la legislación administrativa chilena (Cfr. Revista Chilena de Derecho, I, 5-6 (1974) p. 746 y siguientes), y
originó, junto al Decreto Ley Nº 575, del mismo año, que reviso a continuación, una serie de trabajos de doctrina, de los que
hoy cuenta más adelante, en el título III. Por otro lado, en su redacción participó junto a los órganos legislativos de la época la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Téngase presente que los artículos 7º y 8º de este cuerpo legal han sido
derogados por la Ley 18.605, de 1987, que revisó infra.

76
señalamiento de las atribuciones y forma de designación de su autoridad máxima, el
Intendente; creación, por primera vez, de los Consejos Regionales de Desarrollo;
establecimiento de la desconcentración de los ministerios y del sistema de planificación. En el
nivel provincial, se estableció al Gobernador Provincial. En fin, en el nivel comunal se
establecieron los municipios, integrados por el Alcalde y los Consejos de Desarrollo Comunal,
a los cuales la ley define como instituciones “descentralizadas” (artículo 15), a pesar de que,
contradictoriamente, los alcaldes son designados, de acuerdo a este cuerpo legal, por el
Presidente de la República (artículo 16).
ii) En segundo lugar, el Decreto Ley Nº 575, de 1974,187 establece la regionalización del país
para los efectos del gobierno y de la administración del Estado. En realidad, se trata de un
desarrollo más pormenorizado del anterior cuerpo legal, incluyendo, además, algunas
novedades de interés, que no es necesario revisar en detalle.
Este decreto ley, además, determina con precisión las regiones en que se divide el país
para la administración y el gobierno del Estado; establece con detalle la forma de
nombramiento y atribuciones de las autoridades y organismos regionales, provinciales y
comunales; y establece, asimismo, la forma de la desconcentración de los ministerios y los
servicios públicos.
Respecto a la administración comunal, debe tenerse presente, asimismo, el Decreto Ley
Nº 1.289, de 1976, Ley Orgánica de Municipalidades188 (LOCM), que en su art. 1º señalaba
textualmente que “las municipalidades son instituciones de derecho público, funcional y
territorialmente descentralizadas”. Además, se les confieren algunas atribuciones «privativas»
(art. 3 LOCM). No obstante, lo anterior no pasa de ser una ficción legal, pues los alcaldes son
designados por el Presidente de la República, lo que es discutible desde el punto de vista de los
principios de descentralización y democrático (art. 10 LOCM), y desde el punto de vista
financiero, quedando absolutamente sujetas las municipalidades a decisiones centrales (arts. 52,
53 y 54 LOCM).
Con posterioridad a esta fecha, fueron dictados otros cuerpos normativos que forman
parte de la institucionalidad vigente y que serán analizados en los capítulos referidos a la
centralización y descentralización de la función administrativa (§7 y 8).
4. Constitución de 1980 y legislación posterior.
La CPR 1980 y las leyes posteriores constituyen un hito en la normativa administrativa
chilena, en especial por su clara vocación de protección de los derechos y garantías del
administrado de frente a la acción de la Administración, la cual, sin embargo, sigue dotada de
un gran poder de actuación.
Desde la óptica de la elaboración de la ley, en la Constitución de 1980 los artículos 62 al
72 están precedidos de epígrafe formación de la ley, conteniéndose en ellos las diferentes fases de
que se compone el procedimiento legislativo, desde su inicio (la iniciativa de legislar) hasta su

187 Publicado en el Diario Oficial de 13 de julio de 1974. Téngase presente, además, que varios artículos de este cuerpo legal
han sido derogados por disposiciones legales posteriores, y que reviso infra. Así, la ley 18.605, de 1987, derogó el párrafo 2º del
Título II y los artículos 5º Nº2, 12 Nº1 y 31 de este Decreto Ley; asimismo, con posterioridad la ley Nº 18.989, de 1990, que
crea el Ministerio de Planificación y Cooperación, derogó sus artículos 12 y 13, referidos a la Secretaría Regional de
Planificación y Coordinación.
188 Al que se remitía el artículo 29 del Decreto Ley Nº 575, de 1974. Esta Ley Orgánica sería derogada y sustituida, con

posterioridad a la Constitución de 1980, por la Ley Nº 18.695, de 1988 y que reviso infra.

77
término (publicación de la ley)189 en que se diseña un procedimiento muy complejo y que rige
en Chile a partir de 1990.
Como es sabido, desde 1973 en adelante, hay que distinguir dos etapas en cuanto a
elaboración legislativa: la primera. desde 1973 a 1980 y. la segunda, desde 1981, en adelante en
lo que se ha denominado “transición”. En la primera etapa la tramitación se hizo conforme a
lo establecido, primero, en el Decreto Ley Nº 527, de 1974. Aprueba Estatuto de la Junta de
Gobierno. Que dispuso (art. 6º) que “un Decreto Ley complementario establecerá los órganos
de trabajo y los procedimientos de que se valdrá la Junta (de Gobierno) para ejercer las
potestades constituyentes y legislativas”. Este texto complementario fue el Decreto Ley N”
991, de 1976, que estableció normas para la tramitación de los Decretos Leyes. En la segunda
etapa (como en la anterior), la potestad legislativa la ejerció la Junta de Gobierno; en esta
última según el art. 19 transit. Const., el que dispuso además, que “una ley complementaria
establecerá los órganos de trabajo y los procedimientos de que se valdrá la Junta de Gobierno,
para ejercer la aludida potestad legislativa”. En virtud de ello se dictó la Ley Nº 17.983.-
Establece órganos de trabajo de la Junta de Gobierno y fija normas de procedimiento
legislativo; se dictó además, un Reglamento para la organización y modalidades de
funcionamiento de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno (D.O. 24 abril 1981)190.
Estas disposiciones son en general, tributarias de la evolución constitucional chilena, y
no varían en gran medida las establecidas en la Constitución de 1925 (principalmente arts. 45 y
55, bajo el epígrafe formación de las leyes.
Es necesario referirnos a la historia fidedigna de estas disposiciones sobre formación de
la ley en la Constitución de 1980. Esta historia se encuentra en primer lugar, en las Actas
Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República, que se
ocupó de tales materias, fundamentalmente, en las siguientes cuatro sesiones: 349a., 350a.,
351a., 353a., efectuadas entre el 12 de abril y el 19 de abril de 1978191. En segundo lugar,
también existe historia fidedigna del paso del proyecto de Constitución por el Consejo de
Estado y, finalmente, por la Junta de Gobierno y el Grupo de Trabajo designado por ésta. No
obstante, del trabajo de estos últimos organismos sólo se conoce de la Junta de Gobierno, el
texto promulgado y publicado a través del Decreto Ley Nº 3.464, de 1980, Aprueba Nueva
189
A estas disposiciones constitucionales deben agregarse los preceptos respectivos de la Ley Nº 18.918,
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, pues ellas (según el art. 71 inc. 2° in fine. Const.) se
establece todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley. También deberá agregarse lo que
establezcan los Reglamentos de las Cámaras. A este respecto debe tenerse presente que el .art. 2º transitorio
de tal ley, revive, en lo no opuesto a la Constitución y a dicha ley, los Reglamentos vigentes a 1973.
190El procedimiento legislativo en estas etapas no será analizado aquí, pues nuestro interés reside en las
disposiciones permanentes de la Constitución. Sobre ello puede consultarse varios autores (MOHOR, 1981, 34-66;
ROGAT VERDUGO, 1986, 281 pp.)
191
Decimos fundamentalmente, pues también se discutieron aspectos relacionados con la formación de la ley,
si bien no latamente, en las sesiones 340ª. (facultades legislativas, en general); 344a. (algunas pautas a seguir
en la materia), y con posterioridad a las citadas, en la 375a. (un aspecto que había quedado pendiente: las
insistencias). Pero las únicas sesiones dedicadas íntegramente al tema son las cuatro citadas en el texto
principal, celebradas las dos primeras un día martes 12 de abril; la tercera un día martes 18 de abril, y la
cuarta un día miércoles 19 de abril de 1978. ¡Sólo tres días efectivos! Se obró sobre la base de un
Memorandum preparado previamente por el comisionado Juan de Dios Carmona, cuyo texto no se anexa, y
que sólo podemos reconstruir por los pasajes leídos y que se transcriben textualmente en alguna ocasión
(Actas, pp. 2178.2179. 2216 y 2217).

78
Constitución Política de la República de Chile y la somete a ratificación por plebiscito, y del
Consejo de Estado, su informe y las Actas respectivas192.
De las actas de la Comisión de Estudios no podemos obtener grandes antecedentes:
primero, porque, por la brevedad con que fue despachado el tema, hay muchas materias que ni
siquiera se discutieron en su seno, no obstante que fueron materia de articulado posterior (por
ejemplo, arts. 69 y 72), sobre sanción, promulgación y publicación, temas no tratados); y,
segundo, pues, muchas materias tuvieron sustancial modificación en el articulado definitivo
elaborado por la Junta de Gobierno (por ejemplo, la Comisión estimó darle iniciativa legislativa
sólo a la Cámara de Diputados193, y posteriormente en el art. 62 se le ampli6 también al
Senado). Sólo algunos antecedentes, por ejemplo:
a) De aquí partió una importante decisión: restituirle el carácter general a las leyes,
estableciendo, por ejemplo, que las leyes de gracia no tienen tal carácter general, y deben ser
materia propia de la potestad reglamentaria194.
b) Se acordó otorgar iniciativa legislativa al Consejo de Seguridad Nacional, en casos
excepcionales, cuando los altos intereses de la seguridad nacional lo reclamaren 195; acuerdo no
incorporado en definitiva en el texto de la Constitución, a nuestro juicio acertadamente, pues
desnaturalizaba las funciones centrales de ese organismo y la tarea legislativa que corresponde
sólo al Presidente y al Congreso.
c) Se rechazó la idea de aceptar la promulgación parcial de las leyes, con excepción de la
ley de presupuestos196.
d) En cuanto a técnica legislativa, interesa transcribir tres intervenciones de los
Comisionados que evidencian la intención de buscar mecanismos que junto con agilizar la
aprobación de las leyes también eviten la legislación de mala calidad técnica. Así:
El señor LORCA estima que no debe desatender un aspecto muy importante en la formación de la ley,
que es el de su buena conceptualización. En este contexto. recalca (...) que el sistema de las insistencias presenta
la grave dificultad de producir muchas veces, por no decir en la generalidad de los casos, textos legales confusos y
mal redactados197.

192
CARRASCO DELGADO 1983, 99 y 101. Respecto a las Actas del Consejo de Estado, puede verse, ahora, una
copia de las mismas en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Cat6lica de Chile, lo que
complementa el texto de su Informe, publicado en: Revista Chilena de Derecho, vol. 8 Nº l-6 (1981).
193
Actas, sesión Nº 351, p. 2.176.
194
Actas, sesión Nº 349ª., p. 2142. Esto se plasmó, en definitiva, en el artículo 32 Nº8 de la Constitución, que
establece como atribución del Presidente “conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia,
con arreglo a las leyes”, para lo cual existe hoy una ley especial: Ley Nº 18.056.- Establece normas sobre
otorgamiento de pensiones de gracia. Esta decisi6n ha sido muy importante, y ha descargado notablemente la
Recopilación de Leyes, y fue un hecho ampliamente denunciado por la doctrina, pues se decía que más de la
mitad de las leyes eran de gracia: varios autores (TAPIA VALDÉS, 1960, 47; BRAVO LIRA, 1986, 272).
195
Actas, sesi6n Nº 349a., p. 2149.
196
Actas, sesión Nº 351a, p. 2176.
197
Actas, sesión Nº 351a, p. 2182.

79
 El señor LORCA considera que una de las instituciones más complicadas del sistema parlamentario
chileno es la del veto, que es difícil de calificar en cuanto a si es suspensivo, supresivo o sustitutivo y, además, con
la desventaja adicional de que se generan leyes absolutamente incompletas e incoherentes198.
La señora BULNES (...) el sistema de las insistencias (...) lleva indefectiblemente a obtener leyes de
mala técnica legislativa en que se pierde su conceptualización (.,.)199.
Sin perjuicio de las disposiciones de la CPR referidas a la Administración y a los
derechos y garantías del administrado (materia que se estudia infra), importantes leyes se han
dictado con posterioridad, entre las que cabe destacar por su novedad para el Derecho
Administrativo la LOCBGAE y LBPA, las cuales serán objeto de mayor comentario más
adelante.
5. Legislación relevante de las últimas décadas
Una enumeración escueta de los hitos legislativos de los últimos años, no puede obviar
las siguientes normas:
1º Ley Orgánica Constitucional Nº18.575, de Bases Generales de la Administración del
Estado, de 1986.
2º Ley Nº19.880, establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado, de 2003.
3º Ley Nº18.886, de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, de
2003.
Y otros textos, cuyo análisis se ofrece en los próximos capítulos.

198
Actas, sesión Nº 350a, p. 2165.
199
Actas, sesión Nº 351a, p. 2189, única ocasión en que se mencionó como tal, a la técnica legislativa.

80
§ 4. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Introducción
Las fuentes actuales de una disciplina jurídica son las sedes en que está el derecho
vigente (no el derogado; eso ya sería Historia del derecho). De ahí que sea éste el derecho
inmediata y directamente aplicable a un caso actual; son las normas o reglas a partir de las cuales
los jueces y juristas diseccionan y formulan los principios («principios generales de derecho» o
«principios jurídicos»); siendo que ambos elementos, en conjunto, constituyen el núcleo de
juridicidad de cada disciplina en particular.
Las fuentes del Derecho Administrativo -como las fuentes de otras disciplinas del
Derecho- aluden, como indica el significado común del término fuentes, a aquello de lo que el
Derecho procede; se refiere, entonces, al lugar de donde emanan las soluciones a los conflictos
jurídicos.
Las fuentes principales del Derecho Administrativo, son entonces, sus normas y
principios, que a continuación paso a analizar.
a) Sistema de fuentes
En nuestro sistema, el origen de todas las normas se reconduce a la voluntad del pueblo,
y es que la soberanía reside esencialmente en la Nación, realizándose el ejercicio por aquél a
través del Plebiscito y de elecciones periódicas, además de por las autoridades establecidas por
la Constitución, siguiendo la dicción del artículo 14 CPR. Por lo tanto, la CPR es la principal
fuente para cualquier rama porque proviene directamente del soberano (al menos en teoría), y
por una cuestión – consecuencia de la primera - de prelación normativa200. En la CPR se
contienen los principios de organización de la Administración, las garantías de los
administrados y los límites a la actividad administrativa.
A partir de la CPR de 1980, el análisis jurídico de la actividad administrativa y de las
personas debe realizarse conjugando dos realidades: por un lado, las «potestades públicas» y,
por otro, las «libertades públicas». Debe resolverse, así, esa constante lucha entre las potestades
que pretende arrogarse el titular del poder público de frente a las necesarias libertades públicas
de los administrados, y a este respecto la CPR de 1980 fija un marco que trata de conjugar
ambas realidades.
El tema de las potestades públicas es materia de Derecho Administrativo. El tema de las
libertades, en cuanto a los alcances de su consagración, como garantías, es una materia propia
del Derecho Político o Constitucional; pero el contenido específico, naturaleza y alcances de
cada garantía, es materia de las disciplinas respectivas que cubran el área de la institución o
derecho garantizado; así, por ejemplo, la propiedad no deja de ser una institución civil por el
hecho de ser tratada en el texto constitucional.
Curiosamente la CPR tiende a ser muy escueta, sobre todo en lo referido a materias de
derecho privado; en cambio, en el ámbito público tiene gran desarrollo.
b) Las fuentes del Derecho Administrativo en el derecho vigente. Enumeración
1º Normas o reglas (el llamado “derecho positivo”. Se manifiesta a través de la Constitución y las leyes.

200 En este sentido KELSEN 1958, 151.

81
 i) La primera fuente es la CPR, que en su art. 6 CPR señala que “los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar
el orden institucional de la República (…)”.
ii) La segunda fuente es la ley, la que regula las principales potestades y los derechos públicos
subjetivos (DPS), y que no puede entrar en caso alguno en conflicto con la CPR. Dice el art. 7
CPR al respecto: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura,
ni persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes (…)”.
iii) Los tratados internacionales. Se los asimila a las normas.
iv) Como cuarta fuente se suele mencionar a los reglamentos, los que pueden ser clasificados en:
autónomos, cuando no existe reserva legal; o de ejecución, para ejecutar una ley o un DFL.
Reviso más adelante su dudosa entidad de fuentes, por su carácter de actos de la
Administración.
2º Otras fuentes escritas y no escritas
v) La costumbre
vi) La Jurisprudencia
vii) La interpretación administrativa
viii) Los principios jurídicos
Los decretos supremos (DS) y las resoluciones administrativas no son propiamente
fuentes del derecho, sino que constituyen la «forma» de la actividad de la Administración.
Por otra parte, existen unas “pseudo-leyes”, dictadas por el Poder Judicial: los autos
acordados, los cuales tienen por finalidad regular los procedimientos. Por ejemplo, el Auto
Acordado sobre el Recurso de Protección.
I. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
a. La Constitución como fuente del Derecho Administrativo y su análisis dogmático. Entonces, para
estudiar las fuentes de la disciplina (de donde surge el estatuto de la actividad administrativa)
no sólo se debe efectuar el análisis de los textos de rango legislativo, sino también del
articulado pertinente contenido en la CPR.
En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, relativas a
diversas ramas del derecho, como es el caso, por ejemplo, del Derecho de Minería. Por tal
razón, es ineludible que, en busca de la coherencia sistemática del orden jurídico, en un libro de
texto dedicado a la materia específica del Derecho Administrativo, nos introduzcamos en el
análisis dogmático de la CPR, pues a fin de cuentas la CPR es una norma más del orden
jurídico, todo lo importante que se quiera, pero formalmente una norma. Tal norma, además
de contener en su mayor parte materias que son relativas al Derecho Político, es también
sustantivamente fuente del Derecho Administrativo, Civil, Penal, Procesal, Laboral, Minero, de
Aguas, etc., y a los respectivos especialistas de cada materia, antes que a nadie, dada su auctoritas
disciplinaria, les corresponde realizar la lectura dogmática de los textos que la CPR contenga
relativos a cada una de tales materias y ponerlos en coherencia con el resto del ordenamiento
jurídico.

82
 Entonces, todo jurista al estudiar la materia de su especialidad, debe considerar
especialmente lo que señala la CPR sobre el régimen que rige la relación jurídica respectiva a su
materia.En el caso de nuestra disciplina, debemos considerar especialmente lo que señala la
CPR sobre la Administración, pues la perspectiva interpretativa y de aplicación que se ofrece
de tales normas y principios constitucionales en un libro especializado dedicado al Derecho
Administrativo es insustituible. Esta perspectiva se logra observando el sentido y la coherencia
del sistema más vasto; desde las instituciones que conforman el orden y unidad que
denominamos Derecho Administrativo.
El análisis de estas disposiciones constitucionales relativas a la Administración (las que,
dada su materia, no forman parte del sistema abstracto-conceptual de la disciplina denominada
Derecho Constitucional) no puede realizarse desconectado del sistema del Derecho
Administrativo. Como se señalaba más arriba, este análisis corresponde a los especialistas por
indudable conveniencia. En efecto, más allá de las capacidades personales de los comentaristas
usuales de la CPR (los especialistas del Derecho Constitucional), que nadie podría poner en
duda, es recomendable que los especialistas de cada área retomen el análisis sustantivo del
texto constitucional, hoy abarcado con mejor o peor fortuna, con más o menos profundidad,
según los casos, por quienes se especializan en Derecho Constitucional. El análisis de las
distintas materias sustantivas que regula la norma denominada CPR es preceptivo para quienes
tienen la auctoritas disciplinaria.
b. La Administración en la Constitución. A partir de la CPR 1980 se ha producido lo que
algunos autores nacionales han denominado la «constitucionalización de la Administración
Pública201», en tanto el Derecho Administrativo nacional se ve alcanzado por los nuevos
parámetros de la CPR, de carácter valorativo y teleológico, imponiendo un ordenamiento que
ha de estar al servicio de la persona humana y de la promoción del bien común. En efecto, el
articulado de nuestra actual Constitución, en tanto ley superior de la comunidad política, ha
sujetado a la Administración -entre otras disposiciones- a los arts. 1 incs. 4º y 5º, 5 y 19 Nº 26
CPR.202
Brevemente, podemos describir el contenido de estos artículos señalando que: el art.
1incs. 4º y 5º CPR, establece que el Estado está al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien común, y que son deberes del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar a la personas el
derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El art. 5 CPR, como se
indicó supra, proclama que la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza a través del plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Finalmente, el art. 19 CPR, consagra el listado de derechos
fundamentales que el legislador estimó necesario cautelar cerrando su numeral 26 con la
siguiente prescripción: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

201Vide SILVA CIMMA 1996, 34.

202La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los valores con los cuales la
sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal Constitucional destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo
1º de la Carta Fundamental constituye uno de los artículos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su
profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión
de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

83
 Las consecuencias prácticas de esta «constitucionalización» se traducen en: i) Enmarcar
totalmente el accionar de la administración nacional en función del servicio a la persona
humana, funcionalidad que implica sancionar como ilícita no sólo la actividad ilegal, sino
también aquella que sea arbitraria o voluntarista de un ente público;
ii) el Estado debe propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al particular
para tener acceso a la intimidad administrativa, otrora reservada para los funcionarios públicos;
iii) por último, exigir a todos los órganos del Estado, incluidos los órganos
administrativos, el respeto a la legalidad en los términos establecidos en los arts. 6 y 7 CPR,
sinónimos del principio de juridicidad.
Este último principio da para una exposición aparte; sin embargo, aquí nos
conformaremos con señalar cómo opera en relación a la organización y actuación
administrativa:
i) En lo que respecta a la «organización», cubre a la Administración Pública en todos sus
aspectos: primero, porque todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser
creado por ley; segundo, porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por
ley; tercero, porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada
por ley; cuarto, porque las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por una
norma de rango legal; y quinto, porque las remuneraciones de los cargos públicos también han
de ser fijadas por ley.
ii) En cuanto a la «actuación» administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos: i) la existencia de una previa investidura regular de sus
integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento; ii) la
competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de las atribuciones
asignadas por ley; y iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse
tanto a las exigencias de formación del acto, como a las de carácter externo o solemne.
c. Sistema de control de constitucionalidad de las fuentes de Derecho Administrativo. El Tribunal
Constitucional (TC) es el gran defensor de la CPR, tal como así lo recuerda el artículo 93 y ss.
de la CPR. El TC revisa la constitucionalidad de las leyes a priori (antes de la promulgación de
la ley) o a posteriori, en conformidad con lo que prevén los preceptos constitucionales a este
respecto.
En este sentido, las LOC requieren un quórum especial por la naturaleza de la materia
que han de regular siguiendo el mandato de la CPR; materias que no se pueden tratar por
simple ley ni por DFL. Así ocurre con las leyes como por ejemplo la LOCBGAE o la LOCM;
todas las cuales debe revisar el TC. Cabe precisar, no obstante que no hay jerarquía entre
LOC, leyes simples, y LQC; se trata simplemente de competencia en relación a la materia,
siendo que el único órgano competente es el Congreso Nacional, pero en razón de los
distintos quórum.
Por lo que aquí interesa, a la luz del prisma constitucional, cabe estudiar
simultáneamente la vigencia formal del derecho legal (que no esté derogado expresa o
tácitamente), así como la legitimidad del derecho legal (que cumpla con los requisitos de
legitimidad derivados a partir de los principios jerárquicamente superiores de la CPR).
Siguiendo esta idea, para que una norma legal merezca obediencia y respeto, ésta debe
surgir del Poder Legislativo cumpliendo sus posteriores controles. ¿Qué puede ocurrir en la
elaboración de una ley? Puede ocurrir, por ejemplo, que haya materias propias de una LOC o

84
de LQC que sean aprobadas por leyes simples. Así, los parlamentarios habrían cometido una
infracción, la cual, además, lleva aparejada otra: esquivar el control forzoso de
constitucionalidad por parte de TC. Entonces, a partir de lo descrito se desprenden dos
infracciones: i) falta al procedimiento mediante el cual debe ser tramitada una LOC (art. 66
CPR) y ii) ausencia del control que debe ejercitar el TC por mandato constitucional otorgado
por el art. 93 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las
leyes que interpreten algún precepto de la Constitución”.
La pregunta que cabe formular es ¿qué ocurre con estos casos? ¿Qué fórmulas pueden
solucionar esto? Las soluciones que se plantean pueden ser: el control del TC o la aplicación
directa de la CPR, en las sentencias de cada juez de la República.
i) Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a priori y a posteriori. El TC
ejerce un control a priori. La Corte Suprema (CS) ejercía hasta 2005 un control de carácter
concentrado, referido a un juicio en específico, y a posteriori, dado que tal control se ejercía una
vez promulgada la ley. El control concentrado es un sistema típicamente europeo, que
comienza en Austria, de la mano de KELSEN (quien consideraba al TC un “legislador
negativo”203), y que luego se expande al resto de la comunidad perteneciente al Viejo
Continente. El control a posteriori corresponde al emplearlo en EE.UU.
¿Cómo aparece en Chile este control? A partir de la CPR de 1925 y después en la CPR
de 1980. Entre los años 1970-1973 se establece un TC que se regulaba en los artículos 78 letras
a) y c), pero emitió muy pocos fallos. En cambio, en la CPR de 1980 se establece un juez
constitucional capaz de controlar a priori, dentro de un sistema mixto de control de la
constitucionalidad, que prevaleció hasta 2005, compartido por la CS (a posteriori) y el TC (a
priori). Ahora el TC tiene la plenitud del control de constitucionalidad, tanto a priori como a
posteriori.
ii) Controles difusos realizados por cualquier juez204. ¿Es procedente que un juez niegue la
aplicación directa de la CPR a un justiciable? En nuestra realidad se ha avanzado muy poco con
el control «difuso», que es el que puede realizar cualquier juez de la República. Como
mencionamos supra, en los jueces no existe la tendencia a hacer primar la CPR por sobre
cualquier otra norma. En otros sistemas, cualquier juez puede dejar de aplicar un reglamento
escudándose en el hecho de que este transgrediría los principios de la CPR.
II. LAS LEYES COMO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En vista a lo anterior, cabe preguntarse ¿cuáles son las leyes que pueden constreñir
nuestros derechos? Cabe responder: todas aquellas que hayan sido dictadas conforme al
procedimiento, texto y principios establecidos en la CPR. Veámoslo a continuación:
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado legislador. Así como la CPR
establece un marco o un ámbito legítimo para el ejercicio de las libertades públicas, también
establece un marco y un ámbito legítimo para el ejercicio de las potestades públicas. Y, entre
estas potestades, dentro del ámbito de la creación de normas legales, se encuentra la potestad
legislativa, la que se encuentra limitada doblemente: a través de un marco que denominamos
«dominio legal», y del necesario respeto a la esencia de los derechos, lo cual, a su vez, se
traspasa a la actividad de la Administración.

