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(…) Impresiona a todos los que de una torno al Derecho elaborado por los juristas
u otra forma participan en el mundo jurídico romanos. Ya Justiniano fue un romanista; y,
chileno, la tremenda convocatoria que generan asimismo, Baldo, Bartolo, Domat, Pothier,
nuestros Cursos Interuniversitarios. Ya el año nuestro Andrés Bello, Vélez Sarfield, Freitas,
pasado contamos con 108 alumnos que cum- García Goyena fueron también romanistas.
plieron con el requisito de más de un 75% de No extraña, entonces, que hoy, cuando a par-
asistencia; y, este año, todo indica que llegare- tir de los procesos de unificación del Derecho
mos prácticamente al doble de alumnos diplo- Europeo de Obligaciones y Contratos se ha
mados. iniciado un verdadero proceso mundial de
Esta impresión del resto del medio jurí- unificación, protagonistas tan connotados
dico, a la que me refiero, es muy comprensi- como Gandolfi o Zimmermann sean, a su
ble. Debe tenerse presente que no solo hemos vez, romanistas. Han de saber ustedes que in-
superado ampliamente la asistencia de estu- cluso las potencias asiáticas, las que a estas
diantes a los eventos de otras disciplinas jurí- alturas ya han adoptado códigos civiles roma-
dicas de Derecho Positivo –y, por tanto, con nistas, se encuentran ahora en un acelerado
directa aplicación práctica–, sino, también, proceso de traducción y estudio del Corpus
que nuestra disciplina, el Derecho Romano Iuris Civilis.
–o, dicho de otra forma, el estudio profundo En nuestro país, afortunadamente, el
del Derecho Privado–, enfrentó hace pocos Derecho Romano está retomando su dos veces
años una “crisis universitaria”. y media centenaria posición de primacía (pues
Nótese que hablo de “crisis universita- el 250° aniversario de la educación sistemática
ria” y no de “crisis académica”, porque la crisis del Derecho en Chile, que este año celebra la
de nuestra disciplina solo consistió en su su- Universidad de Chile, no es otra cosa que el
presión en el curriculum obligatorio de Licen- inicio del estudio del Derecho Romano). “Res
ciatura de unas cuantas Facultades de Derecho loquitur ipsa”, decía Cicerón; es decir, “las co-
en el país. Pero, todo esto, a pesar de que en el sas hablan por sí mismas”: la enorme cantidad
resto del Mundo el estudio del Derecho Ro- de alumnos que asisten a clases de Derecho
mano estaba, y está, conociendo un refloreci- Romano –incluso en las Facultades donde tan
miento de enormes proporciones; y de ahí que erradamente aún no se repone su calidad de
en ningún caso pueda hablarse de “crisis acadé- asignatura obligatoria–, al igual que la misma
mica” del Derecho Romano. presencia de ustedes hoy, dan cuenta de la ac-
Todos los procesos de unificación y tual fortaleza de nuestra especialidad. Una vez
sistematización del Derecho no han sido otra más: “res loquitur ipsa”
cosa más que un gran esfuerzo de reflexión en En mi opinión, este rápido reposiciona-
miento responde a la convergencia de dos flu-
* Presidente Schola Serviana Iuris Romani. Profe- jos: uno interno, que se refiere a las necesidades
sor Auxiliar Asociado de Derecho Romano, Facul- de adaptación de nuestro propio Ordenamiento
tad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de a la realidad actual; y, otro, externo, referido al
Chile. proceso mundial de unificación del cual ya he
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hablado. A la manera de una consecuencia in- todas las referidas a la cosa juzgada o a la no-
evitable, ambos factores han despojado al Dere- vación presentan esta característica. Es que en
cho Privado de las rígidas vestimentas propor- aquel Derecho, con sus defectos y virtudes,
cionadas por los Códigos, dejando brillar en hay que reconocer, como una de sus virtudes,
plenitud, como si se tratara de su alma al des- que la falta de códigos que les permitan “ha-
nudo, la naturalis ratio. blar en prosa sin saberlo” les impide, en conse-
Así, hoy ya no convence señalar que tal cuencia, negar las paternidades intelectuales.
o cual peculiaridad jurídica es así “porque lo Todo esto lo digo porque, como resabio
dice la ley”; lo cual no deja de ser sorprenden- de la “crisis universitaria” del Derecho Roma-
te, pues hasta no hace mucho esta era la solíci- no, algunas Facultades todavía insisten en la
ta explicación a la que se remitían algunos pseudosustitución de nuestra asignatura por
profesores formados en una especie de tardía y alguna que pretenda explicar la “evolución de
anacrónica Ecole de l’Exégèse. Ciertamente esta las instituciones jurídicas”; ya sea en el mundo
respuesta (“porque lo dice la Ley”) ya no satisfa- occidental o, peor, en el mundo entero. Inde-
ce, y es ahí donde el Derecho Romano mues- pendientemente del hecho de ser un convenci-
tra toda su magnificencia como una colosal do de que, a la inversa de lo que se observa,
construcción del intelecto que está indisolu- debieran ser los romanistas quienes empren-
blemente imbricada en la realidad social. diesen la tarea de explicar un curso de esa na-
Por eso, si los alumnos asisten más a turaleza –tanto por método, como porque han
nuestros encuentros que incluso a muchos de sido, de hecho, romanistas quienes han reali-
Derecho Positivo, me parece que ello responde zado los estudios más profundos al respecto–,
a que, con muy buen criterio, han percibido veo con preocupación que esta perspectiva
que “no hay nada más práctico que una buena arranca de un inexcusable error: se pretende
teoría”. que ha sido la “evolución general” del mundo
Si esto es así, quiero decirles que tienen occidental la que nos ha traído hasta el actual
ustedes toda la razón. Acaso solo deba agregar estado de la ciencia jurídica. Entiéndase bien:
que, por otra parte, no hay mejor teoría que una “evolución general” en el sentido de que
aquella a la que se puede arribar desde el estu- todos los agentes han aportado más o menos
dio del desarrollo del Derecho Romano hasta por igual a este desarrollo. Mas, a estas alturas
nuestros días. es bien sabido entre quienes se dedican al estu-
Lo que acabo de decir es un hecho y no dio del Derecho que, después de que en 1937
un artilugio retórico de los romanistas. “Las Edoardo Volterra escribiera su obra fundamen-
cosas son como son”, tal como ya lo decía Pla- tal “Diritto Romano e diritti orientali”, no cabe
tón. Y, en este sentido, no se puede más que duda –en el sentido de que es un hecho histó-
reconocer que, cuando hablamos sobre el De- rico–, que ha sido el Derecho Romano, desde
recho chileno vigente, nuestra habla “es” una el inicio, el núcleo e hilo conductor de nuestro
utilización de las palabras y del intelecto de los desarrollo jurídico.
