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UN NUEVO
ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL
A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
Y PATRIMONIO FAMILIAR
27
En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges
relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr.
CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar
y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices de
política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar y el ajuar
de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición
coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.
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Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri-
moniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s
29
Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1122 y ss.
30
Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens des-
tinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La
famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2),
pp. 245 y ss.
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Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Países Bajos), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1281 y ss.
32
PEREIRA COELHO, F. M., “Le régime juridique des biens destinés à
l’usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1303 y ss.
33
SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage
des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1313
y ss.
34
Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases concep-
tuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa,
Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.
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35
Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRET-
NEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2ª edición, London, 1992,
pp. 105 y ss.
36
Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification
difficile”, en Revue Générale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss.
37
Según GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porrúa, 12ª edición,
México, 1993, p. 720, los orígenes del patrimonio familiar regulado por el De-
recho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido
por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de
1839 y después con carácter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como
el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo
derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie
de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: “Que todo
devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador,
fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo
muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo
puede vender” (ley 10, tít. 1º, lib. IV).
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Según el art. 140 CC, las normas del § 1 del Título VI del Libro I
del Código Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer
lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1ª). El
mismo artículo dispone que de estos bienes familiares, así como
del patrimonio reservado de la mujer, de la separación de bienes
y de la separación judicial “tratan los párrafos siguientes”.
Al trasladar la Ley Nº 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149
a los números de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los
números de los artículos 141 a 149, y es justamente a ellos que la
reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupándolo bajo un
nuevo párrafo 2º del Título VI del Libro I, que toma el nombre
de “De los bienes familiares”.
De esta forma, los párrafos siguientes del Título VI del Libro
I: “Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”;
“Excepciones relativas a la simple separación de bienes” y “Ex-
cepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeración
de 3º, 4º y 5º, respectivamente (art. 28, Nº 8 Ley Nº 19.335). La
Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil modificó los dos últimos
epígrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separación
de bienes, y sustituyendo la expresión “divorcio perpetuo” por
“separación judicial”.
La técnica empleada por la Ley Nº 19.335 adolecía de deficien-
cias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonía del título
el nuevo párrafo 1º debió haberse denominado “Excepciones
relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrió en una
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6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD
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Cfr. PEÑA, C., “La protección de la vivienda familiar y el ordenamien-
to jurídico chileno”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico,
U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,
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ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La protección de la vivienda familiar”,
en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibáñez), año III, Nº 22, p. 7, informa que
“en ninguno de los ordenamientos más avanzados que han recogido esta ins-
titución ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado
siquiera problemas de constitucionalidad de ningún tipo”.
43
En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en
el Código Civil (Ley Nº 19.335), Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez,
Viña del Mar, Nº 2, s.f., p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la
institución no puede quedar supeditada a quien efectúe la declaración”.
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad
de estas normas respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la
vigencia de la Ley Nº 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstituciona-
lidad se salvaría por el consentimiento presunto que darían los contrayentes
a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.
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En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147; FIGUE-
ROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusión fue
zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Código Civil de Quebec
de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de
la familia” (art. 415).
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Decía el texto aprobado por la Cámara: “Si la afectación es parcial, como
si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se
protocolizará, al mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior
no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada
más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para
ello bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación o que así
se declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge
propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141).
El Senado consideró innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por
ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales aplicables
a esta institución” (1er Informe Com. Const. Senado).
46
No obstante, en la Comisión de Constitución del Senado se consideró
la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros,
estimándose que “esta situación queda entregada a las reglas generales, en que
cualquier comunero puede pedir la partición, excepto el cónyuge comunero,
quien necesitaría la voluntad de su consorte” (1er Informe Com. Const. Sena-
do). Coincide con nuestra opinión de negar esta posibilidad FIGUEROA, G.,
ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.
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Así se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios,
sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los
muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectación del inmueble
familiar. Así se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una
indicación del senador Sr. Cantuarias que pretendía agregar una norma para
disponer que la desafectación del inmueble implicaba la de los bienes muebles.
La indicación es rechazada con la siguiente argumentación: “Tuvo presente la
Comisión que, al afectarse el inmueble, sólo se afectan por vía consecuencial
los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarían los bienes muebles, lo
que sería muy engorroso...” (2º Informe Com. Const. Senado).
48
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 146-147.