203 KELSEN 1995 (¡falta citar página!).

204Al respecto, v. RÍOS 2002, 389-418.

85
 i) El «dominio legal». Al igual que los derechos, la potestad legislativa, no es absoluta, dado
que presenta claras limitaciones, como se encarga de decirlo expresamente la CPR paso a paso,
en las mismas disposiciones en que consagra las libertades públicas; en otros sitios, como
ocurre por ejemplo en materia minera, en la cual, excluyendo algunos aspectos del dominio de
la ley simple, lo reserva en exclusiva a otro tipo de ley de rango orgánico constitucional (art. 19
Nº 24 inc. 7º); o como ocurre también al autorizar la actividad empresarial de la
Administración, lo cual se reserva a una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21 inc. 2º CPR).
Así, el legislador, desde un principio, no tiene la posibilidad de ejercer sus potestades
legislativas en cualquier ámbito, sino sólo en aquellas materias que la CPR le permite. Ésta es
una primera limitación, y es lo que denominamos «dominio legal» o «reserva legal».
La expresión «dominio legal» aparece recogida en el artículo 32.6ºCPR, al indicar que el
Presidente de la República podrá ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del «dominio legal», como se verá infra, por lo que esta expresión podría
operar como una limitación intrínseca – en el campo legislativo- y extrínseca – para limitar el
ámbito reglamentario respecto del legal-.
El legislador, en segundo término, en aquellas materias que la CPR le permite regular, no
puede hacerlo de cualquier forma, sino que aquí surgen tres limitaciones más: (i) no puede
afectar la esencia, el núcleo de las libertades públicas205; (ii) no puede imponer restricciones que
impidan su libre ejercicio o, dicho en otros términos, en aquellos casos en que se le permita
restringir, ello no debe significar una prohibición o una abolición del derecho respectivo206; (iii)
no puede extralimitar el contenido taxativo de su mandato constitucional, ni invadir el ámbito
legítimo de otras potestades legislativas diferentes a la propia; así, en este último caso, una ley
común no puede invadir el campo de una ley de rango orgánico constitucional.
Así, lo que afirmo es que, según fluye de la CPR, el legislador tiene un ámbito de
potestades, en este sentido, triplemente restringido:
1º lo único que puede establecer el legislador son «gravámenes», «limitaciones»,
«requisitos», «regulaciones», «complementos», y por lo tanto, le está vedado el establecer
prohibiciones absolutas, actitud que ni siquiera la misma CPR se ha permitido. Así, su ámbito
normal, legítimo, constitucional, no anulable, es el establecimiento de legítimas y auténticas
regulaciones, restricciones, gravámenes, en fin: limitaciones;
2º dicho ámbito legítimo sólo se puede ejercer con aquellas finalidades que la propia
CPR se encarga de fijar en cada caso. Y para ello no es necesario intentar realizar aquí un
catálogo de dichas finalidades, pues al revisar cada numerando del art. 19 CPR es posible
descubrirlo fácilmente. Es posible recalcar este argumento a través de un ejemplo. Así, en el
art. 19 Nº 23 CPR posibilita el ejercicio de la potestad legislativa para establecer «limitaciones»
o «requisitos» (nótese: sólo esto y no prohibiciones) a la adquisición del dominio de algunos
bienes, ello sólo puede efectuarse cuando “lo exija el interés nacional”, y en ningún otro caso.
Una legislación limitativa de esta adquisición de bienes, aún cuando sea meramente limitativa y
no prohibitiva, si tiene por finalidad cualquier otra que no sea el interés nacional, sería

205 Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1987: “Un derecho es afectado en su «esencia» cuando se le priva
de aquello que le es consustancial y que se «impide el libre ejercicio» en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
206 Como por ejemplo predica el art. 19.8.8º inciso 2º, que indica la posibilidad legal de establecer limitaciones «específicas»

para proteger el medio ambiente.

86
ilegítima, inconstitucional, y constituiría, en fin, un acto inválido, en virtud de lo dispuesto en el
art. 7 CPR, pues tal ley habría sido dictada en contravención a aquel precepto.; y
3º debe existir respeto por la repartición legislativa que ha consagrado la CPR entre leyes
de diferente rango aprobatorio (art. 63 CPR), y a favor de las cuales se ha consagrado una
verdadera reserva competencial.
Existen perfectamente definidas, y señaladas taxativamente, diferentes materias que sólo
pueden ser materia de leyes orgánicas constitucionales o de leyes de quórum calificado; y así
como al dictarse estas leyes es necesario invadir el contenido de una ley común, a la inversa,
una ley común jamás puede invadir la materia taxativa de una de aquellas leyes de quórum
calificado o de rango orgánico constitucional.
ii) Respeto a la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Por su parte, el segundo aspecto a tener
en cuenta es que el numeral 26 del artículo 19 CPR, al examinar los diferentes derechos
públicos subjetivos ahí descritos, más que el corolario de tales derechos o una nueva garantía
específica, constituye una limitación sustantiva al ejercicio de la potestad legislativa, como se
encarga de decirlo expresamente el propio texto constitucional.
Según dicho texto, “La seguridad de que aquellos preceptos legales que por mandato de
la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Este precepto es doblemente importante. Por una parte, confirma y ratifica las
afirmaciones anteriores en cuanto al dominio legislativo permitido en la CPR. Y, por otra, deja
claramente establecido que aunque la intervención legislativa cumpla todos los requisitos que
hemos desarrollado en el párrafo anterior (esto es, que sólo regule y en aquellos casos que el
texto constitucional autoriza), aún así, en ningún caso podrá afectar alguna garantía en su
esencia o impedir su libre ejercicio.
En todo caso, para verificar el límite de las potestades legislativas en punto a la esencia
de los derechos o a su libre ejercicio, es necesario confrontar, caso a caso, el núcleo
«insuprimible» de las garantías respectivas.
En fin, en cualquiera de estos casos en que se invadiese, ilegítimamente, el ámbito
constitucionalmente garantizado de las libertades públicas, tal actitud sería inconstitucional,
pues se trataría de un desconocimiento de preceptos sustantivos de la CPR.
Este sistema garantístico está establecido de esa forma, pues garantiza, en el fondo, los
derechos subjetivos de los administrados; tema al que dedicamos el capítulo 26 infra.
2. La reserva legal. Cabe distinguir las técnicas normativas de reserva y de dominio legal. La
«reserva legal» es una técnica de la CPR, y también propia de otros textos constitucionales en el
derecho comparado, en virtud de la cual el establecimiento de ciertos contenidos normativos
referidos a materias taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a través de
una ley.
Dicha reserva se ve reforzada cuando además se exige un quórum determinado y,
especialmente, cuando éste es el correspondiente a una ley orgánica constitucional, ya que –
entre otras consideraciones-, ella debe ser controlada a priori por el Tribunal Constitucional. En
otras palabras, las leyes orgánicas constitucionales tienen en la CPR una cláusula especial de
reserva a su favor, en virtud de la cual las regulaciones de las materias que según el Texto

87
Fundamental deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar contenidas en leyes de
quórum inferior.
Constituye esta «reserva», entonces, una clara protección de frente a la mayor
inestabilidad de la legislación común u ordinaria. Conforme al art. 66 inc. 2ºCPR, requieren,
para su aprobación, modificación o derogación, las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Es decir, requieren de una discusión más intensa.
Al respecto, el TC en sentencia de 22 de diciembre de 1981, refiriéndose al ámbito
legítimo de las LOC, señaló que: “El objetivo de las leyes orgánicas constitucionales es
desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas
materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede
decirse que esta nueva categoría de leyes están llamadas a ocupar un lugar intermedio entre la
Constitución y la ley común”. Agregando que tales leyes “se caracterizan por versar sobre
determinadas materias que la Constitución ha señalado taxativamente” y que “las materias
reservadas a ella no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas”.
Así:
1º Existen materias de «reserva» de LOC, la que al dictarse debe, en todo caso, respetar
el estatuto constitucional, y
2º El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de LOC. En efecto, si el
legislador invade el campo propio de la «reserva» de ley orgánica constitucional del rubro, toda
esa actividad legislativa es susceptible de ser considerada inconstitucional y podría ser declarada
inaplicable por inconstitucional (ex. Art. 93.6º y 7ºCPR). Se trataría de una fuente ilegítima de
Derecho Administrativo. El legislador común debe actuar dentro de su «dominio legal», pero,
además, no puede afectar la esencia de los derechos ni imponer cargas o condiciones que
afectan su libre ejercicio.

III. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los tratados internacionales adquieren cada día más importancia para el Derecho
interno. Esto ha tenido como consecuencia su consideración como fuente del Derecho
interno, cuestión que por mucho tiempo suscitó importantes discusiones doctrinales, las que
en la actualidad parecen haber quedado abandonadas, sobre todo a través de la práctica
jurisprudencial que así lo evidencia.
En el ámbito del Derecho Administrativo también ha sido aceptado este criterio, aunque
algunos autores consideran que es un tipo de fuente indirecta, en el sentido de que forman
parte del ordenamiento jurídico una vez que sean notificados o publicados oficialmente en el
país donde se acoge; es decir, sólo serían de aplicación directa una vez ratificados o publicados.
El art. 5 CPR ratifica tal postura. Dice tal artículo, en lo que interesa: “(…) Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes207”.

207HARRIS y CAMPUSANO 1992, 257-263 apuntan que muchas constituciones han planteado que la introducción de los tratados
internacionales en sede de este artículo, hacen elevar la categoría de dichas normas a rango constitucional.

88
 Varios son los tratados internacionales (convenios, acuerdos, etc.) que nuestro país ha
suscrito con efectos directos en el ordenamiento jurídico administrativo. Ejemplos de esto son:
Decreto N° 873, 1991, Aprueba Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de
San José de Costa Rica”; Decreto N° 51, 2003, Acuerdo de Cooperación Ambiental; Decreto
N° 475, 1977, Convenio Internacional para prevenir la contaminación de las aguas del mar por
hidrocarburos.
IV. EL REGLAMENTO. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
208
COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

a. Ideas generales. La delimitación que el ordenamiento constitucional traza entre la reserva

de ley, para el órgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada principalmente al Primer
Mandatario, sirve como límite a sus dos esferas de competencia: ley y reglamento.
Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo, taxativo y máximo
de la ley, como asimismo el órgano al cual corresponde aprobarla, modificarla o derogarla y
que no es otro que el Poder Legislativo; y por otro, con semejante precisión se ha configurado
el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República, en el
ejercicio de la cual se distinguen dos clases de reglamentos: a) por un lado, aquellos
denominados autónomos, porque cubren materias que no están reservadas a la ley y no dependen
de ésta y, b) por otro, los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya vigencia y
contenido están supeditados.
Si la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar una ley, el ámbito del
reglamento es limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley; aquél no puede contradecir esa
ni otra norma legal (ni constitucional). El reglamento es, entonces, una norma secundaria,
subalterna, inferior y complementaria de la ley. Nos referimos en este caso a los «reglamentos
ejecutivos», aquellos que directa y concretamente van ligados a una ley, a un artículo o artículos
de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dichas disposiciones o preceptos son
complementados, desarrollados, pormenorizados, aplicados y ejecutados por el reglamento. En
otras palabras, se trata de disposiciones de carácter general cuyo cometido es desenvolver una
ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y
ejecución de una ley.
En cuanto a la aplicación y ejecución, son éstas las fórmulas más restrictivas en cuanto a
la posibilidad innovativa o de creación ex novo al reglamento. En ningún caso es legítimo que el
reglamento innove – en el sentido de contradecir la dicción y el imperativo de ésta- en materias
reservadas a la ley. Si un reglamento va más allá de la ley, está pretendiendo prevalecer sobre
ella y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la
superioridad normativa de la primera.
Asimismo, junto a tales limitaciones se erigen otras, derivadas de la circunstancia
consistente en que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República,
sino que, por el contrario, es posible dar cuenta de la existencia de otras autoridades
igualmente investidas de tal poder por la propia CPR; tal es el caso de las municipalidades, los
entes autónomos (como es el caso del Banco Central), el Congreso o el Poder Judicial209.

208 La potestad reglamentaria se trata aquí como “fuente” de derecho positivo chileno, y sus consecuencias para el núcleo
dogmático del Derecho Administrativo.
209 El reconocimiento de ello puede verse, entre otros, en los siguientes trabajos: ALDUNATE 2009, passim; ARGANDOÑA 1984,

passim; SILVA CIMMA 2009, 183-184; 190-197; MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA 2000, 197-201;
CAMACHO CEPEDA 2005 430; CARMONA SANTANDER 2001, 29; CORDERO QUINZACARA 2009, 416.

89
 Respecto de estas autonomías es claro que la atribución reglamentaria no se encuentra
entregada al Presidente de la República, sino que la misma se radica en las autoridades que la
propia CPR ha designado como sus titulares. Tal atribución también opera como límite a las
facultades constitucionales del Presidente de la República, y, en particular, de su potestad
reglamentaria, toda vez que la misma no puede ejercitarse respecto de las materias incluidas en
el ámbito reglamentario entregado a la autoridad respectiva, por encontrarse reservado a ésta.
Precisamente por ello es que el TC ha señalado que la potestad reglamentaria
presidencial utilizada en ejercicio de la “facultad de administrar no comprende ni puede
comprender a los organismos autónomos que contempla la Constitución, como la Contraloría
General de la República, el Banco Central y las Municipalidades” (STC Causa Rol N°78, de
1989). Con mayor razón aún cabe aplicar este criterio respecto del Poder Judicial y el Poder
Legislativo, que tienen su propia y autónoma potestad reglamentaria.
b. Especificidades de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Como complemento
a las explicaciones anteriores, CARMONA210 realiza las siguientes precisiones en torno a la
potestad reglamentaria del Primer Mandatario en Derecho chileno:
1º La potestad reglamentaria del Presidente de la República goza de rango constitucional,
de acuerdo al art. 32Nº8ºCPR. En este sentido, la ley no puede prohibirla ni otorgarla. No
obstante ello, muchas intervenciones de la ley tienen por objeto acotar (encauzar) dicha
potestad. Tal es el caso del reglamento «habilitado», es decir, aquel autorizado por la ley con las
cláusulas de remisión. Se opone al reglamento «espontáneo», que es el que dicta la
Administración sin llamada previa del legislador, haciendo uso de su facultad de dictar los
reglamentos que crea convenientes para ejecución de las leyes.
2º Es una potestad - como decíamos más arriba- normativa secundaria, es decir, crea
normas jurídicas que tienen vocación de innovar. En caso alguno ello vendría a significar
contradecir o no conformarse con lo establecido por la Constitución o la Ley.
En cuanto a los reglamentos de ejecución, CARMONA indica que cumplen la función,
bien de complementar la ley, bien de asegurar su ejecución, en subordinación a ésta. Añade,
compartiendo la postura de otro autor, que, aun estando subordinados a la ley tienen “un
campo de acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal,
especialmente cuando la ley consagra las normas fundamentales”.
3º Su titularidad corresponde al Presidente de la República. Sin embargo, los reglamentos
y decretos, para ser obedecidos, deben llevar la firma del o los Ministros respectivos.
4ºEs discrecional, pues el Presidente puede dictar los reglamentos y decreto que estime
convenientes para ejecutar la ley o administrar el Estado.
5º Su revestimiento formal es la de decretos o reglamentos; las instrucciones son propias
de la potestad jerárquica.
Se exponen en este apartado las normas constitucionales vigentes y que dicen relación
con el análisis de la validez de un reglamento; y, además, se ofrece un breve esquema teórico,
con apoyo doctrinario y jurisprudencial, de la técnica reglamentaria. En fin, se revisa su posible
relación/confusión con un acto administrativo (acto jurídico emitido por la Administración)211.
a) Marco constitucional y la teoría de la potestad reglamentaria.
210 CARMONA 2001, 1.

90
 i) Normas constitucionales. Para analizar la constitucionalidad y luego la legalidad de un
reglamento es necesario, en primer lugar, exponer el contexto constitucional pertinente, esto
es, el marco jurídico dentro del cual puede válidamente intervenir la Administración a través de
un reglamento, considerando tener presente lo preceptuado en los arts. 6º y 7º CPR, piedras
angulares del derecho público chileno, en tanto el principio de juridicidad debe ser el eje
vertebrador de toda la actuación administrativa.
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es medular lo señalado en el art.
32 Nº 6 de la CPR al establecer que:
”Son atribuciones del Presidente de la República: (…)
6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Por otra parte, el art. 63 Nºs 2º, 10º, 18º y 20º CPR, señala que “sólo son materias de ley:
2º Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley.
10º Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión.
18º Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración
pública.
20º Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico”.
En fin, como criterio hermenéutico, vale la pena tener en consideración lo establecido en
el art. 64 incs. 1º y 2º CPR, en cuanto a las materias comprendidas, entre otras, en las garantías
constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales y de quórum
calificado, que no podrán ser nunca objeto de delegación legislativa al Presidente de la
República. Esto refuerza el dominio exclusivo de la ley en tales materias, sin poder infiltrarse
en ellas un Decreto Supremo, aún con fuerza de ley.
ii) Teoría de la potestad reglamentaria. El ordenamiento constitucional chileno exige respetar
el ejercicio independiente de las funciones y atribuciones de dos de los órganos en que se
funda el Estado de Derecho: el Presidente de la República y el Congreso Nacional. A su vez, la
clara delimitación que el mismo ordenamiento traza entre la reserva de ley, para el órgano
legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve como límite a estas
dos esferas de competencia212. En suma, la reserva de ley, además de una limitación para el
órgano legislativo, es también una limitación para la Administración, ya que la “reserva” de
materias de quórum calificado y de LOC es una limitación exclusivamente para el poder
legislativo.
Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo, taxativo, mínimo y
máximo de la ley, como asimismo, el órgano al cual corresponde aprobarla, modificarla o
derogarla, y que no es otro que el Poder Legislativo; y por otro lado, con semejante precisión
se ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la
República. Cualquiera extralimitación de tales ámbitos es inconstitucional, viciada de nulidad
por invadir potestades privativas de otro de los órganos estatales y, además, por asumir una

91
autoridad no conferida expresamente por la CPR o las leyes, en su caso, tal como se refleja en
el principio de juridicidad contenido en los artículos 6 y 7 CPR. .
En consecuencia, aquellas materias que no se consideran dentro del marco de la reserva
de ley pueden ser reguladas por la potestad reglamentaria autónoma213. Jurídicamente no se
puede entender el reglamento como superior a la ley, porque los reglamentos quedan sujetos al
control judicial (pues los jueces pueden no aplicarlo en caso de contrariar la CPR y las leyes).
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente distinguibles el ámbito
legítimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el ámbito legítimo del reglamento, esto es,
la potestad reglamentaria. Estos temas los reviso a continuación.
- Ámbito de la reserva legal. Como se indicó con anterioridad, según el art. 63 Nºs 2, 10, 18
y 20 CPR, “sólo son materias de ley” las que ella enuncia en tal disposición. Entre éstas,
aparecen “las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley”; “las que fijen las
normas sobre (...) los bienes del Estado”; “las que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos de la administración pública”; y “toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
Ahora bien, siguiendo el art. 19 CPR se declaran o reconocen, en favor de todas las
personas, diversas garantías, la regulación de cuyo ejercicio por la vía de restricciones,
limitaciones, obligaciones, requisitos o condiciones es propio de la ley y no del jerarca
administrativo. El texto, contexto y espíritu de la CPR es diáfano al respecto, puntualizando
que la ley debe determinar los casos y formas en que sea legítimo afectar el ejercicio de tales
garantías, sin alterar su esencia. Por ende, toda injerencia de la autoridad administrativa en
dichas garantías presupone la habilitación legal previa y otorgada dentro del marco permitido
por la CPR, siendo ilegítima en la hipótesis inversa. Más todavía, la reserva de ley en el rubro
de las garantías fundamentales es tan categórica que el constituyente ha exigido, precisa y
estrictamente, que se trate de esa especie de norma jurídica, prohibiendo al Congreso delegar
en el Presidente de la República facultades legislativas. Y, obviamente, la prohibición
constitucional es aún mayor en punto a la potestad reglamentaria, porque ésta es infra-
constitucional y sub-legal.
En síntesis, tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad y que estatuyan
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, toda normativa que desee modificar, derogar
o innovar sustancialmente en tales materias ha de tener rango legal. Para que estas materias
puedan ser reguladas válidamente por una norma jerárquicamente inferior a la ley, siempre
habrá de tener por finalidad sólo «ejecutar» tal ley, pues este es un ámbito de reserva legal en
sentido propio, no regulable mediante potestad reglamentaria autónoma214.
- El ámbito legítimo de la potestad reglamentaria. El art. 32 Nº 6 CPR, como se señaló, es
básico en esta materia, pues fija el marco legítimo de la potestad reglamentaria, señalando,
entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la siguiente:
”Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Quedan, consiguientemente, diferenciadas las dos clases de reglamentos, por un lado,
aquellos denominados «autónomos», porque cubren materias que no están reservadas a la ley y

92
no dependen de ésta y, por otro, los de «ejecución y desarrollo» de una ley previa y vigente, a
cuya vigencia y contenido están supeditados.
Debe tenerse presente, además, que para resolver judicialmente toda dificultad en esta
materia, en el art. 93 Nº 16 CPR se preceptúa que es atribución del Tribunal Constitucional:
“resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.
b) La ejecución de las leyes. Cuando la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar
una ley, el ámbito del reglamento es más limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley, por lo
que si el reglamento excede los márgenes de ésta o la contradice, él es ilegal e inconstitucional.
En resumen, el reglamento no puede contradecir una norma legal ni constitucional, porque en
ambas hipótesis adolecería de nulidad.
El reglamento es, entonces, como señalo más arriba, una norma secundaria, subalterna,
inferior y complementaria de la ley215. Como todos los actos administrativos, el reglamento es
una preceptiva necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades
limitadas y tasadas. “Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que
en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o
contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde ésta es necesaria para producir un
determinado efecto o regular un cierto contenido”216.
¿Qué significa «ejecución de las leyes»? Como primera aproximación a la respuesta,
conviene precisar que los «reglamentos ejecutivos» son aquellos directa y concretamente
ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que
dicha ley -o leyes- es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el
reglamento. En otras palabras, trátese de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley
preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y
ejecución de una ley217.
Es acertado, consiguientemente, y por las diversas razones que resumiré, restringir la
posibilidad de tal tipo de reglamentos a la aplicación, ejecución y desarrollo de una ley.
i) Aplicación y ejecución de la ley. En cuanto a la aplicación y ejecución218, son éstas las
fórmulas más restrictivas y que restringen altamente de posibilidad innovativa o de creación ex
novo al reglamento, y es que, en ningún caso es posible, por la vía reglamentaria, crear nuevas
normas, pues sería invadir el campo propio de la ley, es decir, innovar en materias reservadas a
esa categoría superior de normas jurídicas.
ii) Desarrollo de la ley. No obstante, no es sostenible la restricción exagerada del
reglamento ejecutivo, si consideramos que él debe también, en ciertos casos, posibilitar el
desarrollo de la ley. Si bien, en alguna medida, esto implica la aceptación de cierta capacidad
innovadora a favor de la Administración219, ello en ningún caso puede significar introducir
nuevos mandatos, más allá de los ya contenidos en el texto legal.

