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1. TEMA DE INVESTIGACIÓN
Nuestro país ha optado como alternativa de solución no sancionar la posesión de drogas destinada
al inmediato y directo consumo; alternativa que se adopta tomando en consideración, porque
afectaría el libre albedrío entendido como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos
perjudiciales de la –dosis mínima en el consumo de drogas – que provienen de actos propios, de
auto lesión.
Sin embargo, con la dación de la Ley Nº 28002, del 17 de Junio del 2003, se modifica el artículo
299° del Código Penal que contenía la exención de la pena al poseedor de drogas para consumo
directo e inmediato, añadiendo ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la
droga y si se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presunción legal relativa de
que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de drogas, no se trataría de posesión para
el consumo directo o inmediato, podría ser para el consumo de varios días o diferido en el tiempo,
o podría ser para la micro comercialización. Y últimamente el artículo 299º del Código Penal ha
sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio del 2007, añadiendo el éxtasis.
Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto (estaba en manos
del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o completo, genera ciertos problemas de
aplicación e interpretación, que más allá de ser una garantía para los ciudadanos, puede implicar
excesos en la intervención penal.
En ese sentido, el presente proyecto de tesis tiene por finalidad demostrar si dentro de una política
de lucha contra las drogas, se debería combatir la comercialización y penalizar la posesión de
drogas que exceda la dosis personal según preceptúa el artículo 299°del código penal.
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2. SITUACIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA
Al respecto, el TC, en última instancia como vocero del poder constituyente, en la medida que es
el intérprete supremo de la constitución, precisa que según el artículo octavo de la Constitución
Política y en función al derecho fundamental de las personas de autodeterminación, el Estado
solamente combate y reprime el tráfico ilícito de drogas; razón por la cual el desarrollo de dicho
precepto constitucional lo encontramos en el artículo doscientos noventiseis del Código Penal,
que tipifica el delito básico de tráfico ilícito de drogas, el cual sanciona la posesión de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas siempre y cuando tenga por finalidad el tráfico.
Por otro lado, el Código Penal de 1991 aclara la situación de los fármacos dependientes que posean
droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de la posesión de la droga para que sea
punible debe ser con fines de tráfico. Inicialmente el artículo 299º del Código Penal establecía la
exención de la pena para quien poseían droga para su consumo, pero no se establecía
cuantitativamente las porciones mínimas destinadas para el uso propio, o la llamada “dosis
personal”, con lo cual, nos encontrábamos frente a un tipo penal abierto, y quien debía terminar de
completar o cerrar el tipo era el Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba
conforme las características del usuario, y tomándose criterios como la nocividad de la droga, el
grado de pureza de la sustancia, y su aprehensión.
Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que era imposible una
determinación arbitraria o un tope aritmético. A partir de la Ley Nº 28002, del 17 de Junio del
2003, se modifica el artículo 299º del Código Penal y se establece que no es punible la posesión
de la droga para el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para pasta
básica de cocaína, 2 gramos de clorhidrato de cocaína, 8 gramos de marihuana o 2 gramos de sus
derivados, 1 gramo de látex de opio o 200 miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto
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Legislativo Nº 982, del 22 de Julio del 2007, se añade como posesión no punible 250 miligramos
de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximetanfetamina – MDMA,
Metanfetamina o sustancias análogos. Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artículo
de una norma cerrada.
Con ello se puede afirmar que no hay ninguna disposición que sancione o castigue el consumo o
posesión de drogas, siempre y cuando sea para el consumo personal.
A pesar ello y como lo aseguran algunos críticos, que debido a una mala técnica legislativa se ha
prestado para dar erróneas interpretaciones, es decir que la mera tenencia para el consumo
personal, constituyen una conducta punible, ya que la directriz del Código Penal establece un
límite para dicha posesión, pero no quiere decir que dicha persona se le atribuye dicho delito,
siempre y cuando no sea destinado a su comercialización.
¿De qué manera se podría penalizar la posesión de drogas si está destinada a su comercialización
y, si supera la cantidad máxima establecida por ley o si se poseen dos tipos distintos de drogas;
según el artículo 299° del Código Penal Peruano?
3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación se justifica porque tiene relevancia social y jurídico, por un
lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo porcentaje de la población que se
encuentra comprendida en el consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la
posesión de sustancias psicoactivas que están dirigidas a su directo e inmediato consumo como es
el caso de la marihuana.
Por otro lado, el Nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo N°957,
del 29 de julio de 2004, en la cual posee un modelo acusatorio - adversarial, que en esencia
presupone que todo ciudadano debe tener bien en claro que conductas se consideran punibles y
cuáles no, siendo determinante penalizar la posesión de drogas si está destinada a su
comercialización y, si supera la cantidad máxima establecida en el artículo 299° del Código Penal.
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De la misma manera, la investigación desde un enfoque jurídico, del artículo 299° del Código
Penal, constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho Penal y facilita la labor
de los operadores jurídicos.
De este modo como he venido señalando en este proyecto de investigación es relevante que el
juez penal determine si la persona que es encontrada con dos tipos de drogas y supere lo establecido
en el artículo 299° del código penal , lo posee como dosis personal o constituye tráfico, en mucho
de estos casos se judicializa. En consecuencia el adicto tiene que someterse al proceso penal y
luego de un tiempo determinado se le reconocerá que poseía a título de dosis personal.
Tal vez la independencia del Juez penal, nos hace ver que es la persona que en base a criterios
técnicos determine la dosis mínima del consumo de drogas, pero tendríamos que cambiar la manera
como se viene tratando. Debería ser el juez civil y no el penal que determine la dosis mínima en
un proceso sumarísimo de trámite único en base a exámenes médicos forenses y sicológicos. Esta
resolución debe autorizar la compra de dosis personal en centros autorizados, quienes tendrían que
contar con un sistema que permita la adquisición sólo de la dosis personal, para evitar que esta
persona concurra a otro centro autorizado y volver a adquirir la dosis personal.
4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1. OBJETIVO GENERAL
El objetivo que se ha trazado en esta investigación fue demostrar si dentro de una política de
lucha contra las drogas, se debería combatir la comercialización y penalizar la posesión de drogas
que exceda la dosis personal según preceptúa el artículo 299°del código penal.
Establecer si la posesión de droga en las cantidades previstas en el artículo 299° del Código Penal
solo constituye para consumo personal, entonces, seria relevante penalizar si dicha posesión está
destinada a la comercialización.
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5. HIPÓTESIS
5.1. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS
La cantidad de droga poseída con fines de comercialización que exceda el máximo señalado por
el artículo 299° del Código Penal, o cuando se tenga en posesión dos o más drogas distintas, se
podrá penalizar dicha posesión como delito de tráfico de drogas o micro comercialización.
5.2.HIPÓTESIS ESPECÍFICAS
Para elaborar una política criminal contra las drogas no se puede predecir la dosis personal, toda
vez que cada persona de acuerdo a su capacidad física y al nivel de adicción tendrá una dosis
personal distinta a la de otras.
Al no estar tipificada el quantum de una dosis personal, corresponderá al juez determinarlo en cada
caso concreto sobre criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por ello se
atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.
