REVISTA DE CIENCIAS PENALES — —— [BOCTRINA EXTRANJERA] - EL DESTINO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO EN UN DERECHO PENAL | "EFICAZ"* 1, LAOMNIPRESENTE VIOLENCIA, La violencia es un firme elemento integrante de nuestra experiencia cotidiana, EI que vive con otros, sabe lo que es la violencia y nunca estard seguro ante ella La omnipresencia de la violencia en la vida social no es, por tanto, cuestionada, ni tampoco se modifica, Lo que si se modifica es la disposicién para aceptar la violencia, y también la probabilidad de llegar a ser autor o victima de un hecho violento. Yen laactualidad también se modifica, con especial claridad), la forma en la que percibimos la violencia y la actitud que adoptamos ante ella, De ello y de ‘us consecuencias para el Derecho penal nos vamos a ocupar seguidamente 1. Percepcién social de la violencia, Nunca como hay ha habido oportunidad de percibir la violencia y el ejercicio de la misma, Una sociedad que, por un lado, dispone de poderosos medios de comunicacién y, por otro, esta vivamente interesada, en tanto valora estos medios, en la comunicacién del fenémeno de la violencia, no necesita ya experimentar la violencia en su propio seno, para poderla percibir en toda su omnipresencia; basta s6lo con contemplar el ejercio de la violencia en el mundo que nos rodea. Las consecuencias de esta circunstancia son diversas y diversamente discutidas. Una de las que aqui mas nos interesa es que los fenémenos violentos impregnan con mucha mayor intensidad que antes nuestra capaciclad de percepcidn social y Winfried Hassemer Catedratico de Derecho Penal dela Universidad de Frankfurt AM Main, Alemania. cultural y que Hega a nosotros mas de un modo comunicacional que experimental, De todo ello se deduce entre otras consecuencias, que las posibilidades de dramatizay la violenciay de politizarla son extraordinariamente grandes. Los medios de comunicacién conceden gran importancia al ejercicio de la violencia y quizas también por eso informan de ella de un modo altamente selectivo! Laamenaza de violencia-realosupuesta-es un regulador para Hear a cabo wie Potten criminal tipicamente restauradora” Lo que en Derecho penal se considera como bien jtirilico merecedar de proteccién y constituye, por tanto la base de las conminaciones penales, es consecuencia de un acuerdo social normativo en el que interviene ademas cl sentimiento de amenaza que existe en la poblacién. > La violencia, el riesgo y la amenaza son hoy fenémenos centrales de la percepeisn social. Cada vez con mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana como un bien juridico’, alimentando una creciente industria al respecto. El terrorrismo y el trafico de drogas han hecho surgir el concepto + Traducciin de Francisen Muiioz Conde 1. Paradigmatico, Murck, Soziologie der dffentlichen Sicherheit, 1980, p.B) 58,91 ss., 110 ss 2. Paradigmatico, Arzt, Der Ruf nach Recht un Ordnung, 1076, passim, esp. p. 75 5s, 132 ss 3. WW. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1979/80, p. 158 98,, 221 ss 4. Paradigmatico, Kimdhiluser, Gefhirdung als Straftat, 1989, esp. p. 339 ss.de "criminalidad organizada’ como una especie de detritus social que se presenta por los expertos policiales con connotaciones especiales °, Asi, por ejemplo, se dice que el Derecho penal y el Derecho procesal pean| deben ‘adaptarsea las exigencias de una lucha eficaz”®, y que una "completa elaboraciin de a opinisn pitblica dirigica por la policia" debe y puede “apoyar Ia lucha represiva conta la criminalidad organizada’. Hay que "fomentar las denuncias"; la "reprobacién social de la criminalidad organizada'", y hacer que “la poblacién comprenda_las redadas y medidas policiales similares’ 7. El Informe de la Comisién gubernamental independiente para la prevencion y lucha contra la violencia (la Hamada "“Comi: sobre la violencia") que se acaba de presentar en 1990 es sGlo un aspecto -aungue gritico- de esta situacién®, Actitud