93
 Debe recalcarse como máxima que siempre ha de quedar el reglamento subordinado a la
ley, sirviendo sólo de complemento de ella en lo indispensable, ya sea por motivos técnicos o
para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la ley.220
Si un reglamento va más allá de la ley, por lo mismo está pretendiendo prevalecer sobre
ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la
superioridad normativa de la primera. Así, siguiendo a la doctrina más autorizada, cualquier
destinatario, por consiguiente, puede rehusar la aplicación del reglamento ilegal, y no sólo
propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en otro caso desobedecería el mandato de la
ley superior que el reglamento desatiende o abiertamente infringe.221
c) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia judicial. La jurisprudencia confirma estas ideas.
i) Así, una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 24 de septiembre de 1981, ha
señalado:
”La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictación de los reglamentos, decretos
e instrucciones que el órgano ejecutivo estime convenientes ‘para la ejecución de las leyes’. Si
bien la potestad reglamentaria es amplia, ella está limitada por este concepto consagrado en el
texto constitucional, y está dirigida a la ejecución de las leyes, es decir, al cumplimiento de la
ley; pero no a su modificación. Los decretos y reglamentos deben condicionarse a las leyes y a
la Constitución, pues todo ordenamiento jurídico tiene un marco legal fundamental o ley
fundamental, que es la Constitución Política; a ella se subordinan las leyes y a éstas, a su vez,
los reglamentos necesarios para su ejecución”.
ii) En concordancia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de agosto de 1988, ha
señalado:
“En nuestro sistema jurídico, en virtud del principio jerárquico, el Decreto o el
Reglamento debe subordinarse a la ley y ésta a la Carta Fundamental. En virtud a ello se
declara ilegal el decreto alcaldicio contrario a la ley”.
iii) Ha sido igualmente reiterado en diversos fallos que:
”El Presidente de la República está autorizado para dictar aquellas normas que faciliten o
hagan más expedita la ejecución o aplicación de una ley, pero carece de facultad, en uso de su
potestad reglamentaria, para establecer preceptos o disposiciones que vayan más allá o
extralimiten los términos mismos de la ley que reglamenta”222.
iv) Estas limitaciones igualmente han sido remarcadas así:
“En el ejercicio de esta facultad el Presidente de la República, al dictar los reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes, no puede alterar
en ningún sentido ni los derechos ni las obligaciones por ellas creados, debiendo limitarse a
determinar la manera, la forma de cumplirlas”223.
v) En fin, tal línea jurisprudencial uniforme ha recibido una confirmación, del siguiente modo:
“Frente a una antinomia o contradicción entre una ley y su reglamento, el sentenciador
debe hacer primar aquélla y aplicar su texto, toda vez que la potestad reglamentaria se traduce

94
sólo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones tendientes a la correcta y
expedita aplicación de la ley, pero nunca a establecer nuevos requisitos o limitaciones,
derogando o haciendo inoperante la aplicación de la misma”224.
d) Potestad reglamentaria y garantías constitucionales. La potestad reglamentaria puede estar
dirigida a ejecutar la ley o a administrar en forma autónoma el Estado, no siendo contra la
Carta Fundamental o las leyes.
Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe tenerse presente que
cualquier limitación o regulación del ejercicio de ellas, como con anterioridad se ha recalcado
que siempre se encarga de precisarlo la CPR, debe efectuarse a través de preceptos legales, es
decir, de leyes en sentido propio y estricto, no DFL ni disposiciones emanadas de la potestad
reglamentaria.
Una triple razón explica tal criterio del constituyente:
i) Cada garantía fundamental es, por sí misma, la fuente de un ordenamiento jurídico, el que
necesariamente ha de reglarse por medio de leyes, con sujeción al art. 63 Nº 20 CPR;
ii) Si los “preceptos legales” no “podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, según el art. 19 Nº 26 CPR, y sólo por ley se puede regular
tales garantías, porque así lo ordena en todos los numerales del art. 19, con mayor razón resulta ilegítima la
potestad reglamentaria si limita o restringe, por sí sola, alguna garantía fundamental, y
iii) Si en el art. 64 CPR, inciso 2º, se prohíbe delegar facultades legislativas en materia de garantías
constitucionales, es indiscutible que menos puede la potestad reglamentaria entrar, sin habilitación legal, a
normarlas.
En definitiva, una simple pero trascendental conclusión en consecuencias jurídicas,
puede colegirse de todo este razonamiento: el ejercicio de las garantías fundamentales sólo
puede ser regulado o limitado por una ley.
e) Formas de controlar la potestad reglamentaria. Podemos extraer una definición de
reglamento surge del art. 32 N° 6 CPR: “regulación de materias que no sean propias del
dominio legal”. Forman parte de la potestad regulatoria del Presidente de la República, además
de los DFL y DS. La característica del reglamento, al igual que la ley, es su efecto de carácter
general, y de constituir fuente del derecho vigente, desarrollando el texto legal.
Las materias que regulan los reglamentos son distintas: el reglamento autónomo se dicta
en aquellas materias que no son propias de ley, siendo el resultado de la repartición
competencial. Autónomo, en este sentido, significa que regula materias sin necesidad de un
mandato legislativo, respetando, eso sí, los derechos fundamentales. Por otra parte, el
reglamento de ejecución se dicta cuando se conecta con alguna disposición de rango legal.
El Presidente de la República, usualmente, reglamenta leyes simples, pero ¿se pueden
reglamentar las LOC? Algunos lo podrían justificar según lo que dice el art. 32 Nº 6 CPR que
establece: “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Por lo demás, todas las
leyes poseen la misma jerarquía, puesto que todas son del mismo rango. Pero ¿cómo se debe
enfrentar esta situación en la práctica? Lo importante es que el reglamento de ejecución no
altere en ningún caso el mandato normativo vigente (reserva legal), porque detrás de esto hay

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otras garantías que ni siquiera la ley puede quebrantar y que encuentran su sustento en el art.
19 Nº 26 CPR, que contiene el principio del respeto a la esencia de los derechos.
Volviendo al tema, nuestra dificultad estriba en el control de los reglamentos dictados
por el Presidente de la República. Éstos los controla la Contraloría General de la República
(CGR) a través de la toma de razón: “ejercerá el control de la legalidad de los actos de la
Administración” (art. 98 inc. 1º CPR). Se trata de un control a priori.
Por otro lado, puede haber actos que se controlen a posteriori, o que simplemente no se
controlen, para lo cual la CGR ha dictado una resolución sobre la exención de la toma de
razón (Resolución CGR Nº 55). Sin embargo, los actos administrativos del Presidente de la
República y de todos los jefes de servicios deben ser sometidos a este trámite, estando entre
ellos los reglamentos del Presidente de la República. Por costumbre, la CGR suele referirse
sólo a la legalidad y casi nunca a la constitucionalidad.
¿Qué otra vía existe para controlar un reglamento? El TC, a requerimiento de cualquiera
de las Cámaras, como lo señala el art. 93 N° 16 CPR.
El otro control de legalidad lo ejercen los jueces, puesto que ellos, por mandato
constitucional, deben dictar sentencias apegadas a las leyes. Si un reglamento quebranta una
ley, el juez debe hacer prevalecer esta última y no el reglamento. Se trata, entonces, de un
control difuso.
Hemos señalado que es básicamente el Poder Ejecutivo el que lleva adelante la
Administración del Estado. Pero, también, ocurre que el Poder Ejecutivo tiene facultad
regulatoria, la cual se podría considerar propia del Poder Legislativo. Lo que comúnmente se
conoce como marco regulatorio, serían las leyes y los instrumentos del ejecutivo, tales como
los decretos, los reglamentos y las instrucciones.
Esto Lo anterior es un ejemplo de cómo actualmente la separación de poderes o
funciones del Estado ya no es tan radical. El Poder Judicial hace un control de los actos del
ejecutivo, sobre todo a la luz de la CPR. Trasladado a la práctica, pareciera que hoy los actos
administrativos se han acercado al estatus de una ley. Por ejemplo: la expresión “normas
legales” en el art. 19 Nº 21 CPR, contemplaría, según parte de la doctrina y litigantes
vinculados a la Administración, también los decretos de la administración.
Las leyes de los últimos treinta años han sido elaboradas principalmente por economistas
y no por juristas, impregnando el ordenamiento jurídico de ciertos conceptos que no son
propios del derecho, sino que pertenecen al lenguaje económico o al de la ciencia política. Sería
problemático, desde el punto de vista normativo, que los tribunales llegaran a convencerse de
que el “marco regulatorio” no sólo se conforma de leyes, sino también de decretos,
reglamentos y otras normas de menor rango que el legal.
Frente a esta cuestión, el Derecho Administrativo surge como disciplina plena de valores
de justicia, seguridad y certeza sólo a partir del ideario y los textos producidos por la
Revolución Francesa, como reflejo de la separación de poderes, con el objeto de proteger al
particular frente al gran poder de la Administración: el ciudadano o administrado debe ser
protegido frente a la Administración. Dado este desarrollo histórico, ha quedado como marca
indeleble en todo texto constitucional de la tradición occidental un principio según el cual la
libertad de las personas es un supuesto de tal relevancia, que sólo la puede regular y constreñir
una ley.

96
 f) Modificación de DFL y DS. Cambiando de aspecto, la dictación de un DFL se hace en un
acto único que agota la facultad delegada del Presidente. La delegación se hace para una sola
vez, pues lo contrario implicaría una dejación de los deberes del Parlamento, y en esta línea, si
el Presidente de la República queda disconforme con sus DFL deberá enviar un mensaje, con
el objeto de obtener una nueva ley delegatoria sobre la misma materia, o que se dicte una ley
que trate nuevamente la misma materia.
El reglamento tiene efectos generales, no así siempre los DS. Además, ningún
reglamento, de ejecución o autónomo, puede violar las garantías generales ni su esencia, pues
ni siquiera la ley puede hacerlo (art. 19 Nº 26 CPR). Pero Adicionalmente, los reglamentos
tienen una nueva limitación: el Presidente no puede derogar un reglamento para que no se
aplique a un particular. En esto consiste la «inderogabilidad particular de los reglamentos»: un
particular no puede verse exceptuado de la aplicación de un reglamento por el Presidente.
Gran parte de los problemas del Derecho Administrativo se deben al quebranto de los
marcos regulatorios. Y estas técnicas legislativas estarán detrás de los problemas en materia de
Derecho Administrativo.
g) La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia del TC
respecto de la reserva legal y, especialmente, cuando se ha analizado el derecho de propiedad,
ha sufrido cambios. En un principio el TC fue partidario de una reserva legal absoluta
(Camineros I, Camineros II, Bases del Medio Ambiente)225. Dicha postura fue evolucionando
hacia una reserva legal relativa, hasta llegar a la sentencia Rol N° 370-2003 de 9 de abril de
2003, en la cual se realiza un análisis extensivo sobre el tema indicándose que ambas tesis son
aceptadas; se aclaró, en todo caso, en tal sentencia: “Que la potestad reglamentaria, en su
especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente
invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o
ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de
relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de
todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o
vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse
válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser
llevada a la práctica” (consid. 23º).
De la lectura del fallo citado se deduce que, por una parte, se exige a la ley:
- Densidad normativa suficiente (definir el deber, función social que la justifica,
supuestos fácticos, autoridad que la aplica, etc.);
- No puede traducirse en meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a
través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria;
- Determinación: que los derechos que se pueden afectar se señalen;
- Especificidad: que se indiquen en forma precisa las medidas especiales que se adopten.
Por otra parte, se exige al reglamento:
- No entrar en pugna con el texto expreso de la ley;
- No desbordar el marco de posibilidades regulatorias que brinda la CPR (esencia); y

97
 - Racionalidad instrumental: apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y
los medios que planifica el reglamento para lograrlos.
En fin, en cuanto al vínculo ley-reglamento, exige el TC que constituya un todo
jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente.
V. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
En el caso de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, “impera una
cierta tradición dogmática [que] ha pretendido excluirla en base a argumentos de este tenor:
que el carácter racionalizado y reflexivo del ordenamiento administrativo excluye las normas de
formación espontánea como la costumbre; que el Derecho Administrativo es por esencia un
Derecho de Estado, en tanto que la costumbre es un producto de la sociedad”226. A este
argumento se ha contrapuesto la realidad a la que está sometido el Derecho Administrativo
actual, en cuanto regulador no sólo de potestades que llevan adelante los órganos de la
Administración, sino también, de potestades administrativas entregadas a los particulares. Esto
lleva aparejado que el Derecho Administrativo puede también ser enriquecido por la práctica
misma de los particulares, además de los criterios surgidos del propio actuar diario de la
Administración.
También, como se indica, tiene esto que ver con el reconocimiento de formas que han
sido utilizadas en la práctica administrativa por las administraciones públicas, sin que haya
operado el reconocimiento previo en una norma escrita. A su vez, puede darse en la
interpretación reiterada que haya dado la Administración de una norma, que hubiese asentado
un precedente administrativo, la cual puede tener un cierto valor vinculante para la propia
Administración227, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser causa de
arbitrariedad o perjudicar la confianza que los particulares tienen en la forma de actuar de la
Administración. Pero, en sí misma, no es la costumbre una fuente del Derecho Administrativo.
VI. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La jurisprudencia no suele ser considerada como fuente de Derecho, por lo menos
directamente, debido a la contraposición con los precedentes judiciales, los que son fuente, en
algunos países y especialmente en el mundo anglosajón, de vinculación directa y obligatoria en
las decisiones judiciales228. En nuestro país, los jueces se deben únicamente a la CPR y a la ley,
por lo que, ni los reglamentos, ni la jurisprudencia, ni otras fuentes de derecho ya
mencionadas, son fuentes vinculantes en las decisiones judiciales.
No obstante, existe un tipo de jurisprudencia, denominada en doctrina como
«jurisprudencia administrativa no contenciosa», que es la que emana de ciertas autoridades
administrativas con potestades dictaminadoras y resolutivas, que constituyen una fuente
indiscutible del Derecho Administrativo chileno actual229.
En este ámbito tenemos los dictámenes que emite la CGR, el Servicio Nacional de
Impuestos Internos, el Consejo de Defensa del Estado, la Superintendencia de Seguridad
Social, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Superintendencia de Electricidad y
Combustible, entre otras.
226 GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, 77.
227 PLEITE GUARDAMILLAS, y otros 2006, 774-775, diferencian, para el caso español, precedente administrativo de costumbre,
indicando que el primero no se considera fuente del Derecho y la otra sí.
228 El mismo artículo 3, inciso 2º del Código Civil en este sentido predica: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza

obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncien”.

229 Véase el próximo apartado 7º.

98
 En el caso de la jurisprudencia de la CGR, ésta obliga y vincula a todos los órganos
administrativos, por mandato expreso de su ley orgánica (véase § 14).
En el caso de los dictámenes, oficios e instructivos que emiten estos órganos
administrativos, no se trata de fuentes vinculantes ni de aplicación obligatoria – a priori- para
otros órganos administrativos, pues, sin perjuicio de lo que se indicará en el apartado siguiente,
su ámbito de aplicación está restringido a los «regulados» del sector. Es decir, ésta potestad
forma parte del contenido de la potestad regulatoria u ordenadora, que se trata infra.
El valor de esta jurisprudencia está vinculado230 con la jerarquía jurídica y el prestigio del
órgano de quien emana, pues no conforma, en sí misma, una fuente directa del Derecho
Administrativo chileno. En verdad, el valor de la jurisprudencia dice relación con los principios
jurídicos que, superando los textos o las lagunas normativas, puedan ir consagrando en cada
sentencia, o en un iter de sentencias.
VII. LA INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA COMO FUENTE DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
En conexión con la anterior fuente, la «interpretación administrativa» es una figura
surgida a principios del siglo XX, al hilo del «ingenio chilensis», que se ha enquistado en leyes y
práctica de los órganos administrativos. Hoy, casi no hay Proyecto de Ley que reforme el
marco regulatorio de los órganos de la Administración que no incorporen (o potencien) la
pseudo-potestad de interpretar administrativamente las leyes sectoriales; además, suele ser
utilizado este mecanismo, por la propia Administración, para mejorar su posición en diversos
procedimientos ya judiciales o de control (mediante la estratagema de intentar hacer
“vinculantes” tales auto-interpretaciones, tanto de frente al administrado o incluso ante los
propios tribunales)231.
i) Inicios. En este aspecto, fue la Contraloría General de la República el primer órgano en
ser dotado de esta «facultad interpretativa» de las leyes administrativas, además de la consultiva.
A partir de la década de los sesenta germinaron otros, como el caso del Director General del
Servicio de Impuestos Internos, el cual, por ejemplo, ostenta la facultad de “aplicación y
fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias”, de acuerdo al Código Tributario
(CT); e “Interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir
instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de impuestos” (según la Ley
Orgánica del Servicio de Impuestos Internos); facultad que también se extiende a los
Directores Regionales.
Y así sucesivamente fue otorgándose competencias de interpretación administrativa a
diferentes Jefes del Servicio, órganos con facultades de supervigilancia o, en general, órganos
con potestad de mando sobre inferiores jerárquicos en la escala funcionarial, contando en la
actualidad con multiplicidad de ejemplos.
ii) Naturaleza jurídica. En relación a estos actos – diferentes de los emanados por la CGR
y formalmente denominados como instrucciones, circulares, oficios, etc.- se han definido
como expresiones de la jerarquía administrativa, es decir, como una prescripción que el jefe del
servicio da a los funcionarios sujetos a su autoridad en lo que concierne a la administración y
aplicación de leyes y reglamentos; siendo por tanto una manifestación de la potestad jerárquica
y no de la potestad reglamentaria. Por ello, tales actos pueden considerarse como res interna,

230 SILVA CIMMA 2009, 273

231 Véase la obra La interpretación administrativa en el Derecho Chileno, de GUZMÁN BRITO, 2014.

99
vale decir, son actos internos de la Administración; no tienen fuerza obligatoria bilateral como
norma jurídica y, en consecuencia, no afectan directamente las situaciones jurídicas de los
administrados232.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta especie de actos, no existe unanimidad en la
doctrina en relación a su caracterización como verdaderos actos administrativos, ni en cuanto a
su potencia normativa.233 No obstante, entre otros, los Dictámenes Nº17.367 y 297, ambos de
2009, califican a las circulares y a los oficios como actos administrativos.
De hecho, desde la consideración de que las órdenes internas no dejan de ser decisiones
formales que emiten los órganos de la Administración del Estado en las cuales pueden
contener declaraciones de voluntad, juicio, constancia o conocimiento, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública, en concreto, de la potestad jerárquica, es que parece apropiado
concluir que las órdenes internas son verdaderos actos administrativos, y en cuanto a tales,
quedan sujetos, en la medida de lo posible, a las disposiciones de la Ley Nº19.880234. Ello es
consistente con la circunstancia fáctica de que aun los actos internos tienen consecuencias
jurídicas, a lo menos indirectas, para los administrados235, ya que, precisamente, existiendo tales
consecuencias, debe velarse por que existan a disposición de los ciudadanos medios cautelares
de sus intereses, entre los cuales destaca el procedimiento administrativo236.
iii) Relación con las fuentes de rango superior. Tras las anteriores afirmaciones, nos
preguntamos si – caso aparte del de la CGR- a la luz de sus facultades interpretativas de dichos
órganos, puede llegar a complementar el derecho vigente y cuál es su afectación/obligatoriedad
sobre los diversos sujetos con los que se relaciona la Administración, así como con qué
recursos cuentan los afectados – tanto internos como externos al órgano con dicha capacidad
interpretativa- para combatir esta potestad atribuida ex lege237.
En cuanto a la primera cuestión, es innegable que, la interpretación administrativa que
pueda dársele a un precepto legal o reglamentario, vendrá a afectar directa o indirectamente
sobre los particulares – directa y totalmente sobre los funcionarios sujetos a la potestad de
mando del Jefe del Servicio-. Ante la posibilidad de aparecer un «precepto oscuro», sin
perjuicio de una previa interpretación jurisprudencial que haya quedado más o menos
consolidada, el órgano con capacidad interpretativa, podrá hacer uso de su facultad al efecto de
cubrir la falta de claridad o precisión de un precepto determinado.
Como veremos más adelante, no obstante, esta capacidad interpretativa no es absoluta, y
está sometida a los controles administrativos resultantes de las leyes.
VIII. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Especial interés revisten los principios jurídicos como fuente del Derecho
Administrativo chileno; pues la carencia regulatoria de la materia, dejada de la mano del
legislador, viene a suplirse mediante la actividad integradora de esta fuente, tal como postulo en
el presente trabajo.
232 Vid. por ejemplo, BAENA DE ALCÁZAR 1965, 111-112; BOLOÑA KELLY 2005, 109-110; CALDERA DELGADO 2001, 245;
CASSAGNE 2002, 61-62.
233 Así, en nuestro Derecho se ha señalado que dichas normas no son jurídicas. Vid. por ejemplo, PRECHT PIZARRO 1989, p.

467.
234 Vid. Dictamen CGR Nº36.737 de 2008, el cual hace aplicable la Ley Nº19.880 a una Circular, concretamente, lo relativo a la

potestad invalidatoria contenida en su artículo 53.

235 Vid. PRECHT PIZARRO 1989, nota al pie Nº20, 470-471.
236 Véase, para un caso en materia de aguas, VERGARA 2013, 733-741.
237 Cuestiones estas dos últimas que se verán en el §13.

100
 1. Los principios jurídicos administrativos. El Derecho Administrativo no está formado
únicamente por normas positivas, sino también por principios jurídicos que, como se acaba de
indicar, tienen una relevada importancia debido a la falta de sistematicidad y gran variedad de
normas administrativas, de distinta jerarquía y con contenido diverso, que regulan esta realidad
jurídica.
Detrás de estos principios jurídicos están, por cierto, los valores materiales y morales de
las sociedades contemporáneas; en los cuales se sustenta no sólo el Derecho Administrativo
sino otras ramas del Derecho. Pero en cada rama adquieren una identidad o fisonomía propia,
pues tienen que ver con una tecnicidad particular de las instituciones de cada especialidad del
Derecho238. Cuando hablamos de los principios de eficacia y eficiencia a que debe sujetarse la
actividad de la Administración, nos estamos refiriendo a unos concretos y específicos
principios, que pudieran tener su paralelo en el Derecho Civil o Comercial (por el valor que
implican); pero que en el Derecho Administrativo tienen que ver con la forma y efectividad de
unas típicas actuaciones administrativas que, en su contraste con el dato objetivo que es la ley
(la tipicidad de las potestades administrativas) y el dato subjetivo, los derechos públicos
subjetivos (lo que esperan y entienden los ciudadanos por una buena administración),
encuentran su verificación práctica.
Pareciera que en el ámbito del Derecho Administrativo chileno es donde mejor se
justifica la aplicación de los principios jurídicos, por las características del ordenamiento
administrativo, carente de una sistemática codificadora, lo cual tiene su origen en la forma en la
que se fue construyendo esta especialidad del Derecho, que es obra de la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés239, la cual se fue construyendo a través, precisamente, del
enunciado de ciertos principios jurídicos que se convirtieron en la piedra angular del
ordenamiento del Derecho Administrativo contemporáneo: el principio de legalidad, el
principio de control judicial, y el respeto de los derechos subjetivos de los particulares. Son
estos principios jurídicos aquéllos en los cuales se sustenta el Derecho Administrativo positivo
de hoy.
A esta característica se suman otras, relacionadas con la realidad actual:
a) La abundancia en la producción normativa administrativa: de leyes administrativas, así
como de otros cuerpos normativos derivados de la potestad reglamentaria.
b) Las normas administrativas suelen ser circunstanciales y orientadas muchas de las
veces a regular políticas o directrices de gobierno y pocas dedicadas a desarrollar y agotar las
instituciones jurídicas que regulan.
c) Las potestades administrativas son en buena parte construidas como potestades
discrecionales, aun cuando la ley marque los límites o ciertos requisitos para su ejercicio, la
forma en que están formuladas las normas administrativas -la mayoría de las veces demasiado
amplias o incompletas- posibilitan este margen de discrecionalidad o libertad en la toma de
decisión.
Ahora, estos principios son aplicados únicamente por el juez, o pueden ser utilizados por
los funcionarios públicos en la práctica administrativa, frente a la laguna o inexistencia de una
norma. La respuesta no es tan sencilla, pues ha sido entendido por mucho tiempo que “en el
Derecho Administrativo sólo está permitido hacer lo que la ley establece”, por lo que no

238 Para ver una visión constitucionalista, vide SOTO KLOSS, 1996, 11-19.
239 GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, 90.

101
podría el funcionario dictar un acto administrativo amparado en un principio jurídico, pues
tendrá que hacerlo amparado en una norma, en un título que lo habilite para tal. Por ejemplo,
no podrá el funcionario público amparado en el principio de equidad, conceder un derecho a
quien, a su juicio, es quien más se lo merece amparado en criterios morales o subjetivos; pues
se convertiría en un administrador de justicia y produciría el quiebre de la división de poderes,
criterio angular del Estado de Derecho240.Los principios jurídicos que inspiran el
ordenamiento jurídico, con su carácter integrador del ordenamiento, son fruto y desarrollo de
la vida jurídica; “no proceden por deducción de primeras verdades morales, sino que son
principios técnicos, que articulan sobre todo el mecanismo básico del Derecho, que son las
instituciones; y su desarrollo y perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través
del manejo de problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y de la
doctrina, actuando en recíproca interrelación”241.
Inclusive, como apunta algún autor, todo ordenamiento jurídico – esto es, a nivel de
cada país- tiene sus propios principios generales; puede que partan de los mismos valores y
fines, pero hay elementos como los antecedentes históricos, circunstancias de forma o técnica
jurídica, etc., y sobre todo teniendo en cuenta la percepción del Derecho Administrativo de
cada país; pudiéndose detectar principios comunes subiendo el nivel de abstracción242.
Las normas administrativas, en cuanto regulan el poder público, ofrecen una seguridad y
certeza que es incuestionable, y siempre la aplicación de un principio lleva un grado de
discrecionalidad que no es propio de la práctica administrativa.
Enseguida, la Administración podrá aplicar un principio, pero como consecuencia de la
aplicación de una norma en la cual este principio se refleja; podrá argumentar un reglamento en
aplicación de un principio que se encuentra reflejado en la norma que ejecuta o desarrolla, o no
podrá modificar su conducta habitual sin avisar a los posibles particulares afectados por
respeto al principio de confianza legítima; pero no podrá utilizar un principio jurídico como el
único fundamento de una determinada decisión administrativa, simplemente, por respeto a la
legalidad, jerarquía normativa y seguridad necesaria de la actuación administrativa.
La conciencia cada vez mayor de la relevancia de los principios es notoria en las más
maduras reflexiones actuales de la doctrina administrativista243.
2. Los principios jurídicos como resultado de una interpretación rigurosa de las fuentes.
a. El método jurídico. Para una mejor comprensión del papel de los principios en el
fenómeno jurídico, y en especial en las disciplinas especializadas (como es el caso del Derecho
Administrativo), no podemos olvidar los temas fundamentales de la Teoría del Derecho, meta-
disciplina que contiene el instrumental metodológico de todo jurista, entre cuyas herramientas
más elementales se sitúa la teoría de la interpretación244.
En las respuestas que jueces y abogados (esto es, los prácticos del mundo jurídico) dan a
los casos difíciles, suelen apoyarse en los análisis que ofrecemos los juristas (esto es, aquellos
aportes de teorías jurídicas o doctrinas, en libros y publicaciones científicas). Pues todo jurista

240 En este campo, tal como se indicó en la causa Muñoz-Permuth, la Administración “(…) carece en Derecho de una autotutela
declarativa, atendiendo que la tutela del ordenamiento jurídico corresponde al Juez y no a la Administración” (Considerando
9). En VV.AA., Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (1992).
241 GARCÍA DE ENTERRÍA 2004, 91.
242 Vide REBOLLO PUIG, en Los principios jurídicos del Derecho Administrativo 2010, 4.
243 Vid. el espléndido trabajo de madurez de CASSAGNE 2009, passim.
244 Ver VERGARA 2007d y 2007e.