La posesión de drogas para el propio consumo y que exceda lo establecido en el artículo 299°del
código penal, constituye un comportamiento típico que amerita la intervención del derecho penal.
Plan político - criminal del estado en torno al tratamiento penal del consumo personal de drogas,
y propuestas criminalizado ras del tráfico de drogas o micro comercialización.
VARIABLES DEPENDIENTES
El artículo 299° del código penal tiene regulado el quantum de la dosis personal.
La dosis personal no puede ser establecida en el Código Penal, ya que cada individuo requiere una
dosis diferente que depende a varios factores como el grado de adicción, contextura física, pureza
de la droga, tipo de droga, entre otros.
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
1. (Tribunal Constitucional, exp.02415-2010)
Con fecha 16 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de
José Carlos Ayala Maza y la dirige contra el señor Carlos Bedoya Casablanca, Fiscal
Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas de Chiclayo. Refiere que con fecha 9 de marzo del
2010, a las 11 horas 15 minutos el beneficiario fue intervenido y detenido por personal policial
en las inmediaciones de las calles Mesones Muro y San Cristóbal del Pueblo Joven Puente
Blanco–Chiclayo, siendo conducido a la delegación policial de radio patrulla, y puesto a
disposición de la DIVANDRO -Unidad Especializada Antidrogas de la Policía Nacional del
Perú- con sede en Chiclayo, por habérsele encontrado (supuestamente) tres “pacos” de
marihuana. Señala que siendo que el resultado preliminar del pesaje de la droga incautada
arrojó 3.6379 de peso bruto y 2.117 gramos de peso neto, se trataría de una posesión no punible
de acuerdo a lo estipulado en el artículo 299º del Código Penal, por lo que su detención
resultaría arbitraria. De otro lado, sostiene que la detención se ha extendido por un tiempo que
excede lo estrictamente necesario, contraviniendo lo previsto en el precedente vinculante
emitido por el Tribunal Constitucional en el caso “Ruiz Dianderas” (Exp. Nº 6423-2007-
PHC/TC).
Realizada la investigación sumaria, el juez especializado ante quien se interpuso la demanda,
se apersonó a la DIVANDRO, donde constató la detención y verificó los actos de investigación
efectuados y los que estaban pendientes de realizarse.
El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo, con fecha 17 de marzo de
2010, declaró fundada la demanda por considerar que las diligencias necesarias ya se habrían
realizado, por lo que no se puede seguir restringiendo la libertad del beneficiario a fin de
efectuar diligencias que no se han programado razonablemente.
La Sala Superior revisora revocó la apelada por considerar que era necesario concluir todas las
investigaciones programadas, pues sólo al final de las mismas se podría haber tenido más
elementos de juicio respecto de si el total de la droga incautada le pertenecía solo a su
acompañante o al beneficiario.
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FUNDAMENTOS
1) La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto cuestionar la detención de la que habría
sido objeto el favorecido. Al respecto alega que la cantidad de droga incautada configura un
supuesto de posesión no punible previsto en el artículo 299 del Código Penal. Asimismo,
sostiene que la detención policial se ha extendido más allá del plazo estrictamente necesario,
por lo que la detención habría devenido en arbitraria.
2) Se alega que el 9 de marzo de 2010 en la ciudad de Chiclayo se detuvo al beneficiario por
habérsele encontrado tres "pacos" de marihuana, por lo que se estaría ante una posesión no
punible conforme lo señala el artículo 299º del Código Penal que prevé la posesión no punible
de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de
marihuana (…). Asimismo, alega que la detención devendría en arbitraria por violación del
plazo razonable de la detención policial.
3) En cuanto a lo alegado en el sentido de que la cantidad de droga incautada a su persona se
encuentra dentro del supuesto de posesión no punible, cabe señalar que si bien en el acta de
registro personal (fojas 33) se señala que se le incautaron únicamente “tres envoltorios de papel
revista tipo paco de yerbas secas al parecer cannabis sativa” sin embrago de autos (fojas 8, 11,
25, 29 y 31) también se aprecia que el beneficiario fue intervenido juntamente con otra persona
de nombre Anthony Hedí Castro Jaramillo, con quien pretendió darse a la fuga, a quien se le
halló una gran cantidad de drogas (más de cien gramos de marihuana y más de cien gramos de
pasta básica de cocaína). En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado.
2. Valdivia, E. (20104). La posesión de drogas para el propio e inmediato consumo. ¿Es realmente
punible?, 1, 1-2.
Una primera respuesta parecería afirmativa, puesto que el artículo 299º del Código Penal
peruano señala que “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo,
en cantidades que no exceda de…” las cantidades de droga indicadas en el artículo precitado,
lo cual podría llevarnos a pensar que solo cuando una persona se encuentre en posesión de
drogas para su consumo por una cantidad superior a lo indicado, se encontraría inmerso en una
conducta típica y por lo tanto, sancionable penalmente.
Sin embargo, dicha afirmación carecería de sustento legal, puesto que el artículo 299º del
Código Penal es una norma permisiva que no prohíbe la posesión de droga para el propio e
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inmediato consumo. Si bien erróneamente podríamos considerar que no está penada la
posesión de drogas siempre y cuando se respeten los límites establecidos en dicho artículo, lo
cierto es que ningún tipo de posesión de drogas para el propio consumo es considerado delito
en nuestro país, ya que el artículo en mención no establece pena alguna en el supuesto de
superar los límites señalados, con lo cual queda establecido que en realidad, el hecho de que
una persona posea drogas para su propio consumo, independientemente de la cantidad de droga
que posea, es una conducta atípica y, por ende, no merecedora de sanción penal.
Tanto es así que, de la redacción de dicho artículo, no es posible identificar una pena básica a
partir de la cual el Juez pueda aplicar una pena concreta al sujeto que posea drogas por una
cantidad superior a las consideradas permitidas y que sean para su propio e inmediato consumo,
por lo que al no establecerse un límite mínimo ni máximo de la pena básica, no estaría
permitido recurrir al artículo 29º de dicho Código para logar obtener el rango de pena aplicable,
ya que de acuerdo al principio de legalidad señalado en el artículo II del Título Preliminar del
Código Penal, “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito… ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.
Por ello, en muchas ocasiones al no poder procesarse a personas por posesión de drogas, se las
procesa por micro comercialización, ya que considerables efectivos policiales realizan un
examen meramente cuantitativo y establecen que una persona que se encuentra en posesión de
una cantidad de droga que supera los límites considerados permitidos en el artículo 299º y
dentro de las cantidades señaladas por el artículo 298º del Código Penal, se encuentra inmerso
en un caso de comercialización de drogas. Sin embargo, no se estaría analizando uno de los
criterios objetivos, el cual es la finalidad de la posesión de la droga.
En nuestro país la única posesión de droga que está penada es la que se encuentra destinada al
tráfico. Por esta razón, el artículo 296º condena con pena privativa de libertad la promoción,
favorecimiento o facilita miento del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o
tráfico; así como la posesión de drogas para su tráfico.
