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Marco introductorio
Entran así, en este espectro, las « listas negras », los traslados abusivos, la
negativa de promoción, las medidas disciplinarias, los despidos
discriminatorios, sobre todo a raíz de una huelga, y la cuestión del reintegro de
sindicalistas despedidos, de las medidas de reparación y las sanciones penales.
sobre los representantes de los trabajadores (n* 143), 1971, que acompaña a
este instrumento.6
Por su parte, los funcionarios públicos excluidos del Convenio n* 98, que
actuan como representantes de organizaciones sindicales de empleados
públicos, gozarán también de facilidades apropiadas para el desempeño de sus
funciones, durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, en virtud del Convenio
n* 151 (art. 6). Al determinar la naturaleza y el alcance de estas facilidades
deberá tenerse en cuenta la Recomendación anterior, según lo establece la
Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (n*
159), 1978.
Culturales, órgano creado en el marco del Pacto del mismo nombre, « por
cuanto constituye el intérprete autorizado del Pacto en el plano internacional y
actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar
los términos del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)» (la Corte
dixit). En el mismo sentido, en autos « Simón, Julio Héctor y otros s/privación
ilegítima de la libertad » (2005), el Procurador General señaló que de
conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte, la interpretación de las
normas de derecho internacional de los derechos humanos por parte de los
« órganos de aplicación » en el ámbito internacional resulta obligatoria para los
tribunales locales.
8
International Law Association, Berlin Conference (2004), « Final Report on the Impact of Findings of the United
Nations Human Rights Treaty Bodies . »
10
En lo que concierne a la OIT, los dos órganos princiaples de control que nos
interesan especialmente son la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones, y específicamente el Comité de Libertad
Sindical para los instrumentos respectivos. La Comisión de Expertos, integrada
por juristas independientes, es el órgano técnico y cuasijudicial competente
para examinar la aplicación de todos los convenios y recomendaciones de la
OIT. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical, de composición tripartita, es
un órgano técnico-político, que examina las quejas sobre violación de la libertad
sindical.9
12
Para mayores detalles, véase Centro Internacional de Formación de la OIT (Turín), « Utilización del derecho
internacional por parte de los tribunales nacionales », julio 2004 y otras recopilaciones similares ; Xavier
Beaudonnet, « L’utilisation des sources universelles du droit international du travail par les juridictions
internes », Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 2005, COMPTRASEC, Université de
Bordeaux.
13
Otros casos fueron « Domingo A. Abraham c/S.A. Ducilo » relativo al Convenio n* 1 sobre las horas de trabajo
(industria), 1919 (Fallos 256 :156) ; « Roa, Félix y otros c/Moschos, Constantino », con respecto al Convenio n* 8
sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920, (1961) ; y « Aramburu, Víctor c/Papelera Argentina
S.A. » ; igualmente sobre el Convenio n* 1 (1965). Sobre el desarrollo de este tema, Geraldo von Potobsky,
« Derecho internacional y regional del trabajo », en Mario E. Ackerman (director) y Diego M. Tosca
(coordinador), « Tratado de derecho del trabajo », Rubinzal-Culzoni Ed., Buenos Aires, 2005, Tomo I, Págs. 496 y
sigs.
12
del Trabajo (Sala II) negaba el carácter de tratado de los convenios de la OIT,
calificándolos de compromisos de índole diplomática adquiridos por el Estado
nacional en virtud de haberse incorporado como miembro de la Organización. 14
En cambio, en la misma época la Corte Suprema se refirió por primera vez al
Convenio n* 87 junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
como fuentes internacionales de su decisión, en el caso « Outón » (1967)
rescatado por la Corte en su fallo « ATE ».
14
Autos « Sindicato Unico de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c/Consorcio de Propietarios
Pueyrredón 2386 y otros. »
15
Conferencia Internacional del Trabajo, 98a reunión, 2009, Informe III (Parte 4A), pág. 31.
13
alcances conferidos por sus órganos de control. Ello no obsta a que tanto las
normas como sus alcances hayan adquirido una amplia difusión.
