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Causa nº 35146/2016 (Nulidad). Resolución nº 396915 de

Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 26 de Julio de
2016

Fecha de Resolución: 26 de Julio de 2016

Movimiento: RECHAZA RECURSO DE NULIDAD

Rol de Ingreso: 35146/2016

Rol de Ingreso en Primer Instancia: O-106-2015 TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

DE PTA. ARENAS

Emisor: Sala Segunda (Penal)

Id. vLex: VLEX-645768053

Link: http://vlex.com/vid/jaime-alejandro-gysling-riu-645768053

Texto

Contenidos
Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto
Sexto
Séptimo

Sentencia citada en: una sentencia

Santiago, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

Vistos:

En esta causa Ruc N° 1310038342-4 y Rit N° 106-2015, el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal
de Punta Arenas, por sentencia de treinta de mayo del año en curso, condenó a T.H.S.R.F., por
su responsabilidad como autora del delito de giro doloso de cheques, en grado de consumado,
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su responsabilidad como autora del delito de giro doloso de cheques, en grado de consumado,
cometido en Punta Arenas el día 17 de agosto de 2013, en perjuicio de J.A.G.R., a la pena tres
años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa. Se le sustituye la pena
corporal por la de libertad vigilada intensiva y deja constancia que no hay abonos que
considerar.

En cuanto a la acción civil, la acoge sólo en cuanto ordena que la demandada indemnice al
actor el concepto de daño emergente por $45.600.000, más reajustes según la variación del IPC
e intereses reclamados, sin costas.

La defensa de la acusada interpuso recurso de nulidad, que fue admitido a tramitación por
resolución de veintinueve de junio del año en curso, fijándose para el seis del mes en curso la
audiencia para su conocimiento, respecto de la cual se incorporó el acta que da cuenta de su
realización.

Considerando:

Primero
Que el recurso esgrime, en primer término, la causal signada con la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, a saber, que en el pronunciamiento de la sentencia se haya hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
que se relaciona con el rechazo de la hipótesis de la defensa de encontrarse prescrita la acción
penal, fundada en que entre la fecha de los protestos y la formalización de la investigación
transcurrió en exceso el plazo de 1 año, contemplado al efecto en el artículo 34 de la ley de
cuentas corrientes bancarias y cheques.

Señala que la sentencia inicia correctamente el cómputo de la prescripción desde el protesto de

los cheques, pero considera en forma equivocada que la querella suspende su curso -no así la
formalización-, debido a que hace salir de su inactividad al querellante y es una forma de iniciar
el proceso penal o de hacerse parte en el mismo, y agrega que la formalización no es la única
vía para la suspensión del cómputo de la prescripción de la acción penal en un delito de esta
naturaleza, conforme dispone el artículo 96 del Código Penal. La decisión añade que la querella
fue presentada el 10 de diciembre de 2013, fecha a la cual no había transcurrido el lapso de un
año desde el protesto de los cheques, acaecido el 5 de abril de 2013, por lo que mal pudo
haberse extinguido la acción penal, precisando que la regla general del artículo 233 letra a) del
Código Procesal Penal se altera cuando se deduce querella en casos como el delito de giro
doloso de cheques.

Indica, de contrario, el recurso, que en este caso se trata de un presunto delito de acción penal
pública que prescribe en un año contado desde la fecha del protesto, conforme indica el
artículo 34 del D.F.L. 707 de 1982, y afirma que el artículo 233 letra a) del
Código Procesal Penal reconoce únicamente la formalización de la investigación como
actuación capaz de suspender su curso en los términos del artículo 96 del Código Penal. De
esta manera, al haberse formalizado la investigación el día 26 de junio de 2015, había
transcurrido con largueza el plazo de prescripción, por lo que concurre la causal de
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sobreseimiento definitivo contemplado en el artículo 250 letra d) del Código Procesal Penal en
relación con el artículo 93 Nº 6 del Código Penal.