social ante la violencia. El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fendmenos centrales de la percepcién social, tiene importantes e inevitables consecuencias en Ja actitud que adopla la sociedad ante la violencia, Ha legado la hora de conceptos como "lucha", "eliminacién” o "repre detrimento’ de otros como los de "elaboraci "vivir con’, Inchiso la idea de prevencién ha perdido su sabor terapéutico, social 0 individual *, y se estructura como un instramento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la violencia y el delito ®, La sociedad, amenazada por el delito y la violencia, se ve entre la espada y la pared. Desde esta perspectiva, la sociedad que piensa no puede dar un Derecho penal que realmente sea una garantia de la libertad, verdadera "Magna Charta del delincuente"™; lo que ella fiecesita es una” Mapna Chatta del cludadana’s in arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y de represién dela violencia. Eldelincuentetiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho penal en jerecho penal para enemigos" a) Filosofia politica. Esta evolucién que ha tenido la actitud social ante el delito y la violencia'es anacrénica y nos retrotraea una épaca ya superada de la Filosofia del Derecho penal y de las teorias politicocriminales que sélo podian percibir al delincuente como un nfractor de una norma, como un “extrafo" al que habia que alejar. En cambio, las modernas tearias, enraizadas en la Filosofia politica de la Tlustracién, se caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos de Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del contrato social 8, Las experiencias que actualmente tenemos con el miedo social a la amenaza, la percepcién dela violencia y la Politica criminal nos impulsan, pues, a plantearnos la cuestién de las condiciones antropologicas y psicosociales de una Politica criminal ilustrada, racional y “libre de miedos’. Sin embargo, tna politica de este tipo no se puede llevar a cabo con miedo, sobre todo cuando la dramatizacién de la violencia agudiza la situacion. 5. Rolscter/ Wahlenkomp, Organisierte K bbundes republik Deutschiand, 1988, riminalitat in sior 6. Idem, p.196 7. Idem, p.197. Incluso se dice quw debe facilitarse 2 tas Antoridades encargadas de la averiguociin de los delitos cl acceso a Jas informaciones de caricter personal que "puedan ser relevantes para la inyestigacisn’, "en interss de una oficaz lucha contra la criminaliciad organizad’ 8, Algunos precedentes se enewentran ya en anteriores publicactones de la Oficina Federal de asuntos Cominales Gundeskriminalamt, BEA) baja e! Htulo Was ist Gewalt?", Auscinandersetzunyzen mint einem Begriff, 1986 y 1988, 9. Paradigmidtico, Schwind/Borckhauser/Stemnlaljer (elit) Praventive Kriminalpolitik, 1980. 10. Una pertilada eritica en P.A, Albrecht, Privention als probiematisch Zielbestimmung, in Kriminaljustizsystom, Krit V 1986, p. 54 ss, sobre vl dilema de la prevencién también D, Grin Verfassungsrechtliche Aumerkungen zum Thema Pravention, lug. ct, p. 388s.,y WHassemer, Pravention im Strafrocht, JuS 1987, 297 ss. 11. Sobre esta expresiéin, acuftacla por Franz vom Liszt y su contexto en la teoria dela Politica criminal W. Hassemer Fundamentas del Derecho penal, trad. de Arroyo y Munoz Conde, Barcelona, 1985. 12, Elaborada y eriticado por fokobs, Kriminalisiorng im Verfeteiner Rechsguisveltzong, ZSW 97 (1969) 71 ss. 13. Sobre ello expresamente W. Hlassemer, Menschenrech(: im Strafprozess, en: Rilsen/Limnmert /Glotz (edit) Diez Zuknuft der Aufklarung, p. 196 ss.b) Criminologia, Igual que el desarrollo de la Filosofia politica, permite el de la moderna Criminologia poner de relieve que una actitud social mezquina y represiva ante la violencia y el delito que no s6lo puede deberse a una dramatizacién pasajera de la violencia, sino también a una falta absoluta de ideas, Dicho en términos penales, esta evolucién va desde la criminalidad a la criminalizacion ¥; a través