romanos. Hay algunos que no quieren recono- Lo importante, en todo caso, es que el
cer este hecho de la causa; pero esto es lo mis- Derecho Romano goza de buena salud. Y lo
mo que le ocurría al burgués gentilhombre, de auspicioso es que, con la implementación de la
Moliere, que “hablaba en prosa sin saberlo”. educación por competencias, dado su alto va-
Hasta hoy, no he conocido ninguna lor formativo, está llamado a tener un papel
persona versada en Derecho, y en Derecho Ro- acaso más protagónico. En efecto, entre las
mano, que le haya negado su paternidad res- destrezas más importantes de un jurista se en-
pecto del Derecho actual. Es más, en una últi- cuentra la de su capacidad de análisis y la de
ma pesquisa de sentencias del mundo su capacidad crítica: mas ninguna de estas
anglosajón, he encontrado una sorprendente puede alcanzarse si no se tiene también, entre
cantidad de fallos que recurren al Derecho Ro- toda una batería de recursos interpretativos, el
mano para fundamentar las instituciones del conocimiento del verdadero desarrollo institu-
common law: así, por ejemplo, prácticamente cional y dogmático.
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Por ejemplo, un cierto desconocimien- ben sentirse privilegiados, pues este Segundo
to histórico nos ha llevado a señalar que nues- Curso Interuniversitario será impartido por
tro actual sistema de Título y Modo es idénti- profesores de primera línea mundial. De he-
co al romano. Esto es, sin más, falso. Quien cho, con ocasión de este Curso nos han hecho
no conoce el Derecho Romano no puede ja- llegar sus congratulaciones profesores de todas
más comprender lo que se nos presenta, prima partes del mundo. Por nombrar algunos luga-
facie, como verdaderas aporías de nuestro Có- res: Italia, Alemania, España, Francia, Austria,
digo Civil en esta materia. Así, si es cierto que Bélgica, Polonia, Bulgaria, Servia, Rusia, Hun-
en nuestro Derecho se requiere ineludiblemen- gría, Argentina, Colombia, Venezuela, Méxi-
te de la concurrencia de Título y Modo para co, Brasil y China.
toda adquisición, y con especial intensidad en El Curso, que ahora les ofrecemos, ha
las adquisiciones derivativas ¿cómo se entiende significado un gran esfuerzo de parte de todos
que, según el art. 1572, un tercero pueda pa- los miembros de la Schola. Asimismo, cada
gar por el deudor, por ejemplo, una obligación uno de los profesores que intervendrá, a pesar
de dar? Noten ustedes que si se trata de una de tratarse de académicos de larga trayectoria y
obligación contractual, el acreedor, al que el reconocimiento, ha decidido colaborar de for-
tercero transfiere el dominio de la cosa debida, ma absolutamente gratuita, para lograr así un
no puede invocar el contrato convenido con el Curso que esté al alcance de la mayor parte
deudor como Título de su adquisición. Y esto, posible de estudiantes. Otro tanto debemos
por el hecho básico de que de los contratos no decir de las prestigiosas Facultades que gentil-
nacen más que derecho personales; de manera mente nos han facilitado sus instalaciones para
que, siendo la principal distinción entre los realizar nuestras sesiones. A todos ellos tam-
derechos personales y los reales que los prime- bién debemos expresar nuestro profundo agra-
ros solo se pueden exigir al que contrajo la decimiento.
obligación correlativa –vale decir, al deudor–, Sin perjuicio de lo anterior, el cuantio-
mientras que únicamente los reales son oponi- so aporte de una de las Facultades participan-
bles erga omnes –y, por tanto, a terceros–, si el tes ha sido indispensable para lograr la inter-
acreedor invoca el contrato celebrado con el nacionalidad de este Curso: me refiero a la
deudor respecto de la Tradición hecha por el Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
tercero, cae en un error de Derecho. Así, como sidad Católica de Chile. Me parece de toda
el contrato no se puede invocar como Título, justicia subrayar este decidido respaldo, sin el
en caso de que la obligación de dar sea cum- cual indudablemente no habríamos contado
plida por un tercero, tendríamos aparentemen- con un evento de la magnitud del que esta-
te una Tradición abstracta: es decir, un caso de mos inaugurando. Deseo agradecer con espe-
transferencia de propiedad que rompería todo cial reconocimiento a esta Casa de Estudios,
nuestro sistema, pues no requeriría de Título de la que orgullosamente formo parte, y cuyo
sino solo de Modo. Frente a esto, el romanista Decano, Prof. Dr. D. Arturo Yrarrázaval Co-
sabe perfectamente que solo la “causa solvendi” varrubias, hoy ha tenido la gentileza de
podría explicar satisfactoriamente esta anoma- acompañarnos.
