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RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta-
tum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for-
taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradición salteña.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa-
biduría.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.
 3

ÍNDICE
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................................................................................................................... 16
Ciencias Auxiliares ................................................................................................................................................... 16
Relaciones con otros Derechos ................................................................................................................................ 17

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO PENAL ..................................................................................................... 20

UNIDAD III: ESCUELA DEL DERECHO PENAL .................................................................................................... 22

Escuela Positiva: (1876-1880) .................................................................................................................................. 24
Conceptos Básicos de la Escuela Positiva ............................................................................................................... 26
Escuela Dogmática o Técnica Jurídica: (Teoría Jurídica del Delito) ........................................................................ 26

UNIDAD IV: LA LEY PENAL ................................................................................................................................... 28

La expresión fuente puede tomarse en dos sentidos ............................................................................................... 28
Elementos que integran la Ley Penal: el Precepto y la Sanción .............................................................................. 29
Principio de Legalidad .............................................................................................................................................. 31
Conclusión ................................................................................................................................................................ 31
Principio de Reserva ................................................................................................................................................. 31
Principios generales del Derecho ............................................................................................................................. 34
La Jurisprudencia ..................................................................................................................................................... 36
La Doctrina ............................................................................................................................................................... 36
Leyes Penales en Blanco ......................................................................................................................................... 39
Decretos Leyes ......................................................................................................................................................... 40
Ley Supletoria ........................................................................................................................................................... 41

UNIDAD V: AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL ..................................................................... 42

Ley Penal en el Tiempo ............................................................................................................................................ 43
Irretroactividad de la Ley Penal más gravosa .......................................................................................................... 44
Leyes Temporales y Excepcionales (Transitorias) ................................................................................................... 46
Doctrina ..................................................................................................................................................................... 47

UNIDAD VI: TEORÍA DEL DELITO ......................................................................................................................... 49

Concepto .................................................................................................................................................................. 49
Análisis: En relación al hecho se discute ................................................................................................................. 50
El Delito: Definiciones, Caracteres, Clasificación ..................................................................................................... 56
Caracteres del Delito ................................................................................................................................................ 59
Clasificación .............................................................................................................................................................. 59

UNIDAD VII: LA ACCIÓN ........................................................................................................................................ 64

Acción ....................................................................................................................................................................... 64
Análisis: Manifestación de la voluntad ...................................................................................................................... 65
La Acción en nuestro Código Penal. Para canalizar este tema debemos remitirnos a
(Núñez, Manual, pág. 134) ....................................................................................................................................... 65
Relación de Causalidad - Diversas Teorías y sus pruebas ...................................................................................... 73
Comisión - Omisión - Omisión Impropia ................................................................................................................... 78
Causas Excluyentes de la Acción ............................................................................................................................ 83

UNIDAD VIII: LA TIPICIDAD ................................................................................................................................... 86

Función e Importancia .............................................................................................................................................. 86
El Contenido del Tipo ............................................................................................................................................... 86
Especies y Clasificaciones de los tipos .................................................................................................................... 88
Excusas absolutorias ................................................................................................................................................ 91
Relaciones de los tipos delicitivos (Concurso Aparente de Leyes) .......................................................................... 94

UNIDAD IX: LA ANTIJURIDICIDAD ........................................................................................................................ 96

Analicemos las distintas teorías que surgen al respecto ......................................................................................... 96
Crítica ........................................................................................................................................................................ 97
Derecho Argentino .................................................................................................................................................... 97
Causa de justificación ............................................................................................................................................... 97
La Legítima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7) ................................................................................................................. 109
 4

Causas de Justificación .......................................................................................................................................... 112

Ejercicio Legítimo de Autoridad .............................................................................................................................. 114
Actividad Curativa, Terapeuta o Tratamiento Médico-Quirúrgico .......................................................................... 117

UNIDAD X: LA CULPABILIDAD ........................................................................................................................... 120

Concepto ................................................................................................................................................................ 120
Momento de la imputabilidad - “Actio Libera In Causa” – Imputabilidad - Inimputabilidad .................................... 121
Momento de la Imputabilidad - “Acto Libera In Causa” .......................................................................................... 123