de ella el delito y la violencia aparecen como fenémenos merececiores de represin en una forma més compleja, una forma dela que parece separarse nuestra actual percepcién ©. La historia de la moderna Criminologia se caracteriza tanto por una ampliacion, coma por una prolongacién de su perspectiva. En sus origenes estabael intento demarcalas condiciones quie hacen surgit y modifican la desviacién criminal a la norma, buscando y encontrando estas condiciones en el cuerpo y en la psique del desviado. El "delincuente nato", que Lombroso descubrié en los establecimientos penitenciarios a finales del siglo XIX, s6lo fle considerado desde el punto de vista politicocriminal como abjeto del "acuerdo social represivo”, camo algo extrano, peligroso e incorregible. Pero pronto se descubris -sobre tocio en USA- que importaba menos la naturaleza que los grupos. primatios de referencia, especialmente la familia rota que producia en el futuro delincuente tempranas heridas y lo dotaba de técnicas criminales de supervivencia. Con ello se le seguia consideranclo como esa otra persona que amenaza; pera, en todo caso, se ofrecia ya una pista para considerar que el delineuente y el violento no existen como tales sin mas ni mas, sino que son "producidos’ de algtin modo socialmente, Cuando luego -sobre toclo con la teoria de la anomia y sus variantes- aparecieron las circunstancias especificamente grupales incluso de toda la sociedad en conjunto como factores criminogenos (asi por ejemplo diferencias especificas entre el esiuverzo y las metas por un lado, y las posibiliaces reales para conseguirlas, por otro), se planteo urgentemente la cuestién de la corresponsabilidad politicosocial en el delito, convirtiendo al delincuente en un sujeto no tan distinto de la gente decente. Con ello se habia trazado el marco para una posible explicacién cientifica de la criminalidad, descubriéndose una estrecha relacién entre delito y estructura social. Este descubrimiento pudo ser el REVISTA DE CIENCIAS PENALES motor de una actitud frente ala violencia y el delito, que se ocupe de manera productiva de estos fendmenos, considerando no séto al delincuente violento, sino también su mundo circundante mas ‘© menos cercano; biografia, educacién, vivienda, trabajo, ocio. Esto formé la base de una Politica criminal racional a largo plazo. Sin embargo, la investigacién de las condiciones que hacen surgir 0 modifican la criminalidad no constituye el iiltimo avance que ofrece Ja moderna Criminologia. Su interés se extendié también, incluso en 6pocas relativamente Jejanas, a las condiciones que hacen surgi y modificar el proceso de criminalizacién. La nueva Escuela que se denomina a si misma "critica" y que se conoce con el término inglés de "labeling approach’, reproché a las anteriores teorfas, globalmente descalificadas con el estigma de “etiologicistas’, que, aferradas a la biisqueda de los factores de la criminalidad, habian olvidado que no hay criminalidad sin criminalizacion; para esta Escuela, la criminalidad es, en efecto (también) el restiltado de procesos sociales y estatales de definicién, no una realidad previamente existente, sino una realidad construida humana «institu cionalmente Aqui no se trata ahora de valorar este desarrollo cientifico, sino de ver las posibilidades que ofrece para aprender y deducir de él unaactitud Positiva frente al delita y la violencia. En esta evolucion se fue pocoa poco abandonando el punto al que ahora, también paulatinamente, se va acercando la dramatizacion de la violencia, Con cada vez mayor claridad 1a Criminologia ha demostrado que una Politica que pretende adaptarse a la omnipresente violencia, no debe simplicar, ni dramatizar su objeto, sino dejarlo tal como es en toda su complejidad incluyendo las condiciones comunicacionales que lo hacen surgir y lo modifican; y que este objeto a largo plazo no puede ser tratado ni por la fuerza ni Tepresivamente I EL DERECHO PENAL "EFICAZ". El destinatario de todas estas exigencias de la opinién publica que se siente amenazada por la 14, Una exposicon de esta evolucioa en mis Fundamentos (fr. nota 11) BB 6-9; con mas detenimiento W. Hassenser, Kriminalsoziologische Paradigmata, J2 1976, 164. (Cir. supra M1REVISTA DE CIENCIAS PENALES violencia es, sobre todo, el Derecho penal, incluyendo también en él el Derecho procesal penal De él se espera una ayuda eficaz ante sittaciones de necesidad y que garantice la seguridad de los ciudadanos. 