102
ha de ofrecer teorías o modelos teóricos de solución de problemas jurídicos difíciles, y para
ello: sistematiza las fuentes, describe instituciones, disecciona principios generales de derecho.
La disciplina que indaga y ofrece un método dirigido a guiar la construcción de las
teorías jurídicas es una meta-disciplina: la Teoría del Derecho, que es aquél lugar desde el cual
el jurista escruta y recibe (previo tamiz, con su instrumental metodológico) los aportes de otras
ciencias fronterizas al Derecho. Pero, la Teoría del Derecho no debe confundirse con estas
otras disciplinas; ni con la Filosofía del Derecho (cuyo fin es el estudio de los valores) ni con
las dogmáticas particulares (esto es, cada una de las disciplinas especializadas del Derecho: el
Derecho Administrativo, el Derecho Civil, etc.), sin perjuicio de sus indudables conexiones.
En este sitio no deseo plantearme de un modo detallado y polémico respecto de la línea
demarcadora entre las distintas disciplinas preocupadas de «lo jurídico», ni de la naturaleza y
alcance de tal materia tan disputada. Sólo deseo destacar los temas fundamentales de la Teoría
del Derecho y entre ellos, ciertos cánones básicos que han de guiar toda interpretación
rigurosa. Mientras que en la arena de la Filosofía del Derecho se disputa la batalla entre
iusnaturalismo y positivismo; en la arena del Método la tarea consiste en formular y reformular
una y otra vez las teorizaciones que describo más adelante. Sin perjuicio de que la Teoría del
Derecho es un prisma de gran precisión para observar aquella batalla de valores y después,
depurando toda la información allí obtenida, construir sus modelos teóricos.
Los modelos teóricos que todo jurista ha de ofrecer no pueden quedar entregados sólo a
su fuero «interno», que lo lleve a aferrarse exageradamente a alguno de los siguientes dos polos
de atracción: i) los dictados de su propia conciencia ética o política (especulación exagerada,
militancia personal), o ii) la literalidad desnuda y aislada de un solo texto normativo (ceguera
interpretativa, desconexión con la realidad, puesto que el Derecho es dinámico, y los valores
inmanentes al sistema jurídico).
Los juristas debemos tener conciencia de la existencia de los filtros que la cultura jurídica
ha puesto a nuestro servicio: un método y una hermenéutica rigurosa245.
2. De la hermenéutica a los principios jurídicos. Sólo después de un análisis de los datos que
ofrecen las fuentes (de una armoniosa argamasa de: normas, hechos, una interpretación
racional, y re-sistematización de los criterios jurisprudenciales), los juristas pueden ofrecer lo
más propio de su tarea: los «principios generales del derecho».
Pero estos principios jurídicos son el resultado de la comprensión de un jurista que ha
recorrido con oficio (ciencia y arte) aquellos lugares en que según su método hacen al Derecho:
la realidad ineludible de los hechos, las normas que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de
realizar una interpretación rigurosa. Sólo así los juristas pueden ofrecer en sus doctrinas unos
principios jurídicos, los cuales no han salido «de la nada», ni sólo de los textos, ni sólo de sus
íntimas convicciones: son el resultado de un método depurado que posibilita, a través de ellos,
la paz social, y que sirven como auténticas reglas jurídicas, que conforman el espíritu del
ordenamiento jurídico, y en particular de la disciplina, dotándola de un sentido más global.
Una vez formulado un principio jurídico, ya todo parece simple, pues todos nos
quedamos con él como con un patrimonio colectivo. Pero el jurista que utilizó su ciencia para
ofrecer un «principio» sólo pudo hacerlo después de recorrer un camino como el expuesto; un

245En VERGARA 2007d y 2007e describimos los senderos trazados por Emilio BETTI (1890-1968), quien sitúa la hermenéutica
en medio del método jurídico, y por Karl LARENZ (1903-1993), quien ofrece un magnífico esquema de los temas que hacen al
método jurídico.

103
tropiezo en el método y ya desaparece ese producto cultural maravilloso para una sociedad:
principios jurídicos en los que se basa la paz, la justicia, la seguridad, la certeza, en fin, su vida
misma.
Entonces, como el hombre no ha sido creado como una máquina sin conciencia, nada
puede impedir la inevitable, ineludible y refrescante incorporación de los principios jurídicos y
de los valores que como argamasa los juristas debemos agregar al desnudo texto legal, mero
proyecto de justicia, seguridad y certeza jurídicas, dado que éste nunca recogerá soluciones
integrales a los conflictos que se plantean.
En fin, en una sociedad que desea cubrir estándares mínimos de seguridad, certeza y
justicia, todo juez, ejerciendo su arte u oficio de «dar justicia», y todo abogado, en defensa de
esos valores, no sólo deben tener ante sí el caudal de normas y la realidad (la cruda «realidad
del proceso») sino también los modelos teóricos que le ofrezcan los juristas, como guía a su
tarea. De ahí que la ciencia jurídica, como cultura asequible, debe intentar estar a la altura de
ese desafío, y ofrecer resultados metodológicamente confiables.
3. El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión «principios»246. Cada vez más el
legislador -siguiendo por cierto tendencias foráneas, tales como la española- ha venido dando
plasmación positiva a ciertos «principios», olvidando que su papel es crear reglas y no principios.
En el ámbito administrativo, un ejemplo paradigmático de ello se encuentra en los arts. 4º a 16
de la Ley Nº19.880, de 2003, los cuales contemplan 12 «principios» a los que está sometido el
procedimiento administrativo247. Otro caso: en el frontispicio de la Ley Nº20.285, de 2008,
declara que “la presente ley regula el principio de transparencia...” (art. 1º); y, como si eso no
fuera poco, más adelante declara que “el derecho al acceso a la información (...) reconoce, entre
otros (sic), los siguientes principios (...)” (art. 11), capturando así una expresión que los juristas
han venido asignando a ese delicado papel de jueces y juristas de ir, precisamente, más allá de la
ley (rellenando lagunas), lo que no se condice con el papel del legislador de emitir reglas.
Este uso que el legislador efectúa de la expresión «principios» origina ambigüedad, pues
se confunde con los principios jurídicos, que son ofrecidos por la jurisprudencia y la doctrina,
y no por el ordenamiento positivo248. Y tal confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del
reconocimiento de la tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas.
Por otra parte, no debe olvidarse que los intentos de positivización de principios están
normalmente destinados al fracaso, particularmente cuando los mismos no han culminado su
proceso de maduración histórica249
Entonces, debemos distinguir:
i) Los «principios» que dice crear el legislador, que no son más que reglas/regulaciones, cuyo
contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y verificar si hay lagunas.
ii) Los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina, como superadores de las reglas,
incorporando a las lagunas valores jurídicos distintos y separados de las reglas. Tal distinción

246 Vid. VERGARA 2010d, en que explicamos esta crítica a propósito de la Ley Nº20.285, de 2008, sobre Transparencia.
247 Vid. críticamente a este respecto GONZÁLEZ PÉREZ 2003, 370-371.
248 Pues jueces y juristas son los “órganos” llamados a manifestar la conciencia social de su tiempo. Vid. BETTI 2009, 149. Es

más, cabe sostener que los principios plasmados en textos positivos (es decir, los denominados «principios explícitos» o
«principios con forma de norma jurídica», en terminología de LARENZ) son verdaderas reglas. Vid. PRIETO SANCHÍS 2008, 205.
249 BETTI 2009, 138.

104
tiene efectos desde la hermenéutica: mientras aquéllas (las reglas) se interpretan; éstos (los
principios) se ponderan250, tratándose en definitiva de mecanismos distintos.
En realidad, los denominados «principios» a que alude la ley son, más bien, auténticas
reglas. En tal caso, estaríamos ante una verdadera «captura» terminológica del legislador de una
expresión propia de la dogmática, que cabe advertir y no confundir.
Por ejemplo, si analizamos lo dispuesto en el art. 4º inciso 2º de la Ley Nº20.285, de
2008 (el cual define al «principio de transparencia» como el respeto y la cautela de la publicidad
de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de
sus fundamentos, y la facilitación del acceso de cualquier persona a esa información, exigencias
las cuales constituyen un deber de actuación de la Administración, según señala el mismo
precepto), tal disposición se asemeja estructuralmente más a una regla/norma, que a un
verdadero principio, desde que éstos se muestran opuestos a formulaciones específicas, que es
precisamente lo que realiza el art. 4º citado251.
Pero, además, la idea de que la transparencia se configura más bien como una regla que
como un principio, obedece a la función que el secreto (de información íntima o privada) juega
respecto de la propia transparencia: como excepción. En efecto, el recurso a las excepciones
constituye, en Teoría del Derecho, uno de los métodos utilizados para resolver los conflictos
normativos entre reglas, método el cual, por cierto, difiere del propio para los supuestos de
colisiones de principios252.

250 Vid. DWORKIN 1978, 26-27; ALEXY 2000, 296-297; ATIENZA y RUIZ 1996, 9.
251 Vid. BETTI 2009, 137; DWORKIN 1978, 26-27; MODERNE 2005, 29.
252 Vid. ALEXY 2000, 295-297.

105
§ 5. SUPLETORIEDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Introducción

Éste capítulo, viene a ser una conexión con el §4, relativo a las fuentes del Derecho
Administrativo. Por las dificultades propias de la disciplina, cabe realizar un análisis de su
estructura normativa, revisando uno de los auxilios metodológicos de la interpretación
sistemática: la aludida supletoriedad, su naturaleza y alcance; pero, al revisar su aplicación en la
legislación chilena, nos encontramos con una posición doctrinaria muy persistente, a la que
cabe combatir, que intenta colocar al Código Civil en el centro del sistema, llegando al extremo
de plantearlo como auxilio supletorio para casos de Derecho Administrativo; como si fuese
una fuente más de esta disciplina.
De ahí que revisamos críticamente tanto la expresión «derecho común», que ha
alimentado el mito jurídico de que hoy el Código Civil cumple el mismo papel que el arcaico
ius commune, problema conectado con el fenómeno de la supletoriedad normativa, y a ello
dedicamos los siguientes epígrafes.
I. DERRIBANDO UN MITO: EL CÓDIGO CIVIL COMO SUPUESTO CENTRO DEL
SISTEMA JURÍDICO. VISIÓN DE LA DOCTRINA.

Conforme lo que postulo a continuación, cabe revisar la expresión «derecho común», como
residuo histórico aún enquistado en normas vigentes, que ha alimentado el mito jurídico, de
consecuencias pleonásticas, de cumplir hoy el Código Civil (lex) y (de ahí) la disciplina científica
del Derecho Civil, de un modo anacrónico, el mismo papel que el arcaico ius commune, pues
como veremos no existe un «derecho común» general para todo el actual ordenamiento
nacional. En todo caso, esa función heurística no le correspondería al Código Civil.
1.Sustrato psicológico y communis opinio de civilistas.
a. El sustrato psicológico de la tesis que postula la supletoriedad general del Código Civil. En las líneas
posteriores de este capítulo, analizo y critico la tesis según la cual el Código Civil es supletorio
del resto del ordenamiento jurídico. Adelanto que el sustrato psicológico de tal tesis pareciera
descansar en una creencia errónea y anacrónica de ocupar hoy el Código Civil un rol de
derecho común. De ahí que quienes postulan, desde ámbitos civiles al Código Civil, como
supletorio del resto del ordenamiento, en verdad intentan traer a la actualidad un residuo
histórico: el ius commune medieval.
Hay autores que defienden la supletoriedad general del Derecho Civil ante la falta de
normas especiales, incluso ante otras leyes de carácter público arguyendo como premisa la
generalidad de aquélla disciplina: “(…) Es derecho privado general, de todos, pues sólo se tiene
en cuenta la condición de personalidad del sujeto, sin necesidad de ningún dato más253”.
La tesis del Código Civil como supletorio de todo el resto del ordenamiento no sólo
carece de sustento normativo sino, además, es teóricamente incoherente, pues sin ajuste alguno
resulta problemático vincular normas y disciplinas que no comparten ni bases ni principios
esenciales. Cabe rechazar la tesis que, basada en una interpretación errónea del artículo 4º del
Código Civil, postula la aplicación supletoria de dicho cuerpo legal (como «derecho común»
del resto del ordenamiento normativo chileno) a relaciones jurídicas no privadas, como resulta

253 Vide GETE-ALONSO Y CALDERA y otros 2003, 13-14.

106
ser el caso de las relaciones jurídico-administrativas. En otras palabras, el Código Civil no es
supletorio de la normativa de naturaleza no privada, como es el caso de la administrativa,
puesto que no existe base normativa en este artículo 4º para afirmar lo contrario. Además de la
lex, en el ius (esto es, en las disciplinas jurídicas de donde surgen principios e instituciones) la
distinción es nítida: el Derecho Civil es parte del derecho privado y el Derecho Administrativo
es parte del derecho público, y como demostraremos, eso opera como una barrera de entrada a
la mera supletoriedad normativa; sin perjuicio de la operación más delicada que pueden realizar
jueces y juristas por la vía de los principios jurídicos.
Es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto de normas de
naturaleza privada, con ciertos matices; pero es incoherente dicha aplicación supletoria de
forma automática a relaciones de Derecho Administrativo. El artículo 4º del CC es un caso de
falsa supletoriedad, pues, como se verá, ni su texto («preferirán») ni sentido permiten postular
que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas especiales.
Como defiendo, pongo en duda el intento de sustentar la tesis de ser el Código Civil un
orden «común», como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento, donde se
encuentran todos los rellenos de lagunas posibles. Es lo que analizamos en este apartado.
b. El intento de aplicar el Código y el Derecho Civil a la solución de casos no civiles, como los
administrativos. En general, los autores de Derecho Civil no sólo suelen considerar al Código
Civil como «común» de las demás disciplinas del derecho privado (como lo postulaban
ALESSANDRI et al. (2005), con razón), sino que además, con evidente exceso, postulan al CC
como común de todo el sistema jurídico254. Es el caso de CORRAL TALCIANI255 que postula la
aplicación de “los preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil)” para la regulación
de la responsabilidad del Estado/Administración de frente a los particulares, y señala que “en
lo no previsto [por las leyes administrativas], debe aplicarse el derecho común”.
El mismo autor, en otro trabajo256, intenta terciar en un debate de los autores de
Derecho Administrativo, relativo a la base normativa de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, en que algunos sustentan que se deriva de una norma constitucional y otros
que deriva de una norma administrativa257. CORRAL nos ofrece una tercera vía: señala, con
evidente exceso (sin percatarse ni analizar las evidentes diferencias institucionales, derivadas de
la naturaleza de la relación esencial258) que dicha responsabilidad administrativa es un tema
civil. Y, para justificar su tesis, dedica un párrafo titulado “¿Existe el derecho común? El rol del

254 Véase supra § 4, IV e infra en este párrafo, una relación de tales autores. Aquí utilizo los trabajos de CORRAL, pues es quién
lo ha dicho de manera más clara, honesta y directa. Pero, en general los autores de derecho civil utilizan como argumento de
texto el artículo 4° del Código Civil, ofreciendo para ello una forzada interpretación del mismo, para postular la supletoriedad
general de tal Código, para el relleno de toda laguna del resto del ordenamiento jurídico, ya no sólo respecto de problemas y
normas de naturaleza privada, sino también pública. No obstante, igualmente, hay autores más tradicionales, que allí cito, que
sólo postulan esta supletoriedad respecto del derecho privado.
255 CORRAL 2003a, 307. No obstante, es posible encontrar en este trabajo de Corral, y en el que cito en la siguiente nota,

documentados e interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre lo

cual no puedo abundar en este sitio.
256 CORRAL 2003b, 30-31.
257 Véase un esquema en VERGARA 2005b, 168-171, con bibliografía.
258 Si bien la institución de la responsabilidad puede compartir en las diferentes disciplinas que la regulan (derechos civil, penal,

administrativo) algunos aspectos de estructura muy básicos, cambia la responsabilidad de sustancia según los casos, en especial
por la naturaleza de la “relación jurídica”, que es la célula básica de cada orden normativo, y de cada institución de cada
disciplina. Vid. SAVIGNY (2005 [1840]), II, IV. Tema en el cual no podemos profundizar aquí.

107
Código Civil”259. Señala que cabe reflexionar sobre el “derecho común o supletorio”, haciendo así
sinónimas las expresiones.
c. Una propuesta de cambio normativo para consagrar al Código Civil como derecho común. En
realidad, esta es la opinión usual de los actuales autores de Derecho Civil. Por ejemplo, en un
análisis colectivo del artículo 4º CC se señala que dicha norma “refleja el principio de que la ley
especial prevalece por sobre la general”; y agregan que “se echa de menos la consagración de otro principio, a
saber: que el Código Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos
los asuntos para los que no haya legislación especial en contrario”260.
Señalan los autores que la referencia a los Códigos del Ejército y la Armada (entiéndase
el Código de Justicia Militar) no se sostiene, dado que “contiene regímenes jurídicos de
derecho público, como es adecuado para instituciones del Estado (…), de modo que la materia
de este código no puede considerarse especial con respecto a un código de derecho privado
como es el Código Civil”261. En otras palabras, los autores sostienen, con razón, que sólo
debería considerarse supletorio el Código Civil respecto de materias de derecho privado.
Señalan que en doctrina “no se discute que el Código Civil contiene derecho común supletorio”262.
Citan como legislación comparada el art. 4º N° 3 del Código Civil español (según la reforma de
1974), que establece la supletoriedad. Tema que por lo demás, en cuanto a su posible
expansión al Derecho Administrativo, es discutido en ese país y la jurisprudencia no lo
acepta263. Pero señalan que resulta importante “consignar en el artículo 4° el carácter
supletorio del Código Civil, siguiendo así el ejemplo del nuevo Título Preliminar del Código
español”, agregando que “la existencia de una norma sobre el tema zanjaría toda discusión
sobre las normas aplicables cuando en la legislación especial no se contiene un precepto de
remisión al Código Civil, similar al contenido en el artículo 2° del Código de Comercio”, y
terminan señalando, que: “La función integradora del derecho supletorio se explica en el caso del Código
Civil, por estar contenidos en él los principios informadores del derecho común”264.
Todo lo anterior, lleva a los autores a proponer el siguiente texto, de carácter generalista
y vago como reforma del artículo 4º: “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en el
silencio de otras leyes”. Esperamos que no sean oídos por los legisladores.
d.¿Communis opinio en la doctrina civilista? Estas proposiciones de reforma (y otras
contenidas en el libro), son objeto de comentarios de tres profesores de Derecho Civil (Hernán
CORRAL TALCIANI, Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA y Carlos PEÑA GONZÁLEZ), ninguno de los
cuales se refiere siquiera al tema abordado, sin objetar su desarrollo. Pareciera claro que para
ellos lo señalado por GUZMÁN BRITO y colaboradores es communis opinio.
En su más reciente trabajo sobre el tema, Guzmán Brito declara: “que siempre se ha
reconocido el carácter de Derecho común al contenido en el Código Civil”265. Es un trabajo
más antiguo el que da base a GUZMÁN BRITO para ofrecer estas ideas, pues ya en 1993

259 CORRAL 2003b, 30-31.

260 GUZMÁN y colaboradores 1999, 40.
261 GUZMÁN y colaboradores 1999, 40.
262 GUZMÁN y colaboradores 1999, 40.
263 Cabe revisar, por ejemplo: GONZÁLEZ NAVARRO 1993, I, 1223ss.; y, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 46.
264 GUZMÁN y colaboradores 1999, 41.
265 GUZMÁN 2007, 156.

108
planteaba que cabe considerar al Código Civil como centro del sistema jurídico 266; y lo hace a
propósito de su crítica al conocido trabajo de Natalino IRTI, lo que analizo más adelante.
Ofrezco, entonces, una revisión crítica de esta pretensión doctrinaria de ser el Código
Civil un «derecho común», general al resto del ordenamiento chileno (I); como perspectiva,
ofrezco una mirada de ejemplos de derecho histórico y comparado (II); y, como epílogo, la
comprobación de la inexistencia de un ius commune en el orden normativo chileno.
2. El Código Civil como «derecho común»
Reviso entonces la expresión «derecho común», utilizada en normas y obras de doctrina,
como sinónima de Código Civil267. Postulo que se trata de un enquiste o residuo histórico, hoy
anacrónico, cuya operatividad no puede ser confundida con el antiguo papel del ius commune
(aunque psicológicamente pareciera operar así en las mentes de muchos juristas, como
veremos), que tiende a profundizar el fenómeno de la supletoriedad de las normas civiles a
lagunas de ordenamientos no civiles, derivándose verdaderos enclaves institucionales del
Derecho Civil en las demás disciplinas jurídicas, lo que no sólo quebranta la necesaria
autonomía de éstas, sino que origina incoherencias en la resolución de los casos difíciles.

a. El Código Civil, ¿en el centro del sistema jurídico? A los efectos del análisis de la
supletoriedad, en estos autores chilenos citados se trasluce esa communis opinio sobre la
naturaleza central, común del CC, de frente a todo el resto de las normas y disciplinas del
Derecho, que parecieran no existir como tales, sino como parte de aquél gran bastión
normativo y disciplinario denominado «Código Civil».
Ésta es una idea que subyace en toda la enseñanza del Derecho Civil más tradicional,
enseñanza que siempre está unida de un modo indisoluble al Código Civil, en una ligazón entre
lex y ius, en que pareciera postularse por los cultores de esa rama del saber que es casi lo mismo
el Código Civil (lex centro del sistema normativo) y la disciplina Derecho Civil (ius centro del
cosmos disciplinario).
Así, como muestra, es posible leer en un manual contemporáneo de Derecho Civil las
siguientes declaraciones de omnipresencia de tal disciplina:
“El derecho civil es un derecho general porque da su base dogmática a todo el derecho que no sea
estrictamente político. / Esto es aún más patente entre nosotros, ya que el Código Civil contiene un Título
Preliminar cuyas normativas trascienden con mucho la normativa civil y aun la privada, para aplicarse, como lo
dice Andrés Bello, a la legislación toda. / (…) Por ser un derecho común y general, el derecho civil constituye la
parte fundamental y más importante de los estudios jurídicos”268.
No obstante, ha habido análisis críticos de este planteamiento del Código Civil como
polisistema269.

266 GUZMÁN 1993.

267 Véase, el caso de las siguientes normas de derecho público que siguen utilizando esta arcaica expresión y, de paso,
alimentando el mito: arts. 129 del Código de Aguas; 167 del Código de Minería; 3º inciso final Ley N°18.097, de 1982,
Orgánica Constitucional de concesiones mineras; 33 inciso 1º Ley N°18.695, de 1986, Orgánica Constitucional de
municipalidades. Aún cuando el fenómeno tiende a cambiar, y ahora se han incorporado las expresiones “normas de derecho
privado” y “normas de derecho público”, como contrapuestas y distintas: es el caso del art. 1° inciso 1° de la Ley Nº19.886, de
2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
268 DUCCI 2002, 15.
269 Vid. BARROS 1991, 19, que reconoce que “el desarrollo de la legislación se ha producido fuera del Código Civil, por vía de

una legislación frondosa, que regula el funcionamiento de los mercados, y el desarrollo de las más diversas actividades”.

109
 b. Fin del Código Civil como un polisistema. Postular que el Código Civil ya no es el centro del
sistema normativo significa negar su carácter de polisistema (según la luminosa constatación de
IRTI que analizamos en seguida), y a la vez reconocer todo el inmenso cosmos de
microsistemas, de normas especiales con lógicas propias y autónomas entre sí (sin perjuicio de
que algunas sean derecho común de frente a otras) dentro del sistema jurídico.
Posición que es razonable, pues no es posible postular que todo el resto de las normas y
disciplinas giran, respectivamente, en rededor del Código y del Derecho Civil: ello es
claramente pleonástico, pues habría que pensar que sólo existe el Derecho Civil, el que no sólo
sería la espina dorsal del sistema jurídico, sino que lo sería todo, pues el resto de las disciplinas
es Derecho Civil singular o especial, respecto al general/común Derecho civil.
i) IRTI y la salida del centro del Código Civil. Cabe mencionar el trabajo de Natalino IRTI, L’età
della decodificazione270, quien comprueba que el Código Civil italiano habría perdido su carácter
central en virtud de un proceso de descodificación operado por la legislación especial, la que
conforma una pluralidad de microsistemas, inspirados en sus propios principios, poseedor cada
microsistema de su propia lógica; y que ahora el Código Civil no es más que uno de ellos,
perdiendo su estatuto de derecho común y general, papel que ahora ocupa la Constitución271.
El trabajo de Irti está dirigido a analizar el fenómeno normativo: la relación entre el
Código Civil y las normas especiales, concluyendo que si el Código Civil ya no está en el centro
del sistema, cabe situarlo «al lado» de las normas especiales; y ambos (Código Civil y normas
especiales) en el marco constitucional272.
En otras palabras, el Código Civil es una norma especial más, como todas las demás. Es
una descripción fenomenológica y de racionalidad sistemática la que ofrece IRTI, dado que es
evidente que las leyes especiales (todas las normas diferentes al Código Civil, ya públicas, ya
privadas) pasaron a ser desde un fenómeno secundario y marginal a un fenómeno central de
nuestro tiempo, de donde se deriva la pérdida de centralidad del Código Civil y la conexa teoría
de los microsistemas.
Aclara IRTI que la hipótesis de la descodificación no toma partido entre los «valores»; no
está dirigida a obtener preferencias por uno u otro contenido legislativo, sino que se ciñe a
describir un fenómeno de nuestro tiempo y a sugerir las técnicas de estudio más apropiadas273.
Esto es, reafirma el carácter metodológico de su análisis.
ii) La crítica de los autores chilenos a las conclusiones de IRTI. Detrás de la crítica de los autores
chilenos a la tesis de IRTI pareciera estar ese sentimiento de que el Código Civil es el actual
«derecho común».
1º Según GUZMÁN BRITO, “es evidente que el esquema explicativo de IRTI resulta abundantemente
exagerado”274, y ofrece un esquema distinto de comprensión, lo que lo lleva a mirar la realidad
de otro modo, proponiendo un nuevo sistema clasificatorio (distingue tres parejas de nociones:
derecho general/especial; derecho regular/singular y derecho antiguo/nuevo). Señala GUZMÁN
que la verdadera descodificación se produce no por obra de las leyes de derecho especial sino

Igualmente GONZÁLEZ VERGARA 1998, 893, quien afirma que “los códigos han perdido su carácter de fuente central y
dominante dentro de la materia respectiva debiendo cumplir una función residual”.
270 Cfr. IRTI 1979.
271 Cfr. IRTI 1979, 45. Constata igualmente el fenómeno: CLAVERO 1991, 108.
272Como lo reitera el autor veinte años después de su primer trabajo: IRTI 1999, 4 .
273 IRTI 1999, 9.
274 GUZMÁN 1993, 44.