lía llena de consecuencias. A pesar de que la He dejado para el final mis agradeci-
“causa solvendi” no esté reconocida expresa- mientos para nuestro anfitrión del día de hoy.
mente en nuestro Derecho, yo creo que sí lo No existe ni la menor sombra de duda respec-
está implícitamente a través de los elementos to de que este recinto, el Salón del Pleno de la
romanos que se encuentran recepcionados a lo Excelentísima Corte Suprema, es el más so-
largo de nuestra legislación, especialmente en lemne, el más significativo, el de más alta dig-
las normas sobre el pago y el cuasicontrato de nidad en el que se pueda realizar una actividad
pago de lo no debido. académico-jurídica en nuestro país.
Afortunadamente, ustedes sí tienen la Es por ello que nos sentimos infinita-
posibilidad de iniciarse en este conocimiento mente agradecidos de la Excelentísima Corte
profundo del Derecho Privado. Realmente de- por habernos abierto hoy sus puertas; y nues-
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tro sentimiento se duplica, si cabe, al constatar Excelentísimo ministro, señor Marcos Libe-
que nunca antes se había realizado una activi- dinsky, y, por su intermedio, a todos los
dad de esta naturaleza en este lugar. Asumimos Miembros del Pleno.
este exclusivo privilegio, debido al respaldo (…) Para concluir, como Presidente
unánime del Pleno de Ministros, como un re- de la Schola Serviana Iuris Romani, declaro
conocimiento de la mayor trascendencia para inaugurado este “Segundo Curso Interuniver-
el Derecho Romano. Por ello, deseo poner ex- sitario de Profundización en Derecho Privado
presamente de manifiesto nuestra gratitud al Romano”.
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ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO: ción jurídico procesal que se forma en todo
PLANTEAMIENTO DE LA DISCUSIÓN litigio. En esa perspectiva el proceso aparece
en definitiva como un instrumento de pacifi-
Es un hecho indiscutible que la mayo- cación social en el que el juez es el represen-
ría de los Códigos Procesales modernos han tante del Estado que no puede, sino, estar in-
potenciado los poderes del juez en el conflicto teresado en que el medio puesto a disposición
civil. En general las diversas legislaciones pro- de las partes (proceso) resulte fecundo en su
cesales siguen recogiendo el principio disposi- labor final (la justicia y paz social).
tivo en cuanto a la iniciativa del proceso, su Así las cosas, no parece razonable un
objeto y los hechos de la causa; empero han juez que sea mero espectador en la relación
permitido el ingreso de notas inquisitivas en jurídico procesal, cuestión que ha llegado in-
cuanto al impulso posterior del proceso y a la cluso al extremo de permitir que muchas veces
iniciativa probatoria. el proceso mismo haya sido utilizado para fi-
No pocos critican la anterior tendencia. nes no solo ajenos, sino absolutamente contra-
Se sostiene que las facultades procesales del puestos, para los que ha sido concebido.
juez deben ser sumamente limitadas, pues solo
de ese modo se salvaguarda el derecho de de-
fensa que asiste a las partes y que garantiza la JUEZ: DIRECTOR DEL PROCESO
seguridad jurídica.
Considerado que el proceso debe ser un
Sostenemos que la implementación de
instrumento de pacificación social, en el que
un nuevo Código Procesal Civil supone nece-
el juez no es un mero espectador sino un im-
sariamente adoptar una decisión acerca de los
portante protagonista de la relación jurídico
principios ideológicos que deben sustentarlo.
procesal que representa en definitiva los inte-
En tal sentido estimamos desechar, desde lue-
reses del Estado y por ende el bien común, el
go, la adopción de algunos de los modelos en
juez debe constituirse en el DIRECTOR del
debate (Dispositivismo y Autoritarismo) en-
nuevo proceso civil.
tendidos en su más extrema aplicación. Ha de
En doctrina se habla a este respecto del
adoptarse el principio dispositivo en plenitud
principio de autoridad para contraponerlo al
en el nuevo Código y, aún más, deben preci-
sarse sus alcances. Sin embargo, sostenemos papel de mero espectador del proceso a que se
que lo anterior es perfectamente conciliable ha reducido al Juez por la aplicación estricta
con la idea de otorgar mayores poderes de di- del principio dispositivo.
rección e impulso procesal al juez civil. En esa Naturalmente, ese poder de dirección
concepción no puede perderse de vista que si debe ser un poder reglado y no libre, ya que el
bien las partes son dueñas de los derechos sub- Juez deberá ejercerlo, en cada caso, de confor-
jetivos que se ventilan en el proceso civil, no midad con las disposiciones expresamente es-
son dueñas del proceso concebido como un tablecidas en el nuevo Código.