UNIDAD XI: EL DOLO Y LA CULPA .................................................................................................................... 126

Teorías .................................................................................................................................................................... 126
Clases de Dolo ....................................................................................................................................................... 127
Explicación sobre la teoría del Dolo y sus clases .................................................................................................. 128
Culpa ....................................................................................................................................................................... 130
Clases ..................................................................................................................................................................... 131
Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B) ............................................................................................................. 134

UNIDAD XII: CAUSAS DE LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD ................................................................. 135

Error e ignorancia ................................................................................................................................................... 135
Violencia ................................................................................................................................................................. 138
Caso Fortuito .......................................................................................................................................................... 138
Coacción ................................................................................................................................................................. 138
Obediencia Debida: art. 34 inc. 5º .......................................................................................................................... 138
Naturaleza Jurídica: Discusión doctrina ................................................................................................................. 139

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ............................................................................................................................... 143

Concepto ................................................................................................................................................................ 143
Tentativa ................................................................................................................................................................. 143
Hecho determinado ................................................................................................................................................ 144
Actos Preparatorios ................................................................................................................................................ 144
Elementos ............................................................................................................................................................... 144
Desistimiento de la Tentativa: Impunidad ............................................................................................................... 148
Tentativa Calificada ................................................................................................................................................ 149
Delito Imposible ...................................................................................................................................................... 149
Punibilidad del Delito Imposible .............................................................................................................................. 150
Pena de la Tentativa ............................................................................................................................................... 150

UNIDAD XIV: PARTICIPACIÓN CRIMINAL .......................................................................................................... 155

Participación: art. 45 a 49 C.P. ............................................................................................................................... 157
Autor ....................................................................................................................................................................... 157
Coautoria ................................................................................................................................................................ 158
Principios Comunes ................................................................................................................................................ 159
Coautor ................................................................................................................................................................... 163
Complicidad ............................................................................................................................................................ 163
Cómplices necesarios o primarios: art. 45 ............................................................................................................. 164
Cómplices Secundarios: art. 46 .............................................................................................................................. 164
Instigadores: art. 45 ................................................................................................................................................ 165
Exceso del Instigado ............................................................................................................................................... 165

UNIDAD XV: CONCURSO DE DELITOS .............................................................................................................. 167

Adecuación ............................................................................................................................................................. 167
Concurso Aparente de Leyes ................................................................................................................................. 167
Concurso de Leyes ................................................................................................................................................. 168
Concurso de Delitos ............................................................................................................................................... 168
Principios ................................................................................................................................................................ 169
Concurso de Delitos ............................................................................................................................................... 171
Concurso Ideal o Formal ........................................................................................................................................ 173
Concurso Real (Art. 55) .......................................................................................................................................... 178
Requisitos ............................................................................................................................................................... 178
 5

UNIDAD XVI: LA PENA: FUNDAMENTO Y CLASES DE PENAS ...................................................................... 182

Penas Art. 5 Código Penal ..................................................................................................................................... 182
La Pena de Muerte ................................................................................................................................................. 191
Multa (art. 21 C.P.) ................................................................................................................................................. 195
Inhabilitación ........................................................................................................................................................... 201
Rehabilitación ......................................................................................................................................................... 202

UNIDAD XVII: GRADUACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN ....................................................................................... 205

Individualización y Ejecución de la Pena ................................................................................................................ 205
La Libertad Condicional .......................................................................................................................................... 209

UNIDAD XVIII: MEDIDAS DE SEGURIDAD ......................................................................................................... 211

Medidas de Seguridad ............................................................................................................................................ 211

UNIDAD XIX: LA ACCIÓN PENAL ....................................................................................................................... 215

Ejercicio de las Acciones ........................................................................................................................................ 215
Extinción de las Acciones ....................................................................................................................................... 216
La Acción Civil ........................................................................................................................................................ 217
Lecturas Complementarias ..................................................................................................................................... 219
 6

REFERENCIAS

Actividad no obligatoria.

Actividad obligatoria.

Atención.

Audio.

Bibliografía.

Página web. Internet.