Al encontrarse a una persona en posesión de drogas y éstas superasen los límites considerados
permitidos posibilitando así presumir la existencia de una conducta típica, deberá realizarse
una investigación que permita probar la finalidad de dicha droga, es decir, si la misma tenía
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fines de consumo propio o de comercialización, ya que de eso dependerá la tipicidad o
atipicidad de la conducta del sujeto.
La ley exime de pena al que consume drogas, es decir, cualquier persona, hombre o mujer o
adicto o no a drogas prohibidas. Inclusive puede ser un consumidor ocasional o temporal. Se
puede dar el caso que nunca antes haya consumido drogas. Ahora bien, la frase “no es punible
la posesión de droga para el propio e inmediato consumo (…)” evoca una eximente de
tipicidad, pues legitima la posesión del consumidor, haciéndola no típica.
Así las cosas, dicho artículo parecería un desliz del legislador, pues podría entenderse que si
el consumidor excede los límites de consumo impuestos por ley, sería punible, lo cual no es
así.
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sus pertenencias o entorno íntimo la sustancia prohibida, cuya tenencia la ejerce de manera
natural, sin sobresaltos, como sería, por ejemplo, la conservación de la misma, en su billetera,
su sencillera o en un cuaderno puesto en la guantera del auto, etcétera. El término posesión
refiere a una situación fáctica de inmediatez entre el sujeto y la sustancia prohibida en un
tiempo y lugar debidamente determinados. No obstante ello, la sola posesión de la droga no
determina la exclusión de penalidad, o lo que es lo mismo la posesión, actúa solo como el
primer eslabón de la no punición.
En ese sentido, la frase “inmediato” no implica que el agente tenga que ser descubierto justo
en el momento que se disponía a consumir. Pero, si es descubierto en el momento mismo en
que está consumiendo la droga, la atipicidad es más que evidente. Serían elementos por
considerar para calificar la intención de consumo los medios en poder del agente que le
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facilitarían el mismo; por ejemplo, el papel tipo biblia, los fósforos, el encendedor, el cigarrillo
o la pipa – que muchos consumidores asiduos utilizan –.
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Nos encontramos así ante una acción represiva del Estado que ha fracasado, máxime si se tiene
en consideración que el control del tráfico y consumo de drogas por parte de nuestro sistema
penal no ha podido ejercer un efecto disuasivo sobre nuestra sociedad en los últimos años el
cultivo y consumo de drogas ha aumentado motivo por el cual se ha llegado incluso a discutir
si es que el tráfico drogas debería ser penado.
5. (Sala Penal TID - E. Ancash, exp. 430-99)
Se encuentra exento de toda pena aquella persona que posee droga para su propio e inmediato
consumo; que, en el caso de autos, resulta de aplicación tal dispositivo, pues en circunstancias
que se intervino al causado, se le encontró resto de papel, que al ser sometido a análisis dio
resultado positivo para adherencias de PBC; más en autos no se ha acreditado que esta
sustancia se haya venido comercializando por parte del citado encausado por los que es del
caso declararlo exento de pena.
6. (Sala Penal Permanente. Lima, exp. 1424-00)
En el presente caso se le encontró a una persona envoltorios de papel que contenían pasta
básica de cocaína. Así, al no reunir el peso mínimo dicho producto y conforme al examen
toxicológico (el procesado arrojó positivo para la cocaína) se dedujo que era para su consumo
personal, no existiendo por ello delito.
7. (Segunda Sala Penal Transitoria. Lima, exp. 2083-93)
Si se encuentra acreditado con el examen toxicológico que los acusados son consumidores de
drogas y no comercializadores de la misma debe absolvérseles.
Debe tenerse en cuenta además que el registro personal y domiciliario de los procesados dieron
resultado negativo para drogas y moneda nacional o extranjera.
No realiza el tipo subjetivo del delito de posesión de drogas tóxicas, el agente en cuya vivienda
se halló clorhidrato de cocaína, con un peso neto de treinta gramos, si la misma estaba destinada
para el propio consumo, no para su comercialización. Como se corrobora con el examen
pericial, que concluye positivo para cocaína.
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9. (Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Lima, exp.6735-98)
“considera que con las investigaciones realizadas a nivel preliminar y de lo actuado en el curso
de la instrucción, se ha logrado determinar que el encausado al momento de ser intervenido se
hallaba e en posesión de pasta básica de cocaína en escasa cantidad como se detalla en el
resultado preliminar de análisis químico; que asimismo con el dictamen pericial de toxicología,
se comprueba que la posesión de dicha sustancia estupefaciente estaba destinado para su propio
e inmediato consumo del intervenido; que ,de acuerdo a nuestro ordenamiento penal, la sola
posesión de droga constituye conducta punible , y así se desprende de la descripción típica del
artículo doscientos noventiocho del cuerpo legal aludido; sin embargo la comprobación que
dicha posesión era destinada para el propio e inmediato consumo del agente, no le quita la
categoría de delito al hecho , si no que constituye una causal que convierte en innecesaria la
pena, conforme al espíritu de la normatividad del artículo doscientos noventinueve del código
penal”.
10. (Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Cono Norte, R.N. 3158-2002)
Queda corroborado que la droga incautada en el domicilio del procesado era para su consumo
personal e inmediato con la constancia de internamiento expedida por el centro de
rehabilitación y el examen toxicológico que concluye positivo de cocaína.
“si se decomisa a persona una escasa cantidad de droga ¿Se puede presumir que es para el
propio consumo?”, lo que señala: “Los elementos de juicio reunidos durante la investigación
preliminar no permiten otorgar al denunciado la condición de presunto autor del delito de
tráfico ilícito de drogas, puesto que la escasa cantidad de droga decomisada al ser sometido al
correspondiente examen químico fue agotada como se aprecia del resultado preliminar de
análisis químico, lo que permite sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al
consumo del denunciado, careciendo por tanto el hecho de relevancia penal”. A mi parecer la
jurisprudencia actúa de acuerdo a la sistemática penal recogida en el artículo 299º del Código
Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis mínimas para consumo
personal.
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12. (Corte Suprema de Justicia, Huánuco,expediente.3004-2004)
En ese sentido, al haberse encontrado en la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de
marihuana no debió abrirse instrucción; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor
y la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al encausado era para su
consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto incorrectamente proceso al encausado por
micro comercialización de drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era
un consumidor.
Pero aun si se desvirtuara esta afirmación a través de las pericias respectivas, tampoco podría
presumirse que el procesado se dedicaba a la micro comercialización, pues en principio no se
le encontró vendiendo marihuana y aun si fuera así, no podría ser condenado al no superarse
los 8 gramos para que se constituya el delito.
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BASES TEÓRICAS
Principio de Legalidad
El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como un mecanismo para hacer
frente a los abusos de los estados despóticos, en tanto una previa determinación absoluta de las
conductas prohibidas mediante la ley impedía abusos por parte de los detentadores del poder.
“Pero es de advertir que el ordenamiento jurídico en general está basado en el criterio de legalidad;
es decir, los órganos estatales deben someterse a la ley y la validez de sus actos que depende de
que tengan una base legal”
Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el principio de legalidad disciplina
formalmente el ius puniendi estatal; por así exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto,
éste se manifiesta a través de la Ley, pero Estado de Derecho no es el Estado de Leyes. Desde una
perspectiva material el principio de legalidad debe tener como referencia la protección de bienes
jurídicos, puesto que la selección de intereses penalmente tutelables, de las conductas
incriminadas, y de las sanciones aplicables no puede realizarse obviando a la soberanía popular y
a su manifestación política, siendo la Ley la expresión de la voluntad general.