1. Lapolitica a) Represién dle la violencia Estas exigencias son conocidas y, en parte, han sido satistechas ya en las dltimas reformas penales; multas y otras sanciones pecuniarias contra narcotraficantes siguiendo criterios muy estrictos en sui aplicacin y medicién. Delitos que castigan el "blangueo" del dinero ilicitamente ‘obtenido; sistematica observacién policial de los *delincuentes” (en lugar de aclaracién de los delitos); utilizacién de contidentes policiales; redadas; "lucha preventiva contra el delito eliminando los mas sensibles limites y garantias constitucionales cel Derecho procesal penal en beneficio de la actuacién policial; admisién del Hamad testigo de la corona; ampliacidn del plazo de la prision preventiva, et Esta mayor dureza del Derecho penal material y del Derecho procesal penal se debe a una Politica criminal surgida de la dramatizaci6n a que da lugar la violencia, y pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento individual y social de inseguridad. Pero el catélogo de estas medidas es atin incompleto, le faltan esos. instrumentos rectores queactualmentecaracterizan un Derecho penal eficaz y que deben tomarse en consideracién si es que se quiere obtener una imagen completa de! actual desarrollo det Derecho penal 7. La combinacién de los criterios de modernidad y eficacia hace surgir en cierto modo junto a un Derecho penal social (de cuello azul) represivo de la violencia, un Derecho penal tecnocratico (de cuello blanco) de direccién social ® b) Direccionismo En este sentido la Politica criminal "moderna" se caracteriza por estas tendencias: Desde hace ya algtin tiempo, no trata de descriminalizar 0, por lo menos, de atenuar las penas, sino de crear nuevos delitos o agravar las penas de los ya existentes;cada ‘vez mas se concentra en los tipos penales y en la conminaciones penales que se asignan a los mismos, sin interesarse en nada por las consecuencias que les son aplicables. Al mismo tiempo, extiende su dmbito de actuacién a aquellos sectores que en la opinién piiblica se consideran mas amenazados: el medio ambiente, la economfa, los impuestos, las drogas, el terrorismo y la informatica. Esta Politica criminal no se orienta ya en los clasicos bienes juridicos de algtin modo perceptibles por los sentidos (vida, salud, libertad, etc.), sino en los bienes juridicos universales que ademas se describen de manera tan vaga y a tan grandes rasgos que pueden justificar cualquier tipo de conminacién penal. Entre estos bienes juridicos se cuentan la proteccidn del "bienestar” humano, la salud piiblica, 1a capaciclad de fancionamiento del mercado de capitales, la politica estatal de subvenciones o en empleo de la informatica en ta economia 0 la Administracién. Para ello se instrumentaliza la proteccién de estos bienes juridicos, utilizando la técnica de los delitos de peligro (en sui mayor parte, abstracto), en los que es suficiente con demostrar la accin que el legislador ha descrito como peligrosa, y no la de los delitos de dano o de lesién en los que no sélo hay que demostrar la produceién de un dano sino que éste ha sido causacto por el inculpado. 