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RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en
el matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1991, p. 59, proponía establecer una comunidad forzosa respecto del menaje
del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderían formar parte de este
menaje las colecciones de arte, científicas u otras similares que introduzca
cualquiera de los cónyuges en el hogar común.
50
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles
que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina
el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinión expresa SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en
esta parte de la legislación. En la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Víc-
tor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaración que hace el proyecto
de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es técnicamente adecuada ni evita
problemas a futuro. ¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el
hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, como un
cuadro, o una obra pictórica de gran valor, ¿guarnece el hogar?” (Sesión 52ª,
L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron
respuesta por parte de los defensores de la redacción.
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El art. 534 del Código Civil francés determina que la expresión meubles
meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la orna-
mentación de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes,
mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cua-
dros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones
de cuadros que pueden estar en galerías o piezas particulares. Lo mismo se
aplica a las porcelanas: se incluyen sólo si forman parte de la decoración. La
doctrina piensa que se comprende el automóvil si habitualmente se estaciona
en el garaje de la casa.
En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGB estableciendo que
caen dentro de la prohibición las camas, mesas, electrodomésticos, baterías de
cocina, muebles de jardín, juguetes, bibliotecas, lencería, animales domésticos,
instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes
personales y los objetos artísticos de gran valor. Se incluye el automóvil. En
todo caso, prevalece una interpretación extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171.
Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123).
En España se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artísticos,
históricos y otros de extraordinario valor” (art. 1321 CC). Se duda sobre si se
incluyen los automóviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pe-
queños o la silla de ruedas del minusválido. No se considera el instrumental de
la clínica que regenta en la vivienda uno de los cónyuges o el laboratorio en ella
instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCÍA CANTERO, Gabriel,
“Configuración del concepto de vivienda familiar en el Derecho español”, en
El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75).
En Quebec, el Código Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio
familiar, que es una especie de régimen matrimonial mínimo, “las residencias
de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para
el uso de la casa” y también “los vehículos automóviles utilizados para los des-
plazamientos de la familia” (art. 415).
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3. DERECHOS EN SOCIEDADES
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La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del
senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por
estimarlo engorroso (2º Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia
de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, Nº 473, p. 338, sostener que es
posible la afectación de los muebles que guarnecen la residencia sin que éstos
se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo
similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusión de que
la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos,
depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la
familia. La incertidumbre que esto provocaría respecto de terceros nos lleva a
reiterar la opinión manifestada en el texto, en la primera edición de este libro,
en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para
que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual
sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley
19.335), Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 1995, p. 11.
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Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto
la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Según FRIGERIO
CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995,
p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que
procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
54
Una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afecta-
ción por otorgamiento de una escritura pública suscrita por ambos cónyuges,
fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com.
Const. Senado).
55
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 149, opina que debiera conside-
rarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado.
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d) Afectación provisoria
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El primer proyecto del Gobierno establecía explícitamente la anotación
“al margen de la inscripción de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC).
57
Es criticable que una circunstancia que restringe la disposición de bie-
nes inmuebles sea sólo anotada al margen de la inscripción de dominio. Lo
lógico hubiera sido disponer una inscripción en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo
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TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotación no
se exigiría respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de
publicidad y no una solemnidad.
59
PEÑA, C., “Constitución de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de
junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.
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Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2º del art. 143, CC, en
cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicaría
la necesidad de la inscripción para que los terceros se vean afectados, ya que esta
presunción “no tendría ninguna justificación jurídica si se negare a esos adqui-
rentes la posibilidad de conocer la situación que afecta al inmueble” (p. 14).
Por el contrario, nos parece que la previsión del art. 143 inc. 2º CC, entendida
como una presunción de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien
familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotación
no es necesaria para la constitución familiar de un bien ya que nos viene a decir,
a contrario sensu, que, a falta de anotación, los terceros adquirentes de un inmue-
ble familiar serán reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto,
nulidad que tendrá lugar a pesar de haberse omitido la anotación.
También sostienen la necesidad de la notificación de la resolución y la
inscripción en caso de bien raíz, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA,
G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HÜBNER GUZMÁN, Ana María, “Los bienes
familiares en la legislación chilena”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los
regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los
Andes, 2, 1998, p. 115.
En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la única inter-
pretación que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido,
si bien, a diferencia de nuestra opinión, estima positivo que el legislador haya
considerado prioritario el interés del cónyuge no propietario demandante por
sobre el del tercero contratante.
60
Una indicación del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en
el art. 141 CC que dispusiera que la declaración de bien familiar sólo produciría
efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por
la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado).