Pero como hiciera resaltar uno de los más importantes maestros de derecho
comparado del trabajo, la posibilidad de trasladar las normas e instituciones
elaboradas en una organización internacional a las legislaciones nacionales es
ampliamente mayor en relación con el derecho individual del trabajo que con el
derecho colectivo. Este último afecta directamente las relaciones de poder
entre las fuerzas políticas, sociales y económicas, en contextos ideológicos,
culturales e históricos muchas veces muy dispares, siendo frecuente que surja
una intensa resistencia a modificar una situación y su expresión legal.16
16
Otto Kahn-Freund, « On uses and misuses of comparative law », The Modern Law Review, Londres, vol. 37,
enero de 1974, n* 1.
17
Geraldo von Potobsky, « El Convenio n* 87, su impacto y la acción de la OIT », Revista Internacional del
Trabajo, Vol. 117, (1998), n* 2.
14
Convenio n* 87
18
Conferencia Internacional del Trabajo, 97a y 98a reuniones, Informe III (Parte 1A).
16
Derecho de huelga
Convenio n* 98
Convenio n* 87
Derecho de huelga
Convenio n* 98
Fue el Comité de Libertad Sindical el que se ocupó por primera vez del
modelo sindical a principios de la década de 1950, al tratar una queja (caso n*
12) sobre violación de la libertad sindical con motivo de la aplicación del
decreto 23.852/45 sobre asociaciones profesionales. Se pronunció entonces
sobre el sistema de asociaciones con « personería gremial », señalando que la
condición privilegiada acordada a éstas podría influir indirectamente sobre la
libertad de los trabajadores para afiliarse a las organizaciones de su propia
elección (art. 2 del Convenio n* 87). Por consiguiente, cabía llamar la atención
del gobierno sobre la posibilidad de « suprimir la distinción » hecha entre
asociaciones con personería gremial y las otras organizaciones sindicales.
Esta decisión del Comité, que limita las facultades exclusivas concedidas por
una legislación al sindicato más representativo, constituye uno de sus principios
básicos en la materia, que ha sido aplicado en numerosos casos20, y que
también fue adoptado por la Comisión de Expertos.21
Con respecto a esta última observación la Comisión señaló que tanto ella
como el Comité de Libertad Sindical ya se habían pronunciado « en el sentido
de que cuando, sin espíritu de discriminación, el legislador confiere a los
sindicatos reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos
privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales en virtud de los
cuales sólo ellos son capaces de ejercer útilmente, la concesión de tales
privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que
25
Ibid., 76a reunión, 1989, Informe III (Parte çA), pág. 137.
26
Figura también entre las observaciones de 1989 la que se refiere al artículo 41 de la ley, por la cual « las
funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de
esas organizaciones que poseen la personería gremial. » Véase sobre este tema especial el capítulo sobre « La
representación sindical en el lugar del trabajo », de Héctor Omar García.
24
27
Se trata de la edición de 1985 de la Recopilación.
28
Conferencia Internacional del Trabajo, 87a reunión, 1999, Informe III (Parte 1A), págs. 216 y sigs.
25
Conclusiones
menoscabar los intereses de los trabajadores. Aclaran que tanto a ellos como a
los empleadores les interesa evitar una multiplicación del número de
organizaciones que pueden competir entre sí. Pero en ausencia de la unidad
sindical lograda por vía voluntaria, la unidad impuesta por ley es contraria a
aquel principio. De allí la aceptación de una solución intermedia, es decir, la
noción de sindicatos más representativos, con derechos y ventajas de alcance
diverso, pero a reserva de que se respeten ciertas condiciones. Entre ellas figura
la de salvaguardar la libertad sindical individual, impidiendo que los privilegios
otorgados a aquellos tengan por resultado influir indebidamente a los
trabajadores en la elección de sus organizaciones y que los sindicatos que no
estén reconocidos como los más representativos sean privados de los medios
esenciales para la defensa de los intereses profesionales de sus miembros.
Forma parte también de este principio, el derecho de constituir sindicatos con
la estructura que los interesados estimen conveniente, desglosándose si fuera
necesario de la estructura ya existente.
En síntesis, tanto los trabajadores como los empleadores deben poder elegir
el tipo de organización que les convenga por razones de orden profesional,
religioso o político, y constituirla al margen de las que ya pudieran existir si
consideran preferible esta solución para la defensa de sus intereses.