110
por las leyes de derecho singular, pues estas últimas regulan “lo desconocido” [sic] por “el
Código» [Civil]; son leyes externas al Código Civil. Agrega que sólo en el caso de las leyes de
derecho singular hay una ruptura de la lógica “de la generalidad del sistema” (se entiende: el
Código Civil)275.
Distingue luego tres clases de descodificación: la sólo formal, la puramente material y la
material y formal a la vez276, y señala que el fenómeno más recurrente es el de la
descodificación formal y material a la vez o sólo formal; y que la material es rara277. Incluso
señala entre los casos de “descodificación sólo formal” el del Código de Minería y el del
Código de Aguas, “en cuanto contienen Derecho civil especial de minas y aguas” 278. Al
respecto, siguiendo la lógica del autor, es correcto su planteamiento sólo en cuanto a la
inscripción y transferencia de derechos mineros y de aguas, y contratación de los mismos,
temas éstos que cabe considerar sustantivamente de Derecho Civil, pero regulados por la lex
minera o de aguas; pero no globalmente, como de modo expansivo y enorme parece
entenderlo el autor. Esto mismo repite en un trabajo posterior, en el que considera, con
evidente exceso que el Derecho de minería íntegro es Derecho civil279, lo que por nuestra parte
hemos criticado280.
En cuanto a la descodificación formal y material, cree que el caso más sobresaliente es el
Código del Trabajo; en lo que es algo contradictorio nuestro autor, pues reconoce que las leyes
laborales codificadas conforman un microsistema de derecho singular, pero insiste en que no
hay que considerarlo algo “distinto” del Derecho Civil, pues el Derecho del trabajo sería
“técnicamente, un Derecho Civil singular”281, y que forma parte del Derecho Civil282.
Da como ejemplo de la descodificación material la Ley N° 16.640 de 1967 sobre
Reforma Agraria, que califica como un “golpe a la propiedad civil”283. Señala que hasta el año
1973 existió una proliferación de derechos singulares, pero que esa evolución se detuvo, y ha
comenzado su declinar, pues, a su juicio, a la fecha de su trabajo (1993) se observa “una vuelta
a los cánones del derecho tradicional”, y cree observar en los ejemplos seleccionados por él
una “involución” de la descodificación. Dentro de los ejemplos, sin fundar, señala: “(…) y se
dictó un nuevo Código de Minería (1983)”. A su juicio en el período que va desde 1973 a 1989
“el proceso de singularización del derecho y de descodificación material, por lo tanto, se vio detenido y hasta
deprimido”284.
Todo lo anterior hace pensar a GUZMÁN BRITO que el Código Civil - al que considera
“obra de arte preciosa”, como lo dice con algún exceso285- se encuentra “liberado (…) de la

275 GUZMÁN 1993, 47.

276 Según GUZMÁN 1993, 49: i) la descodificación formal es la creación de derecho especial o nuevo a través de leyes
extravagantes o novelas; ii) la descodificación a la vez material y formal, es la que establece derecho singular mediante leyes
extravagantes; y, iii) la descodificación sólo material es aquella que establece derecho singular a través de leyes modificatorias
del código.
277 GUZMÁN 1993, 49.
278 GUZMÁN 1993, 52.
279 GUZMÁN 2001, 274.
280 Véase nuestra crítica en VERGARA 2004.
281 GUZMÁN 1993, 54.
282 GUZMÁN 1993, 55. Ello no es adecuado, dada la evidente autonomía de normas y disciplina laboral, y contradice el art. 1°

del Código del Trabajo.

283 GUZMÁN 1993, 55.
284 GUZMÁN 1993, 58.
285 GUZMÁN 1993, 62.

111
erosión proveniente del proceso de ‘descodificación material’”286, pero que aún se enfrenta a
esa fecha al proceso de descodificación formal por las leyes especiales, lo que a nuestro autor
no le preocupa, pues no le quita su lugar central en el sistema, dado que a su juicio, con este
fenómeno “se amplía el círculo del derecho civil y se enriquece”287.
Su conclusión final, no es sino la siguiente: el Código Civil “sigue siendo el centro del
conjunto”288, como si de una teoría universal se tratase.
Es obvio este optimismo, pues con la interpretación de nuestro autor las ramas
autónomas aún mantienen un cordón umbilical con el Derecho Civil, al considerarlas
“Derecho Civil singular”, como sería el caso del Derecho del Trabajo, y del Derecho de
Minería íntegro. Ello pareciera ser una deformación de la realidad.
En este alegato contra IRTI hay algo de política legislativa: nuestro autor no desea que se
re-codifique el Código Civil; lo “desaconseja”289. Esta idea le lleva a dudar de la capacidad
legislativa actual (de 1993). Exagera nuestro autor la indudable calidad de la obra codificadora
del Derecho Civil del siglo XIX (cuyo mayor conocedor y divulgador es el mismo GUZMÁN
BRITO), lo cual lo lleva a señalar juicios como éste: temor a que las nuevas leyes no estén “en el
mismo elevado nivel técnico-dogmático de las instituciones tradicionales”290. Señala que una
“nueva codificación sería inmadura, improvisada y técnicamente inferior a la que tenemos”, y
“se apartaría del ideal técnico de la codificación (…), y del cual el Código vigente llegó a
tornarse en el más logrado monumento del siglo XIX en el mundo”291.
En un trabajo posterior, GUZMÁN BRITO reconoce hidalgamente y reitera la idea de que
siempre se ha reconocido al Código Civil como Derecho común/supletorio292.
2º Las celebraciones de los aniversarios del Código Civil francés y chileno, en 2004 y
2005, han originado un renovado culto por estos textos normativos. Existe incluso una
destacable postura romántica, algo extravagante, que considera que “el lugar del Código Civil
no sería muy lejano al de la bandera o del himno nacional”293; de ahí que es natural que quien
se pone en tal extremo no comparta la hipótesis de descodificación (de Irti), dado que a su
juicio el Código Civil chileno “aspira a ser el derecho común de todos los individuos, sin importar las
actividades que realicen”, y que serían “pocos los microsistemas que han logrado una estructura
autónoma e independiente del Código Civil”, y respecto de éstos “el Código Civil tiene
aplicación supletoria”294.
CORRAL TALCIANI niega igualmente la constatación de descodificación planteada por
295
IRTI . A su juicio “la inmensa mayoría de las leyes dictadas para complementar la regulación
del Código Civil son leyes especiales en el sentido propio del término, es decir, mantienen
como derecho común y supletorio la normativa del Código Civil”, planteando incluso que
respecto del Derecho laboral y del Derecho de los consumidores, las reglas del Código Civil

286 GUZMÁN 1993, 59.

287 GUZMÁN 1993, 59.
288 GUZMÁN 1993, 55.
289 GUZMÁN 1993, 61.
290 GUZMÁN 1993, 60.
291 GUZMÁN 1993, 61.
292 GUZMÁN 2007, 156. Sin perjuicio de que, correctamente, reconoce que eso se sostiene aún cuando no existe base para tal

afirmación en el art. 4° del Código Civil.

293 TAPIA 2005, 49.
294 TAPIA 2005, 351-352.
295 CORRAL 2005, 136.

112
“son (…) supletorias”296. En fin, según este autor, el Código Civil “[no] ha dejado de
desempeñar el papel de centro nuclear y común del derecho privado, e incluso a veces del
derecho público (cuando se trata de instituciones derivadas del derecho privado como la
nulidad y la responsabilidad)”, concluyendo que “las leyes especiales que se han dictado en
abundancia siguen suponiendo que las reglas generales y supletorias se encuentran en el
Código Civil”297.
iii) En contraposición, el único autor de Derecho civil que parece estar de acuerdo con
las teorías de IRTI es FIGUEROA, quien afirma sin ambages que “ha existido una verdadera
fragmentación del Derecho civil”, de lo cual se habría derivado una dispersión; por lo que
plantea una recodificación298.
3. Ejemplos históricos y de Derecho comparado de Derecho común.
Antiguamente, era el Derecho romano el que desempeñaba el rol de heterointegración,
supliendo o llenando los vacíos normativos de aquellos lugares que carecían de desarrollo
normativo. Luego, en la Edad Media lo fue el Derecho Común; técnica que aún es observable
en el derecho comparado, pudiendo ofrecer el ejemplo del Derecho español. Veremos estos
dos casos, en que la supletoriedad opera de manera normal y coherente: como un derecho
general/común de amplitud.
Como éste es el papel que actualmente se postula para el Código Civil/Derecho civil con
respecto a otras normas y materias/disciplinas, con una mirada histórica y comparada de reales
sistemas de normas comunes, tendremos una perspectiva más nítida para observar la
(in)coherencia del planteamiento que criticamos.
a. El caso medieval del Derecho común/Derecho propio. Es el mismo GUZMÁN BRITO quien
ofrece un estudio, de naturaleza histórico-jurídica, sobre la contraposición Derecho
común/Derecho propio en el Medioevo299. Señala que en el lenguaje de los juristas romanos la
expresión «Derecho común» aludía a la regulación jurídica de general aplicación, frente a una
de aplicación especial para casos o clases de personas determinadas300. Luego, en la Edad
Media, el Derecho romano fue el considerado como el Derecho común de frente a los
derechos locales “generalmente insuficientes, incompletos y lagunosos, debido a lo cual un
recurso al romano aparecía como una necesidad”301. A partir del siglo XIV se generalizó la
denominación de Derecho común para el romano, y quedaron establecidas sus relaciones con
los derechos propios, particulares, especiales o municipales. Con posterioridad, durante la
codificación perdía sentido esta distinción entre Derecho común/propio, pues las naciones
dictaron sus propios códigos; no obstante, en los hechos mantuvo su vigencia esta dicotomía,
pero se transformó técnicamente (dado que ahora toda la codificación provenía de una misma
fuente legisladora) en la diferenciación de un derecho general y uno especial; y de ahí la idea
lógico-técnica de que la especie prima sobre el género302.

296 CORRAL 2007, 647-648. Su afirmación respecto a la materia laboral se contrapone al artículo 1º inciso 1º del Código del
Trabajo, transcrito más arriba. Igualmente, cabe dudar de la constatación a la luz del artículo 2 bis de la Ley Nº 19.496, de
1997, que establece normas sobre protección a los derechos de los consumidores, orden normativo con vocación autónoma
respecto del Código Civil.
297 CORRAL 2007, 651.
298 FIGUEROA 2005, 104.
299 GUZMÁN 1989, XI-XXXVIII.
300 GUZMÁN 1989, XI.
301 GUZMÁN 1989, XX.
302 GUZMÁN 1989, XXXVI.

113
 Afirma GUZMÁN que a partir de lo anterior “el derecho de los códigos civiles pasó a ser
mirado como general frente al de otros códigos, que revistieron la calidad de especiales”,
agregando que tal planteamiento se reflejó en el artículo 4° de nuestro Código Civil. Concluye
así el autor señalando que “la dicotomía derecho general-derecho especial, dentro del concepto de derecho civil,
pues, vino a sustituir a la de común-propio, que rebasa aquél concepto”303.
En efecto, en la Edad Media rige el ius commune como «derecho general», el cual coexistía
en un incierto equilibrio con los derechos propios, pues el primero completaba al segundo,
colmando sus lagunas; era un derecho subsidiario304.
Si se analiza el «Derecho común» como técnica de integración normativa305, tal
concepción permite que el ordenamiento/derecho común constituya la espina dorsal del
sistema jurídico de la Edad Media306, y que es la expresión de un hecho histórico que cubre
toda la época que va desde los primeros albores del renacimiento jurídico y que finaliza junto
con la entrada en vigor de la codificación moderna307. Un agudo observador señala que
«Derecho común» es un concepto dogmático, aparentemente de puro orden lógico, pero
riquísimo en cuanto a su historia; así, si se examina desde una perspectiva dogmática, designa,
en el sistema, un complejo determinado de normas, y el calificativo de «común» presupone la
existencia de otra categoría de normas, las cuales se contraponen, en el mismo sistema, a la
primera, por diversos caracteres de naturaleza intrínseca o extrínseca, y que eran diversamente
calificadas («Derecho singular», o «especial», o «excepcional», o «local», etc.). Concluye tal
observador que si se pensara que con la expresión «Derecho común» se quisiese aludir a todas
las normas del sistema, la calificación de «común» sería evidentemente pleonástica308.
La supletoriedad está entonces conectada históricamente con la integración de dos
ordenamientos jurídicos; y para su operatividad son necesarios dos requisitos: i) que no exista
una relación de jerarquía entre ambos ordenamientos, y ii) que uno de ellos tenga aplicación
sectorial o territorial (no personal), y se enfrente a otro general.
Estos requisitos se dan en la Baja Edad Media: los derechos locales o municipales o
estatutarios de frente al Derecho común. Así: se aplican de manera preferente los estatutos
municipales, y de manera «subsidiaria» o supletoria, el Derecho común309, con el objetivo de
integrar la normativa, rellenando lagunas de los derechos locales310.
Por ejemplo, como apuntó SAVIGNY, en Alemania hubo un derecho territorial, que, en
ocasiones, comprendía la totalidad del país y otras veces una sola provincia. La importancia y
extensión del mentado derecho, variaba según los Estados. En paralelo a éste, se presenta el

303 GUZMÁN 1989, XXXVII. En otras palabras, el autor reconoce que en este artículo 4° del Código Civil no está recogido el
concepto de supletoriedad (para llenar lagunas), ínsito en la dicotomía Derecho común/propio; sino que dicho artículo 4° sólo
recoge la idea técnica de ley general/especial, en que prima esta última, la especie, de frente al género (y no es claro que por esa
vía puedan colmarse lagunas, pues la ley especial puede colmarse a sí misma, dada su autonomía). Entonces, la historia del
artículo 4° del Código Civil no es la de la supletoriedad, unida al Derecho común. Es concordante con su análisis posterior en
GUZMÁN 2007, 156.
304 ESPANHA 1999, 99-101.
305 Es la perspectiva de CALASSO 1954, 374-389.
306 Ver VILLAR PALASÍ, 2001, 57 y ss. para un estudio sobre la pugna entre el Ius Commune y el Derecho Regio (Cap. III).
307 CALASSO 1954, 374.
308 Toda la idea aquí transcrita en: CALASSO 1954, 375-376.
309 Véase: WIEACKER 2000 [1951], 102; se refiere a la «subsidiariedad» del Derecho romano con respecto a los derechos

particulares.
310 Cfr. PADOA 2007, 198.

114
derecho común, de carácter supletorio, el que únicamente se aplica en tanto el derecho
territorial no establezca disposición al contrario311.
b. El caso español de las normas de las Comunidades Autónomas. Esta técnica normativa se ha
aplicado de manera persistente en el Derecho europeo, para posibilitar la introducción del ius
commune. Así, en España, su primera aplicación fue en el siglo XII (ius commune/statuta); a partir
del siglo XIX (Derecho común y Código Civil/Derecho foral) y a fines del siglo XX, a partir
de la Constitución de 1978 (Derecho del Estado/Derecho de las Comunidades Autónomas)312.
El caso de las relaciones de integración entre el ordenamiento estatal y los
ordenamientos de las comunidades autónomas en España es paradigmático, para nuestros
efectos. La Constitución española (art. 149.3, in fine) formula el principio y técnica normativa
de la supletoriedad así: “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las
Comunidades Autónomas”. Esta regla es la expresión de un principio de fondo: las normas del
Estado son el derecho general o común, en su teoría, orgánicamente completo; en tanto que
las normas de las Comunidades Autónomas es un derecho especial y, como tal, aparentemente
fragmentario, incompleto, precisando para su funcionamiento de la suplencia de ese Derecho
común de fondo, sin lo cual carecería de consistencia sistemática313. Ese Derecho común
estatal, es el background o fondo propio314 de cada una de las normas de las comunidades
autónomas.
En este caso, la supletoriedad asegura la composición unitaria de un verdadero sistema
jurídico nacional; cumple la función básica y sistemática que asegura al conjunto una unidad de
sentido y de funcionamiento315. Es la cláusula de cierre del ordenamiento316.
4. La inexistencia de un ius commune en el orden normativo chileno.
Como es perceptible a partir de los desarrollos anteriores, los requisitos y condiciones de
los ejemplos histórico y comparado no se dan en la actualidad en el ordenamiento jurídico
chileno.
Es plenamente coherente la aplicación de la técnica de la supletoriedad en esos casos,
histórico y comparado; opera en ellos la misma relación que existe entre una ley general y una
especial: sólo en caso de vacíos o lagunas, la lex generalis (común) suple a la lex specialis
(preferente); y viceversa: si no hay vacíos o lagunas, la lex specialis prefiere a la lex generalis
(meramente supletoria).
Pero esta coherencia (que hemos visto en el ius commune medieval y en el derecho común
estatal español) no se da entre dos ordenamientos relativos a disciplinas autónomas, de
materias distintas en su coherencia interna y en sus matrices, como son las normas/Derecho
Civil y las normas/ Derecho Administrativo: aquél, derecho privado; y éste, derecho público;
de ahí que sus bases esenciales y principios jurídicos no sólo son distintos, sino contrarios, en
la mayoría de veces bipolares.
En conclusión, el giro «común» en la expresión «derecho común» que suelen utilizar las
normas vigentes, cabe interpretarlo sólo como un reenvío normativo, necesariamente expreso,
dirigido al Código Civil. Pero, en ningún caso, cabe extrapolar esta (anacrónica y perturbadora)
311 SAVIGNY 2005 [1840], p. 46.
312 Véase: BIGLINO 1997, 30-32
313 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 356.
314 La expresión es de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 357.
315 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ 2004, I, 358.
316 En la expresión de GONZÁLEZ NAVARRO 1993, 1221.

115
técnica normativa, de mero préstamo terminológico, hacia órdenes normativos y disciplinas
cuyas bases y principios son contrapuestos, como a continuación se desarrollará.
Considerar, entonces, que la naturaleza intrínseca de la disciplina del Derecho civil es
hoy ser «común» a todo el resto de las disciplinas jurídicas es algo que no tiene sustento alguno,
ni en la coherente aplicación de técnicas de integración normativa; ni en la sana interpretación
de las normas vigentes; ni, en fin, en el papel que actualmente cumple tal Código y tal
disciplina en el sistema: ser una más, al lado del resto; todas autónomas entre sí: aquella y éstas.
5. Corolario.
a) La enormidad de intentar otorgarle, por esa vía, un amplio rol integrador al Código
Civil, de tal manera de ocupar, respecto del resto de las normas vigentes, el mismo papel del ius
commune medieval, no se compadece con el actual sistema de fuentes.
b) Es la expresión «derecho común», aún enquistada en normas vigentes, la que ha
alimentado el mito jurídico, de consecuencias pleonásticas, de cumplir hoy el Código Civil (lex)
y (de ahí) del Derecho civil, el mismo papel que el arcaico ius commune.

II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL

CÓDIGO CIVIL.
En este contexto, me propongo revisar críticamente la aplicación directa («supletoria») de
normas de naturaleza civil para resolver problemas de contenido administrativo. ¿Es la
legislación civil fuente material para la resolución de problemas administrativos allí donde hay
anomia, ausencia de lex administrativa?
1. Introducción: perspectiva del análisis
Cabe aclarar desde el inicio la perspectiva restringida de este análisis.
a. Las técnicas de eficacia normativa. Para el estudio de las fuentes del Derecho
Administrativo, cabe analizar las técnicas que permiten la eficacia de las fuentes, como es el
caso de la derogación y la supletoriedad.
El estudio de las fuentes implica constatar el contenido del derecho vigente, siendo tarea
de la ciencia jurídica dirimir cuál es el derecho vigente y cuál el derogado. Esto en Derecho
Administrativo es complejo, pues, como veremos, se caracteriza por una gran variedad y
dispersión normativa, originada, en lo esencial, por lo contingente de la práctica y las
decisiones administrativas. Coexisten, en tanto, normas de distinta o igual jerarquía, todas
emanadas del legislador o del Presidente de la República (como expresión de su potestad
reglamentaria).
Para ello será clave entender las técnicas legislativas referidas a la derogación o
supletoriedad de las normas, pues muchas de las normas que son dictadas en el ámbito de la
Administración, se hacen sin que se tengan en cuenta los efectos que su dictación provoca, lo
cual genera cierta incertidumbre frente a normas igualmente vigentes -por lo menos
formalmente- que regulan de manera distinta o parcialmente distinta la misma institución
jurídica.
i) La derogación tácita. La derogación es una técnica de reemplazo normativo que hace
perder la eficacia a normas anteriores o antinómicas. La derogación tácita cumple la función de

116
salvar antinomias (contradicciones entre dos preceptos formalmente vigentes). El Código Civil
se refiere a ella en sus arts. 52 y 53.
La derogación tácita es una técnica normativa difícil317, pues es necesaria una cuidadosa
interpretación del contenido normativo de ambos preceptos: del posterior y del pre-existente,
supuestamente derogado tácitamente; deberá analizarse la «pugna», la «contradicción» entre
ambos preceptos, y para ello será necesario no sólo comparar los signos, las palabras, las
expresiones, sino que será necesario analizar su sustancia normativa: su contenido valorativo. Y
este contenido valorativo surge de las bases, estándares o principios que, indefectiblemente, el
jurista y el juez obtienen de cada norma, como un destilado de la justicia, certeza o seguridad
que contiene.Un ejemplo de esta técnica la vemos en el caso de la Sentencia de la Corte Suprema
de 10 de septiembre de 1924. Veamos lo que señala:
“La naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria celebrado con anterioridad a
la promulgación de la ley especial respectiva (Nº3845 de 8 de febrero de 1922) debe determinarse
por las disposiciones del Código Civil que, por ser generales, se aplican a todas las materias que
no tienen una reglamentación sustantiva y especial diversa. ”.
La reflexión que cabe extraer respecto de la derogación tácita es que, luego de entrar en
vigencia una ley que regula en especial la situación jurídica que se dé, ya no es posible volver a la
aplicación de las normas generales que contenían con anterioridad dicha regulación, ni aún en el
caso de creación de lagunas, si ello implica que vayan a entrar en pugna los principios jurídicos de
las normas en conflicto.
ii) La supletoriedad. Es un método de integración normativa que opera integrando de un
modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de
carácter singular o de excepción (llamadas en la práctica, igualmente, leyes «especiales»; pero en
este caso, no serían especiales de frente a otras de igual naturaleza especial, con las que se
relacionan, sino serían especiales en relación a la de carácter general o común).
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la
interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una
laguna legal en el ordenamiento singular; en tal caso es necesario recurrir al ordenamiento legal
general o común para extraer de él, la norma que pueda cubrir el vacío.
b. Un análisis de teoría normativa. Analizo en este capítulo sólo la técnica normativa de la
supletoriedad, la distinción usual entre normas generales/especiales y su ámbito adecuado de
aplicación, proporcionando ejemplos normativos, jurisprudenciales y de derecho histórico y
comparado. En conexión, reviso brevemente la summa divisio de las disciplinas jurídicas y leyes,
que las clasifica en públicas y privadas.
Si bien este trabajo está limitado a dicho análisis normativo, no cabe deducir que para su
autor aquí acaba el fenómeno jurídico. El análisis del derecho/legal (o del llamado «orden
interno»), no agota el fenómeno jurídico, sino es aquí donde parte el trabajo del jurista,
consistente en realizar agregados valorativos (por la vía de las técnicas y teorías propias del
llamado «sistema jurídico externo»); esto es, construyendo la ciencia del derecho, que tiene por
fin: crear y delimitar las disciplinas jurídicas y diseccionar los principios jurídicos atinentes a
cada una de ellas.

317Como recalca CALDERÓN GONZÁLEZ, 2007, 1228, “Resulta evidente que la apreciación de la incompatibilidad en que se
fundamenta la derogación tácita puede suscitar dificultades, de ahí que resulte preferible, por razones de seguridad jurídica, la
derogación expresa (…)”.

117
 Además, analizo y critico la excesiva y extendida tesis que considera al articulado del
Código Civil como norma supletoria de todo el resto del ordenamiento nacional, la que se basa
en un errado concepto de la técnica normativa de la supletoriedad y en una interpretación
reiterada y literalmente errónea del artículo 4º del Código Civil.
Frente a la aferrada teoría de la primacía de la supletoriedad, cabe un método más
delicado para el relleno de lagunas: la vía de los principios jurídicos o principios generales del
derecho, aun cuando se construyan observando aquellos principios en que se basan las normas
del derecho privado que se intentan trasladar contra legem.
c. El tema conexo de las lagunas normativas. A pesar de lo anterior, como el problema
planteado se conecta con aspectos propios de la Teoría del Derecho, cabe realizar algunas
exclusiones, con el fin de no perder la perspectiva restringida del actual intento; así, no
desarrollo la materia conexa de las lagunas normativas.
Al quedar fuera una mayor atención al problema general de las lagunas del Derecho (esto
es, de la anomia, de la ausencia de ley), inevitablemente no se realiza un tratamiento detallado
de:
i) La distinción básica entre lagunas normativas y lagunas axiológicas; siendo consciente el
autor que en este trabajo sólo existe un desarrollo de las lagunas normativas, y
ii) De su ubicación sistemática con los temas conexos de la unidad y plenitud del orden
jurídico; y las sendas tareas que surgen: la búsqueda de solución a las contradicciones (para la
unidad) y el relleno de lagunas (para la plenitud); tarea ésta observada desde antaño por los
juristas318 y recogido por los análisis hermenéuticos más modernos, bajo la idea de anticipo, de
“presupuesto de compleción”319.
Se ha estimado que éste es un tema que se resuelve mediante una revisión general de la
técnica de la supletoriedad y mediante una interpretación adecuada del dato normativo
(artículo 4° del Código Civil) sometido a fuerza por una extendida doctrina.
d. El sustrato psicológico del Código Civil como actual ius commune. El análisis simplemente
normativo de la supuesta supletoriedad del Código Civil, entronca con una posición de origen
doctrinario que se ha desarrollado en Chile, según la cual ese código y una disciplina completa,
el Derecho civil, sería el «derecho común» supletorio de todo el resto del ordenamiento y
disciplinas jurídicas. Es una explicación del uso tan extendido de la supletoriedad, y descansa
en un fenómeno psicológico: la creencia de la vigencia actual de un residuo histórico: el ius
commune medieval, aplicado al actual Código Civil. Tema conectado, que se revisó con
anterioridad320.
Ofrezco, entonces, un análisis de estructura normativa, revisando sólo uno de los
auxilios metodológicos de la interpretación sistemática321: la supletoriedad, su naturaleza y
alcances; su aplicación en la legislación chilena y, en especial, el caso de una supuesta
supletoriedad en el art. 4 Código Civil.
2. El ámbito restringido de la supletoriedad normativa: colmar lagunas entre normas generales y
especiales.