Video.
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CURRICULUM VITAE

Dr. Rogelio Wenceslao Saravia Toledo

A.- Estudios Cursados

a.- Nivel Secundario: Bachiller del Colegio Nacional de Salta, egresado el 12/1960.
b.- Nivel Universitario:
1.- Procurador, egresado el 23/12/71. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Buenos Aires.
2.- Escribano: Egresado el 22/04/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.
3.- Abogado: Egresado el 11/05/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.

B.- Actividad Docente

a.- Nivel Secundario:
1.- Profesor Suplente e Interino de Historia Universal, Moderna y Contemporánea Argentina,
E.R.S.A. y Derecho Usual y Práctica Forense, desde el 23/03/74 al 03/03/78 en la Escuela Na-
cional de Comercio “Dr. Adolfo Güemes” - Salta.
2.- Profesor suplente e interino de Historia Universal - E.R.S.A. e Instrucción Cívica desde
26/09/72 al 03/03/78 en el Colegio Nacional de Salta “Dr. Manuel A. de Castro”.

b.- Nivel Universitario:

1.- Profesor Ayudante de Derecho Penal-Parte General, primer Semestre del año 1973. Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta.
2.- Profesor Ayudante: de Derecho Penal Parte General, primer Semestre del año 1974 - Facul-
tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta.
3.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte General I y Derecho Penal Parte General II- Facul-
tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta.(1980/1985).
4.- Profesor Adjunto: de Derecho Int. Público desde 1977 hasta 1993 y de Hist. Const. Argentina
desde 7/1984.
5.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte Especial - Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Católica de Salta; desde 1985/continuando.

c.- Nivel Postgrado Universitario:

1.- Profesor Contratado para el dictado (20 hs.) de Derecho Penal en el Curso de Postgrado en
Medicina Legal en la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad Nacional de Salta;
Año 1992.
2.- Docente: en el “Curso de Medicina Legal en Ginecología y Perinatología” organizado por el
Ministerio de Bienestar Social, la Secretaría de Estado de Salud Pública y Hospital Materno In-
fantil, sobre el tema “Responsabilidad Profesional Médica desde el punto de vista legal”; Salta;
Año 1986.
3.- Juez de Cámara del Tribunal Oral Criminal en lo Federal de Salta desde el 19/11/93.

C.- Actividades Profesionales

1.- Juez de Instrucción Penal de 2ª Nominación del Distrito Judicial del Centro (Ciudad de Salta) des-
de el 07/05/76 hasta el 31/01/84.
2.- Conjuez del Juzgado Federal de Salta para el período correspondiente al año 1990 y nuevamente
para el año judicial 1992.
 8

D.- Cursos, Jornadas, Congresos y Seminarios

1.- Miembro Titular: del Décimo Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Salta Capital
desde el 21 al 24 de mayo del año 1979.
2.- Asistente: al curso sobre “La Reforma Penal y los Derechos Humanos”, llevado a cabo en Salta del
30/11 al 1º/12/1984 y dictado por el Dr. David Baigun con el auspicio del Colegio de Abogados y
Procuradores de Salta.
3.- Asistente: al “Seminario sobre Corrientes Criminológicas Contemporáneas y Control Judicial de
Ejecución de Sentencia Penal” llevado a cabo del 14 al 16 de marzo de 1985 en Salta, dictado por
el Dr. Eugenio R. Zaffaroni con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de Salta.
4.- Asistencia: al “Seminario sobre El Sistema Penal y sus víctimas y Drogas: algunos mitos, algunas
realidades”, llevado a cabo en Salta del 3 al 5 de Octubre de 1985 y dictado por el Profesor Dr.
Elías Neuman con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de Salta.
5.- Asistente: a las conferencias sobre “Poder Judicial- Garantías Constitucionales y Reforma Consti-
tucional” dictadas en Salta del 14 al 15 de Octubre de 1985 por los Dres. Salvador Dana Montaño y
Farat Sire Salim y auspiciado por el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Salta.
6.- Asistente: al curso “Médico - Jurídico - Criminológico”, llevado a cabo los días 20 al 24 de Octubre
de 1986, dictado por los Profesores Dres. Hilda Marchiori, Luis Fernando Niño, Elías Neuman y
otros con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de Salta.
7.- Asistente: al ciclo de Conferencias sobre “La Reforma Penal en la Transición Democrática en Es-
paña y Argentina”, llevado a cabo en Salta los días 8 y 9 de mayo de 1987, dictado por los Profeso-
res Dres. Marino Barbero Santos y Luis F. Niño con el auspicio del Centro de Estudios Criminológi-
cos de Salta.
8.- Asistente como Participante: al Primer Seminario Regional del Norte Grande sobre “Prevención
del Uso de Drogas”, llevado a cabo en la Universidad Nacional de Salta, del 28 al 31 de Octubre de
1987 y organizado por la Dirección de Salud Mental, Comisión Especial del Medio Ambiente, etc. de
la Cámara de Diputados de la Provincia; Policía de la Provincia y la Comisión Nacional para el con-
trol del Narcotráfico y abuso de Drogas.