30
Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda Beatriz Caubet, « Leyes fundamentales del trabajo », Colección
Legislación, Joaquín Fernández Madrid Editor, Buenos Aires, 1995, págs 239, 240.
27
Anexo
La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno. La Comisión toma nota también de los
comentarios de la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) de diciembre de 2006 y 30 de
agosto de 2007, de la Confederación Sindical Internacional (CSI) de fecha 28 de agosto de
2007 y de la Confederación General del Trabajo de la República Argentina (CGT) de 4 de
septiembre de 2007, comunicada al Gobierno el 21 de septiembre, que se refieren a las
cuestiones ya puestas de relieve por la Comisión. La Comisión observa con preocupación que
en su comunicación de agosto de 2007 la CTA también se refiere a robos de computadoras en
sedes sindicales y en el estudio del asesor jurídico de la CTA, a ataques al domicilio de un
dirigente sindical de CTA y a la sede de la CTA en Buenos Aires, así como a agresiones físicas
a manifestantes - que provocaron la muerte de un trabajador y varios heridos - en las
provincias de Neuquén, Salta, Santa Cruz y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Comisión
observa que no se han recibido las observaciones del Gobierno sobre estos comentarios. Por
consiguiente, la Comisión pide al Gobierno que realice las investigaciones necesarias para
esclarecer los hechos y sancionar a los culpables. La Comisión toma nota también de los
29
La Comisión toma nota asimismo del debate que tuvo lugar en la Comisión de Aplicación de
Normas de la Conferencia en junio de 2007 y en particular toma nota de que en sus
conclusiones dicha Comisión: 1) exhortó al Gobierno a que dé respuesta a la solicitud de
personería gremial presentada por la Central de Trabajadores Argentino (CTA), y 2) pidió al
Gobierno que con el conjunto de los interlocutores sociales y con la asistencia de la OIT
elabore un proyecto de ley para dar plena aplicación al Convenio, teniendo en cuenta la
totalidad de los comentarios de la Comisión de Expertos. A este respecto, la Comisión toma
nota de que el Gobierno informa que en relación con las conclusiones de la Comisión de la
Conferencia viene ejecutando diferentes acciones con el objeto de encontrar soluciones
alternativas, con la participación de los distintos actores interesados en la materia, que en
octubre de 2007 se realizó una reunión con representantes del sector trabajador (CGT y CTA)
y del sector empresarial, que a su juicio el resultado fue satisfactorio, y que se prevé la
continuidad de reuniones en pos de los objetivos señalados.
La Comisión toma nota de que el Gobierno informa una vez más que el expediente se
encuentra activo y en trámite no observándose paralización alguna, salvo los lapsos lógicos en
que se esperaron respuestas de los interesados lo que demandó el estudio de un expediente de
tamaña complejidad. Asimismo, el Gobierno indica que: a) es respetuoso de la libertad sindical
en todos los aspectos que hacen a dicho principio y ha cumplido el procedimiento previsto en
la legislación vigente - incluida la participación de las asociaciones sindicales que tienen
derecho a ser parte en el trámite -, legislación que la entidad peticionante había aceptado
expresamente al encuadrar su solicitud de personería gremial en el marco de la ley núm. 23551
y su decreto reglamentario; b) respetar los procedimientos y garantizar el ejercicio del derecho
de defensa por parte de todos los involucrados en un procedimiento administrativo en el que
participan asociaciones sindicales de primero, segundo y tercer grado con derechos subjetivos
en contradicción, implica necesariamente, el transcurso de los tiempos acordes a la dimensión
procesal; c) la libertad de opinión y el legítimo derecho de defensa como parte del complejo de
normas fundamentales sobre derechos humanos ha sido de particular tratamiento en las
discusiones previas a la adopción del Convenio núm. 87 y no se trata de actos tendientes a
dilatar un proceso, sino a darles a todas las partes interesadas la posibilidad de opinar y
exponer en base a sus legítimos intereses en debate; d) el sistema de representatividad y el
cotejo de la misma como forma de obtener la personería gremial ha sido aceptado por la OIT;
y e) no solamente deben tenerse en cuenta los intereses de la CTA sino también de la CGT, en
una situación compleja que amerita el debate y que precisamente implica el cotejo de
representaciones de entidades de primero, segundo y tercer grado que por la cantidad de
sindicatos que existen en Argentina con personería gremial requiere de un tiempo y evolución.