instituto público. Este poder de dirección que se sugiere,
El Estado dispone de recursos y pone a aunque en realidad debe considerarse en ver-
disposición de las partes en conflicto un ins- dad un poder-deber de dirección, debe tradu-
trumento para su resolución (el proceso). El cirse en el otorgamiento de mayores facultades
juez es el representante del Estado en la rela- de las que hoy dispone el juez civil, pero siem-
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a otro dentro del procedimiento de que se prueba es cuestión de las partes, como ocurre
trate; el incumplimiento de esta obligación en el actual sistema, lleva muchas veces a que
deberá acarrear las sanciones disciplinarias la actividad jurisdiccional resulta infructuosa
correspondientes; solo a las partes les corres- y, lo que es mucho más grave, permite la colu-
ponde el impulso e iniciativa procesal para sión entre partes y el fraude procesal al tolerar-
avanzar dentro de cada estadio procesal; el se “supuestos conflictos jurídicos” en que so-
abandono del procedimiento sigue plenamen- bre la base de hechos admitidos se obtienen
te vigente como instituto procesal, pero que sentencias que lesionan intereses y derechos de
tendrá lugar solo cuando la inactividad de las terceros.
partes se produce dentro de un determinado En razón de lo anterior se propone au-
estadio procesal. mentar las facultades probatorias del juez en
términos que este podrá decretar la práctica de
D. FACULTADES EN MATERIA DE PRUEBA todas clases de diligencias probatorias, ya sea
En esta materia debe dejarse claramente durante el curso del proceso o como medidas
establecido que el objeto de la prueba civil no para mejor resolver, al menos en los casos que:
es el hallazgo de la verdad material. Su autén- 1. el material probatorio existente en el proce-
tica función es lograr la certeza del juzgador so sea insuficiente en términos de que el juez
acerca de los hechos afirmados y controverti- no haya podido lograr convicción acerca de los
dos por las partes. hechos controvertidos; 2. aparezcan hechos
Deben regir en plenitud las siguientes nuevos que sean relevantes para resolver la
premisas: 1. solo los hechos afirmados por las controversia, pero solo en cuanto esos hechos
partes existen para el juez; 2. únicamente van a servir para acoger o rechazar la deman-
cuando los hechos afirmados por las partes re- da. Debe respetarse el principio de congruen-
sultan controvertidos es posible realizar activi- cia; 3. la prueba del Derecho Extranjero pueda
dad probatoria; 3. la prueba en el proceso civil servir para resolver el conflicto; 4. el juez sos-
no comporta una actividad de investigación, peche la existencia de fraude o colusión proce-
sino de mera verificación de aquellos hechos sal. En este evento debe estar facultado, ade-
que, afirmados por las partes, resultan contro- más, para hacer citar al proceso a quienes
vertidos. aparezcan como posibles víctimas del fraude o
En nuestro Código actual queda de ma- colusión.
nifiesto que la prueba es “cuestión de las par- Se propone también que el juez esté fa-
tes”, estando el Tribunal limitado a cierta acti- cultado para desechar de plano y sin ulterior
vidad probatoria oficiosa a través de recurso toda prueba inconducente, imperti-
denominadas Medidas para Mejor Resolver. nente o puramente dilatoria.
Estas solo pueden ser decretadas dentro del
período de que dispone el sentenciador para FERNANDO ROMÁN DÍAZ
dictar sentencia. Profesor Adjunto de Derecho Procesal,
Sin embargo, es evidente que el hecho Facultad de Derecho,
de entender en su máximo extremo el que la Pontificia Universidad Católica de Chile
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tan del proceso o bien por existir norma legal En la legislación extranjera puede citar-
expresa y precisa que los dirima. se el caso del Código General del Proceso Uru-
Evidentemente ambos principios pue- guayo que consagra la igualdad de las partes
den colegirse de numerosas disposiciones; sin en los siguientes términos: “El tribunal deberá
embargo resulta indispensable su consagración mantener la igualdad de las partes en el proceso”.
expresa, por cuanto no son un postulado me- Pues bien, estimándose tal vez poco
ramente teórico y su formulación clásica no precisos los conceptos del Código Uruguayo,
constituye una mera proclamación retórica. se propone consagrar los principios procesales
Estos deben ser principios de los que se deduz- señalados en los términos a continuación.
can conclusiones jurisprudenciales. El Tribunal debe mantener un trato
Es una verdadera exigencia del proceso igualitario frente a las distintas partes del pro-
jurisdiccional, como instrumento de la justi- ceso. No podrá el juez, por consiguiente, limi-
cia, el postulado de que los distintos sujetos tar las oportunidades de las partes para soste-
del proceso –quien solicita una decisión juris- ner sus defensas en términos de hacerlas
diccional y aquel contra o frente al cual tal sustancialmente desiguales o desequivalentes
decisión se solicita– dispongan de iguales me- entre ellas. Lo anterior es sin perjuicio de
dios para defender en el proceso sus respecti- aquellos casos en que la limitación está dis-
vas posiciones, esto es, dispongan de iguales puesta por la propia ley.
derechos procesales, de posibilidades equiva- Se deberá facultar al juez para dictar las
lentes para sostener y fundamentar lo que cada resoluciones o disponer las medidas que esti-
cual estime que le conviene. me pertinentes para restablecer la falta de
Por cierto que esta igualdad procesal no igualdad de oportunidades que puedan haber-
significa que las partes de un proceso sean se dado en un caso concreto.
iguales. Es evidente que no lo son. Existe una Nadie podrá ser condenado sin haber
desigualdad intrínseca y funcional de las par- tenido la posibilidad de ser oído en el proceso
tes (actor o demandante y demandado). No es respectivo. La imposibilidad absoluta de ser
ni puede ser igual quien ataca, por así decirlo, oído deberá acreditarse fehacientemente ante
que quien, en principio, es atacado. Ni es el Tribunal.