Así, se señala que es un postulado básico del Estado de Derecho, el cual se manifiesta en la máxima
“no hay crimen o delito sin ley” (nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente
modo: “Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes
de que se cometiera el hecho”.
De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la capacidad de limitar a los poderes
públicos a fin de evitar intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un sistema de
garantías, que la actividad punitiva no puede sobrepasar; siendo un claro ejemplo de antaño en
nuestro país la “ley sobre la tenencia ilegal de moneda extranjera”, que no hizo sino socavar la
naturaleza garantista del principio de legalidad.
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En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de legalidad cumplen diversos
cometidos: la previsibilidad penal, tanto en la conducta como en la sanción, el aseguramiento de
las esferas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones penales sean públicas.
Ahora, el principio de legalidad es la única fuente de creación del ordenamiento punitivo, la cual
conlleva las garantías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución, así como las exigencias
legislativas referentes a la determinación de las penas y de las medidas de seguridad.
Nuestra Constitución Política reconoce en su artículo 2º inciso “24”, ordinal d), el principio de
legalidad en materia penal. Este mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de
organización política asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es expresión del sistema
democrático en el ámbito específico de la determinación de las conductas punibles y las penas
aplicables, pues la aprobación de la ley penal por un Congreso democráticamente elegido confirma
el principio constitucional que establece que la administración de justicia emana del pueblo. Por
el otro, constituye también un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en perjuicio de los
ciudadanos, en tanto, que sólo mediante una ley del Congreso expresa la voluntad general y se
considera también los puntos de vista de las minorías.
El artículo en mención manifiesta: “Nadie será procesado, ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Por su parte, el Código
Penal en el artículo II del Título Preliminar prescribe “Nadie será sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.
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necesidad que el acto u omisión se encuentre calificado en la ley de manera “expresa” e
“inequívoca”.
Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los delitos y las
penas contiene, en primer lugar, las denominadas, garantía criminal y garantía penal, lo que
corresponde con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías actúan en el
momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión sobre la
responsabilidad penal y la pena aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido
legalmente y por los órganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que se conoce como
garantía procesal y jurisdiccional.
Concepto
“Es considerado como un instrumento de protección que brinda el Estado de Derecho al sujeto
amenazado por las sanciones públicas”
Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma como debe existir la norma
penal, pero de otro lado es la base sobre la que se estructura el Derecho Penal.
Así, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del estado implica ciertas restricciones de los
derechos fundamentales, en especial de la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas
preexistentes a la realización del comportamiento cuestionado.
Consecuencias
Roxín, C. & Luzón, M. (2006, p.387). Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La
Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Civitas.
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Así, señala Roxín, se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad,
plasmadas en forma de prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las dos últimas al
legislador; y, dentro de las cuales tenemos:
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La analogía jurídica participa en gran medida de la idea de justicia, pues frente a supuestos
semejantes en esencia y que gozan de la misma razón jurídica no sería justo, ni se adecuaría a la
conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no resolviera igual ambos supuestos o les
concediera el mismo tratamiento jurídico. Si uno de los contenidos de la idea de justicia es tratar
igualmente a los iguales, dicho concepto también se expresa tratando de manera semejante a los
semejantes. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado planteamiento encuentra
serias limitaciones no sólo según la rama jurídica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de
los valores principales del Derecho: la seguridad jurídica.
“En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya que de otro modo se
resquebrajaría el imperio de la ley y los alcances indiscutidos del principio de legalidad” Las
lagunas de punibilidad, intencionalmente creadas por el legislador en virtud al principio de
fragmentariedad y de intervención mínima, no pueden ser cubiertas apelando a la costumbre o a
cualquier otra fuente del Derecho.
Mandato de determinación
Una de las funciones más importantes que desempeña la ley penal es la de servir de pauta de
orientación al comportamiento de las personas; la ventaja principal de un sistema jurídico
codificado sobre un sistema jurídico basado en la costumbre es el ofrecer mayor certeza a los
ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida ha de encontrarse prevista en la ley,
evitándose que los jueces puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado a
los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.
Ello en virtud a como señala Roxín, “que una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara
no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación del ius
puniendi estatal a la que se puede recurrir, además le permite al juez invadir el terreno del
legislativo al interpretar la misma”
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LEY PENAL COMPLETA
“Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, así tenemos “el que mata a
otro”, y la respectiva consecuencia jurídica, “es decir una pena”.
En ese sentido se afirma una inmediata conexión entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de una misma sección o capítulo,
para determinado sector de la doctrina se estaría hablando también de normas penales completas”.
Se hace referencia también a aquella que precisa la prohibición o la sanción, dejando observar
claramente, la constitución de la norma penal por un supuesto de hecho y su respectiva
consecuencia jurídica.
Así toda norma penal completa tutela un determinado bien o interés que individualiza su ratio, a
la total perfección del delito contribuirá no sólo la realización de la conducta que forma el
contenido del tipo, sino también la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que la Ley quiere
proteger.
Reciben el nombre de leyes penales abiertas, aquellos preceptos penales en los que falta una guía
objetiva para completar el tipo, de modo que en la práctica resultaría imposible la diferenciación
del comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto legal.
En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como aquellas en las que no existe total
precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse, en determinadas circunstancias
el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta por ser imposible.
Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal está obligado a
definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el delito, y que si no lo hace
propicia un atentado contra la seguridad jurídica, pues deja al arbitrio de la autoridad que deba
aplicarlo la calificación de los actos, vulnerando la libertad y la seguridad individuales consagradas
como derechos fundamentales en el ordenamiento.
Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que precise algunos caracteres del
tipo que le sirven de indicio para su cometido.
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Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en blanco, sólo que respecto de la materia
prohibida no hay una complementación mediante una regla jurídica de inferior categoría, dejando
a criterio del Juzgador dicha complementación.
En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para explicar los casos en que la
ley del Imperio (Código Penal del Reich) dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos
de los Estados Federales (Lander) o de los Municipios.
Se pone de manifiesto que son leyes que prevén la sanción que corresponde aplicar a un supuesto
de hecho que, sin embargo, no se contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que para
su completa determinación hay que acudir a otra u otras disposiciones del ordenamiento jurídico.
Así, lo entiende Muñoz Conde, al señalar que: “Entiende por norma penal en blanco aquella cuyo
supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal”.
PEÑA, R. (1996, p.293) .Tratado de Derecho Penal. Tráfico de drogas y lavado de dinero.
Lima: Ediciones Jurídicas.
En esa misma línea señala Peña Cabrera, al sostener que: “La Ley penal en blanco a aquella que
sólo abarca una sanción penal y cuyo contenido prohibitivo se remite a leyes o reglamentos
administrativos que ha sido promulgados de manera autónoma en otro tiempo y lugar. Estas leyes
de remisión complementan el tipo”.
Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que establecen la sanción a imponer,
complementan su precepto mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo
penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la
cual remiten en forma expresa o tácita. En ellas está determinada la sanción, pero el precepto a que
se asocia esa consecuencia (la pena) sólo está formulado como prohibición genérica, que deberá
ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento o incluso por una orden de la
autoridad. En el tema materia de la presente investigación se configura el tema en análisis cuando
se remite al Decreto Ley Nº 22095 para definir sustancias psicotrópicas.
21
ATIPICIDAD Y EXCUSA ABSOLUTORIA
a. Atipicidad
Concepto.- “La ausencia de tipicidad (ausencia de imputación) supone la exclusión del delito y
por lo tanto la negación del tipo. Estos supuestos de atipicidad se originan a partir de criterios de
no atribución, mejor dicho, de argumentos que sostienen que una conducta determinada no se
corresponde a lo que se prevé en el tipo legal”.
22
En algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia de
algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la
culpabilidad, porque no responden a la función dogmática y político-criminal que tienen asignadas
éstas categorías.
Difícil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y excepcionales a una categoría
común, dada su diferente función y significado político - criminal. La penalidad o punibilidad es,
por tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador,
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal, puede
exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no
pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es
decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. “En la penalidad existen causas que la
fundamentan (las llamadas condiciones objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las
llamadas causas de exclusión o anulación de la penalidad o excusas absolutorias)”.
Las excusas absolutorias.- Los caracteres esencialmente constitutivos del delito pueden ser
excluidos siempre que concurran alguna de las causas legales anuladoras o fundamentos jurídicos
excluyentes de aquéllos, genéricamente denominados “causas eximentes de la responsabilidad
penal”, que constituyen auténticos “elementos negativos del delito”. Cuando concurren éstos,
lógica consecuencia es la exclusión de los correspondientes elementos esenciales conformadores
del delito, esto es, la ausencia de infracción penal.
“Las excusas absolutorias son causas excluyentes de la punibilidad de un injusto típico y culpable
por razones político-criminales. Por ejemplo: los delitos patrimoniales no violentos entre parientes
o personas ligadas por relación de afectividad o convivencia equivalente a la familiar”. Es decir,
la penalidad también puede ser excluida en algunos casos en los que el legislador ha considerado
conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable. Se
trata, normalmente, de causas vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan
a él y no a los demás participantes en el delito.
23
El consumo de drogas: ¿Es una conducta atípica o es un delito y debe dársele una excusa
absolutoria?
a. Aspectos preliminares
Está comprobado por la experiencia, la praxis social y criminológica que a más represión
antinarcótica aumenta el precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el estímulo para
el negocio. Es un círculo vicioso que hay que romper, quebrando la capacidad financiera y el
monopolio de los carteles y mafias del narcotráfico.
Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una primera idea que, en lo sucesivo: es
incongruente con los Principios del Derecho Penal Peruano – y hasta cierto punto ilegal – que se
pretenda penar a una persona por una conducta que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a
nadie, ello fundamentado en que no habría necesidad ni daño para tal sanción, toda vez que se trata
de una autolesión, no afecta ningún bien jurídico protegido por la ley, ya que la autolesión no es
delito.
Con la promulgación del Código Penal en 1991, se incorporó en este cuerpo normativo la
legislación que reprimía el tráfico ilícito de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al consumo,
es de señalar que el Código vigente eximía al poseedor de drogas siempre que fuera para uso
personal e inmediato consumo, supeditando dichas figuras a la “dosis personal”; y dejando a
criterio del juez, la determinación exacta de la “dosis personal”, sobre la base del criterio
“correlación peso-dosis”, “pureza” y “aprehensión de la droga”
El primigenio artículo 299° del Código Penal, literalmente establecía: “El que posee droga en dosis
personal para su propio e inmediato consumo está exento de pena. Para determinar la dosis
personal, el Juez tendrá en cuenta la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga”.
24
Bramont, L. & García, M. (1998, p.546). Manual de Derecho Penal. Parte general.
(4ta.Ed.).Lima: San Marcos.
Así tenemos que al tenor de la nueva redacción del artículo 299° se señala: “No es punible la
posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos
de pasta básica de cocaína, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de
látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximetanfetamina – MDMA,
Metanfetamina o sustancias análogas . Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo
precedente la posesión de dos o más tipos de drogas”.
Con respecto a la nueva redacción, el mismo Bramont-Arias señala: “La redacción del nuevo texto
elimina el término “dosis personal”, incluyendo la forma expresa tipo y cantidades de droga, se
precisa que la posesión de estas drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo, asimismo se
excluye de la exención de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o más tipos de
drogas”.
25
c. Marco conceptual
La posesión de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad expresa para su propio e inmediato
consumo está exento de pena; la declaración de la norma permisiva es una acción atípica así como
está descrita en el artículo 299º del Código Penal, que excluye de antijuricidad, de culpabilidad y
punibilidad, es decir, no constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido que no expresa
acción delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en estas condiciones, está autorizando
legalmente la posesión. Igual criterio existe en otros países donde se consumen grandes cantidades
de droga, en los mercados nacionales o internacionales de consumo, de América, Europa, Oceanía
y algunos países de Asia.
¿Qué bien jurídico protege el tráfico ilícito de drogas?, de acuerdo al Capítulo III del Título
XII de nuestro Código Penal el bien jurídico tutelado es la Salud Pública, pero ¿es cierto
ello? consideramos, por principio elemental de sentido común que resulta insostenible la
afirmación antes anotada y ello deviene de una simple razón: las drogas no son destinadas al
consumo masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azúcar que esté al acceso y
destino de toda la colectividad. Luego, no es la salud pública la que se vulnera con la acción de
consumir drogas sino más bien la salud individual de quien consume la droga.
d. Definición
“El acto atípico se define como la posesión de droga en dosis personal para el propio e inmediato
consumo, cantidad que no constituye grave intoxicación, que afecta la vida y la salud del
drogadicto, siendo necesaria la correlación peso-dosis y la pureza en la aprehensión de la droga,
compatible con la edad, contextura, salud, grado de nutrición, cantidad mínima de droga y estado
de habitualidad del consumidor”.
“Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, está formada por una
serie de elementos que crean o definen el tipo legal correspondiente. Quien, con su
comportamiento incurre en una previsión de la ley respecto de una infracción, comete delito.
Quien no incurre en esa previsión, no comete el delito. Así de simple, así de elemental. desde ese
punto de vista, el artículo 299º que trata sobre el consumo de drogas tanto en su versión anterior
26
como en la actual constituye, filosóficamente hablando, una gran tautología y, expresándose en
lenguaje común y familiar, una enorme perogrullada”.
“No existe lesión del bien jurídico de un tercero; no sufre daño la salud pública. Indirectamente se
tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se administra en dosis personal necesaria y
tolerable, cuando se exige peso-dosis para consumo inmediato.
Esto es, la posesión lícita de la droga, no debe constituir sobredosis para el consumidor que afecte
gravemente la vida y salud por toxicomanía, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo en
estado de fortaleza y alivio psico-somático de orden vigorizante y energizante”.