Sostiene que este error de derecho tuvo influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque
motivó una condena, en circunstancias que debió declararse prescrita la acción penal y dictarse
el correspondiente sobreseimiento definitivo de la causa.

En segundo término, se invoca nuevamente la causal signada con la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, al haberse calificado erróneamente los hechos como un delito de giro
doloso de cheques, en circunstancias que los hechos establecidos no llenan todos los
elementos del tipo penal previsto en el artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982
en relación al artículo 467 inciso final, del Código Penal. Al efecto la defensa sostiene que un
cheque debe ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, lo que no ocurrió
en la especie, pues la imputada firmaba talonarios completos de cheques en blanco para que su
hijo administrara la sociedad M.S.A., constituida entre aquella y un nieto, sin tener noción del
destino de tales documentos, los que, en este caso, fueron entregados al querellante "en
garantía" y a fecha, a causa de un préstamo previo. Agrega que la pericia documental de la PDI
acredita que la firma estampada en los cheques es de la encartada, pero el llenado fue hecho
por su hijo; que la documental demuestra que el no pago de los mismos obedece a una orden
de no pago por causal “otros”; que el oficio del Banco Itaú da cuenta que los cheques fueron
girados contra la cuenta corriente de la empresa Seguridad Privada y Asesoría Malbrex S.A. y
que fueron protestados con fecha 21 de marzo de 2013; y que en la causa civil por gestión
preparatoria de notificación del protesto aparece que el 22 de agosto de 2013 se certificó por el
Secretario del Tribunal que la demandada no consignó fondos ni opuso tacha de falsedad a su
firma, dentro del plazo legal, que se encuentra vencido.

Explica que el tribunal adquirió convicción que la hechora, al girar los ocho cheques para el
pago de la deuda que su hijo mantenía con el querellante y dar orden de no pago por un motivo
improcedente, perjudicó a este último en el monto total de los aludidos instrumentos,
configurándose el delito de giro doloso de cheques, y señalando que las aseveraciones de la
defensa carecen de relevancia si se acreditó que quien suscribió los cheques fue precisamente
la sentenciada, entregándolos a su hijo para efectuar pagos en la gestión de la empresa
Malbrex.

Contrario a lo razonado en el fallo, el recurrente afirma que comete el delito en comento la

persona (titular de la cuenta corriente o su representante) que gire un cheque, lo que implica
escribir las menciones pertinentes y entregar los documentos en pago de obligaciones o en
comisión de confianza, por lo que no se comete el ilícito cuando son firmados en blanco por la
titular y llenados por un tercero con ignorancia de aquella, quien además los entrega en
garantía, porque no se reúnen los requisitos del artículo 13 de la ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques, de modo que no puede aceptarse que los mismos tengan la naturaleza
jurídica de ser "cheques" propiamente tales.

Asevera que este error de derecho influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al llevar a
los sentenciadores a condenar a la imputada por un delito de giro doloso de cheques, en
circunstancias que debió ser absuelta.

Finalmente, invoca el recurso la causal del artículo 373 la letra b) del Código Procesal Penal, en
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relación con la acción civil, en cuanto se estimó que la acusada sería responsable, como
persona natural, de los daños causados al demandante, no así la Sociedad Malbrex S.A., todo
ello en relación con los artículos 22 y 42 del Decreto con Fuerza de Ley N° 707 de 1982 en
relación al artículo 467 inciso final del Código Penal y 2314 del Código Civil, debido a que la
querellante dedujo su demanda civil en contra de T.H.S.R.F., representante legal de Seguridad
Privada y A.M.S.A., pero como persona natural, acción que la defensa manifestó había sido mal
entablada, pues no se dirige en contra de esa sociedad. Esta alegación fue desestima por los
sentenciadores, ya que la comisión del delito por parte de la encartada, que procedió con dolo,
irrogó perjuicios pecuniarios al demandante, existiendo una relación de causa a efecto entre tal
actuar y los referidos perjuicios.