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e) Afectación definitiva
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El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado sostuvo que
la declaración provisoria subsistirá mientras no exista sentencia ejecutoriada
que acoja o rechace la solicitud.
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La conclusión de que tratándose de una sociedad colectiva civil constituida
por escritura pública la afectación debe anotarse al margen de la escritura matriz,
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3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIÓN
Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que “El cónyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”.
La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Original-
mente hacía alusión al “cónyuge que hiciere fraudulentamente
la declaración a que se refiere este artículo...”, con lo que no se
comprendían las declaraciones contempladas en el art. 146 CC
(respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todavía
más, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que
un cónyuge haga una “declaración” de bien familiar; en cambio,
el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La
sostenida por HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomen-
dación de lege ferendae, pero no como interpretación de las normas vigentes.
63
En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRÍGUEZ, P., ob. cit.,
p. 294.
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D) EFECTOS DE LA AFECTACIÓN
a) Dominio y gestión
64
Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.
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65
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 650, p. 421; RAMOS, R.,
ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58.
66
No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, poniéndose en el
caso de un inmueble familiar en comunidad, estimó que el cónyuge comunero
no podría pedir la partición sin la voluntad del consorte (1er Informe Com.
Const. Senado).
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El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho más claro: requería
el consentimiento de ambos cónyuges “para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva” (nuevo art. 1726 CC). La Comisión de
Constitución del Senado acordó restringir esta norma y “requerir la concu-
rrencia de voluntades de ambos cónyuges para los actos que deban realizarse
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que
la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales
no relacionadas con dichos bienes, y no tendría sentido afectar toda la gestión
social” (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurrió en una
confusión al calificar como “bien familiar” el inmueble residencia de la familia
(de propiedad de la sociedad), pero es claro también que la intención de los
redactores de la norma era referirse a él.
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Según TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 155, el bien familiar aquí
esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia.
69
El art. 142 inc. 2º CC originalmente no señalaba que la intervención
podría ser “de cualquier modo”, como dispone el art. 1749 inc. 7º CC después
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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL
de su reforma por la Ley Nº 18.802. Esta expresión se había añadido para zanjar
las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como
parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2º CC tal como fue aprobado
y publicado, esas discrepancias podrían haber resurgido. COURT, E., ob. cit.,
p. 24, sostiene que la autorización en este caso debe prestarse “en calidad de
cónyuge autorizante”. No obstante, el DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido
del Código, modificó la norma e introdujo la expresión que se echaba en falta:
“de cualquier modo”. Podría, pues, el cónyuge no propietario autorizar el acto
interviniendo en él de un modo distinto al de parte o de cónyuge autorizante.
70
La Ley Nº 18.802 había exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7º
CC para la autorización de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes
sociales.
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Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28,
piensa que, por analogía con el art. 4º de la Ley Nº 19.335 (hoy art. 1792-4
CC), debiera contarse el plazo desde el día en que el cónyuge no propietario
tomó conocimiento del acto.
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Una indicación del senador Sr. Cantuarias proponía puntualizar que,
para la mala fe de los terceros, se requería que se hubiere practicado la ano-
tación registral. La Comisión de Constitución del Senado “estimó preferible
que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogió la indicación” (2º
Informe Com. Const. Senado). No vemos a qué reglas generales se estaba
refiriendo la Comisión.
73
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por
las reglas probatorias del Derecho común acerca de la buena fe, es decir, los
artículos 1490 y 1491 del Código Civil”. Se trata claramente de una alusión
equivocada.
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Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 150 y
154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el
conocimiento de la calidad de familiar del bien) deberá probarse.
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El Proyecto original presentado por el Gobierno así lo consideraba: el
cónyuge que no había consentido en el acto relativo a un bien familiar podía
pedir la revocación sólo respecto de terceros adquirentes a título gratuito
y de terceros adquirentes a título oneroso de mala fe. Se agregaba que “los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán
de mala fe si la afectación constaba al margen de la inscripción respectiva”
(nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicación sustitutiva del
Ejecutivo se varió este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva
predominó. En el Mensaje de la indicación no hay una referencia clara que
explique la variación. Sólo un párrafo parece aludir a ella de manera muy
genérica: “Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge
lo más eficaz del Derecho común, evitará que se rehúya ese estatuto (el de
los bienes familiares)”.