E.- Conferencias
1.- Disertante: por invitación en la H. Cámara de Senadores sobre el tema: “Delitos contra la Adminis-
tración Pública” del 21 al 28/2/1991.
2.- Disertante: por invitación en las “Jornadas de Criminología y Victimología Interdisciplinarias del
NOA”, en el Salón de Conferencias del Hotel Provincial, del 19 al 21 de Setiembre de 1991, sobre el
tema: “Conductas victimizantes no previstas por la ley”.

F.- Asociaciones
1.- Vocal del Colegio de Abogados de la Provincia, desde marzo a mayo de 1976.
2.- Pro-Tesorero y Secretario: del Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Salta, desde el mes
de diciembre de 1977 al 12/78.
3.- Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Salta, desde el 1º de
diciembre de 1978 al 15 de diciembre de 1979 y desde el 16/12/79 al 15/12/80.
4.- Vocal del Consejo de Administración de la Caja de Seguridad Social para Abogados - Provincia de
Salta, desde el 10/08/88 al 01/11/93.
5.- Miembro: del Tribunal de Etica del Instituto de Ciencias Penales de Salta, des-
de 01.05.89.
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PLANIFICACIÓN

AÑO LECTIVO
2018

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA: ABOGACÍA

CÁTEDRA: Derecho Penal - Parte General

AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE

PROFESOR

Dr. Rogelio Saravia Toledo

FUNDAMENTACIÓN

El derecho Penal es una rama del Derecho Público, se cursa en el Segundo año de la Carrera de
Abogacía; tiende a lograr la comprensión y manejo de los conceptos fundamentales, principios gene-
rales e instituciones básicas de esta rama del derecho. Con esta asignatura se inicia el alumno en el
campo de las ciencias penales; por ello partiendo de los principios generales, se comparan las distin-
tas escuelas penales y se imparte el posicionamiento de la cátedra sobre la teoría jurídica del delito; y
al conocimiento de cada uno de los elementos del delito; para ello el vocabulario específico y técnico
obliga al manejo continuo del código penal tratando de incentivar en el alumno la discusión, la refle-
xión y análisis de los conocimientos que va adquiriendo durante todo el curso.

OBJETIVOS

Que el alumno sea capaz de:

- Analizar a través del desarrollo de las unidades didácticas los distintos tipos contemplados en el
Código Penal.
- Comprender que la conducta delictiva, no debe ser considerada como una mera infracción a la nor-
ma penal, sino que deben ser contempladas en función del medio económico y social en donde se
desenvuelve el que delinque.
- Ubicar al Derecho Penal como una norma del Derecho Público que se caracteriza por sus principios
y los bienes jurídicos que tutela.
- Comprender la relación que debe existir entre el delito que es un hecho y la pena que es su legítima
consecuencia.
- Interpretar las distintas figuras penales conforme a los delitos descriptos en el Código Penal y sus
leyes complementarias.
 10

- Explicar las fuentes del Derecho Penal y su ubicación en el contexto del derecho Público.