Segundo
Que el motivo de invalidación alegado por la defensa, de conformidad al artículo
376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido confiado excepcionalmente al
conocimiento de esta Corte Suprema en el evento que, con ocasión de dicha causal, se
invoquen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores sobre la cuestión de derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se
demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la presentación en análisis
contenidos en las sentencias Rol N° 69-2013 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
veintitrés de enero de dos mil trece; Rol N° 67-2011 de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
veinticinco de enero de dos mil once; y Rol N° 490-2010 de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de quince de octubre de dos mil diez, que postulan la tesis que la prescripción de
la acción penal se suspende sólo con la formalización de la investigación. Por su parte, el fallo
dictado en los autos Rol N° 146-2015 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de veintidós
de enero de dos mil dieciséis, avala la postura que la querella tiene el efecto de suspender la
prescripción de la acción penal.

Tercero
Que, con el fin de resolver los errores de derecho denunciados, acabe acudir a los hechos
establecidos por el considerando undécimo de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

La imputada T.H.S.R.F., durante el mes de enero del año 2013, giró firmando ocho
cheques de la cuenta corriente número 0204008708 del Banco Itaú, cada uno por la
suma de $5.700.000, a favor de la víctima J.A.G.R., para pagar una deuda que su hijo
E.M.R. tenía con la víctima, para lo cual los ocho cheques fueron debidamente
llenados en las menciones, y por el monto ya referido, según el siguiente detalle:
cheque número 638191 fechado 10 de abril de 2013, cheque número 638192
fechado 10 mayo de 2013, cheque número 6381993 fechado 10 de junio de 2013,
cheque número 638194 fechado 10 de julio de 2013, cheque número 638195
fechado 10 de agosto de 2013, cheque número 638196 fechado 10 de septiembre de
2013, cheque número 638197 fechado 10 de octubre de 2013 y cheque número
638198 fechado 10 de noviembre de 2013. Cheques que al ser presentados a cobro
por la víctima fueron protestados debido a que la titular dio orden de no pago con
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fecha 21 de marzo de 2013, aludiendo una causal no contemplada en la ley, en este

caso: "CAUSAL OTROS". Que con posterioridad a esto, los protestos de los ocho
cheques fueron debidamente notificados a la imputada el día 13 de agosto de 2013,
y dentro de tercero día no consignó fondos, intereses ni tampoco opuso tacha de
falsedad a su firma, resultando de esta manera un perjuicio para el querellante
víctima, ascendente a la suma de $45.600.000.

Cuarto
Que, el primer reclamo planteado en el recurso tiene relación con la prescripción de la acción
penal en los delitos de giro doloso de cheques. Sobre este aspecto, no existe discrepancia en
cuanto el lapso de extinción de la pretensión punitiva es de un año, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, como tampoco que éste
comienza a contarse desde el protesto de los cheques. La discrepancia que la defensa plantea
respecto de la resolución impugnada se vincula con el efecto suspensivo que ésta le otorga a la
querella, en circunstancias que considera que sólo la formalización de la investigación tiene tal
efecto.

Para resolver este asunto, cabe acudir al texto del artículo 96 del Código Penal, puesto que es la
norma sustantiva que determina el momento en que la prescripción se suspende, y que dispone
que tal suspensión opera desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente. Como bien
se ha señalado en el recurso, mientras en el antiguo procedimiento penal esa ocasión no estaba
fijada claramente, el Código Procesal Penal se encarga de resolver este aspecto, al normar que
uno de los efectos de la formalización de la investigación es suspender el curso de la
prescripción (artículo 233 letra a). Ahora bien, este precepto se encuentra inserto en la
regulación del procedimiento ordinario, cuya estructura está sentada sobre la base de un
organismo autónomo que dirige la investigación, y que puede actuar sin requerir de la
participación de la víctima en ejercicio de la acción penal.