318 SAVIGNY 2005 [1840], I, §42.

319 GADAMER 1998 [1986], II, 67.
320 Vid.supra..
321 Otros auxilios son los criterios de lex especialis, lex posterior y lex superior. Vid. CANARIS 1983[1998], 132.

118
 En esta parte me concentro en el análisis de la estructura y alcance de la técnica
normativa de la supletoriedad, y la pertinencia de llenar, mediante normas civiles (del Código
Civil) anomias administrativas, y resolver así problemas de naturaleza administrativa. Esto es,
de la posibilidad de utilizar tal técnica normativa para traspasar y aplicar, como una verdadera
inmisión, normas del Código Civil para colmar lagunas normativas de naturaleza
administrativa. En palabras simples, ¿es coherente que mediante una lex civil se colme una
laguna del orden normativo administrativo, traspasando así la barrera de lo público/privado?
Es necesario, entonces, un análisis de la estructura y alcance de la supletoriedad como
técnica de integración normativa dirigida a llenar lagunas entre ordenamientos legales diversos
(1) y de la bipolaridad público/privado (2).
a. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo.
i) La supletoriedad como heterointegración normativa. La integración normativa es una técnica
mediante la cual ante la falta o deficiencia de una norma vigente para resolver un caso concreto
se recurre a otra igualmente vigente para así llenar ese vacío. Son métodos de integración la
autointegración y la heterointegración.
1º en la autointegración, se opera dentro de un mismo sector del ordenamiento, llenando
las lagunas por medio de la analogía o de los principios generales, según los casos.
2º en la heterointegración se recurre a un ordenamiento distinto a aquél en que existe la
laguna, mediante la supletoriedad.
La supletoriedad es un caso de heterointegración.
Opera la supletoriedad integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de
carácter general o común respecto de aquellas de carácter «especial» susceptibles de ser
suplidas. Así, el fenómeno de la supletoriedad se da sólo entre una norma general/supletoria y
otra especial/suplible; pues, en la práctica, existen dos tipos de leyes o normas «especiales»:
unas que pueden ser suplidas (en que hay mandato legal expreso de supletoriedad) y otras que
son autónomas, que conforman un sistema cerrado, y no pueden ser suplidas.
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la
interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una
laguna legal en el ordenamiento singular (dado que éste no contiene disposición alguna que
solucione el caso); en tal situación, si hay norma expresa que así lo permita, se recurre a otra
norma, que por tal razón cabe considerarla general o común, para extraer de ella la norma
específica que pueda cubrir/suplir el vacío existente en la norma especial/suplible/rellenable.
Opera, además, en los casos en que la ley suplida regula deficientemente una determinada
institución jurídica que sí se encuentra prevista en la ley supletoria.
ii) Supletoriedad y analogía. En la analogía la situación es distinta: lo que ocurre es que se
descubre una norma específica en cualquier otra ley general o especial del ordenamiento, con
las cuales no hay conexión alguna de suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se
aplica al caso no previsto. Mientras que en la supletoriedad, se debe acudir directamente a la
norma general de la que se extrae la norma específica que resuelva el caso, supliendo el vacío
de la norma singular, por ordenar la propia ley la suplencia; en el caso de la analogía cabe
argumentar la aplicación de la otra solución.

119
 iii) Leyes especiales. Cabe distinguir dos tipos de «leyes especiales»322:
- leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Son aquellas que tienen una relación de norma
especial de frente a otra general o común. Tales normas especiales son susceptibles de ser
rellenadas, completadas por otras, pues sus lagunas son colmadas por las normas generales o
comunes, todas las cuales comparten bases y principios esenciales.
Es el caso: i) del Código Civil de frente al Código de Comercio; ii) de la Ley Nº19.880,
de 2003, establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado (en adelante, LBPA), que es una norma general o
común; de frente a las demás normas «especiales» que establecen procedimientos
administrativos especiales. En estos casos la supletoriedad es plenamente coherente; y así
además lo reconocen expresamente las leyes respectivas, según revisamos más adelante.
A pesar que la literalidad de la Ley no ofrece dudas, una consolidadísima línea de
jurisprudencia administrativa encabezada por el Dictamen 20.119 de 2006 de la CGR ha
señalado a este respecto: “(…)los procedimientos administrativos especiales que la ley
establece deben regirse por las normas contenidas en el ordenamiento que les da origen,
quedando sujetos supletoriamente a las prescripciones de la ley N° 19.880 en aquellos aspectos
o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones especificas”.
Otros dictámenes citables relativos a este parecer son los Nº9.494 y 39.348 de 2007 y el 14.643
de 2008.
Si la norma sectorial ya regula el aspecto en particular que pudiere ser suplido, en su
ausencia, por la norma sobre procedimiento general – y, en caso que lo contemple, siempre
que respetase el estándar mínimo establecido en ésta-, no cabe supletoriedad, como lo recuerda
el antes citado Dictamen Nº9494: “En concordancia con lo anterior, debe anotarse también
que, existiendo en la legislación particular respectiva regulaciones especiales para impugnar las
medidas en referencia, no concurren los supuestos necesarios para aplicar con carácter
supletorio -en los términos previstos en el artículo 1 ° de la ley N° 19.880- las normas sobre
procedencia de recursos contempladas en el artículo 59 de dicha ley, pues no existe en ese
aspecto un vacío legal que pudiere suplirse o llenarse por esa vía”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en el caso Vertedero Los Maitenes Limitada con
Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío (2012), la Corte de Apelaciones de
Concepción, con apoyo y cita doctrinaria, expresa desde la configuración de los actos que
digan relación con la Administración y los ciudadanos: “(…) al establecer esta ley, mediante
supletoriedad el procedimiento básico, determina su aplicación directa en todos aquellos casos
en que no exista contemplada una ritualidad específica aplicable, que rige para todos los
órganos administrativos y para cualquier categoría de actos que puedan afectar a los
ciudadanos en su relación con la administración del Estado”.
- leyes especiales autónomas. En realidad, de frente a otras, todas las normas son «especiales».
Entre las normas especiales que conforman un sistema cerrado, autónomo, en que no hay
reenvío normativo, no cabe la supletoriedad; técnica ésta que no puede operar no sólo por la
falta de una explícita orden normativa, sino además por la natural contraposición de bases y
principios, y que se produce entre normas especiales que rigen materias también especiales y
distintas a otras. Son las leyes que no tienen una relación de especial a general con otras leyes.

322Esta clasificación se basa en un criterio relacional, pues una norma no es intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por
comparación con otra norma. Dado que la generalidad y especialidad no son rasgos absolutos de las normas (cfr.: DÍEZ-
PICAZO 1990, 345), se establece aquí una tipología sólo a efectos de explicar la heterointegración normativa.

120
Es el caso de las normas que no comparten bases esenciales ni principios entre sí, como
aquellas que están en los polos opuestos del fenómeno normativo: lo público/privado, según
reviso más adelante. Son los microsistemas323.
Ejemplos de normas del segundo tipo son la generalidad de las administrativas que
regulan sectores o instituciones especiales; a partir de las cuales el jurista formula el Derecho
Administrativo, que es una disciplina especial, autónoma.
Así, si bien en la jerga usual se habla de normas generales y especiales, en estricto rigor
solamente cabe tal clasificación cuando hay supletoriedad; cuando dos normas son autónomas
entre sí (como es el caso del Código Civil de frente a los cuerpos normativos de la materia
administrativa, salvo texto expreso del legislador), ambas son igualmente especiales y
excluyentes en su aplicación. Son normas autónomas.
Esta última situación normativa es la base de la autonomía de cada disciplina «especial».
Esta primera especialidad es la que establecen las normas «en bruto», y cabe revisar cómo se
traslada a las disciplinas doctrinarias.
iv) Normas y disciplinas autónomas. Si bien existen normas generales y especiales, ese
fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria, dado que todas las disciplinas jurídicas
son autónomas entre sí; todas son «especialidades». Las expresiones «especial» y
«especialidades», pueden tornarse polisémicas al analizar en paralelo el fenómeno normativo
(de la lex) de frente al fenómeno de las disciplinas jurídicas (del ius), como ramas del saber. En
efecto, por una parte, cabe referirse a normas especiales (de frente a otras comunes o
generales), según lo explicado; y por otra parte, cabe referirse a especialidades (cada una de las
ciencias jurídicas dogmáticas)324. Y todas las agrupaciones de normas especiales conforman, en
conjunto, la constelación de disciplinas jurídicas autónomas, las cuales, a su vez, como
revisamos en seguida, se agrupan en dos hemisferios: el derecho público y el derecho privado,
aplicable a normas y disciplinas.
En el caso de las disciplinas jurídicas (esto es, el Derecho Civil; el Derecho
Administrativo, etc.), éstas son autónomas entre sí; todas son «especialidades» del Derecho
(«especialidades dogmáticas»). Así, por ejemplo, el Derecho Administrativo es una disciplina
especial, autónoma de la también disciplina especial autónoma denominada Derecho Civil.
Como se introdujo con anterioridad, se recalca que, el caso de las disciplinas jurídicas es
anacrónico hablar de un «derecho común» supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica
que sea común o general respecto de otra u otras; plantear algo así es una errónea
transposición a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre
sí; son «especialidades») de la clasificación normativa que distingue entre normas generales y
especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas «especiales» (pues, siguiendo lo
dicho ut supra, sólo algunas de ellas aceptan ser suplidas por otra norma «general»).
Por lo que la supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no cabe extrapolada,
sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas jurídicas, a las «especialidades» 325: se
insiste que «especialidades» y «especial» no son lo mismo.

323 En el lenguaje de IRTI 1979 y 1999.

324 Tema sobre el que no es pertinente profundizar aquí. Vid. desarrollos sobre el tema de la construcción de las disciplinas
jurídicas en: VERGARA 2004a, 2006 y 2010a.
325 Véase un análisis general de la supletoriedad, crítico de la doctrina chilena, referido a la «especialidad» del derecho de

minería, en: ORELLANA 1999 y 2000.

121
 v) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos. Así pues, para que la supletoriedad de
unas normas respecto de otras no produzca incoherencias, deben cumplirse ciertas
condiciones, como las siguientes:
1º la necesidad permanente de textos expresos. El ordenamiento que será suplido debe admitir
expresamente la supletoriedad, o señalarlo una norma general posterior al ordenamiento
especial que será suplido. Se supone y espera que el legislador no produzca incoherencias en
estos mandatos expresos326.
2º verdadera laguna y no creación artificial de laguna. El ordenamiento objeto de supletoriedad
debe prever la institución jurídica de que se trate, y que no obstante esa previsión, las normas
existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta
presentada, por carencia total o parcial de regulación, de lo que se colige que es necesario
agotar todos los recursos en este sentido.
3º bases y principios de la institución y disciplina. Las disposiciones o principios con los que se
llenará la laguna no pueden ser incoherentes, ni menos aún opuestas, con las bases y principios
esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Estas bases y principios
pueden cambiar radicalmente según la naturaleza de la relación jurídica respectiva327; de ahí la
exigencia de coherencia con los principios jurídicos propios de la disciplina respectiva328.
4º prohibición de la supletoriedad ex ante. En virtud de necesaria certeza jurídica, no ha de ser
la ley general o primaria la que regula y establece la supletoriedad ex ante (eso es raro de frente a
la relación de las normas en el tiempo: la posterior deroga a toda la anterior, y una ley posterior
no puede, por lógica, ser subsumida por una anterior como si la supletoriedad por ella
establecida fuese perpetua…); sino al contrario, son las leyes suplidas las que ex post, de manera
expresa y concreta han de autorizar ser suplidas por otras anteriores (ejemplo: art. 2º Código de
Comercio)329.
vi) Uso endógeno de la supletoriedad. Esta técnica, en general, ofrece resultados coherentes en
el caso de uso endógeno, en que un orden normativo general integra y completa regulaciones
especiales que comparten bases esenciales y principios jurídicos con aquél (como es el caso
usual de disciplinas que pertenezcan a un mismo polo de la partición público/privado); y no es
adecuado su uso exógeno, esto es, entre regulaciones generales o especiales que no comparten
dichas bases ni principios entre sí. Este último es el caso de las normas civiles y administrativas
(lex) vinculadas, respectivamente, al derecho privado y público, y a su vez, al Derecho Civil y al
Derecho Administrativo (ius), disciplinas que no comparten bases esenciales ni principios

326 Ejemplos respectivos son los arts. 2º del Código de Comercio y 1° LBPA.
327 Según diremos más adelante, el caso más problemático que abordamos (y en que se intenta de manera permanente aplicar
criterios civiles) es el de la institución de la responsabilidad administrativa, que aparece en varias normas del ordenamiento y es
estudiada en varias disciplinas (Derecho civil, penal, administrativo).
328 Es el criterio del Código Civil peruano de 1984, que si bien establece la técnica de la supletoriedad, la prohíbe en el caso de

situaciones de naturaleza incompatibles; así, señala su artículo IX, sobre «Aplicación supletoria del Código Civil», lo siguiente:
«Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza». Otro ejemplo histórico, pero en el ámbito contencioso-administrativo español, lo fue el artículo
105.1 de la Ley sobre el Ejercicio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, publicada en la Gaceta de Madrid, número
258 de 14 de septiembre de 1888, cuyo precepto indicaba: “La Ley de Enjuiciamiento civil, regirá como supletoria de la
legislación que contienen los procedimientos contencioso- administrativos, siendo aplicable en todo lo que fuese compatible
con la índole de los mismos”.
329 Ésta sería una especie de captura al legislador futuro, en que una norma que es considerada común o general, suple toda

norma considerada especial futura. Esto es lo que parecieran ver los intérpretes civilistas que criticamos más adelante en el art.
4 Código Civil, que habría capturado, desde 1857 a los órdenes normativos futuros, sin considerar la necesidad de que exista
un reenvío expreso a dicha supletoriedad, como es el caso del art. 2 del Código de Comercio.

122
jurídicos entre sí, pues su relación jurídica fundamental es distinta (relación inter privatos, en un
caso; relación con un ente potestativo, en el otro).
Y eso es natural, pues las normas y la disciplina civil forman parte del derecho privado, y
las normas y disciplina del Derecho Administrativo forman parte del derecho público,
biparticiones del derecho que contraponen bases y principios.
La posición doctrinaria señalada más atrás, y acrítica práctica chilena de utilizar en caso
de lagunas de la normativa de naturaleza administrativa, la técnica de la supletoriedad para
aplicar por esa vía normas civiles a las anomias administrativas, no se hace cargo de estas
posibles incoherencias.
b. El límite de la supletoriedad: el binomio público/privado. Reenvío. La observación de lo público
y privado en el Derecho es una perspectiva esencial para responder a la interrogante de este
trabajo: el rol que cumplen hoy las normas civiles en el Derecho Administrativo.
Un límite, derivado incluso de los anteriores desarrollos, es el que se produce entre
ordenamientos normativos que no tienen una relación de general o común a otros que son
especiales. Es el caso de los ordenamientos que no comparten la misma bipolaridad en que se
divide el derecho positivo. En este sentido, todas las normas son clasificables de públicas o
privadas, pero nunca una norma pública es especial o general respecto de una norma privada, y
viceversa. Por esa razón la bipolaridad público/privado es un límite a la heterointegración
normativa.
Así, la bipolaridad público/privado opera como una barrera lógica, de coherencia, a la
supletoriedad, como técnica de integración normativa, se insiste en la idea que resulta
problemático pretender integrar normas de diferente naturaleza sin ajuste alguno, lo que ha de
realizarse sólo por el legislador o por el juez, mediante un mecanismo no normativo: los
principios jurídicos que fluyen de los sendos sectores bipolares.
Dicha bipartición es, antes que todo, una summa divisio de las disciplinas jurídicas, es un
clasificatorio fundamental de todas ellas, del que surge una bipolaridad o dualidad de dos
grandes familias de disciplinas, distintas en cuanto a bases y principios jurídicos; diferencias
que se transmiten a las normas respectivas330. En esta bipolaridad, cabe situar al Derecho
Administrativo y a las leyes de esa naturaleza dentro del derecho público; y al Derecho Civil y a
las leyes de esa naturaleza dentro del derecho privado.
De lo anterior fluyen elementos básicos para responder a las siguientes preguntas: ¿la
supletoriedad ofrece resultados coherentes sólo en la medida que se aplique internamente a las
normas que integran un mismo sector del Derecho? Esto es, la supletoriedad ¿cabe utilizarla
sólo de manera endógena? Esto es, sólo dentro de cada uno de esos grandes sectores del
Derecho: o dentro del derecho público o dentro del derecho privado. Y, viceversa, la
supletoriedad exógena (esto es, integrando ordenamientos o normas bipolares, de naturaleza
opuesta), ¿ofrece resultados coherentes?
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se divide el
Derecho (derecho público/derecho privado) comparten entre sí bases esenciales y principios
jurídicos y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores no los comparten, de donde se deriva
la dificultad de la utilización de técnicas de integración normativa, como es el caso de la
supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del Derecho.

330 Un mayor desarrollo de la bipolaridad público/privado se realiza infra §4.

123
 De ahí la relevancia de verificar si es posible o coherente el método de integración de
normas de ambos sectores; esto es, si es teórica y prácticamente aceptable la inmisión de
normas diferentes para llenar lagunas de uno hacia otro sector.
Salvo que el legislador, directamente, haga aplicables normas de distintos sectores, el
intérprete, por la vía de la supletoriedad, que es una técnica de integración normativa, corre el
riesgo de originar distorsiones en las bases y principios de una institución si arrastra normas de
sectores contrapuestos del Derecho.
En este sentido, se señaló en la Sentencia de la Corte Suprema de 22 de noviembre de
1949: “Que se ha infringido, pues, este mandato legal, haciendo responsable al patrón
conforme al derecho común, lo que ha traído como consecuencia la violación de los artículos
2284, 2314 y 2329 del Código Civil que no tenían aplicación en el caso de autos, por la razón
ya dada de tratarse de un accidente del trabajo sometido a la ley especial (…)”. A lo que
acabamos concluyendo que la aplicación indiscriminada del Código Civil, como se reitera, lleva
a resultados distorsionados.
3.. La técnica de la supletoriedad en la legislación chilena331.
La supletoriedad es una técnica normativa que surge de la codificación, por el carácter de
generalidad y exhaustividad de los códigos, como remedio para colmar las lagunas de los textos
legales «especiales» (en relación al Código/general) o extravagantes.
Variada normativa chilena utiliza la técnica de la supletoriedad, dirigida a integrar una
normativa general con otra singular o de excepción. Reviso estos casos, en que verdadera y
propiamente cabe hablar de supletoriedad, pues una norma «especial/suplible» es rellenada por
otra norma «general/supletoria» (1). Pero existen casos de normas «especiales» en que dado su
carácter autónomo/cerrado contienen un evidente rechazo a la supletoriedad (2), otros casos
especiales en normas administrativas (3). En fin, el caso que debemos calificar como «falsa»
supletoriedad del Código Civil, se analiza al final de este acápite.
a. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad.
i) Código de Comercio. Es el caso del artículo 2º del Código de Comercio, según el cual: “En
los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
Nótese que todo un código es supletorio de otro código; de lo que no puede derivarse, de
manera automática, que toda una disciplina, el Derecho Comercial, tendría como fondo común
supletorio todos los principios del Derecho Civil. Para ello se requiere un análisis de sus
«núcleos dogmáticos» (tema analizado supra § 1).
ii) Código de Aguas. En el caso del Código de Aguas (CA), no contiene éste una cláusula
general supletoria, sino unas muy específicas:
1º el art. 21, según el cual “[l]a transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción
de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el presente Código”, es una clara supletoriedad: el CC es la ley general y las
normas del CA sobre tales materias, las leyes modificatorias (excepcionales).
2º el art. 69, según el cual: “Son aplicables a las servidumbres relacionadas con las aguas de que se
ocupa este código, las disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en cuanto no estén modificadas por la
presente ley”. Es interesante este texto, pues coloca en un pie de igualdad al CC con las «leyes

331 Una primera versión se ofrece en VERGARA 2007a.

124
especiales», y señala que el Código de Aguas «modifica» (no deroga) las disposiciones del CC,
se entiende como regla excepcional o singular.
3º el art. 129, según el cual: “El dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue (…) por
las causas y en la forma establecidas en el derecho común”. Se sobrentiende por «derecho común» el
Código Civil, de lo que se deriva que la única supletoriedad del Código Civil en esta materia es
en la extinción del dominio sobre el título concesional. Entonces, en todas las demás materias
reguladas por el Código de Aguas (que no sean las tres señaladas), no hay supletoriedad del
CC; sino especialidad, preferencia, exclusión o autonomía del CA. No obstante, en el caso de
los procedimientos administrativos concesionales y autorizatorios de aguas, según analizamos
supra, hay supletoriedad respecto de otros cuerpos legales: en este caso, de la LBPA.
iii) Código de Minería (CM) y LOC sobre concesiones mineras. En estos cuerpos legales no hay
una cláusula general supletoria, sino unas cláusulas sobre aspectos específicos dirigidas al CC:
1º señala el art. 2º LOCCM que el «derecho real de concesión minera» “se rige por las
mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen las disposiciones de esta ley o del Código
de Minería” (texto idéntico en el art. 2º CM). Aquí hay una supletoriedad evidente, pero sólo en
este aspecto: la titularidad del derecho real.
2º en cuanto a contratos, señala el art. 167 CM: “Los contratos relativos a [derechos de]
concesiones mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del derecho común, salvo en cuanto éstas
aparezcan modificadas por este Código”. Es una cláusula de supletoriedad igualmente razonable, pues
se refiere a una materia civil (la de los contratos) que no forma parte del núcleo dogmático de
la disciplina autónoma del Derecho de Minería. El hecho de que los contratos mineros estén
regulados en los arts. 167 a 230 CM, no cambia la situación, pues se trata de unas normas de
naturaleza civil o contractual contenidas en el cuerpo normativo denominado Código de
Minería; y tal inclusión no convierte esa materia en parte del núcleo de la disciplina del
Derecho de Minería.
3º los arts. 3º inciso final LOCCM y 13 CM igualmente contienen una referencia al
«derecho común» (explícita en el caso del art. 3º LOCCM), en que no opera la supletoriedad,
sino que es una cláusula de división regulatoria: establece los márgenes de la materia civil y de
minería.
iv) Código Aeronáutico. Señala su art. 6º que: “En lo no previsto en este código ni en los convenios o
tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y
costumbres de la actividad aeronáutica y los principios generales del derecho”. Aquí hay una cláusula
supletoria.
v) Código Tributario. Existe un caso en su artículo 2º, según el cual: “En lo no previsto por este
Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas del derecho común contenidas en leyes generales o
especiales”, en términos pleonásticos, confunde y superpone lo «común» con lo «general» y, aún,
lo «especial». Contiene igualmente este código cláusulas supletorias en los artículos 148 y 161
Nº 9, en materia de procedimientos y sanciones; en las cuales, igualmente, cabrá una
integración de la LBPA, como se analiza infra.
b. Rechazo a la supletoriedad.
i) Código del Trabajo. Este Código no contiene norma alguna de supletoriedad, y ello es lo
esperable y correcto, pues los principios del Derecho Laboral son antitéticos con los del
Derecho Civil, de cuyas normas sobre prestación de servicios personales huyó despavorido el
legislador del trabajo subordinado y protegido; no cabe entonces la integración por

125
supletoriedad y difícilmente es posible la argumentación por la analogía. Por eso el art. 1º inc.
1° del CT es enfático en remarcar su especialidad/preferencia, al señalar que: “Las relaciones
laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”.
Queda así clara su autonomía (de frente al llamado «derecho común» a secas).
La jurisprudencia332 ha señalado por ejemplo que “La prescripción contemplada en el
Código del Trabajo se aplica a los derechos del trabajador regidos por una ley complementaria
de dicho Código (Ley Nº15840) que no establece disposición especial sobre la materia. No
puede recurrirse, en la especie, a las disposiciones del Código Civil”.
Aún más, y para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es que el CT, según
su art. 1º inc. 2°, no se les aplica en “cuanto estén sometidos por ley a un estatuto especial”, pero tales
trabajadores “se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3° CT). Lo cual
significa que el CT es limitadamente supletorio de los «estatutos especiales» de los funcionarios
de la Administración del Estado, en lo que no se contradiga con los principios jurídicos que
orientan a cada régimen. En todo caso, tanto la relación laboral privada como la administrativa
quedan fuera de la esfera del Código Civil.
Así, en el caso de la Corte Suprema Andrade Vera con Ministerio Público (2014) se indicó
expresamente: “Por su parte, el Código del Trabajo, en este asunto bajo análisis, constituye un
cuerpo normativo supletorio que se debe aplicar a los funcionarios de la administración del
Estado –y forma parte como órgano de esa superestructura social el Ministerio Público– en los
aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a estos últimos, situación que no acontece en la especie.”
ii) Los demás códigos. Otros Códigos, como los de Procedimiento, Penal o Sanitario, no
contienen ninguna norma de parecido tenor a las señaladas, lo que marca claramente el sentido
normativo de separarse de un supuesto texto general/supletorio y destaca su autonomía
normativa y disciplinaria.
c. Tres casos de leyes administrativas.
i) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. La LBPA333 contiene una cláusula realmente
supletoria en su art. 1º inc. 1°, que vincula a esta ley (que es general/supletoria) de frente a las
leyes «singulares o de excepción» que establecen procedimientos «especiales» (más bien
singulares o de excepción). Dice: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales [cabe entender: singulares o de excepción], la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
Más arriba, he señalado que las nuevas leyes ex post, de manera expresa y concreta, han
de autorizar ser suplidas por otras anteriores. Esto es especialmente aplicable en el caso que en
el futuro nuevas leyes establezcan procedimientos especiales; y, respecto de la LBPA, cada vez
que el futuro legislador establezca un procedimiento especial, debe tener la precaución de
autorizar dicha supletoriedad; de ese modo evita la duda, pues un intérprete podría intentar que
prevalezca el criterio cronológico (lex posterior), según el cual la ley posterior (especial) primaría
respecto de la anterior (ley general: la LBPA). Si el legislador especial previene expresamente la
suplencia de la LBPA, la ley general (anterior) rige sin duda alguna este criterio de integración,
con preferencia al cronológico (en que a la vez una ley especial es lex posterior).