1. MARIHUANA.- recibe diversos nombres según el lugar donde se siembre, coseche, elabore o
consume: “Marihuana”, “Yerba”, “Macoña”, “Marijuana”,” Grila”, “Maricucha”, “ Pito”,
”Marimbau”, “Marimba”, “Canabis”, “Gras”, “Mary”, “Mariana”, “Troncho”, en el Perú.
“Bangó”, “Ganja”, “Jvalana”, “KurariaAsava”, “Misari”, en la India. “Kif”, en Marrueco y
Argelia. “Dagga”, en Sudáfrica. Takrouri en Tunez. “Cañamo” en España“. “Canape”,
“Cañacoro” en Italia. “Cáñamo Indio”, en Francia. “Hemp” en Inglaterra. “Indiyoskaya
Konoplya en la URSS. “Hampa” en Suecia. “Mavron”, en Grecia. “Liamba”, “Aliamba”,
“Cangonha” “Da-boa”, “Maconha”, “Pito”, “Rafe”, “Mulatinha”, “Pantadafelicidade” en el
Brasil. “Grifa”, “Bhang”, “Marihuana”, “Marijuana” en las Antillas, Estados Unidos y México.
“Maconia”, “Yerba”, “Marihuana”, “Pito” en Colombia, Ecuador, Venezuela, etc.
En efecto procede de una planta de gran tamaño: (cannabis sativo), que crece en países cálidos
y secos. Esta contiene el ingrediente psicoactivo “tetrahidrocannabinol” o THC. Se encuentra
en todas las partes de la planta excepto en las semillas. Efectos a corto plazo: euforia,
deshidratación, sensación de bienestar, aumenta la sociabilidad, somnolencia ligera, posible
trastorno genético, aumento de apetito y de la percepción de los sentidos, disminución de
leucocitos (defensa del organismo) y síndrome de desmotivación (pierde interés por la familia,
estudio, trabajo, deportes, etc.). Efectos a largo plazo: disminución del rendimiento, pérdida
del interés, trastornos mentales y sexuales y enfermedades respiratorias (incluso cáncer de
pulmón).
27
2. ÉXTASIS.- Sustancia que para efectos de clasificación, se ubica en un lugar intermedio entre
estimulantes y alucinógenos. Está relacionada tanto con la anfetamina como con la mezcalina.
Droga psicodélica con propiedades estimulantes, y se presenta en tabletas, cápsulas y polvos,
gran variedad de colores, formas y tamaño, se administra por vía oral o inyectada.
Efectos a corto plazo: en dosis pequeñas la persona se muestra alerta, serena, amistosa y
sociable, a lo que se suma una intensa sed y mayor sensibilidad para las percepciones
sensoriales, elevación de la temperatura del cuerpo, pudiendo llegar a la deshidratación, se
altera la percepción del tiempo y la capacidad de concentración y coordinación y puede
también presentarse somnolencia, ansiedad, depresión e irritabilidad.
Efectos a largo plazo: pueden aparecer trastornos Neuropsicológicos o Psiquiátricos
permanentes, desde alteraciones de la memoria hasta trastornos afectivos y psicosis paranoides,
también se presentan alteraciones cardiovasculares graves como arritmias y colapso
cardiovascular, síntomas físicos como tensión muscular, apretamiento involuntario de los
dientes, náusea, visión borrosa, movimientos oculares rápidos, desmayo y escalofríos y sudor.
3. PASTA BÁSICA DE COCAÍNA (PBC).- llamada también cocaína impura, es un potente
estimulante que afecta directamente al sistema nervioso central. En el mundo de los
productores y consumidores ilegales recibe diversos nombres tales como: “Pastel” , “Pasta de
Coca”, “La más fuerte”, “Piticlín”, “Pastita”, “Diabla”, “Paisana”, “Cutra”, “Papay”, “Queso”,
“Pito” , “Melcocha” “Pafacuna” ,“Mashica”, etc. En efecto es un Polvo de color crema
grumoso, de consistencia pastosa, pegajosa como yeso húmedo. Se fuma generalmente
mezclando con tabaco y en la cual su consumo genera una grave dependencia.
Es el producto obtenido mediante el proceso de extracción del alcaloide cocaína de las hojas
de coca, utilizando ácidos, bases y solventes. Presenta características físicas que varía de
acuerdo al tiempo de su obtención; cuando recién es obtenida del laboratorio ilícito húmeda y
pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y deshidratarse en el medio
ambiente adquiere una consistencia dura que al ser triturada formará una especie de polvo,
tiene las siguientes características: color blanquecino grisáceo o amarillento, consistencia es
pulverulenta, olor es penetrante, y tiende a derretirse con el calor, insoluble en el agua pero
soluble en alcohol, sabor amargo y áspero, cuando es combustionada o mezclada con tabaco y
fumada su olor es fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias considerables
aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.
28
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.-“Es considerado como un instrumento de protección que
brinda el Estado de Derecho al sujeto amenazado por las sanciones públicas” Como principio
es un ente rector a partir del cual se regula la forma como debe existir la norma penal, pero de
otro lado es la base sobre la que se estructura el Derecho Penal.
5. CONSUMIDOR.-Es la persona que por cualquier vía introduce en su organismo drogas, en
sus diferentes tipos. En el Perú tiene responsabilidad restringida o atenuante de comprobarse
que es consumidor de drogas. Es posible sustentar el grado de responsabilidad para los
consumidores es posible aplicarse la ecuación del Peso – Dosis.
6. DOSIS PERSONAL.-Es la cantidad de fármacos o droga que diariamente puede ingerir una
persona por cualquier vía, y según la ecuación peso y talla del agente destinatario. (Peso-
Dosis).
7. DESPENALIZACIÓN.-Dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente
sancionada por la legislación penal. En referencia a la despenalización del consumo de drogas,
existe una corriente de personas que propone despenalizar cualquier tipo de consumo.
En la legislación actual se castiga como falta el uso de drogas en lugares públicos o abiertos al
público y el consumo en lugares privados cuando haya concertación previa para ello,
considerando el hecho que la sociedad como un todo debe dar señales de reproche sobre ciertas
conductas que tiene un potencial de daño para los demás.
8. DEPENDENCIA. (Drogadicción o drogo - dependencia).-Es el estado de intoxicación
periódica o crónica motivada por el consumo repetido de una droga, o el estado psíquico o a
veces físico causado por la interdicción entre un organismo vivo y una droga.
Tiene las siguientes características:
La persona tiene un impulso irreparable para tomar una droga en forma continua o periódica y
de procurársela por cualquier medio.
Tiene tendencia a ir aumentando progresivamente la droga, por requerimiento del organismo.
Posee un estado psíquico y a veces físico por los efectos de la droga.
9. LÁTEX DE OPIO.- El opio es una mezcla compleja de sustancias que se extrae de las
cápsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum), que contiene la droga narcótica y
analgésica llamada morfina y otros alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola
común) es una planta que puede llegar a crecer un metro y medio.