igual ni le corresponde, en consecuencia, jugar La bilateralidad de la audiencia no im-
en el proceso igual papel. pide la condena en rebeldía voluntaria del per-
Pues bien, sin perjuicio de la desigual- dedor, ni tampoco impide la resolución inme-
dad esencial de las partes en el proceso civil, diata de cuestiones que el juez puede o debe
tal desigualdad no impide y es compatible con fallar sin necesidad de oír a todas las partes del
que, en cuanto a las actuaciones decisivas del proceso.
proceso, las partes gocen de oportunidades sus-
tancialmente iguales o equivalentes para sostener PRINCIPIO DE BUENA FE Y DE LEALTAD
sus posturas. PROCESAL
En el Derecho Procesal, la aplicación
del principio constitucional de igualdad de las El principio de la Buena Fe Procesal
personas ante la ley se traduce en el principio impone a las partes litigantes el deber rectitud,
de bilateralidad de la audiencia. Como señala honradez y buen proceder en la defensa de sus
Couture, dicho principio se resume en el pre- intereses jurídicos en el marco de un proceso
cepto audiatur altera pars, es decir, óigase a la judicial. Les exige a los contendientes una ac-
otra parte. tuación leal en el uso de pretensiones, defensas
Con todo se debe estimar que el conte- o recursos, debiendo sancionarse por ende
nido del principio de bilateralidad de la au- cualquier exceso en el caso de expedientes di-
diencia se circunscribe a impedir una resolu- latorios o pretensiones infundadas.
ción jurisdiccional perjudicial o condenatoria Estimamos superada la discusión acerca
de quien no haya podido, en absoluto, interve- de si estos principios de buena fe y de lealtad
nir en el proceso correspondiente. procesal deben ser realmente normas jurídicas
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exigibles o, por el contrario, apenas aspiracio- cualquier otra conducta ilícita o dilatoria. Pero
nes o recomendaciones éticas. Es deber el esta- lo más importante es que se faculta expresa-
blecimiento expreso de tales principios en el mente al juez civil para sancionar a quienes
nuevo Código Procesal Civil, consagrando observen una conducta incompatible con el
además sanciones claras y precisas para el in- decoro y dignidad de la justicia, con multas y
cumplidor. arrestos.
Aquí interesa como nunca la consagra- En consecuencia y en lo que a este acá-
ción expresa del principio, pero por sobre todo pite respecta, se sugiere no solo consagrar en
interesa también las aplicaciones prácticas del términos generales la obligación de guardar el
mismo y las sanciones para su incumplimiento. principio de la buena fe y lealtad procesal,
En nuestro sistema procedimental ac- sino que además establecer mecanismos claros
tual, las normas de enjuiciamiento que supues- y precisos que la garanticen. Para tales efectos
tamente son emanación de este principio v. gr. se propone la oralidad e inmediación como
multas al litigante temerario, condenación en principios que necesariamente desalientan e
costas, etc. tienen escasa aplicación práctica. inhiben el comportamiento desleal del litigan-
Los jueces civiles se muestran reacios a dar te. Que la exigencia de que tanto el actor en
aplicación estricta, severa y enérgica a estas su demanda como el demandado en su contes-
normas, lo que sumado a la escasez de herra- tación acompañen toda la prueba documental
mientas con que cuentan para evitar el fraude que intenten hacer valer y propongan concre-
y la mala fe, ha degenerado en que los princi- tamente los restantes medios de prueba. Es de-
pales responsables del retardo injustificado en cir, y para expresarlo de manera gráfica, se
la administración de justicia sean los propios debe exigir que ambas partes pongan todas sus
letrados, los que por la vía de los incidentes y cartas sobre la mesa desde el inicio mismo del
recursos meramente dilatorios desvían los es- proceso, evitándose de plano ocultamientos y
fuerzos jurisdiccionales hacia cuestiones que maniobras. Se propone además, la aplicación
nada tienen que ver con lo realmente debatido de sanciones disciplinarias y multas a los liti-
en el proceso. gantes y abogados que desatiendan a los debe-
En el Código Procesal Modelo para res de buena fe y lealtad procesal, como tam-
Iberoamérica, la oralidad, inmediación y con- bién se debe facultar al Tribunal para decretar
centración constituyen pilares fundamentales todas las medidas necesarias para impedir el
que claramente fomentan la lealtad del debate. fraude procesal, la colusión y cualquier otra
Siempre se ha dicho que el papel lo aguanta conducta ilícita o dilatoria, incluso la realiza-
todo y obviamente son pocos los litigantes que ción de diligencias probatorias de hechos ad-
osan interponer incidentes meramente dilato- mitidos y la citación al proceso de terceros que
rios y carentes de todo fundamento ante la puedan aparecer perjudicados. Finalmente, se
presencia física de un Juez enérgico, que ade- debe sancionar la conducta atentatoria de tales
más cuenta con las herramientas procedimen- principios con la facultad del juez de rechazar
tales para poner atajo a tales conductas. la pretensión de que se trate sin más trámite
En el artículo 5º del código citado se (aplicación de la teoría de los actos propios del
señala que las partes, sus representantes o asis- derecho civil al proceso).