Contenidos actitudinales

- Asumir una posición crítica, responsable y constructiva en relación a las figuras tipificadas en el De-
recho Positivo Penal.
- Valorar al Derecho Penal como la rama del Derecho Público que busca tutelar la vida de las perso-
nas, su libertad y los bienes de éstas.
- Defender los recursos y las técnicas de las ciencias jurídicas para la comprensión de los derechos
sociales, circunscriptos en el derecho penal.
- Metodología y Actividades de los alumnos.
- Metodología: estudio dirigido, Philips 66 debates y mesa redonda.

CONTENIDOS

Unidad I: El Derecho Penal

1.- El Derecho Penal; concepto. Denominación. Caractéres.

2.- La dogmática jurídica penal: su objeto y método.
3.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del derecho, y en especial con la Constitución
Nacional.

Unidad II: Historia del Derecho Penal

1.- Formas primitivas de penar. Publicaciones tabú. La venganza: formas y limitaciones subjetivas.
La ley del Talión. Composición.
2.- El Derecho Penal Romano. Las partidas. La Carolina.
3.- Antecedentes del Derecho Penal argentino: El proyecto Tejedor. El proyecto de 1881. El código
de 1886.
4.- El Código vigente: su orientación científica y características técnicas.
5.- Los proyectos sobre Estado Peligroso: Proyectos y reformas posteriores.

Unidad III: Escuelas del Derecho Penal

1.- La evolución de las ideas penales: BECCARIA.

2.- La escuela clásica: CARRARA y otros autores.
3.- La Escuela Positiva: LOMBROSO; FERRI; GAROFALO: sus conceptos sobre el delincuente, el
délito, la responsabilidad, la pena.
4.- La Escuela de la Política Criminal y su influjo sobre la legislación.

Unidad IV: La ley Penal

1.- Fuentes de producción y de cognición del Derecho Penal.

2.- Los fallos plenarios.
3.- El principio “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Orígenes y evolución. La analogía.
4.- Estructura de la ley penal; precepto y sanción. Leyes penales en blanco. Clases.
5.- Interpretación de la Ley Penal; su necesidad. Clases, según el intérprete y el método.
6.- La interpretación extensiva, su validez frente a la Constitución y las leyes.

Unidad V: Ámbito Espacial y Temporal de la ley Penal

1.- Ámbito espacial de validez de la ley penal. (Art. 1 inc. 1º del Código Penal)
2.- Principios que la rigen: su influencia en nuestro derecho positivo.
 11

3.- Concepto de territorio.

4.- Extradición: concepto. Requisitos y procedimiento para la extradición en nuestro derecho según
exista o no tratado.
5.- Ámbito temporal de validez de la Ley Penal.
6.- Principios que rigen la sucesión de leyes de nuestro derecho. Leyes temporarias y excepcionales.
7.- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal.

Unidad VI: Teoría del Delito

1.- Teoría del delito. Doctrinas ius-naturalistas de Carrara. La doctrina positivista. Las definiciones
dogmáticas.
2.- Las contravenciones y el problema constitucional que plantea su represión en el derecho argentino.
3.- Delitos comunes y delitos políticos. Fundamentos e importancia de su diferenciación.

Unidad VII: La Acción

1.- La acción: Caracteres y elementos; el querer interno; la acción voluntaria; el resultado.

2.- La Comisión.
3.- La relación causal. Principales teorías.
4.- La comisión. La comisión por omisión, fundamentación del deber de actuar.
5.- Causas de la exclusión de la acción. Lugar y tiempo de la acción.
6.- Las acciones “liberae in causae”.

Unidad VIII: La Tipicidad

1.- La tipicidad, concepto y función.

2.- Elementos del tipo legal: el sujeto activo, el verbo típico, el objeto material, el sujeto pasivo.
3.- El bien jurídico protegido.
4.- Elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y normativos.
5.- Las condiciones objetivas de punibilidad.
6.- Las excusas absolutorias.
7.- Relaciones de los tipos legales entre sí.
8.- El llamado concurso aparente de leyes, relaciones de alternatividad, especialidad, consunción y
subsidiaridad.