No hay mora en la administración, sino un uso racional de los recursos administrativos en un
30
La Comisión lamenta una vez más que a pesar del largo plazo transcurrido - más de 3 años -,
la autoridad administrativa no se haya pronunciado en relación con el pedido de personería
gremial de la CTA. En estas condiciones, la Comisión urge al Gobierno a que sin demora se
pronuncie al respecto y que la mantenga informada.
La Comisión recuerda que desde hace numerosos años sus comentarios se refieren a ciertas
disposiciones de la Ley de Asociaciones Sindicales (núm. 23551) de 1988, y del
correspondiente decreto reglamentario núm. 467/88. La Comisión toma nota de que el
Gobierno manifiesta que: 1) las disposiciones de la ley se han inspirado en los mejores
principios de la justicia social, puesto que se tuvieron en cuenta las interpretaciones que se
habían dado sobre el alcance del concepto de libertad sindical en la OIT, así como la asistencia
técnica de la Oficina en 1984, y 2) existen en la actualidad más 2.800 asociaciones sindicales
de primero, segundo y tercer grado, lo que implica una asociación sindical por cada 3.500
trabajadores asalariados y esto demuestra que la libertad sindical no es sólo un derecho sino
que éste se ejerce amplia y cabalmente. La Comisión observa que en relación con las
disposiciones legislativas concretas comentadas, el Gobierno se limita a repetir de manera
general las observaciones enviadas en el pasado. En estas condiciones, teniendo en cuenta las
últimas observaciones del Gobierno, la Comisión se ve obligada a reiterar sus comentarios
anteriores en relación con las siguientes disposiciones:
Personería gremial
el artículo 28 de la ley, que requiere para poder disputar la personería gremial a una
asociación, que la demandante posea una cantidad de afiliados «considerablemente superior»;
y el artículo 21 del decreto reglamentario núm. 467/88 que califica el término
«considerablemente superior» al establecer que la asociación que pretenda la personería
gremial deberá superar a la que la posea como mínimo en un 10 por ciento de sus afiliados
cotizantes. Según el Gobierno, la legislación no vulnera los principios establecidos por el
Convenio ya que para otorgar la personería a un sindicato inscripto sólo se exige que el
peticionante sea más representativo. La Comisión señala que la exigencia de contar con un
porcentaje considerablemente superior, que se traduce en un 10 por ciento más de afiliados que
el sindicato preexistente constituye un requisito excesivo y contrario a las exigencias del
Convenio que implica una dificultad en la práctica para que las asociaciones sindicales
representativas simplemente inscritas puedan acceder a la personería gremial;
el artículo 29 de la ley, que dispone que sólo se otorgará la personería gremial a un sindicato
de empresa cuando no exista otro sindicato con personería gremial en la zona de actuación y
en la actividad o categoría, y el artículo 30 de la ley que dispone que para que los sindicatos de
oficio, profesión o categoría puedan obtener la personería gremial deberán acreditar la
existencia de intereses diferenciados de la unión o sindicato preexistente, cuya personería no
deberá comprender la representación solicitada. La Comisión toma nota de que el Gobierno
manifiesta en relación con el artículo 29 que los sindicatos de empresa existen y funcionan
libremente ejerciendo los derechos propios que consagra el ordenamiento jurídico; y en
relación con el artículo 30 que éste corrigió una flagrante violación de la libertad sindical
contenida en una ley de facto que prohibía la agrupación conjunta en una misma asociación
31
el artículo 38 de la ley que sólo permite a las asociaciones con personería gremial, pero no a
las simplemente inscritas, la retención en nómina de las cuotas sindicales. La Comisión toma
nota de que según el Gobierno la mayoría de las asociaciones sindicales de primer grado se
encuentran adheridas a federaciones que gozan de personería gremial, de manera que las
primeras reciben la cuota sindical que pagan sus afiliados a través de la federación, que las
recibe a través del descuento directo que efectúa el empleador. El Gobierno añade que nada
impide que las organizaciones simplemente inscritas acuerden con el empleador que éste
efectúe la retención de la cuota sindical directamente del salario de los trabajadores. La
Comisión recuerda que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la
obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las
negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los
delegados ante los organismos internacionales; por consiguiente, a juicio de la Comisión, esta
disposición perjudica y discrimina indebidamente a las organizaciones simplemente inscritas;
los artículos 48 y 52 de la ley que prevén que únicamente los representantes de las
organizaciones con personería gremial se benefician de una protección especial (fuero
sindical). La Comisión toma nota de que según el Gobierno, el artículo 47 de la ley contiene la
principal y más amplia disposición tutelar que legitima a todos los trabajadores o asociaciones
sindicales a interponer una acción de amparo judicial en el caso de ser violados los derechos
de libertad sindical garantizados por la ley y la ley no impone limitación alguna respecto de la
titularidad de esta figura. La Comisión estima no obstante que los artículos 48 y 52 establecen
un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de
actos de discriminación antisindical que excede de los privilegios que pueden otorgarse a las
organizaciones más representativas, en virtud del principio señalado en el párrafo anterior.