76
Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de
los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del
tercero subadquirente. Así, el Código Civil español expresamente señala que
“la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda
no perjudicará al adquirente de buena fe” (art. 1320, inc. 2º). El Código Civil
holandés protege los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso de
buena fe (art. 89). En Portugal, la sanción es la nulidad relativa, pero en caso
de enajenación o de constitución de derechos reales de goce o de garantía
sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente
de buena fe (art. 1682).
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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
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b) Oportunidad
77
La norma fue, en su momento, suprimida por la Comisión de Cons-
titución del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables
las normas existentes en materia de alimentos (2º Informe Com. Const.
Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra.
Feliú, el artículo fue repuesto (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario
de Sesiones, pp. 3442-3450).
78
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“será titular de esta acción tanto el cónyuge, como quien haya dejado de serlo,
por ejemplo, a causa de la declaración de nulidad de matrimonio”.
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80
Así lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feliú y Sr. Can-
tuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feliú fue la única que votó en contra del
artículo, aduciendo que se estaba “estableciendo de manera expresa una norma
que está vigente, y que ello sólo distorsionará todo el sistema general de las fa-
cultades que poseen hoy día los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal
como se efectúa en la actualidad de modo muy frecuente” (Sesión 20ª, L. 327ª,
4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar había
sostenido en la Cámara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el dipu-
tado Sr. Devaud (Sesión 52ª, L. 325ª, 10 de marzo de 1993, p. 4622).
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SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un ca-
rácter esencialmente alimenticio.
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e) Inscripción registral
82
En consecuencia, pensamos que el cónyuge alimentario debe pedir
el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede
pedirlo en virtud del art. 147 del Código Civil. De esta manera, se evita que
el cónyuge obtenga una pensión alimenticia íntegra y además el usufructo de
los bienes familiares.
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En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G.,
ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia
judicial y no es obligatoria para ningún efecto su inscripción, siendo un título
de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 Nº 2 del Reglamento
del Registro del Conservador de Bienes Raíces.
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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
84
El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le parecía
equitativo (art. 30, Nº 5 de la indicación sustitutiva). El Senado modificó esa nor-
ma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado).
85
En el Senado se dejó constancia que la atribución de los derechos es sin
perjuicio de la obligación de los beneficiarios de rendir caución e inventario
de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado).
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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aquí los bienes
excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Más bien
se ha dado este nombre a una especie de restricción del derecho
de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es
propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden
ser obligados a ejecutar sus créditos, en primer lugar, con los bienes
que no tengan la calidad de familiares, y sólo en su falta entenderse
autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares.
De esta forma, cualquiera de los cónyuges “podrá exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor” (art. 148 inc. 1º CC).
Aunque el inc. 1º del art. 148 CC parece indicar que puede oponer
el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”, esto es, el
cónyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intención
de que también el cónyuge no propietario (no demandado) pueda
oponer este beneficio. Así se deduce del inc. 2º de la norma que
ordena se notifique el mandamiento de ejecución y embargo a este
último.
Dispone el art. 148 inc. 2º CC que “Cada vez que en virtud de una
acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
86
La expresión “reconvenidos” ha sido tomada sin duda de las normas
de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: “El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusión...”. A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresión en el
sentido que le da el art. 1551, Nº 3 respecto de la constitución en mora del
deudor. Como señala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1988, t. XI, Nº 1239,
p. 748, la palabra “reconvención” aquí no está empleada en el sentido técnico
de demanda del demandado, sino de “un acto directo y primario del acreedor,
dirigido al deudor” y “corresponde en realidad al ‘acto judicial por el cual
se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa’”. En la práctica, tal
requerimiento se produce a través de una demanda.
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Esta norma fue propuesta por indicación del senador Sr. Cantuarias y,
en su momento, fue rechazada por la Comisión de Constitución (2º Informe
Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala.
88
Tratándose de bienes raíces la calidad de bien familiar es más fácil de
comprobar gracias a la constancia registral, pero, ¿qué sucederá con los bienes
muebles? Difícilmente estará el juez en condiciones de conocer su afectación
y ordenar la notificación al cónyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El
régimen..., cit., p. 156, será el ejecutante el que “estará en condiciones de pre-
sumir que esos bienes tienen el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar
las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al
cónyuge no propietario”. Pero nos preguntamos, ¿qué certeza jurídica podrá
construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de “presumir” que el
embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusión nos parece
inaceptable, por más que intente salvar textos legales defectuosos.