Tal entendimiento, sin embargo, no es inamovible, sino que se adecúa a las distintas clases de
delitos que estén siendo objeto de la indagatoria. Ese es el caso del delito de giro doloso de
cheques, para cuya configuración se precisa de la actividad de la víctima, en cuanto a incoar en
sede civil la gestión preparatoria de protesto de los documentos y que cuando se trata de un
delito de acción penal pública sólo puede iniciarse al acompañarse tanto los cheques
protestados como la constancia de haberse practicado aquella gestión, circunstancias que
evidencian, en este ilícito, que el afectado cumple con un rol protagónico dentro de la pesquisa.
En este contexto, la víctima puede deducir una querella criminal, que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 172 del Código Procesal Penal, es uno de los medios idóneos para
iniciar la investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito y que para ser admitida a
tramitación debe contar con la identificación de quien la deduce, una relación circunstanciada
del hecho con apariencia delictiva a pesquisar, la individualización del querellado, con
indicación de su profesión u oficio, o una designación clara de su persona, si se ignoraren tales
circunstancias, y la expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ente persecutor.

Quinto
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Que de lo que se ha venido señalando, es posible concluir que la querella, además de constituir
una de las formas de dar inicio al procedimiento, evidencia en quien la formula -asumiendo el rol
de querellante- la clara intención de cooperar en la actividad desarrollada por el Ministerio
Público para la investigación del hecho delictivo y sus partícipes; todo lo cual ha permitido a
esta Corte concluir que la querella, como trámite inicial del proceso, produce el efecto de
suspender el curso de la acción penal en los términos indicados por el precitado artículo 96 del
código punitivo, como se sostuvo previamente en el Rol N°24.990-14, de ocho de enero de dos
mil quince, de esta Corte.

Tal conclusión es posible, por una parte, porque el artículo 233 letra a) del
Código Procesal Penal, que confiere a la formalización de la investigación el efecto de
suspender la prescripción, no es un norma de clausura, que otorgue en forma exclusiva esa
consecuencia a la comunicación al imputado de los hechos que a su respecto se indagan y por
la otra porque, como se indicó previamente, la prescripción no es una institución procesal, sino
que es de orden sustantivo, regulada en el Código Penal, cuerpo normativo a cuyas
disposiciones ha de ajustarse el examen de este instituto, y que fija como época de suspensión
de su decurso el momento en que “el procedimiento se dirige contra el delincuente”, frase a la
que, en definitiva, hay que dotar de sentido para resolver la cuestión debatida. En este punto, y
siendo inconcuso que el proceso se dirige contra el delincuente al momento de la formalización
de la investigación, igualmente lo es cuando se impetra en su contra una querella criminal que
cumple con todas las menciones exigidas por la ley, y por ende da comienzo al procedimiento,
dirigido en contra del querellado.

En esas condiciones, no hay un error de derecho en la decisión de los sentenciadores que dan
a la querella el efecto de suspender la prescripción, puesto que ella, al tenor de lo previsto en el
artículo 96 del Código Penal, tiene el efecto de dirigir el procedimiento contra un determinado
sujeto, de modo que la primera causal del recurso de nulidad será desechada.

Sexto
Que el segundo reclamo del recurso de nulidad radica en la errónea calificación de los hechos
como un delito de giro doloso de cheques, en circunstancias que, por las condiciones en que
fueron extendidos, no pueden entenderse girados por la acusada, como tampoco dados en pago
de obligaciones o en comisión de cobranza, en atención a la operativa que describe en torno a
la administración de la sociedad Seguridad Privada y Asesoría Malbrex S.A., de la cual es socia.

Ahora bien, al asilarse el cuestionamiento a la sentencia en la causal del artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penal, a esta Corte le está vedado alterar los hechos ahí declarados, puesto
que su competencia, que deriva del motivo ya referido, se circunscribe al examen del derecho
aplicado en la decisión judicial. En este contexto, es preciso revisar si los presupuestos fácticos
que sustentan el pretendido error de derecho están contenidos en el fallo cuya nulidad se
pretende.