2. Lateoria, La politica que se acaba de describir se basa en la idea de que el Derecho penal es un instrumento de direccién aceptable desde el punto de vista normativo y realmente eficaz; tn medio de politica interna (seguridad, salud, economia, ete.); entre otras cosas. Esta idea ha desterrado las metas. que tradicionalmente se atriburianal Derecho penal: garantizar la libertad y la proteccién juridica que deben concederse también al delincuente; que el Derecho penal solo debe _intervenir subsidiariamente, como “ultima ratio’, y limitarse a unos pocos actos lesivos especialmente destacados. También ha superado (0 reprimido) el escepticisma que siempre ha existicio ante la "rudeza” del sistema 16. Expresa y criticamente sobre ésto D. Krauss, Strafverteidiger, 1989, 315 ss. 17. Expresamente y con datos sobre lo. que sigue | Hascomer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsailterschistz, NSWZ 1989, 856 ss. 18. Esto se corresponde bastante con a distincién ‘riminoldgica entre criminalidad de cucllo blanco y de caclio azul (cfr.Kaiser, Kriminologie, 8° ed., 1989, 6 50 ».REVISTA DE CIENCIAS PENALES juridicopenal y ante la eficacia del mismo como medio de solticién de los conflictos sociales: que sus instrumentos coactives son para tin amplio espectro de casos desproporcionades incluso contraproducentes; que en virtud del principio de certeza (art, 103 11 GG, 1 S1GB) el Derecho penal es demasiado inflexible; que porel principiodel Derecho penal de hecho" es incapaz de tener efecto preventivo; que por el principio de culpabilidad se concentra en personas y no en organizaciones o instituciones, Laactual Politica criminal tiene conciencia de estos problemas, pero se enfrenta a ellos desconocienda que un Derecho penal fiel a sus principios no puede realizar la misin que se le encomienda de control y de represién de la violencia, decidiéndosé, en cambio, por el debilitamiento de la vinculacién del Derecho penal a sus principios, minimizando los presupuestos de a pena con el empleo superficial de delitos de peligro abstracto, difuminando los presupuestos de la imputacién o endureciendo los mediios coactivos. La consecuencia de esta evolucién no es ciertamente, como poco a poco se va poniendo de relieve '?, que se haya conseguido estructurar un sistema juridicopenal capaz de cumplir las nuevas tareas que se le asignan, sino, al contrario, que estas parcelas de un Derecho penal “eficaz" vayan idas de “déficits de funcionamiento" especificos y denunciados por todo el mundo, De todo ello se deducen ademas dos cosas: por lado, of miope intento de minimizar estos deficits aumertando ta represion (more of the same") por otro, el creciente aumento de amiplios sectores del Derecho penal con una eficacia puramente simbslica: Cuando los efectos reales y afirmados 10 son los esperados, el legistador obtiene, por lo ‘menos, lu ganancia politica de haber respondido a los niiedos sociales y a las grandes catistrofes con proutitud y con fos medios muis radicales que som dos juridicopenales. 3. Ladogmética. Los criterios dogméticos que se utilizan porla politica y la teoria del Derecho penal "eficaz", son diversos, pero dos de ellos merecen ser cestacados: la “funcionalidad de la Administracion de Justicia penal” *” y el criterio metédico de la "ponderacién de bienes* a) La "funcionalidad de la Administracién de Justicia penal’ Desde comienzo de los aos setenta y tres algunas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de la R.F. de Alemania, el miedo a una Administracidn de Justicia penal ineficaz se erigis en el argumento principal en contra del debilitamiento 0 atenuacion de las medidas coactivas procesales y de una mayor participacién de la victima 0 perjudicado por el delito en el proceso penal. Asi, por ejemplo, se respondis negativamente a cuestiones como éstas: extender el derecho a no prestar testimonio a los asistentes sociales o a los terapeutas del drogacicto, prohibir la valoracién como prueba de las grabaciones en cinta magnetofénica; renunciar a Ja accién penal a camibio de la puesta en libertad de los rehenes, en casos de robo con toma de rehenes;sobreseer el proceso penal en caso de peligro para la vida o la salud del inculpad. Lo verdaderamente notable en todas estas decisiones no es tanto su existencia sin mas (pues en todo caso, efectivamente 1a ineficacia de la Administracién de Justicia penalserfa unaamenaza para todas), sino st findamentacién sistemstica (a) y su utilizacion préctica (b). (a) En lugar de considerar estas decisiones como lo que de hecho son, es decir, como verdaderas limitaciones de los principios de Justicia y formalizacién del proceso en aras de una mayor eficacia de la tarea de persecucién de los delitos que incumbe a la Administracién estatal de Justicia penal, poniendo asi, de algiin modo, de relieve el conflicto inmanente a la misma, los Tribunales consideraron que no eran mas que consecuencia cle la idea de Justicia. Esto no slo produjo una auténtica perversion sistematica ™, sino también la 19. En mi articulo citado en nota 17, he intentade demostrarlo, Raxin, 20, Expresamente W. Hassomer, en Strafverteidiger 1982 257 ssi; icamente también Stratverfahrensrecht, 219 ed. (1989), G1 BIL 21, Expresamente W. Hassemer, Unverfugbares im Srafprozess, en: Festschrift fir W. Mainhoter, 1988, p. 18358. 22. Un ejemplo de ello to ofrecen los cuatro jueces que firman la sorprendentesentencia del Tribunal Supremo de la Repablica Federal de Alemania de 14,9.89, ecogida por gen Stratverteidiger 1990. 1. Se trataba de un condenaco por asesinato a prisién perpetua que recurrid al Tribunal Supremo por haber ublizado el Tribunal de instancia que lo condend en ladebe tener en cuenta también las complejas relaciones existentes entre ambas desde el principio. 2. Laeficacia del Derecho penal. Un miope entendimiento de lo que se considera hoy como tn Derecho penal eficaz puede ser, a la larga, contraproducente. Las experiencias habidas con los "déficits de funcionamiento” clel moderno Derecho penal y con el llamada "Derecho penal simbélico" #° ensenan que una mayor contundencia de los instrumentos juridico penales ("more of the same") no siempre ha mejorado su idoneidad en la solucién de los problemas. Ello quizas podria deberse a que la subsidiariedad de! Derecho penal en relacion con otras estrategias de solucién juridicas, estatales 0 sociales, no sélo es un principio normativo, sino también un principio empiricamente fundado: los medios juridicopenales s6lo son idéneos para resolver muy pocos problemas. Pero sobre todo debe tenerse en cuenta, que un Derecho penal penal contundente tiene también Sus costos y se paga con la renuncia a principios politicamente valiosos y dificiles de mantener. No es imaginable que, por ejemplo, se pueda renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando ésto ocurre en "tiempos de necesidad" perderin toda su importancia para nuestra cultura juridica, Desde ese momento ya no REVISTA DE CIENCIAS PENALES. seran su valor eimportancia elcriterio decisivo para sino la problematica percepcién de la "ode la "grave amenaza’ En tiltima instancia hay que preguntarse itn Derecho penal politicamente funcionalizado y utilizado de esta manera puede ocupar todavia en el conjunto de todos los sistemas de control social el lugar que le correspond. Si sus principios son en cada caso disponibles, perderd -incluso a largo plazoa los ojos de la poblacién- su poder normative de conviccién y su distanciamiento moral de ta infraccién jurfdica. Un Derecho penal asi concebido no podra sobrevivir como un instrumento de solucién estatal mis o menos idéneo de los problemas en el marco del conjunto de los sistemas de contro! social. IV. _RESUMEN Actualmente estamos indo una dramatizacién de la violencia y la amenaza. Ante esta situacién se esta elaborando una Politica criminal que tiende a hacer del Derecho penal, endureciéndolo y reestructuréndolo, un instrumento de direccionismo estatal. en caso de necesidad se considera que los principios que caracterizan nuesta cultura, no deben ser teniclos en cuenta o considerarse vigentes. El provecho quede ello se abtiene en escaso, los costes muy altos; a la larga un Derecho penal asi concebido perdera su fuerza de conviccion, 2. Chr. supra ll,