89
Podría proceder en forma subsidiaria la notificación por avisos prevista
en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea,
que la individualidad o residencia del cónyuge no propietario sea difícil de
determinar. Pero en tal caso se aplicará lo contemplado en el inciso final de
este precepto y deberá insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se trata-
rá, para el cónyuge no propietario, de la primera notificación de una gestión
judicial.
90
La expresión “parte” del art. 83 CPC en relación con los arts. 23 y 16
CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sería el cónyuge
no propietario.
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No resulta clara la intención de los legisladores en este punto. La parte
del inciso relativo a los derechos y acciones del cónyuge no propietario fue
agregada, a proposición del senador Sr. Diez, en la discusión sostenida en sala
respecto de la indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir la
notificación del cónyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba
en contra de la indicación porque estimaba que ésta perjudicaría al cónyuge
no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusión, “ya que le empe-
cerían los resultados del juicio por el cual fue notificado” (Sesión 21ª, L. 327,
5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su
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PEÑA, C., “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 167, piensa que
de la expresión “voluntariamente”, contenida en el art. 142 CC se deduce que
los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no verán
desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusión del
art. 148 CC. Nos parece que esa deducción es errónea; el art. 142 CC sólo dis-
pone que para el caso de enajenación forzosa no será menester la voluntad del
cónyuge no propietario, pero de tal previsión no puede desprenderse que haya
una imposibilidad de los cónyuges de oponer el beneficio de excusión, ya que
el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restricción alguna. Concordamos con
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de
la voluntad de ambos cónyuges para la enajenación forzada “debe entenderse
sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos”. De
esta manera, la enajenación forzosa del bien familiar, que prevé indirectamente
el art. 142 CC, procederá cuando los bienes excutidos no sean suficientes para
el pago total del crédito.
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COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en
caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice
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Sobre este problema puede verse a MELILLÁN MARTÍNEZ, Jaime,
“Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la Ley Nº 19.335
ante los juicios ejecutivos especiales”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21,
1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una
sentencia (cfr. art. 234 CPC).
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Cuando la Comisión de Constitución del Senado rechazó la indicación
del senador Cantuarias, que proponía que se notificara la acción ejecutiva al
cónyuge no propietario, se arguyó que no era necesaria tal notificación porque
“ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría
actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil” (2º Informe Com. Const. Senado).
En Sala la indicación fue aprobada. Se consideró que era conveniente
proveer a la información del cónyuge no propietario para que pudiera deducir
sus acciones, y que la exigencia de notificación era más concordante con el
art. 142 CC, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario para la
enajenación del bien familiar (Sesión 21ª, L. 327ª, 5 de enero de 1994, Diario
de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630).
En opinión de RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cónyuge no
propietario debería oponer el beneficio de excusión como excepción, podría
invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliación del embargo)
por aplicación del art. 2358 Nº 5 del Código Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271,
estima que el beneficio debe ser alegado no como excepción sino como un
incidente en el cuaderno de apremio. HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa
que puede admitirse que el art. 148 CC modificó el art. 518 CPC e incorporó
una nueva tercería en el juicio ejecutivo.
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1. FORMAS DE DESAFECTACIÓN
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Así también COURT, E., ob. cit., p. 38.
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Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, la excusión no podría
ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerla
valer.
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a) Desafectación convencional
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SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectación de derechos
sociales requiere escritura pública, aunque la ley no lo exija. Nos parece que
no es así, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten crea-
ción analógica.
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En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la
expresión “igual regla”, en singular, del art. 145 inc. 3º CC obliga a aplicar al
supuesto de nulidad o disolución sólo lo previsto en el inc. 2º del artículo, esto
es, la desafectación judicial.
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b) Desafectación judicial
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La norma del inciso tercero relativa a la desafectación con posterio-
ridad a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad del matrimonio, fue
incorporada por la Comisión de Constitución del Senado por indicación del
senador Sr. Pacheco (2º Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de
manera inexacta la expresión “deberá” cuando en realidad se trata de una
facultad y no de un deber legal.
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2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIÓN
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3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN
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Sin embargo, podría sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto
el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la
letra que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gra-
var o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no
propietario”. Como al extinguirse el vínculo conyugal ya no puede contarse
con la autorización del cónyuge, los actos referidos quedarían completamente
vedados.
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No obstante lo cual RODRÍGUEZ, Ambrosio, “De los bienes familiares”,
en Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto
editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que
la situación de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte
del cónyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la partición, “ahora se
puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares”. No encontramos,
en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveración.
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