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Destacan sus flores blancas, violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como
cansancio y somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores en
todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padecía, y se aumenta la sensación táctil, a medida
que se cae en los efectos narcóticos se empieza a soñar en duermevela, junto con
alucinaciones, náuseas y vómitos. Se consume por vía oral y el acto de fumarlo.
10. CLORHIDRATO DE COCAÍNA (CC): También llamado Hidrocloruro de Cocaína
(Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de origen vegetal, que tiene un
efecto fisiológico estimulante en el organismo vivo o humano. La Cocaína es un alcaloide
que se extrae de la planta de la coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco de
sabor amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocaína tiene una medida de 85%, pero
variable en la calle, los adulterantes más comunes son: Harina de hornear, talco, azúcar, etc.
Denominado "el vicio de los reyes", comenzó siendo usadas por personas de alto status social.
La cocaína puede ser usada por vía oral, por aplicación, por inyección y por inhalación.
Insumos químicos para la elaboración del clorhidrato de cocaína: PBC-Lavada. (matéria
prima), acetona o éter y ácido clorhídrico.
Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rápido y sin sentido), reduce la fatiga, aumenta
la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitación, irritabilidad, taquicardia y paro cardiaco
como consecuencia de una sobredosis y dilatación excesiva de las pupilas.
Efectos a largo plazo son: total descontrol, gran agitación, nerviosismo, trastornos mentales
graves, perforación del tabique nasal, enfermedades cardíacas, infarto, fuerte adicción
psicológica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento, memoria, atención) y
disminución de la capacidad sexual.
Drogas derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Básica de Cocaína Bruta, Pasta Básica de Cocaína
Lavada, Clorhidrato de Cocaína y Crack.
30
CAPÍTULO III: METODOLOGÍA
2.1.ÁMBITO DE LA INVESTIGACIÓN:
2.1.1.ÁMBITO ESPACIAL
2.1.3.ÁMBITO CUALITATIVO
31
Análisis de la doctrina donde se analizó libros, artículos de revistas que tienen relación con la
dosis mínima en el consumo de drogas.
Análisis del marco normativo donde se analizó las normas referidas a la dosis mínima en el
consumo de drogas, la regulación del delito de tráfico ilícito de drogas, básicamente el artículo
299º del Código Penal.
Análisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay, Paraguay, Bolivia.
Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, México y Argentina.
Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
32
Análisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permitió analizar el tratamiento que le da la
jurisprudencia a la dosis mínima.
Guía de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido elaborar la encuesta y la entrevista.
Las encuestas con preguntas cerradas y las entrevistas a través de preguntas abiertas que
permiten sin limitación recoger la opinión de los entrevistados.
Ficha de análisis de fuente documental.- Es la herramienta que nos permitió analizar la doctrina
sobre la dosis mínima en el consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la opinión
de la doctrina, análisis del mismo, posición crítica y finalmente conclusión.
Ficha de análisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que posibilitó el análisis e
interpretación de la legislación nacional sobre la dosis mínima en el consumo de drogas. Está
compuesto de los siguientes ítems: texto de la norma, análisis exegético de la norma, análisis
sistemático de la norma, comentarios y conclusiones.
Ficha de análisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta que nos permitió analizar las
legislaciones de otros países. Consta: del contenido de la norma extranjera, análisis de
semejanza y diferencia con la legislación peruana.
Ficha de análisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta que nos permitió conocer el
criterio que tienen los jueces respecto al tema de la dosis mínima en el consumo de drogas.
Esta ficha consta de: contenido de la decisión, análisis, crítica y finalmente conclusiones.
Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el análisis e interpretación de la
operatividad teórica del proyecto de investigación, que sistematiza al conjunto: problema,
objetivo general y específico, hipótesis, y en consecuencia la operacionalización de las
variables.
Una vez recopilado los datos, necesitamos organizar esta información correctamente para lo
cual emplearemos diferentes técnicas de procesamiento de datos para plasmarlos de forma
manual y electrónica aplicando el conocimiento estadístico y utilizando los diversos sistemas
para la realización de los gráficos como es el software (Word, Excel).
33
2.3. POBLACIÓN DE ESTUDIO
La muestra estará conformada por el porcentaje estadístico necesario que permitirá establecer una
visión especial de la problemática planteada. De tal forma que el tamaño de la muestra será
calculada teniendo en cuenta la siguiente formula estadística:
(Z)2 (PQ * N)
n = -----------------------------
(E)2 (N-1) + (Z)2 PQ
Donde:
Z = Desviación estándar E = Error de muestreo
P = Probabilidad de ocurrencia en los casos
Q=1–P
N = 54,643 Tamaño del universo de población.
Valores estadísticos constantes para determinar el tamaño de una muestra estadísticamente
significativa:
Z = 1.96 (95%) E = 0.05 (5%) P = 0.5 (50%)
(1.96)2 (0.5*0.5) 54,643
n = ------------------------------------ = 381
(0.05)2 (53,643) + (1.96)2 (0.5*0.5)
TAMAÑO FINAL DE MUESTRA (n)
(n) = (n0) / (1+ (n0)/N)
(n)=378.82283
(n) =379 Tamaño Final de la muestra
34
CAPÍTULO IV: RECURSOS Y CRONOGRAMAS
1. ASPECTOS ADMINISTRATIVO
1.1.CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
ETAPAS MESES
A. Tema de investigación...................................................29/09/15
B. Descripción de la realidad problemática ………..........30/09/15
C. Primera tutoría ………………………………………06/07/15 - 07/07/15 (I-A)
13/10/15 - 14/10/15 (I-B)
D. Formulación de objetivos de la investigación……… 20/10/15 -21/10/15
E. Formulación de hipótesis y variables………………..27/10/15 - 28/10/15
F. Observación de variables…………………………….03/11/15 - 04/11/15
G. Construcción de instrumentos……………………….10/11/15 - 11/11/15
H. Segunda tutoría……………..……………….……… 17/11/15 - 18/11/15 (I-A)
24/11/15 - 25/11/15 (I-B)
I. Entrega de borrador (Proyecto de tesis)……………..01/12/15 - 02/12/15
J. Clases de revisión (Proyectos finales)………………. 08/12/15 - 09/12/15
K. Entrega del proyecto………………………………..1era Fecha: 09/12/15
2da Fecha: 04/01/16
1.2. PRESUPUESTO Y CONSOLIDADO POR PARTIDAS
1.2.1. BIENES
RUBRO CANTIDAD COSTO S/.
A. Papel Bond 75°gr. 1 millar 12.00.00
B. Correctores 1 unidad 3.50.00
C. Bolígrafo 1 unidad 0 50.00
D. Lápices 1 unidad 1.00.00
E. Clips 1 unidad 0.30.00
SUB TOTAL (S/.) 17.30.00
1.2.2. SERVICIOS
RUBRO PRECIO S/.
A. Copias fotostáticas…………………………………………..... 5.00.00
B. Internet (horas/días).........................................………………. 5.00.00
C. Impresión.........................................................………………. 8.00.00
D. Anillado ……………………………………………………… 1.50.00
SUB TOTAL (S/.) 19.50.00
TOTAL= S/.36.80.00
2. FUENTE(s) DE FINANCIAMIENTO
Definido los recursos y cronogramas del proyecto de tesis, se procede a buscar fuentes de
financiamiento pero, en nuestro caso se ha optado por efectuar recursos propios (aporte
propio).