332 Sentencia de la Corte Suprema de 7 de diciembre 1982, y en igual sentido la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 16 de agosto de 1988.
333 Me remito, al respecto, al §14.

126
 ii) Un caso interesante: Ley Nº19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestación de Servicios. Señala su art. 1º: “Los contratos (…) se ajustarán a las
normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las
normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. Esta norma es
triplemente interesante: i) su alusión a principios; ii) prioriza el reglamento a las demás normas
de derecho público/privado; y iii) la referencia a “normas de Derecho Público” y a “normas del
Derecho Privado”, aspecto este último que hemos resaltado en un párrafo anterior (supra, §4, 1, in
fine).
iii) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los
derechos de los Consumidores. Su art. 2º bis utiliza la técnica de la supletoriedad; así, en el caso de
las leyes especiales que regulen, por ejemplo, servicios de electricidad, sanitarios o de
telecomunicaciones, dicha ley de protección de los derechos de los consumidores se aplica
supletoriamente en lo que las especiales no prevean.
. Una falsa supletoriedad general del Código Civil respecto de las demás leyes.
Como deducción a la posición defendida ut supra, en esta parte ofrezco una
reinterpretación del art. 4º del Código Civil, que con frecuencia se cita, erróneamente según
demostraremos, como fuente de la supletoriedad general de éste respecto de las demás leyes.
El intento permanente de utilizar directamente normas civiles (del Código Civil) para
resolver problemas de naturaleza administrativa, se basa en una errónea interpretación del art.
4º en comento, que con frecuencia se cita como fuente normativa de una supuesta
supletoriedad general del mentado Código respecto de las demás leyes. Reviso tal base
normativa, pues resulta ser una falsa supletoriedad, y someto a crítica la doctrina que la
sustenta, que se basa en una errónea interpretación de su texto.
a. Relectura del art. 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad. Como se dice, un caso
paradigmático de falsa supletoriedad es el art. 4º del Código Civil, el cual ha sido erróneamente
interpretado como herramienta de supletoriedad por una persistente doctrina, de formación
civilista, según la cual el «derecho común» (entendiendo por tal el Código Civil) sería supletorio
de «todo» el restante ordenamiento jurídico chileno.
En realidad esa tesis es un exceso; pues en tal norma no hay una aplicación de la técnica
normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido tradicionalmente. Sólo con una
interpretación errónea de tal disposición se ha podido postular una supletoriedad de «todo» el
Código Civil respecto de «todo» el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría así especial
respecto del general («común»).
i) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el art. 4º del Código Civil sólo se
consagra el principio de la especialidad normativa, y así lo confirma la historia fidedigna del
establecimiento de dicha norma; su historia prelegislativa.
En efecto, en un análisis colectivo del art. 4º CC se señala que dicha norma “refleja el
principio de que la ley especial prevalece por sobre la general”. Y se agrega que “se echa de menos la
consagración de otro principio, a saber: que el CC constituye derecho común o supletorio, de modo que sus
preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial en contrario”334.

334GUZMÁN y colaboradores 1999, 40. Por tal razón, en ese trabajo, de política jurídica, los autores postulan consagrar la
supletoriedad general del Código Civil, sugiriendo la modificación en tal sentido del artículo 4°.

127
 En un reciente y depurado análisis del art. 4º del Código Civil, se observa correctamente
que sólo el principio de la especialidad quedó perfilado en tal disposición, y adicionalmente se
confirma, con una revisión de los antecedentes prelegislativos que en dicho precepto
“desapareció todo rastro del principio de subsidiariedad o supletoriedad”335.
ii) Lealtad con la literalidad del texto normativo. Dicho artículo señala:
“Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
A los efectos pretendidos, es relevante centrar el análisis en las expresiones «disposiciones
contenidas», «preferencia» y «especiales».
1º las «disposiciones contenidas» no son «lagunas». El texto se refiere a disposiciones
«contenidas» en los códigos que menciona, y demás especiales, disponiendo su aplicación
preferente. En otras palabras, no se refiere a «lagunas», sino a disposiciones que se contienen
en leyes especiales, que se contraponen a las del Código Civil, regulando la técnica normativa
de la especialidad. Por lo tanto, esta disposición legal no consagra la supletoriedad, sino que el
principio de la especialidad, que es algo muy distinto en técnica normativa.
2º la «preferencia» no es «supletoriedad». Lo que regula ese artículo 4º, en realidad, es la
relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras igualmente especiales (por
ejemplo, el Código de Minería), en que unas se «prefieren» a otras, excluyéndose; esto es, lo
contrario a suplirse entre sí. Este artículo no se refiere a la relación de una norma común o
general de frente a otras especiales, en que las primeras suplen los vacíos de las segundas (tema
analizado en la primera parte de este trabajo). Pues, es obvio que «preferir» no es lo mismo que
«suplir».
Enfatizando esta evidencia, si se examina lo indicado en el Diccionario de la Real
Academia española (22ª edición, 2001), es notable la diferencia, por cuanto la primera, se
entiende por “Dar preferencia”, y en relación con la segunda, supone “Cumplir o integrar lo
que falta en algo, o remediar la carencia de ello”.
De ahí que resulta excesivo basarse en este artículo 4º para postular la pretendida
supletoriedad general del Código Civil. Además, esta interpretación es errónea, dado que los
ordenamientos especiales son usualmente la faz normativa de disciplinas autónomas, por lo
que no puede haber, sino sólo de manera incoherente, aplicación supletoria.
A pesar que la ley usa el término «preferente», que prefiere (que es la misma idea de
primacía o prioridad336), para llegar a esa errónea interpretación ha incidido igualmente en ello
el carácter ambivalente o polisémico de la expresión «norma especial», que analizo en seguida.
3º las normas «especiales» no siempre son objeto de «supletoriedad». En efecto, lo especial en
materia normativa tiene dos acepciones; de ahí que hay dos tipos: i) leyes especiales no
autónomas susceptibles de supletoriedad, y ii) leyes especiales autónomas337. En este caso del
artículo 4º Código Civil, cabe entender que al referirse a «disposiciones especiales», está
regulando la situación de las normas «especiales/autónomas» (las que se prefieren/excluyen
entre sí) y no de las normas «especiales/no autónomas» (las que sí están abiertas a ser suplidas
por otra general).
335 Cfr. GUZMÁN 2007, 155-156. No obstante, en tal trabajo declara dicho autor que pese a dicha falta de consagración, «en
Chile siempre se ha reconocido el carácter de derecho Común al contenido en el Código Civil», tema que analizamos infra § 3.
336
El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: “primacía (…) sobre otra (…) cosa (…) en el valor (…)”.
337 Véase más arriba, a propósito del examen de las llamadas «leyes especiales», estas dos situaciones que cabe distinguir.

128
 Enfatiza ello un autor al señalar que “(…) las normas especiales no se pueden interpretar
o integrar con otras normas también especiales si unas y otras versan sobre materias de
características peculiares; tal peculiaridad se opone a la aplicación de otras normas especiales
que rigen, a su vez, materias de características también peculiares. Si el legislador ha estimado
necesario establecer en cada caso un Derecho especial diverso, es porque no quiere la
interferencia del uno en el otro”.338
En suma, ni verba ni sensus legis permiten derivar de tal art. 4º Código Civil una
supletoriedad general de dicho Código respecto del resto del ordenamiento normativo.
A mayor abundamiento, como indica una autora, además, el criterio de la especialidad no
juega un rol resolutivo de antinomias del sistema. En realidad se limita a establecer una relación
de normas, en el bien entendido de que una sustrae a la otra una sección de los casos
regulados, reduciendo el ámbito de aplicación de la norma general, dado que entra a regular
aquello que antes ésta hacía, siendo que el efecto producido sería el de derogación por
especificación339. En el brocardo latino: «Lex specialis derogat generalis»
Lamentablemente, por la época en que fue publicado el CC y comenzó a regir esta
norma (1857), en que aún no existía ninguno de los códigos que señala como «leyes especiales»,
no era posible distinguir si tales ejemplos tenían la misma relación general/especial (no
autónoma) o especial/especial (autónoma) con el CC. Al respecto, el caso del Código de
Comercio es claro en cuanto a la supletoriedad (recalcada por su art. 2º de ese Código); pero
no así el de los otros que menciona el artículo 4º del CC. Ni menos aún es coherente esta
interpretación dirigida a la supletoriedad en el caso de otros ordenamientos jurídico-
normativos, como es el de los actos de la Administración.
En suma, el caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del artículo 4º del CC, es
incoherente en la medida que se pretende que una normativa «especial», como es la del CC,
pueda rellenar las lagunas de otra normativa también «especial», como son las otras
codificaciones o cuerpos normativos especiales.A ello cabe añadir la conclusión a la que llega
un interesante trabajo anteriormente citado, en el que textualmente se indica: “(…) la relación
especialidad/supletoriedad cumple una función limitada a la aplicación preferente de la norma
especial por sobre la general. El uso de ésta en situaciones que dicen relación con la existencia
de antinomias o vacíos normativos no resulta procedente si se considera que el incesante
movimiento de normas especiales ha traído nuevos criterios de regulación, nuevas lógicas,
nuevas categorías interpretativas que llevan a que el Código Civil ya no sea la regla que debe
aplicarse normalmente en aquellas situaciones que no estén especialmente regidas por una regla
diferente”340.
Otro autor, más recientemente ha concluido que, en realidad, el artículo 4º del CC, no
estaría recogiendo el criterio de la especialidad – función que defiende lo estaría haciendo el art.
13º del mismo cuerpo normativo- sino el criterio de «especialización» o «preferencia»,
disponiendo la relación de las leyes especiales en relación al Código Civil, señalando al efecto:
“se señalan de modo expreso qué cuerpos preferirán al Código Civil, y no ejemplificadamente, con lo cual la
expresión “las demás leyes especiales” es extensión de la preferencia que ordena el art. 4º respecto de leyes
(Códigos) determinados”. En todo caso, sea como fuere, no afirma que estemos ante el principio de
supletoriedad.

338 WARNER 1960, 31-32.

339 OTÁROLA 2012, 99.
340 OTÁROLA 2012, 105-106.

129
 b. Jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, una antigua sentencia sigue esta errónea
tesis: “El Código Civil representa una legislación general que debe considerarse como supletoria de las demás
leyes cuando éstas no contienen disposiciones especiales sobre una determinada materia”341. Otra sentencia
contradice esta errónea tesis y aplica bien dicha disposición legal: “Las normas de la Ley de Renta
constituyen disposiciones especiales, por lo que prevalecen sobre las normas generales contenidas en el Código
Civil”342. No obstante, la jurisprudencia, en general, aplica el art. 4º del Código Civil para
referirse a la relación norma especial/norma general343.
En una sentencia344 más actual se indica este criterio de especialidad: “(…)lo
preceptuado en el artículo 4 del mismo cuerpo legal, que otorga aplicación preferente a las
leyes especiales, por sobre las disposiciones del Código Civil, particularidad que cumple
palmariamente la Ley N° 19.880, según se ha demostrado, lo que permite acoger el arbitrio
planteado.”
En apoyo al principio de especialidad, merece la pena efectuar un repaso de lo que
algunas sentencias han recalcado durante el siglo XX:
Para comenzar, una sentencia de 1938345 pone de manifiesto la necesidad de atender a los
conceptos incluidos en la ley especial reguladora en concreto y no a los que, de forma similar y
en otro contexto, pueda recoger el Código Civil; todo ello enfocado a la correcta aplicación del
Derecho: “Sobre la definición que da de frutos el artículo 647 del Código Civil, prevalecen las
disposiciones de la ley especial Nº5169, que ha podido llamar renta, o equiparar a lo que es
renta no pocos beneficios estrictamente, a la sola luz de las reglas generales del Derecho Civil,
pudieran no ser tales (…) La ley especial y posterior, aun sin derogar ni modificar la anterior,
simplemente prevalece sobre ella, por lo que nunca puede decirse que una ley es violatoria de
otra”.
Esta es otra reafirmación adicional de la necesidad de separar la norma especial del
Derecho Civil. Puede que los términos empleados para definir un concepto no sean los
mismos en aquélla que en el CC, y por lo tanto, pretender una aplicación supletoria de éste,
frente a una situación especial, llevaría a situaciones distorsionadas, que poco o nada podrían
tener con la realidad que debe regularse.
En una sentencia de 1950346 se indicaba: “El principio de que la ley especial debe
prevalecer sobre la general, establecido por los artículos 4º y 13º y que impera en toda la
legislación, supone el propósito del legislador de sustraer en todo o parte de las regulaciones
aplicables a los actos en general, la ley que se dicta para una materia determinada y especial”.
Adicional enfatización realiza una sentencia de 1965347 respecto del principio de
especialidad: “Que aun cuando la disposición especial prevalece sobre la general, en virtud de

341 Corte Suprema, 23 de junio de 1951.

342 Corte Suprema, 27 agosto 1992.
343 Véase una muestra en: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código Civil (coord.: Gonzalo Figueroa, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 2000), art. 4°, 55-60.

344 Caso Klaus Von Storch Kruger c. Dirección General de Aguas (2011). Añade esta sentencia: “En efecto, es importante destacar

que la "supletoriedad" de la Ley N°19.880, importa que sus principios y normas son aplicables en todos aquellos
procedimientos que actualmente tiene la administración, se encuentren o no en regulación legal. Los que tengan ordenación de
ley se les aplicará en lo específico la norma especial, mientras que a los que carezcan de ese estatuto, se les aplicará
íntegramente dicha ley. Así, el carácter supletorio de la ley entraña aplicarla cuando es necesario integrar un procedimiento en
el cual falta algún aspecto de la regulación básica en la tramitación de los procedimientos administrativos.”
345 Sentencia de la Corte Suprema de 26 de marzo de 1938.
346 Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1950.
347 Sentencia de la la Corte del Trabajo de Santiago de 29 de mayo de 1965.

130
lo dispuesto en los artículos 4º y 13º del Código Civil, es obvio que ese principio toca a las
materias comprendidas en el ámbito de la ley especial y no a otras.”.
En sintonía con la anterior, otra sentencia de 1990348, señala: “El principio de la
especialidad no sólo se aplica respecto de contradicciones existentes en una misma ley, sino
también cuando se trata de conflictos entre leyes distintas, como fluye de lo dispuesto en el
artículo 4º del Código Civil”.
Una vieja sentencia de 1915, de otra instancia judicial349, en alusión a una pretendida
aplicación supletoria del Código Civil, indicó: “En general, las actuaciones judiciales no
participan de la condición jurídica de los actos y contratos regidos por el Código Civil, y no les
son, por lo tanto, aplicables los preceptos de este Código que definen y reglan la nulidad y la
rescisión. Dichas actuaciones, sometidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden
invalidarse sino en la forma y por las causales que ellas determinan”.
c. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma supletoria sólo
del derecho privado. En un texto muy tradicional de Derecho Civil350, se estudia correctamente el
artículo 4º CC desde la perspectiva de las normas comunes (o generales) de frente a las normas
especiales, dando como ejemplo el caso del CC de frente al Código de Comercio.
Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, se señala que el Derecho
Civil constituye el derecho privado general y común.
Es «común», primero, “porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están
disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es común, en
segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del
derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del
común”.351
Agrega que “con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales
porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican”. Y que “la importancia de[l]
Derecho civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos
especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia
propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho Civil en el
representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de
minas, derecho del trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél”352.
Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del resto del orden
interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No obstante, cabe reconocer que para tal
conclusión no basta la literalidad del art. 4º Código Civil, que no regula la supletoriedad, sino
que es necesaria norma expresa, como es el caso del artículo 2º del Código de Comercio, que
acepta ser suplido por aquel Código.Se añade por parte de otra autora en este mismo sentido,
que se trata de un derecho general “en razón de que regula las relaciones jurídicas más comunes de los seres
humanos”353. Por otro lado, se recalca que el Código Civil “comprende todas las relaciones de los
particulares entre sí, exceptuándose sólo las que otras leyes determinen taxativamente”354.

348 Sentencia de 24 de mayo de 1990.

349 Sentencia de Apelaciones de Santiago de 14 de enero de 1915.
350 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 50-51.
351 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
352 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
353 OTÁROLA 2012, 92.
354 BORJA 1901, pp. 69-70.

131
 Igualmente, existe doctrina tradicional de Derecho Civil que remarca que en el artículo
4º del Código Civil sólo existe una regla de primacía de la ley especial sobre la general; y nada
se habla de la supuesta supletoriedad355.
En el mismo contexto, otra importante e influyente doctrina civilista señala que debe
respetarse las distintas necesidades de cada especialidad, de ahí que exista este principio
contenido en el art. 4º. Al respecto: “Contiene el Código Civil, como hemos dicho, los principios o reglas
generales de la legislación y debe ceder su lugar a la legislación especial en que el legislador ha creído necesario
modificar o desarrollar aquéllas prescripciones. Las necesidades del comercio no son las mismas, por ejemplo,
que las de la vida ordinaria de los negocios y ellas tenían que ser contempladas expresamente por el legislador.
Es por eso un principio de legislación y de jurisprudencia universal que la ley especial prevalece sobre la
general”356.

d. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho Administrativo. El
ejemplo paradigmático de este intento es el de la responsabilidad patrimonial de la
Administración por daños de sus agentes (tema en que muchos autores siguen refiriéndose a
responsabilidad «civil» y «extracontractual» del Estado), en que la doctrina civilista que citamos
más adelante, usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas
especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas
del Código Civil y principios del Derecho Civil en la materia.
Señala CORRAL que existiría un “corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos
recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas específicas”,
afirmando que es el artículo 4º del Código Civil la base normativa para llenar todo tipo de
lagunas en nuestro ordenamiento: “si la ley no dice nada sobre un determinado tópico deben aplicarse las
reglas generales y vamos a otro cuerpo normativo, como por ejemplo el Código Civil”. Es muy enfático al
señalar que dicho artículo 4º “traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento
jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y coherente. No habría
realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operaran como islas independientes sin conexión ninguna
entre sí”. Señala que “los distintos cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de
conceptos, de reglas, de principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la
función del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está representado por el Código
Civil”357.
CORRAL TALCIANI ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que el Código
Civil puede aplicarse «como derecho común» no sólo en el caso de la responsabilidad por
hechos dañosos ocasionados por agentes de la Administración (que llama “responsabilidad
«civil» del Estado”), sino a todo el ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la
supletoriedad está siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en
que los principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de Derecho
Administrativo.
En otras palabras, para la teoría defendida por nuestro autor en la relación jurídica de la
responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados. Nuestro autor equivoca su análisis
en la base, pues la responsabilidad de la Administración no origina una relación entre privados,

355 Es el caso de FUEYO 1976, 42. DUCCI 2006, 138; no obstante, este autor, en DUCCI 2002, 15, sin sustentarse en este art. 4°
del Código Civil, sostiene la tesis de ser el derecho civil un derecho común y general, según revisamos infra § 3.
356 CLARO 1898, 39.
357 CORRAL 2003a, 30-31.

132
sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que
evidentemente es de Derecho Administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas,
principios e instituciones de naturaleza precisamente administrativa.
No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad administrativa), sino en
la técnica de solucionar estos casos mediante la “aplicación subsidiaria del derecho privado común a la
responsabilidad del Estado”358. Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil,
como ley o norma, que sea supletorio; sino ahora al «derecho». Señala, en fin, que “no hay
impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código Civil al régimen de
responsabilidad del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM”359.
Con esta afirmación, olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una
relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y principios
coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la «falta de servicio»? ¿Será ese el concepto
dogmático administrativo adecuado?
Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito jurídico, y la doctrina
civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus tesis360. En un trabajo de revisita al
artículo 4º del Código Civil, una autora señala por una parte (correctamente) que en esta
disposición se consagra el principio de la especialidad de la ley; pero por otra parte agrega
(incorrectamente) que a lo anterior “desde siempre” va unida la supletoriedad, “otorgando al
Código Civil un rol integrador de las lagunas en leyes especiales, por su carácter común o
general”; señala igualmente que la supletoriedad del Código Civil frente a lagunas en leyes
especiales, “se ha entendido, en general, consagrada en el artículo 4º del Código Civil” y que
“son numerosos los problemas que han sido resueltos dando aplicación a las normas del
Código, consideradas de carácter común o general”361.
Esta es la doctrina que refutamos, por las razones ya señaladas antes: es coherente y
verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto de normas de naturaleza privada;
pero es incoherente dicha aplicación supletoria de plano a relaciones de Derecho
Administrativo. El artículo 4º del CC es un caso de falsa supletoriedad, pues ni su texto
(“preferirán”) ni sentido permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las
normativas especiales. La supletoriedad sería razonable, en su caso y en última instancia, si las
normas contenidas en el Código Civil compartiesen en mismo principio con las especiales,
siendo que la norma general posee una comprensión menor y una extensión mayor, y la norma
especial una comprensión mayor y extensión menor. De esta forma obtendríamos que, la
norma general que regulaba el mayor número de casos y gozaba de mayor extensión transita,
ha de convertirse en residual llegando al extremo de que los contenidos introducidos por la
especial pasarán a ser los de una nueva norma general, entrando así en un proceso de
descodificación o consolidación362.

358 CORRAL 2003a, 40.

359 CORRAL 2003a, 41.
360 Es el caso de BARROS 2006, 482, 501 (con citas doctrinarias y jurisprudenciales en nota) y 534. Este autor se refiere ya no a

la aplicación «supletoria» de las normas del Código Civil, sino a la aplicación «subsidiaria», utilizando la terminología antigua de
«subsidiariedad»; hoy inconveniente, dada la más extensa utilización de dicho significante para referirse al principio de
subsidiariedad, definido así por el Diccionario de la Real Academia: “1. m. Der. Criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo
que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma”. No obstante, es posible encontrar en ese libro de BARROS documentados e
interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre lo cual no puedo
abundar en este sitio.
361 Cfr. DOMÍNGUEZ 2007, 312, 313 y 319. Cita jurisprudencia que ha reafirmado el carácter general del artículo 2.515 del

Código Civil, que regula la prescripción de acciones.

362 OTÁROLA 2012, 94-96. .

133
 Todo ello, salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser el Código Civil un orden
«común», como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento, donde se encuentran
todos los rellenos de lagunas posibles.
e. Corolario. Existió en el origen de las normas administrativas un aporte de instituciones y
principios del Derecho Civil, con los ajustes del caso; pero hoy no cabe postular el «trasvase»
directo de normas de naturaleza civil para integrar el orden normativo administrativo, en los
casos en que éste ofrezca «lagunas».
No tiene sustento la tesis que considera al Código Civil como norma supletoria de todo
el resto del ordenamiento nacional y sólo está basada en una errada interpretación del artículo
4º del Código Civil, pues verba ni sensus legis no permiten sostener la integración generalizada de
normas civiles a otras leyes, ni, consecuentemente, a anomias administrativas. Además la
aplicación expansiva de la técnica normativa de la supletoriedad origina incoherencias en el
orden jurídico dogmático, de construcción de instituciones y disciplinas autónomas.