Unidad IX: La Antijuricidad

1.- La antijuridicidad.
2.- Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo.
3.- Antijuridicidad formal y material.
4.- Las causas de justificación. Concepto y enumeración.
5.- Cuestión acerca de la posibilidad de una justificación extralegal.
6.- Las causas de justificación en particular.
7.- El cumplimiento de un deber.
8.- El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo.
9.- El estado de necesidad.
10.- La legítima defensa.
11.- Problemas que suscitan el consentimiento del interesado, el tratamiento médico quirúrgico y las
lesiones deportivas.
12.- El exceso de los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.

Unidad X: La Culpabilidad

1.- La Culpabilidad, teorías psicológicas y normativas.

2.- La imputabilidad, concepto y caracteres.
 12

3.- Causas de exclusión de la imputabilidad, distintos criterios adoptados para determinarlas en la

legislación comparada.
4.- El sistema de nuestro código, insuficiencia y alteraciones morbosas de las facultades, estado de
inconsciencia, minoridad.
5.- La imputabilidad disminuida.

Unidad XI: El Dolo y la Culpa

1.- El dolo: concepto y especies.

2.- Teorías de la voluntad y de la representación.
3.- Sus variaciones frente al dolo eventual.
4.- Contenido del hecho doloso: elementos intelectivos y volitivos.
5.- El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.
6.- El concepto de dolo en nuestro Código Penal.
7.- Los delitos preterintencionales: teorías sobre su naturaleza y fundamento de su reprensión.
8.- La culpa, fundamento y finalidad de la omisión de los delitos culposos.
9.- Teorías objetivas y subjetivas. Formas y grados de la culpa.
10.- Sistema en nuestro Código para la reprensión de los delitos culposos.

Unidad XII: Causa de Exclusión de la Culpabilidad

1.- Causas de exclusión de la culpabilidad.

2.- El error: concepto, clases y efectos. Cuestión acerca de los efectos del error de derecho.
3.- La justificación putativa.
4.- La coacción: Sus diferencias con la violencia y con el estado de necesidad.
5.- La obediencia debida, naturaleza y ubicación sistemática de esta causa de la impunidad.
6.- La no exigibilidad de otra conducta; cuestión acerca de su admisibilidad como causa general de
exclusión de la culpabilidad.

Unidad XIII: La Tentativa

1.- Tipos subordinados.

2.- La tentativa, concepto fundamento de su punición.
3.- Actos preparatorios y actos de ejecución criterios propuestos para diferenciarlos.
4.- La idoneidad de la tentativa.
5.- Teorías subjetivas y objetivas.
6.- El delito imposible.
7.- El desistimiento: requisitos y efectos.
8.- Penalidad de la tentativa: procedimiento para su determinación.

Unidad XIV: Participación Criminal

1.- La participación, autores.

2.- Teorías del autor mediato.
3.- Principios comunes a la participación.
4.- Complicidad primaria, diferencia con el encubrimiento.
5.- Instigación. El exceso del instigado.
6.- La comunicabilidad de las circunstancias.
7.- La participación en los delitos de imprenta.

Unidad XV: Concurso de Delitos

1.- Unidad y pluralidad de delitos.

2.- Concurso ideal: diferencia con el curso aparente.
3.- Teoría del delito continuado.
 13

4.- Concurso real.

5.- Problemas relativos a la unificación de penas.

Unidad XVI: La Pena: fundamento y clases de Penas

1.- La pena. Teorías acerca de su fundamento y finalidad.

2.- Especies de pena: Principales accesorias; paralelas, alternativas y conjuntas.
3.- La pena de muerte. Antecedentes nacionales.
4.- Las penas privativas de la libertad, sus diferentes efectos jurídicos. Régimen legal de ejecución
de las penas privativas de la libertad en nuestro país, el Decreto 412/54.
5.- La pena de multa, caracteres y ejecución.El sistema de día-multa.
6.- La pena de inhabilitación, distintas especies. Consecuencias accesorias de la condena.
7.- La incapacidad civil de los penados, su naturaleza, el comiso de los instrumentos de los delitos,
la indemnización civil del daño causado.

Unidad XVII: Graduación e Individualización

1.- Graduación e individualización de la pena.