Como es posible advertir de lo transcrito en el basamento tercero de esta resolución, se dio por
establecido que la sentenciada giró los cheques objeto del delito, y que éstos fueron
debidamente llenados. Por otro lado, se tuvo por acreditado que esos documentos fueron
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entregados a la víctima para el pago de una deuda que mantenía el hijo de la encartada. De esta
forma, queda en evidencia que ninguno de los presupuestos de la causal de invalidación en
estudio ha sido fijado como hecho de la causa, a saber, que los cheques fueron llenados por el
hijo de la imputada, que ella desconocía su destino y que fueron entregados en garantía del
futuro pago de deudas pendientes.

En esas condiciones, se hace inviable el análisis en derecho que busca el arbitrio, por cuanto
los presupuestos fácticos de la sentencia, a saber, giro de los documentos por la acusada, para
el pago de una deuda, y que fueron protestados por orden de no pago, sin que se tache de falsa
la firma o se pague su importe ante la notificación judicial del protesto, satisfacen los elementos
del tipo penal de giro doloso de cheques, previsto en el inciso 1° del artículo 22 del
Decreto con Fuerza de Ley N° 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que
dispone “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en
cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los
fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no
existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que
no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y
de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le
notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del
Código Penal, debiendo aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a
las ahí indicadas.”

En esas condiciones, esta causal del recurso de nulidad también deberá ser desechada.

Séptimo
Que, finalmente, en lo relativo al tercer motivo de nulidad, también asilado en la causal del
artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, cabe recordar que el recurso se dirige contra la
sección civil de la sentencia, que condena a la encartada al pago de los perjuicios a la parte
querellante, a pesar de que, según su parecer, no giró los cheques a título personal, sino como
representante de la sociedad Seguridad Privada y A.M.S.A., estimando la defensa que la acción,
de esta manera, ha sido mal planteada.

Para resolver lo anterior, cobra relevancia lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques, en cuanto prescribe, en sus incisos tercero y cuarto, que el
girador del cheque objeto del delito, en todo caso, será responsable de los perjuicios irrogados
al tenedor, sin que sea un motivo para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse
girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición. Lo anterior deja en
evidencia que quien debe responder de los perjuicios que se ocasionen a la víctima con la falta
de pago de los cheques es su girador que, en este caso, tal como fue establecido en la
sentencia, es la querellada. La misma regla sigue el Código Procesal Penal, cuyo artículo 59
prescribe que la víctima podrá deducir respecto del imputado, durante la tramitación del
procedimiento penal, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, de lo que se sigue que la demanda civil
debe impetrarse en contra del responsable penalmente, tal como ocurrió en este proceso, de
modo que el tribunal, al aceptar la demanda en los términos planteados, a saber, dirigida contra

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la sentenciada como persona natural es ajustado a derecho y, por ello, los juzgadores no han
incurrido en el yerro denunciado, motivo por el cual el recurso de nulidad deberá ser desechado.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 384 del
Código Procesal Penal, se declara que se rechaza el recurso de nulidad deducido por la
defensa de la sentenciada T.H.S.R.F., contra la sentencia de treinta de mayo de dos mil
dieciséis, dictada en el proceso Ruc N° 1310038342-4, Rit N° 106-2015 del Tribunal de Juicio
Oral en Lo Penal de Punta Arenas, la que, en consecuencia, no es nula.

Acordado el rechazo de la causal principal contra el voto del ministro señor Brito, quien estuvo
por acoger este motivo de invalidación, pues en su entender debió ser declarado que la acción
penal prescribió por haber transcurrido el término de un año antes de formalizarse la
investigación, cual es, en su entender, la única actuación a la que de manera expresa se le ha
atribuido este efecto extintivo en el apartado a) del artículo 233 del Código Procesal Penal; de
esta manera, el asunto que debió ser sobreseído por prescripción, circunstancia que constituye
la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del citado código, y que amerita dejar sin efecto la
decisión recurrida y dictar una sentencia de reemplazo en el sentido recién indicado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Juica, y de la disidencia, su autor.

Rol Nº 35.146-16.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos
Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y J.D.O.

Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

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