134
 III. JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE NO SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO
CIVIL Y SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Para finalizar este
capítulo, a continuación se recopila una muestra de sentencias dictadas en los últimos años,
que dan cuenta de la importancia de tener en mente los postulados que se han ido
desarrollando a lo largo de la presente obra; sean relativos a la autonomía del Derecho
Administrativo y sus principios respecto del Derecho Privado o la no aplicación supletoria del
Código Civil. Veámoslas a continuación, clasificadas según digan relación con la no
supletoriedad del Código Civil o bien sobre la autonomía del Derecho Administrativo y sus
principios.
1. No supletoriedad del Código Civil
1º Wladimir Parod Higueras con Ilustre Municipalidad de San Felipe (2014).
Sentencia de la Corte Suprema de 11 de junio de 2014. Rol 1797-2014.
Síntesis/extracto: Se dilucidaba una reclamación de honorarios por prestación de
servicios profesionales a una Municipalidad, oponiéndose ésta en la razón sostenida a que no
se cumplió con el requisito formal de contratación por medio de un Decreto del Alcalde;
conforme establece el artículo 4 EAMF en relación con la contratación de profesionales
externos por el sector público para el desarrollo de tareas aisladas, por más que efectivamente
se hubiesen prestado los servicios, sin haberlos cancelado, defendiendo que dichos servicios se
prestaron a título de favor personal con la funcionaria con quien contactó el reclamante, y sin
cumplir con dichas formalidades, con lo que no procede la cancelación de los honorarios.
El tribunal a quo estimó pertinente el abono de los honorarios sobre la base de la teoría
de la agencia oficiosa, extraída de los artículos 2286 a 2290 CC, según la cual, la funcionaria se
hubiese obligado por el ente edilicio como su mandataria. La Corte Suprema, anulando el
criterio de la Corte de Apelaciones, con criterio, estableció que la Administración pública se
rige por sus principios y en especial por el de juridicidad, y por lo tanto ésta no puede actuar
fuera de sus competencias. Se reproduce, en especial, el considerando duodécimo por lo que
aquí es relevante (CDO 12º):
Duodécimo: Que una vez asentadas las ideas anteriores sólo cabe concluir que efectivamente los jueces del
grado han incurrido en los errores de derecho que han sido denunciados a través del presente arbitrio. En efecto,
para resolver el conflicto sometido a su decisión han acudido a la teoría de la agencia oficiosa, estableciendo la
obligación de pago del ente edilicio respecto de honorarios del actor, otorgando plena validez al cometido de una
funcionaria municipal que actuó fuera de los límites de su competencia, lo que resulta absolutamente
inadmisible.
En esta materia, no puede soslayarse que la litis se desenvuelve dentro del marco del derecho público, por
lo que sus normas y principios se deben aplicar por sobre aquellas normas pertenecientes al campo del derecho
privado. Este último si bien tiene una aplicación supletoria, ello sólo se produce a falta de norma expresa que
resuelva el conflicto. Es más, aun en este último caso, la aplicación del derecho privado debe realizarse teniendo
en especial consideración la naturaleza de la relación, que como se señaló, se rige por el derecho público.
En este contexto resultaba improcedente acudir a normas de derecho privado para efectos de resolver la
controversia, pues en la especie se están cobrando honorarios por servicios supuestamente prestados a un ente
municipal. Tal actividad se encuentra reglada en nuestro ordenamiento jurídico -artículo 4 de la ley N°
18.883- en el cual se consagran las formalidades que se deben cumplir para que nazca el vínculo jurídico. Estas
deben ser cumplidas para la validez de lo actuado y no pueden ser entendidas como meros formalismos, sino que
como resguardos de los ciudadanos frente al actuar de la Administración, materializándose así la seguridad
jurídica del administrado.”

135
 En esencia, no podemos quedarnos con la aplicación supletoria del CC, por cuanto la
aplicación de éste nos lleva a resultados inverosímiles, que chocan frontalmente con los
principios jurídicos más básicos que rigen la actividad de las Administraciones públicas.
Aunque dicha sentencia indique el carácter supletorio de éste, viene a confirmar algo de
extrema importancia: “La aplicación del derecho privado debe realizarse teniendo en
consideración la naturaleza de la relación, que como se señaló, se rige por el derecho público”.
2º Dirección General de Aguas de la Región de Antofagasta con Alto Atacama
S.A. (2013). Sentencia de la Corte Suprema del 25 de noviembre de 2013. Rol 7559-2012.
Síntesis/extracto: La práctica jurídica impera que debamos observar en este sentido
cuál es el marco regulador en el que se encasilla el precepto jurídico que se pretenda utilizar, en
suplencia de una presunta laguna regulatoria en el Derecho Administrativo. Así por ejemplo,
en cita al caso Dirección General de Aguas de la Región de Antofagasta con Alto Atacama S.A. (2013):
Sentencia de la Corte Suprema del 25 de noviembre de 2013, se expresó en este sentido que las
reglas de prescripción contenidas en el Código Civil, se enmarcan dentro del Libro Cuarto que
trata de las “obligaciones en general y de los contratos”, por lo que no es coherente su
aplicación ya que las obligaciones reguladas por el CC, nacen de los contratos, al contrario que
los actos de la Administración pública, como lo eran las sanciones administrativas de las que se
refería citado supuesto (CDO 10º):
“DÉCIMO: Que desde la perspectiva anotada y que ha sido objeto de este análisis, no resulta
jurídicamente acertado postular, respecto de las acciones destinadas a sancionar infracciones administrativas, de
clara adscripción al derecho público punitivo, la aplicación del artículo 2497 del Código Civil, según el cual las
reglas relativas a la prescripción establecidas en ese cuerpo normativo –entre las que se cuenta el artículo 2515–
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, pues por su ubicación dentro del Código Civil, en el Título
XLII con que se clausura su Libro Cuarto que trata "De las Obligaciones en general y de los Contratos", no
cabe duda de que el mencionado precepto se encuentra referido únicamente a las obligaciones que se originan en
las fuentes indicadas por los artículos 1437 –con que se inicia precisamente el Libro Cuarto del Código– y
2284. Esto es, a las obligaciones que nacen de los contratos, de los cuasicontratos, de los delitos y cuasidelitos –
de índole civil– y de la ley, los que, esencialmente, pertenecen al derecho privado o común, como ha tenido
oportunidad de señalarlo esta Corte al conocer de acciones sobre responsabilidad patrimonial del Estado por
actuaciones ilícitas de sus agentes u originadas en declaraciones de nulidad de derecho público”.
3º Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreros con Dirección
General de Aguas (2013). Sentencia de la Corte Suprema de 21 de marzo de 2013. Rol
10951-2011.
Síntesis/extracto: La Dirección General de Aguas pretendía la aplicación supletoria
de los plazos contenidos en los artículos 48 a 50 del Código Civil y no los propios de la
normativa administrativa; defendiendo por el contrario la sociedad que dichos preceptos en
nada se relacionan con los actos y procedimientos administrativos, atendiendo, además, que
desde la vigencia de la Ley Nº 19.880 sus normas deben ser aplicadas supletoriamente a las
instancias administrativas especiales, como ocurre en el Código de Aguas, de lo que se sigue
que si las normas del código sustantivo no resultan aplicables en materia de cómputo de plazos
administrativos, tanto menos son procedentes en sede judicial. La Corte apunta
coherentemente lo siguiente (CDO 9º):
“(…) ante el vacío del Código de Aguas, en relación a una materia tan trascendente para los
administrados como lo constituye la naturaleza de los plazos que tal cuerpo legal contempla, a fin de obtener
seguridad y certeza en el cómputo de los mismos, no cabe lugar a dudas que corresponde aplicar supletoriamente

136
lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Nº 19.880, por corresponder el asunto a un procedimiento
administrativo especial, específicamente regulado por la ley en comento(…)”.
En el mismo sentido: Sociedad Copefrut S.A. con Dirección General de Aguas (2012)
Sentencia de la Corte Suprema de 5 de diciembre de 2012 (Rol 2762-2011): La Dirección
General de Aguas, para este caso, defendía la aplicación del criterio de cómputo de plazos del
Código Civil para considerar extemporánea la reclamación interpuesta, casando la Corte
Suprema en el sentido de desestimar tal criterio y prevalecer la aplicación supletoria de la
LBPA “por tratarse de un precepto conciliable con la naturaleza del respectivo procedimiento especial”;
señalando más arriba (CDO 1º):
“Los fundamentos esgrimidos en la sentencia violan flagramente las normas sobre interpretación legal al
prescindir de un elemento esencial, cual es, que el plazo en cuestión corresponde a uno que tiene lugar en un
procedimiento administrativo y que sobre la materia existe una normativa que reviste un carácter especial, lo que
debió considerarse al momento de interpretar el pasaje oscuro que se aprecia en el artículo 136 del código del
ramo (…)”
4º Klaus Von Storch Kruger c. Dirección General de Aguas (2011). Sentencia de
la Corte Suprema del 11 de mayo de 2011. Rol 256-2009.
Síntesis/extracto: Se establece que el art. 4 del CC contiene el criterio de la aplicación
preferente de leyes especiales (CDO 18º): “(…)lo preceptuado en el artículo 4 del mismo cuerpo legal,
que otorga aplicación preferente a las leyes especiales, por sobre las disposiciones del Código Civil, particularidad
que cumple palmariamente la Ley N° 19.880, según se ha demostrado, lo que permite acoger el arbitrio
planteado.”
Adicionalmente expresa (CDO 15º): “En efecto, es importante destacar que la "supletoriedad" de
la Ley N°19.880, importa que sus principios y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos que
actualmente tiene la administración, se encuentren o no en regulación legal. Los que tengan ordenación de ley se
les aplicará en lo específico la norma especial, mientras que a los que carezcan de ese estatuto, se les aplicará
íntegramente dicha ley. Así, el carácter supletorio de la ley entraña aplicarla cuando es necesario integrar un
procedimiento en el cual falta algún aspecto de la regulación básica en la tramitación de los procedimientos
administrativos.”.
2. Autonomía del Derecho Administrativo y sus principios
1º Jorge Bedoya Herrera con Serviu Metropolitano (2013). Sentencia de la Corte
Suprema de 16 de abril de 2013. Rol 6482-2011.
Síntesis/extracto: En el caso Jorge Bedoya Herrera con Serviu Metropolitano (2013),
Sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 2013, se pretendía por parte del recurrente la
aplicación de preceptos civiles que regulaban la consignación del pago para reputar su validez
(art. 1576CC), contraponiendo el Alto Tribunal el criterio de la especialidad (CDO 20º):
“VIGÉSIMO: Que, la última de las infracciones denunciadas en este capítulo dice relación con el
artículo 1576 del Código Civil. Sin embargo, dicha disposición no resulta aplicable en la especie, al existir
norma especial expresa que regula el pago de la indemnización por expropiación la que recién se ha analizado.”.
2º Esquerré Hermanos Limitada con I. Municipalidad de Concepción (2013).
Sentencia de la Corte Suprema de 30 de diciembre de 2013. Rol 4043-2013.
Síntesis/extracto: Resulta muy interesante en este sentido, traer a colación lo expuesto
en un caso de responsabilidad patrimonial del Estado, en el que la Corte Suprema, en remisión
también a doctrina, viene a identificar un elenco de posicionamientos que refuerzan la

137
autonomía de los principios del Derecho Administrativo frente a los principios que pueda
haber en otras disciplinas, como lo son las de Derecho Privado. Se reproduce el contenido de
interés, en alusión a doctrina (CDO 4º):
“4º.– Que en la evolución del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo, resulta pacífico
sostener que existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad; principios que son
diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho Privado. Los distintos planos en
que los particulares se vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando son
órganos del Estado los que contraen obligaciones entre sí, son una realidad que no es posible desconocer, no
obstante no exista ninguna norma que así lo disponga, el positivismo jurídico cede ante un avasallador
desarrollo de la ciencia jurídica al respecto.
Los principios del proceso vienen condicionados por la naturaleza de la materia a que se refieren y son
válidos conforme a su ámbito, el que puede ser general o particular. Unos rigen la actividad de la
Administración, algunos la de los administrados, y otros, la interacción de ambas en los procedimientos seguidos
por la misma Administración e incluso por el órgano jurisdiccional. Existen principios que tienen un carácter
material o sustancial y otros, especialmente los que se refieren a particularidades de los procedimientos, por el
contrario, son funcionales y de carácter más bien técnico.
En este mismo orden de ideas los principios formativos del actuar de la Administración radican en
diferentes aspectos:
A. – Constituyen el fundamento y razón fundamental del sistema que inspiran;
B. – Orientan el desarrollo de las instituciones y su regulación. Son fundantes de la
actividad legislativa;
C. – Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuación válida de la
Administración y aquello que deben exigir su aplicación los administrados. Son el soporte básico del
ordenamiento, prestando a éste toda su significación;
D. – Son criterios de interpretación de sus disposiciones, por la necesaria congruencia
entre ellos como criterios generales y las normas concretas. Inspiran al operador de las normas dictadas
conforme a ellos;
E. – Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando no existe norma;
F. – Tienen un carácter enunciativo, no descarta la concurrencia de otros que puedan ser
consecuencia del desarrollo de la disciplina que regula la actuación de la autoridad o que impulse el
propio legislador;
G. – Sirven de filtro purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y
determinadas normas que quieran aplicarse al sistema especial de al que aquellos se refieren;
H. – Suelen servir como diques de contención ante el avance disfuncional de disposiciones
legales correspondientes a otras ramas o especialidades del derecho. Sirven como valla defensiva contra la
invasión de otras legislaciones relativas a materias diversas y que no guardan relación con el sistema
regulado;
I. – Actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación de
las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la especialidad;
J. – Fortalecen el valor de la seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación
sirve de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado
sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad;
K. – Tienen una capacidad propia, heurística: para resolver problemas interpretativos de
las leyes y de los simples actos en vista de una solución; inventiva: para organizar o descubrir
combinaciones nuevas; organizativa: para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios

138
 de la vida jurídica; son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su
evolución, y
L. – Recreadora de normas obsoletas (Néstor A. Cafferatta, El Principio de
Prevención en el Derecho Ambiental, Summa Ambiental, Tomo I, AbeledoPerrot, 2011, Buenos
Aires, Argentina, página 273).
M. Tales razonamientos, la existencia de un profuso conjunto de normas en el derecho
comparado y estudios de especialistas que sería largo enunciar permiten llegar a la conclusión que el
derecho público regula la responsabilidad del Estado en general y de la Administración en particular.
Derecho que no se puede desconocer, por el contrario todas las autoridades e individuos de nuestro país
deben respetar, pues en el estado actual de las cosas hay un derecho que resulta vinculante y perentorio
para las autoridades nacionales, entre ellas para los tribunales.”
3º Herederos de Francisco Baltazar Godoy Román con Fisco de Chile (2013).
Sentencia de la Corte Suprema de 16 de enero de 2013. Rol 9660-2011.
Síntesis/extracto: (CDO 18º) “(…) los principios y normas especiales han emergido en relación
con el Derecho Público en general y el Administrativo en particular, como una decodificación material, pues
responde a postulados diversos y, en no pocas ocasiones, entran en pugna con los del derecho privado, que regula
las relaciones desde un plano de igualdad, con plena autonomía de las personas para obligarse. No obstante,
esta rama emergente, definida y representativa de la supremacía de la finalidad de servicio público, se aparta de
aquellos postulados. Al reconocer que existe ausencia de normativa que regule la prescripción extintiva de las
acciones en el Derecho Administrativo, se reconocen igualmente sus particularidades. Esta ausencia de
regulación jurídica para determinadas situaciones impone al juez interpretar, o mejor dicho, integrar la
normativa existente, que en el evento de estar sustentada en iguales directrices, podrá aplicar la analogía. Al no
responder a iguales paradigmas, debe integrarse la normativa con los principios generales del derecho respectivo,
en este caso, del Derecho Administrativo y no del Civil.”
4º Verónica Riveros Avendaño con Fisco de Chile (2014). Sentencia de la Corte
Suprema de 19 de marzo de 2014. Rol 13144-2013.
Síntesis/extracto: En un caso de responsabilidad patrimonial con resultado de
homicidio, el Fisco alegó prescripción de la acción de indemnización por el transcurso de más
de cuatro años entre los hechos ocurridos y la interposición de la demanda, en base a las
normas sobre prescripción contenidas en el Código Civil. La Corte Suprema, arguyendo
distintos argumentos por los cuales no procedía tal alegato efectuado por la Administración,
por lo que aquí interesa indicó lo siguiente (CDO 11º):
“Undécimo: Que en lo atinente a la decisión de los jueces del mérito de acoger la excepción de prescripción
respecto de la mencionada demandante, el presente recurso de nulidad acusa los siguientes yerros jurídicos: el
primero se hace consistir en la aplicación de reglas e instituciones propias del derecho privado, como es la
regulación que hace el Código Civil de la prescripción, a situaciones regidas por el derecho público, impidiendo
justas reparaciones por los daños inferidos a derechos fundamentales de la persona humana.”
En consecuencia, la aplicación de normativa privada ante el silencio o la presunta
aparición de lagunas regulatorias en materia de Derecho Administrativo, y su integración por
las reglas y principios del Derecho Privado; al juzgar lo expuesto en la sentencia, impide la
efectividad de obtener verdadera justicia, en este caso, ante la reparación de derechos
fundamentales vulnerados, como lo es el derecho a obtener una efectiva restitución por los
daños causados.
5º Urrich y otros con herederos de Montecinos Slaughter y otros (2014) Sentencia
de la Corte Suprema de 6 de enero de 2014. Rol 2918-2013.

139
 Síntesis/extracto: El Alto Tribunal ratificó la sentencia del órgano judicial a quo, en el
sentido de condenar a diez años de presidio sin beneficios a ex miembros del Ejército como
coautores de delitos reiterados de homicidio calificado, cometidos durante el Régimen Militar.
En el aspecto patrimonial, se ratificó la sentencia recurrida ordenando al Fisco pagar una
indemnización de cien millones de pesos a cada uno de los querellantes, desestimando la
pretensión de prescripción aducida por los querellados, articulada ésta en el sentido de
considerar prescrita la acción penal y, de paso, la acción civil indemnizatoria que lleva
aparejada.
Para rebatir tal argumento, la Corte Suprema – utilizando implícitamente principios
jurídicos- arguye que la acción penal persecutoria es imprescriptible y niega que la acción civil
indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción de la ley civil interna, visto que ello
sería contrario al espíritu de la normativa internacional sobre Derecho Humanos, integrada en
el ordenamiento jurídico chileno por la vía del inciso 2º, art. 5 CPR; toda vez que consagra el
derecho de las víctimas a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a raíz
del acto ilícito, y a mayor abundamiento incluso sobre la base de leyes ordinarias que
reconocían tal derecho (Ley Nº19.123 y modificaciones posteriores), por violación de
Derechos Humanos durante el período 1973-1990. Añade a ello que la práctica de escindir
ambas acciones y otorgarles un tratamiento diferenciado es discriminatoria “y no permite al
ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama”.
La guinda del pastel viene de la mano del comentario que vierte la sentencia a
continuación de lo anterior, en relación con la supuesta supletoriedad que defienden los
querellados de la norma civil para pretender la prescripción de la acción, que por su
importancia y por su carácter explícito se reproduce en su integridad, a continuación (CDO
10º):
“Cabe además agregar que la prescripción del Derecho Privado, por ser una institución jurídica extintiva
de responsabilidad, no es posible aplicarla por analogía a la Administración, la que se rige por el Derecho
Administrativo, integrante del Derecho Público.
En este sentido debería justificarse por la demandada la existencia de alguna norma que establezca la
prescriptibilidad genérica de las acciones encaminadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad del
Estado o de sus órganos institucionales, puesto que, precisamente, en ausencia de ellas, no corresponde aplicar
normas del Código Civil a la Administración considerándolo como derecho común supletorio a todo el
ordenamiento jurídico.
Pretender aplicar las normas del Código Civil a la responsabilidad internacional del Estado derivada de
crímenes de lesa humanidad posibles de cometer con la activa colaboración del Estado como derecho común
supletorio a todo el ordenamiento jurídico resulta hoy desproporcionado, por cuanto no obstante la innegable
importancia del legendario Código Civil, la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer principios y
normas propias para determinadas materias, lo cual el citado Código reconoce, al estipular en el artículo 4°, que
las disposiciones especiales se aplicarán con preferencia a las de este Código. De esta forma, el Código Civil es
supletorio y orientador de todo el Derecho Privado y si bien el fenómeno de la codificación se plantea para los
fines que don Andrés Bello explicara en su época tomando como fuente el derecho extranjero particularmente el
Código Civil francés para construir un sistema integral, estructurado y coordinado de la legislación (Alejandro
Guzmán, “Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile”.
Ediciones de la Universidad de Chile.) sin embargo, la descodificación se ha transformado en la manera
empleada por el legislador para adoptar, de manera más dinámica, la forma en que adecua a las nuevas
realidades, situaciones emergentes que no se encuentran en el sistema existente, atendidas sus finalidades y

140
valores propios y sí en el renovado sistema de protección de los derechos humanos y en el Derecho Público en
general y el Administrativo en particular, en los que han surgido principios y normas especiales a modo de
decodificación material con postulados diversos y a veces en pugna con los del derecho privado regulador de las
relaciones en un plano de igualdad y de autonomía de las personas para obligarse. Esta rama emergente,
definida y representativa de la supremacía de la finalidad centrada en la dignidad de la persona a quien se debe
servir, se aparta de aquellos postulados.
Al reconocer que existe ausencia de normativa que regule la prescripción extintiva de las acciones en el
Derecho Administrativo, se reconocen igualmente sus particularidades. Esta ausencia de regulación jurídica
para determinadas situaciones impone al juez interpretar, o mejor dicho, integrar la normativa existente, que en
el evento de estar sustentados en iguales directrices podrá aplicar la analogía. Al no responder a iguales
paradigmas, debe integrarse la normativa con los principios generales del derecho respectivo, en este caso, del
Derecho Administrativo y no del Derecho Civil. Así se colige del artículo 170 N° 5 del Código de
Procedimiento Civil y, en este mismo sentido, el artículo 38, letra c) de la Corte Internacional de Justicia,
dispone: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Principios generales del derecho que reconocen la imprescriptibilidad de las acciones reparatorias derivadas de
violaciones a los derechos humanos.
Por otra parte, la referencia que se efectúa a la normativa internacional se relaciona con la consagración
de la reparación integral del daño, aspecto que no se discute en el ámbito internacional, el que no se limita a la
reparación a Estados o grupos poblacionales, sino que a personas individualmente consideradas; reparación que
se impone a los autores de los crímenes, pero también a instituciones y al mismo Estado. También esta
normativa internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha reconocido, pues, sin duda, siempre
ha existido, evolucionando las herramientas destinadas a hacer más expedita, simple y eficaz su declaración, en
atención a la naturaleza de la violación y del derecho quebrantado.”
Los puntos clave de lo anteriormente expuesto por la Corte Suprema son:
a) No cabe la aplicación analógica del instituto de la prescripción civil a la
Administración; al menos en materia de Derechos Humanos, puesto que ésta se rige por
Derecho Administrativo, disciplina integrante del Derecho Público363.
b) No cabe la aplicación supletoria del Código Civil ante la ausencia de normas sobre
prescripción de acciones contra la responsabilidad estatal, tomando como paradigma la
supuesta supletoriedad del Código Civil respecto de todo el ordenamiento jurídico, por cuanto
éste sólo es supletorio de todo el Derecho Privado. Pretender lo contrario, resulta
desproporcionado.
c) En el campo del Derecho Público, y del Administrativo en especial, han surgido
principios y normas especiales, a veces en pugna con los principios del Derecho Privado,
siendo que estos últimos parten de un plano de igualdad y de autonomía de la voluntad. Los
principios de aquél se centran en la dignidad de la persona a quien se debe servir y se aparta de
los otros principios.

363 En otras sentencias, como en Eduardo Abarzúa Rivadeneira con Fisco de Chile (2013) Sentencia de la Corte
Suprema de 30 de septiembre de 2013 (Rol 2737-2013), se ha atendido incluso a razones teleológicas; de finalidad (CDO
20º); para argumentar la no aplicación de normativa civil en esta materia: “la prescripción civil para delitos de lesa humanidad no puede
ser determinada a partir de las normas del derecho privado, que se refieren efectivamente a cuestiones patrimoniales, pues esas normas atienden a
finalidades diferentes de aquellas que emanan del Derecho Internacional de los derechos humanos y del ius cogens, que importan obligaciones de
respeto, de garantía y de promoción de esos derechos erga omnes así como la adopción de medidas para hacerlos efectivos.”

141
 d) En todo caso, la falta de regulación de normas extintivas de responsabilidad del
Estado podría ser integrada por el Juez mediante la analogía. Como, en este caso, no estamos
ante iguales paradigmas, deberemos recurrir a los principios generales del derecho respectivos;
que no son los mismos, por una parte, en el Derecho Administrativo y por la otra, en el
Derecho Civil. Así lo coligen tanto el artículo 170 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, y,
en materia de Derechos Humanos, el artículo 38 letra c) de la Corte Internacional de Justicia.
En el mismo sentido: Nelly González Galeno con Fisco de Chile (2013) Sentencia de
la Corte Suprema de 21 de enero de 2013. Rol 10665-2011.
Síntesis/extracto: También aplica la misma doctrina que la antes citada sentencia y
añade que, en ausencia de normas administrativas que regulen la prescripción genérica de
acción de reconocimiento de responsabilidad del Estado, no corresponde aplicar normas de
Derecho Civil a la Administración, dado que ésta se rige por sus propios principios, algo que
viene reconociéndose – con apoyo doctrinal utilizado por la Corte Suprema- por lo menos,
desde el año 1855; si bien se establece el año 1800, como momento en el que, tras la dictación
de la ley francesa, se normó a la Administración con un carácter jurídico externo, obligatorio y
permanente (CDO 18º):
“(…)debe justificarse por la demandada la existencia de alguna norma que establezca la
prescriptibilidad genérica de las acciones encaminadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad del
Estado o de sus órganos institucionales, puesto que, precisamente, en ausencia de ellas, no corresponde aplicar
normas de derecho civil a la Administración, que, en todo caso, no son las disposiciones de derecho común
aplicable a la Administración, la cual se rige por principios diversos, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia
nacional y comparada desde el año 1855, suceso que algunos autores incluso vinculan al 18 de febrero de 1800,
con motivo de la dictación de la ley francesa que normó a la Administración con un carácter jurídico, externo,
obligatorio y permanente (Mássimo Severo Giannini, citado por Rolando Pantoja Bauzá, El Derecho
Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, página 13).”.
En el mismo sentido: Sergio Pincheira Llanos y otros con Alvaro Corbalán Castilla y
otros (2013) Sentencia de la Corte Suprema de 4 de septiembre de 2013. Rol 3841-2012.
(CDO 9º)
6º Municipalidad de Rancagua con Sociedad Proyecta XXI S.A. (2014) Sentencia
de la Corte Suprema de 7 de abril de 2014. Rol 9432-2013.
Síntesis/extracto: (CDO 7º)“Séptimo: Que es necesario precisar que para el caso sub lite las
reglas de interpretación contractual establecidas en el Código Civil deben ser entendidas a la luz de los principios
e instituciones del Derecho Administrativo, de manera que para resolver el conflicto es ineludible introducir
elementos propios de dicha rama del Derecho. Particularmente debe tenerse presente que en materia de
contratación administrativa la Administración cuenta con la atribución de poner término anticipado y unilateral
al contrato y para tal efecto debe existir un interés público o general que sirva de fundamento a dicha decisión.
Tal es el caso de lo que sucede en materia de concesiones municipales en el artículo 36 inciso tercero de la Ley
N° 18.695, que preceptúa: "Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando
sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés
público".”

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