La Comisión subraya el largo tiempo transcurrido desde que formula sus comentarios y que
aunque el Gobierno se ha beneficiado de la asistencia técnica de la OIT en distintas ocasiones
no se han tomado las medidas necesarias para efectuar las modificaciones solicitadas. En estas
condiciones, la Comisión pide nuevamente al Gobierno que tome medidas para modificar el
conjunto de las disposiciones mencionadas a efectos de ponerlas en plena conformidad con el
Convenio y confía en que podrá constatar avances concretos en un futuro muy próximo.
En su observación anterior, la Comisión tomó nota de que la CTA se había referido al decreto
núm. 272/2006 que reglamenta el artículo 24 de la ley núm. 25877 sobre conflictos colectivos
de trabajo y concretamente objetaba que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2, inciso b),
del decreto, la Comisión de garantías, que incluye la representación de las organizaciones de
trabajadores y de empleadores así como de otras personas independientes para el
establecimiento de los servicios mínimos, sólo tiene facultades de asesoramiento, siendo el
32
Ministerio de Trabajo quien en última instancia tiene la decisión final en cuanto a la fijación de
los servicios mínimos necesarios, cuando «las partes no lo hubieren acordado» o «cuando los
acuerdos fueren insuficientes». La Comisión pidió al Gobierno que le comunique
informaciones sobre la aplicación en la práctica de la nueva disposición y más concretamente
informaciones sobre el número de casos en los que la autoridad administrativa ha modificado
los términos del dictamen de la Comisión de garantías sobre servicios mínimos.
La Comisión toma nota de que el Gobierno informa en relación con el objetado inciso b) del
decreto núm. 272/2006 que: 1) debe analizarse concordantemente con el resto de la
reglamentación, dado que el artículo 10 del decreto establece que «si las partes no cumplieran
con las obligaciones previstas en los artículos 7, 8 y 9 del presente decreto, dentro de los
plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren
insuficientes, la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de garantías, fijará los
servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de
trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y
equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios
afectados»; 2) el artículo 24 de la ley núm. 25877 fijó como única facultad de la Comisión de
garantías la de calificar como esencial un servicio no previsto en la ley y resulta legalmente
inapropiado ampliar sus facultades por la vía de la reglamentación, más allá de asignarle
funciones complementarias y consultivas como se previeron, y 3) la facultad finalmente
asignada al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social no puede ser calificada como
unilateral y discrecional en tanto que el propio artículo 10 y el inciso b) del artículo 2 del
decreto reglamentario establecen que la autoridad de aplicación debe consultar a la Comisión
de garantías sobre la fijación de servicios mínimos y por otro lado expresamente se impone un
límite a la discrecionalidad al fijar como parámetro obligatorio para dicho ministerio en
ejercicio de tal función que es el de «resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos
de los usuarios afectados».
La Comisión pide al Gobierno que le comunique informaciones sobre los casos en los que ha
intervenido la Comisión de garantías sobre servicios mínimos y en particular el número de
ocasiones en los que la autoridad administrativa ha modificado los términos del dictamen de
dicha Comisión.
33