tentes y, en general, todos los partícipes del
proceso, ajustarán su conducta a la dignidad EUGENIO BENÍTEZ RAMÍREZ
de la justicia, el respeto que se deben los liti- Profesor Auxiliar Asociado de Derecho
gantes y la lealtad y buena fe. El tribunal de- Procesal, Facultad de Derecho
berá impedir el fraude procesal, la colusión y Pontificia Universidad Católica de Chile
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aporte de recursos a la función jurisdiccional, do gran parte de las funciones que le son pro-
ese mayor gasto se ve atenuado con la consi- pias en funcionarios de rango menor, muchas
guiente economía procesal que implica la ne- veces de escasa preparación. Las partes y sus
cesaria concentración de los actos orales del abogados, quedan la mayoría de las veces en
proceso. manos de una serie de funcionarios que pro-
Por último, nos ha parecido que la ob- veen escritos, toman audiencias y reciben la
jeción de liviandad de la decisión jurisdiccio- prueba sin estar técnicamente capacitados para
nal y las eventuales sorpresas de los litigantes hacerlo, quedando la figura del juez cada vez
que podría implicar la oralidad, dejan de es- más lejana.
tar latentes si acaso dicho principio formativo En efecto, en la actualidad los jueces
no se asume en todo su extremo, consagran- civiles solo toman conocimiento de los proce-
do, por ejemplo, la escrituración para todos sos que se siguen ante ellos al momento de
los actos de proposición (demanda y contes- estar en condiciones de pronunciar la senten-
tación). Por lo demás ello se justifica plena- cia definitiva. Solo en ese momento deben re-
mente si se toma en cuenta el elevado nivel solver basándose exclusivamente en lo que se
de complejidad del contenido de los conflic- les presenta a través de un tercero y en forma
tos que hoy se presentan en la sociedad mo- escrita, sin haber podido formarse una impre-
derna. Así pues, el rol de la escrituración en sión propia de las pretensiones de las partes ni
el nuevo proceso civil sería precisamente el de la prueba rendida.
de preparar el debate oral que luego deberá Si bien hemos estimado como altamen-
desarrollarse a lo largo de una o más audien- te conveniente la consagración del principio
cias en el proceso. de inmediación en nuestra legislación, aquella
Tomando en cuenta las ventajas y los no pasará de ser una simple aspiración si acaso
inconvenientes que hemos señalado, hemos no se establecen al mismo tiempo sanciones de
llegado a la conclusión de que la futura refor- carácter procesal y administrativo para el caso
ma procesal civil no debe caer en la tentación de incumplimiento.
de llevar la oralidad en el proceso civil al ex- Para nosotros la consagración de la in-
tremo. Mucho más conveniente nos ha pareci- mediación implica el establecimiento de un
do la instauración de lo que podría llamarse poder-deber del juez de escuchar y funda-
un sistema “mixto” en el que tanto la demanda mentalmente dialogar con las partes implica-
como la contestación de la demanda deban das, con sus abogados, con los testigos y peri-
plantearse por escrito, proveyendo así al tribu- tos, lo que le permite ponderar no solamente
nal de una fuente a la que se puede recurrir las palabras, sino que también actitudes, ges-
para una mejor comprensión y estudio del tos, etc.
asunto que se somete a su decisión, dejando la A nuestro juicio la futura reforma pro-
recepción de la prueba y la resolución de inci- cesal civil debe consagrar la inmediación como
dentes para audiencias verbales presididas per- principio básico de la misma, estableciendo
sonalmente por el juez, concentradas y poco claras sanciones procesales para su incumpli-
distanciadas unas de otras. miento.
INMEDIACIÓN CONCENTRACIÓN
Sin embargo, entendemos que la publi- excepción, siendo garantía del primero la ins-
cidad de los actos procesales es solo un medio tauración de un procedimiento civil oral y de
para lograr los fines que hemos indicado, y no audiencias.
un fin en sí misma, por lo que debe reconocer
ciertos límites, reservando del conocimiento JUAN PABLO DOMÍNGUEZ BALMACEDA
público determinados asuntos o actos. Por esto Profesor Auxiliar Asociado de Derecho Procesal,
se propone consagrar el principio de publici- Facultad de Derecho
dad como la regla y la reserva o secreto como Pontificia Universidad católica de Chile
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positivo, la objeción de conciencia se encapsula cia, es uno en que los agentes económicos no
como una facultad de resistir los mandatos de la gozan de libertad absoluta. La justificación
autoridad cuando contradicen los principios para tan elevados niveles de regulación es el
emanados del Derecho natural. También la De- rol que juegan las farmacias en las políticas de
claración Universal de los Derecho del Hombre, salud que debe implementar el gobierno para
que la define como resistencia a la opresión, re- cumplir con su deber de velar por la salubri-
conoce ciertos límites. Luego, si el ordenamiento dad pública, así como el riesgo involucrado en
jurídico no contempla mecanismo para hacer la venta de medicamentos.
valer este derecho, si no se dispone de un siste- “Entre las numerosas disposiciones lega-
ma normativo de protección de derechos esen- les y reglamentarias que regulan la actividad de
ciales, si no existe una judicatura, un debido las farmacias se encuentran aquellas que prescri-
proceso, e instrumentos formales para ejercer ben el deber de las mismas de poner a disposi-
estas garantías, ni límite al gobernante, solo ahí ción del público todos los medicamentos que se
estaremos en un escenario probable en que encuentren incluidos en el Formulario Nacio-
eventualmente pueda ejercerse este derecho. nal, como la píldora del día después. En primer
Pero definitivamente, este no es el caso chileno. término, cabe tener presente el artículo 100 del
Por el contrario, ha sido la propia Constitución Código Sanitario, que establece los deberes del
la que ha trazado un orden institucional, un Ministerio de Salud, entre los cuales se encuen-
sistema de protección de derechos, un juego de tra el aprobar un Formulario Nacional de medi-
pesos, contrapesos y límites al poder estatal, camentos, para lo cual puede tomar las medidas
mecanismos formales y transparentes de forma- necesarias para que la población se encuentre
ción de la ley y de judicatura independiente, permanentemente abastecida de los productos
donde todos quedan sometidos a su imperio. Es farmacéuticos que lo componen.