2.- Los artículos 40 y 41 del Código Penal.
3.- La peligrosidad.
4.- La reincidencia, sus especies y efectos.
5.- Naturaleza jurídica de las medidas establecidas por el art. 52 del Código Penal.
6.- La condena condicional, naturaleza y efectos. Requisitos para su otorgamiento.
7.- Revocación.
8.- Libertad condicional, naturaleza y requisitos para su concesión. Revocación.

Unidad XVIII: Medidas de Seguridad

1.- Las medidas de seguridad. Concepto y caracteres.

2.- Sus diferencias con la pena.
3.- Teorías unitarias y dualistas.
4.- Distintas clases de medidas: Eliminatorias, curativas y educativas.
5.- Régimen legal de los menores.

Unidad XIX: La Acción Penal

1.- Ejercicio de la pretensión punitiva.

2.- Distintas clases de acciones. Caracteres.
3.- Enumeración y análisis de las causas de extinción de la acción y de la pena.

ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO

Se adopta como metodología de estudio la indicada por el Profesor Dr. Julio Lazcano Ubios en el
Módulo de la Asignatura Derecho Civil - Parte General.

El mismo dice:

“La Facultad de Educación a Distancia pone hoy en tus manos este “módulo” (guía) para ayudarte en
el estudio de esta parte de la ciencia del Derecho, que en la mayoría de las Universidades se designa
con el nombre de Derecho Penal - Parte General”.

“Somos conscientes de que el ingreso al campo de lo jurídico no es fácil; tiene sus dificultades. Para
superarlas, hay que estudiar, trabajar, investigar, leer, pensar, razonar, con orden y disciplina”.
 14

“Para posibilitar el autoaprendizaje y hacer llevadero y eficaz el esfuerzo que supone, se ha prepara-
do éste módulo que pretendemos sea una guía, una orientación. Aquí no encontrarás un desarrollo
completo de la asignatura ni mucho menos. Repito: sólo es una guía, una pauta, un conjunto de
orientaciones para que estudies y aprendas, para que con dedicación, pero con garantías de eficacia,
hagas tuyos -aprehendas- los conocimientos que te brinden los libros y apuntes, la doctrina y la juris-
prudencia y las indicaciones de los profesores”.

“Recibirás el módulo, de acuerdo a lo planificado. El profesor Tutor irá informando al profesor Titular
cuándo estés en condiciones de abocarte al estudio de la siguiente unidad. Entonces se te enviará el
módulo correspondiente, previo cumplimiento de los otros requisitos administrativos”.

“Al recibir el módulo le darás una primera lectura y ubicarás en el Código Penal (CP) las disposiciones
citadas en aquel, tratando de retener, no tanto la letra o el número del artículo, sino su contenido y
pasarás a continuación al libro base”.

“Con este método podrás realizar una primera auto-evaluación para determinar si has comprendido el
tema. Si te quedare alguna duda, por mínima que parezca, tomarás nota de ella y la expondrás al
profesor Tutor en la próxima entrevista. Si a pesar de la consulta no disipares la duda, te dirigirás por
carta al Titular, que te responderá a vuelta de correo”.

“En la fecha prevista en el “cronograma” el profesor Tutor te recibirá el primer examen parcial que será
escrito y contendrá tus respuestas al cuestionario que previamente enviará al Tutor, el profesor Titular”.

“En síntesis, podemos decir que el proceso de auto-aprendizaje, comprende las etapas siguientes:

1.- Lectura del módulo o guía.

2.- Lectura de las normas pertinentes del Código Penal o leyes complementarias.
3.- Lectura en la bibliografía básica, y en la complementaria (si fuere necesario).
4.- Examen de evaluación parcial y en su caso, examen recuperatorio.
5.- Repaso general.
6.- Examen de evaluación final”.

EVALUACIÓN

¡¡IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los
canales pertinentes de comunicación:

- Tablón de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularización publicados en la página web.

¡¡¡Manténgase atento!!!