35
CAPÍTULO V: FUENTES DE INFORMACIÓN
I. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
1. Bacigalupo, E. (1994.p.388). Principio de Derecho Penal. Parte General. (3ra. Ed.).Madrid:
Akal.
2. Fernández, C. (2006, p.8). Defensa de la Persona En: La Constitución Comentada. Análisis
artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica.
3. García, A. (1986, p.360). Bases para una Política criminal de la Droga, en La Problemática de
la droga en España. Madrid: Edersa.
4. Hurtado, J. (2005, p, 24). Manual de Derecho Penal. Parte General I. (3ra. Ed.).Lima: Grijley.
5. Lamas, L. (2003, p.54). El Tráfico ilícito de Drogas en el Nuevo Código Penal de 1991. Lima:
Alternativas.
6. Mir, S. (2005, p.148). Derecho Penal. Parte General. (2da. Ed.).Buenos Aires: Bosch.
7. Neuman, E. (2005, pp.171-172).Los que viven del delito y los otros .Los delincuentes como
industria. (3ra.Ed.).Colombia: Temis S.A.
8. Prado. V. (1985, p.281). Política criminal Peruana”, Aborto, anticonceptivos, drogas, delitos
sexuales, reforma penal. Lima: Cuzco S.A.
9. Peña, A. (2009, pp.177-178). Tráfico ilícito de Drogas y Delitos Conexos, Perspectivas
Criminales. (2da. Ed.) Lima: Jurista Editores.
10. Peña, R. (1996, p.293). Tratado de Derecho Penal. Tráfico de Drogas y lavado de Dinero.
(3ra. Ed.).Lima: Ediciones Jurídicas.
11. Roxín, C. (2006, p.387). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito. Madrid: Civitas S.A.
12. Solis, A. (1984, p.356). Criminología: Panorama Contemporáneo. (5ta. Ed.). Lima: Eddili.
13. Stratenwerth, G. (2005, p.218). Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible.
(4ta.Ed.).Buenos Aires: Hammurabi.
14. Ugaz, J. (1989, p.308). Represión o Prevención En: Coca, Cocaína y Narcotráfico. Laberinto
en los Andes. Lima: Comisión Andina de Juristas.
15. García, D. (1989, p.392). Coca, Cocaína y Narcotráfico: Laberinto en los Andes.
(1era .Ed.).Lima: Comisión Andina de Juristas.
36
FUENTES HEMEROGRÁFICAS
1. Bramont, L. & García, M. (1998, p.546). Manual de Derecho Penal. Parte general.
(4ta. Ed.).Lima: San Marcos.
2. Bustos, J. (1996.p.1146). Manual de Derecho Penal. (4ta.Ed.).Barcelona: Ara E.I.R.L.
3. García, V. (1998.p.74). Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo I.
Lima: Fondo de desarrollo.
4. Prado, V. (s.f. pp.83-84). El Tratamiento penal de la posesión de drogas para el propio
consumo: El caso del artículo 299 del Código Penal”. Lima: Gaceta Jurídica Nº 147.
5. Rojas, F. (2012, p.882). Código Penal .Dos décadas de Jurisprudencia Tomo II. Lima: Ara
Editores E.I.R.L.
6. Talavera, P. (2004, pp.1-10). Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Grijley.
7. Villavicencio, F. (2006, p.97). Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley.
MONOGRAFÍA:
1. Castro de la Mata, R. & colaboradores. (2002). “Consumo de drogas en el Perú”. Centro de
Información y Educación para la Prevención del Abuso de Drogas. (pp.128-154).
2. Ferrando, R. (1989). “Monografía de investigación” del centro de información y educación
para la prevención del abuso de drogas. (estudio de percepciones sobre drogas de la población
urbana del Perú); Una investigación de Opinión Pública. (p.96).
3. Ferrando, D. (1991). “Monografía de investigación” del centro de investigación y educación
para la prevención del abuso de drogas. (Opiniones y actitudes de los líderes Peruanos sobre
drogas). (p.217).
4. Jeri, R & Cesar, J. (1990). “Monografía de investigación” del Centro de investigación y
educación para la prevención del abuso de drogas. (dependencia a la Cocaína en el Perú).
(p.75).
5. Rojas, M. (2002). “Factores de riesgo y protectores identificados en adolescentes
consumidores de sustancias psicoactivas. Revisión y análisis del estado actual”. (p.129).
6. Rubio Correa, M. (1988). “Monografía de investigación, Legislación Peruana sobre drogas
a partir de 1920”. (p.88).
37
JURISPRUDENCIA:
1. (Corte Superior de Justicia de la Libertad, R.N. 4742-2006)
2. (Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Lima, exp.6735-98)
3. (Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Cono Norte, R.N. 3158-2002)
4. (Corte Suprema de Justicia, Huánuco,expediente.3004-2004)
5. (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente. Lima. R.N.1912-2005)
6. (Sala Penal TID - E. Ancash, exp. 430-99)
7. (Sala Penal Permanente. Lima, exp. 1424-00)
8. (Sala Penal Permanente. Tacna, exp. 8688-97)
9. (Sala Penal Permanente. Cono Norte, R.N. 3158-2002)
10. (Tribunal Constitucional, exp.00728-2008)
11. (Tribunal Constitucional, exp. 02415-2010)
REVISTA:
FUENTES ELECTRÓNICAS
1. http://www.cedro.org.pe/
2. https://www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/poblacion-y-vivienda/
3. http://www.minjus.gob.pe/
4. www.mpfn.gob.pe/huaura
5. https://www.pj.gob.pe/
38
6. https://www.pj.gob.pe/csjhuaura
7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/10107-2005-HC.html.
8. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/02415-2010-HC.html
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UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO
ENCUESTA
APELLIDOS Y NOMBRES: _____________________________________________________
EDAD:
SEXO: MASCULINO FEMENINO
¿Por qué?__________________________________________________________________
2. ¿Está de acuerdo en penalizar el consumo de drogas si excede
lo establecido en el artículo 299° del código penal y por otro
lado combatir su ilegal comercialización?
¿Por qué?__________________________________________________________________
3. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe
estar determinado en el Código Penal Peruano?
¿Porqué?__________________________________________________________________
4. Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo
debería determinar el Juez en cada caso?
¿Por qué?__________________________________________________________________
5. ¿Cree usted que la dosis personal establecido en el Código Penal
es adecuado para satisfacer las necesidades de todo adicto?
¿Por qué?__________________________________________________________________
6. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de
dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?
¿Por qué?__________________________________________________________________
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UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO
ENTREVISTA
“LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS
EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA 2014”
ENTREVISTADO: ________________________________________________________
ENTREVISTADOR: BONIFACIO LEAÑO, Naldo
1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos
necesitan una misma cantidad de droga?
2. ¿Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el
Código Penal, ¿Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, ¿Por qué?
3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es adecuada para
satisfacer las necesidades de todo adicto?
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5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el
Código Penal?
6. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en
cada caso?
7. ¿Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada
caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de
legalidad del Derecho Penal?
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43