en definitiva, un Estado de Derecho. “Esta disposición está complementada
“Aún así cabe preguntarse si ante la si- por los artículos 15, 92 y 93 del ‘Reglamento
tuación de que tres importantes cadenas de far- de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farma-
macias han sido sancionadas por la autoridad céuticos, Botiquines y Depósitos’, contenidos
de salud por no contar en su stock con unidades en el Decreto Supremo 466 del Ministerio de
de la ‘píldora del día después’, pueden invocar Salud. El primero de los artículos mencionados
la denominada objeción de conciencia o la li- establece la obligación de las farmacias de con-
bertad de conciencia. La verdad es que ni la una tar de manera permanente con aquellos produc-
ni la otra parecen salidas efectivas a este dilema, tos establecidos en el título IX de la misma re-
y están lejos de aportar mucho al debate, toda gulación. El artículo 92 –que concretiza la
vez que se ha tornado una discusión ‘moralista’ obligación que el artículo 15 enuncia–, por su
a veces llamada ‘valórica’. Y es que el ordena- parte, dispone que las farmacias deberán contar
miento institucional chileno entrega –afortuna- permanentemente con aquellos productos que
damente– suficientes herramientas de solución. se encuentren contenidos dentro del Formula-
De ahí que el conflicto esté resuelto mucho an- rio Nacional, salvo las excepciones que se con-
tes a nivel legal y constitucional que, precisa- templan en el artículo 93, ninguna de las cuales
mente, nos alejan de un conflicto estéril”. dice relación con los productos que para efectos
de este comentario interesan.
2. Estima usted que los propietarios y/o los “En el mismo sentido, debe hacerse refe-
farmacéuticos pueden hacer objeción de rencia a la disposición contenida en el artículo
conciencia respecto de la venta de ciertos 4 del Decreto Supremo 264 del Ministerio de
fármacos, incluidos los del Formulario Salud, que reitera el deber de tener a disposi-
Nacional? ción del público aquellos medicamentos que se
encuentren contenidos en el Formulario Nacio-
J. C. y M. G: “Como se señaló en la nal, deber que se mantiene incluso cuando los
sección anterior, el mercado farmacéutico se medicamentos no se encuentren comercializa-
encuentra altamente regulado. En consecuen- dos en el país, tratándose de situaciones excep-
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cionales y para los propósitos de usos medicina- zones principales, la protección del individuo
les urgentes. Así las cosas, debe concluirse que, frente al poder ilimitado que solía ejercer el rey
estando un medicamento contenido en el For- o el Estado. En este contexto, el Derecho se
mulario Nacional, las farmacias no tienen otra levanta como la principal garantía que obliga
opción que tenerlo a disposición del público. tanto a gobernados como a las autoridades en el
Tal es justamente la situación de la píldora del ejercicio de sus poderes. El Estado solo podría
día después. Esta fue incluida en el Formulario obligar a una persona a hacer aquello que esta
Nacional en marzo de 2006 por medio del De- no desea si una ley lo establece. Así ocurre a
creto Supremo 194 del Ministerio de Salud. En diario en nuestras vidas –quizás más de la cuen-
concreto el DS 194 incluyó el levonorgestrel, ta– cuando el Estado nos obliga a pagar im-
principio activo de la píldora del día después, puestos, realizar trámites, celebrar cierto tipo de
pasando esta a constituir uno de aquellos medi- contratos con cláusulas a las que no podemos
camentos que permanentemente las farmacias renunciar, etc. De ahí que el argumento de la
deben poner a disposición del público. objeción de conciencia no sea solo equivocado
“Con todo, frente a las disposiciones ci- e infundado, sino que sumamente peligroso, ya
tadas más arriba se ha esgrimido por parte de que podría ‘autorizar’ a cualquier grupo o per-
quienes niegan la existencia de una obligación sona a desobedecer una ley legítima. Más aún
de las farmacias de vender la píldora del día ¿qué sucedería si el gobernante invocara ‘una
después una contenida en el artículo 102 del objeción de conciencia’ frente a una norma
Código Sanitario, que establece que ningún constitucional y decidiera ejercer el poder a su
producto farmacéutico puede ser comercializa- arbitrio? Así las cosas, no pareciera ser que la
do en el país sin estar previamente registrado denominada objeción de conciencia sea el eje
en el Instituto de Salud Pública. En este senti- de la discusión en este caso. No obstante, son
do, los grupos mencionados han señalado que otras las disposiciones constitucionales las que
la distribución de la píldora (particularmente a están en juego y que aportan un principio de
través del producto Optinor) por parte de la solución a este debate.
Central Nacional de Abastecimiento y la “La pregunta siguiente es entonces si la
ONG Aprofa no cumpliría con todos los re- ley permite en este caso concreto que el Esta-
quisitos legales, por cuanto Optinor hasta el do exija la venta de ciertos medicamentos. El
día de hoy no cuenta con registro sanitario. artículo 100 del Código Sanitario dispone que
“El problema con esta argumentación es ‘El Ministerio de Salud Pública aprobará (...) un
que no considera que el inciso segundo de la Formulario Nacional de Medicamentos que con-
normativa citada contempla la posibilidad que tendrá la nómina de los productos farmacéuticos
la autoridad sanitaria establezca autorizaciones indispensables en el país para una eficiencia tera-
provisorias para poder vender o usar productos péutica’. Luego agrega que el ‘Director General
farmacéuticos, sin necesidad de previo registro, de Salud dispondrá las medidas necesarias para
para usos medicinales urgentes, de investiga- que la población y los servicios que presten aten-
ción científica o de ensayos clínicos. Cabe seña- ción médica se encuentren permanentemente abas-
lar adicionalmente que a la fecha el producto tecidos de los productos farmacéuticos que compo-
Pregnon del Laboratorio Family Care cuenta nen el Formulario Nacional de Medicamentos’.
con registro sanitario, por lo que la distribución “Como puede apreciarse, esta norma no
de la píldora del día después se encuentra en la establece directamente la obligación de que
situación normal prevista por la ley. sean las farmacias las que cuenten con esos fár-
macos, sino que obliga al Director General de
R. D: “Antes de invocar cualquier obje- Salud a procurar la disponibilidad de tales insu-
ción, debemos preguntarnos si el Estado tiene o mos, cuestión que naturalmente debe hacer en
no derecho para imponer esa medida. En una el marco de sus facultades legales. En este senti-
sociedad de libertades, el Estado tiene límites. do la norma parece perfectamente enmarcada
El surgimiento del Estado de Derecho moderno en un sistema donde el Estado cumple un rol
(y del Constitucionalismo) tiene, entre sus ra- subsidiario, donde prima la persona. Con todo,
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las normas que efectivamente establecen la obli- “En primer término, es importante pre-
gación a las farmacias de contar con los produc- cisar que más que un caso de objeción de con-
tos incluidos en el Formulario Nacional son el ciencia, la coordinación de algunos sectores
artículo 92 del ‘Reglamento del Farmacias, para intentar que las farmacias no vendan la
Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiqui- píldora del día después representa una instancia
nes y Depósitos Autorizados’, y el artículo 4º de ‘desobediencia civil’ y no de ‘objeción de
del ‘Reglamento del Formulario Nacional de conciencia’. En efecto, y como lo señala Ernesto
Medicamentos’. Ambas normas no tienen rango Garzón Valdés (‘Acerca de la desobediencia ci-
de ley, sino que emanan de la potestad regla- vil’, Sistema, N° 42, mayo, pp. 80 y ss.,), la
mentaria de la autoridad. objeción de conciencia es un acto personal, que
“Acá radica el corazón de la protección por lo general no busca modificar las leyes, sino
a los individuos: la formación de la ley, a tra- circunscribir la desobediencia al caso particular.
vés de un proceso público donde están los re- El ejemplo paradigmático de este tipo de con-
presentantes del pueblo (lo que desligitima ductas es el del pacifista o miembro de credos
–en parte– el argumento de la objeción de religiosos opuestos a la guerra que es obligado a
conciencia), es un proceso que, si bien no es servir en el servicio militar, y que prefiere so-
perfecto, entrega mayores garantías a las perso- portar el castigo por incumplir con su obliga-
nas en cuanto a asegurarle, al menos, un espa- ción legal a violar su conciencia. Este caso es en
cio para alegar la protección de sus derechos: efecto muy distinto a la acción concertada de
la ley es una garantía en sí misma. En cambio, sectores del país que, habiendo fracasado en su
la dictación de un reglamento es tradicional- intento de prevalecer legislativamente, buscan
mente una cuestión sin procedimientos abier- ahora que sus opciones de política pública pre-
tos ni instancias de discusión que transciendan valezcan por otras vías.
a la opinión pública. Adicionalmente, convie- “En todo caso, aun si se considerara
ne considerar que siempre en los decretos hay que lo que ocurre en Chile en relación a la
mayor espacio a la discrecionalidad. En efecto, píldora del día después representa un caso ge-
bastaría con un simple decreto para incluir nuino de objeción de conciencia (y no de des-
nuevos productos farmacéuticos en el Formu- obediencia civil), el hecho que a diferencia del
lario Nacional. Esto puede generar situaciones servicio militar obligatorio la ley en el caso de
complejas como la de pretender gravar a una la píldora no imponga a nadie la obligación de
farmacia con la obligación de tener en existen- operar establecimientos farmacéuticos hace
cia medicamentos de alto costo que hagan in- improcedente alegar la objeción de conciencia.
viable la continuidad del negocio, lo cual vul- “Finalmente, y en relación al potencial
neraría no solo la capacidad financiera de un conflicto entre libre empresa y el concepto de
particular, sino que la propia libertad de em- servicio público que algunos advierten en rela-
presa y la igualdad ante las cargas públicas”. ción con la obligación impuesta por el Minis-
terio de Salud a las farmacias de poner a dis-
3. De acuerdo a su pensamiento, ¿existe en posición del público la píldora del día
este caso un conflicto entre libre empresa y después, nos parece que este no existe, dado
concepto de servicio público? que el concepto de libre empresa no puede
extenderse al punto de hacer inoperantes regu-
J. C. y M. G: “El Ministerio de Salud laciones plenamente justificadas desde el pun-
tiene facultades legales y reglamentarias para to de las políticas de salud pública, atendido el
obligar a quienes deseen operar en el negocio crucial rol que juegan las farmacias en la con-
farmacéutico a poner a disposición del público secución de las mismas. Por otra parte, si se
la píldora del día después. En lo que sigue, aceptara la tesis de la primacía de la libre em-
revisaremos si los propietarios y/o los farma- presa por sobre la función pública, el gobierno
céuticos pueden hacer objeción de conciencia estaría plenamente justificado en establecer
respecto de la obligación legal de vender dicho farmacias estatales en cada uno de los munici-
medicamento. pios del país.
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