ACTIVIDADES

Investigación, formación de grupos, análisis de la legislación penal. Se prevee trabajos prácticos gru-
pales y/o monografías luego del desarrollo de un determinado número de unidades a elegir por el
profesor, en cada semestre, como así también la concurrencia a juicios orales en las cámaras de jui-
cio y en los juzgados correccionales.
 15

BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y AÑO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
Código Penal Argentino. Actualizado. Ed. Zavalía u
otra editorial
VILLADA, Jorge Luis Curso de Derecho Penal Parte General. Ed. Virtudes 2005
CREUS, Carlos Derecho Penal - Parte General. Última Ed. Astrea
Edición.
FONTAN BALESTRA, Manual de Derecho Penal. Ultima Edi-
Carlos ción.
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal Parte General Ed. Hamurabi 2º Edición 1999
S.R.L.

El módulo es una mínima guía para el estudio de la materia, debiéndose completar

con el libro primero del Código Penal (art. 1 a 78), artículos pertinentes de la Constitu-
ción Nacional y la Bibliografía Básica donde se encuentran todos los temas de las
Unidades.
 16

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL

El primer tema de la unidad, referido a concepto, carácter, etc., del derecho Penal,
está más que suficientemente tratado en el capítulo primero A) puntos 2 a 6 y B)
puntos 7 a 15 del libro base y en pág. 1 a 27 de Carlos Creus.

Sin perjuicio de ello y respecto a las llamadas Ciencias Auxiliares del Derecho Pe-
nal, acompañamos al presente un cuadro sinóptico en donde mostramos los distin-
tos aspectos de estudio que abarcan.

CIENCIAS AUXILIARES
 17

RELACIONES CON OTROS DERECHOS

1.- Con el Derecho Constitucional

Es la principal relación. La Constitución es fuente de todas las leyes. Existe una
relación directa pues la Constitución Nacional organiza el Estado marcando el ca-
rácter y orientación al Derecho Penal.

a.- Es fuente de ley penal: art. 75 inc. 12: Facultad del Congreso de dictar el Có-
digo Penal, entre otros Códigos.
b.- Consagra principios fundamentales de Derecho Penal: art. 18 y 19 (princi-
pio de legalidad y de reserva).
c.- Define algunos delitos:
Art. 15: abolición de la esclavitud... todo contrato de compraventa de personas
es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen y el funcionario
que lo autorice (incorporado al Código Penal).
Art. 22: sedición.
Art. 127: sedición respecto a las provincias. (arts. 229 y 230 Código Penal).
Art. 29: La concesión de facultades extraordinarias o suma de poderes públi-
cos, es considerada traición a la patria. (art. 227 Código Penal).
Art. 103: Traiciona a la patria quien “tomare las armas contra ésta, se uniere a
sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro”. (art. 214 Código Pe-
nal).
d.- Establece restricciones:
Art. 18: abolición de la pena de muerte por causas políticas, abolición de los
tormentos y azotes; cárceles limpias, etc..
Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada, etc. y Abolición de la confisca-
ción de bienes.
e.- Consagra derechos y garantías de justicia:
Principio de Legalidad: Limita la extensión del ius puniendi: no se podrán cas-
tigar con penas más que las conductas típicas, es decir las que aparecen de-
signadas en los tipos penales; por consiguiente, el tipo importa una garantía
para los individuos: la de no ser perseguidos penalmente por conductas que no
posean la característica de la tipicidad. Esa función limitadora y garantizadora
está integrada constitucionalmente por el principio de legalidad (art.18 C.N.)
completado con el principio de reserva (art.19 C.N.) que configuran nuestro de-
recho penal como un derecho de legalidad.
 18

Art. 18: Ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especiales, ni
obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia
epistolar y de los papeles privados.
f.- Art. 19: principio de reserva.

2.- Con el Derecho Civil y Comercial

a.- Reparación del daño: el delincuente debe reparar los daños ocasionados por
el delito (art. 29 Código Penal).
Art. 1077 Código Civil: todo delito hace nacer la obligación de reparar el per-
juicio que por él resultare a otra persona.
b.- Para precisar la noción de algunos delitos: debe recurrirse al Derecho Civil
y Derecho Comercial, así:
Cuando el Código Penal en su art. 134 tipifica el delito de bigamia: casarse
sabiendo que existen impedimentos que causen su nulidad, habrá que ver en la
ley de matrimonio civil cuales son los impedimentos para contraer matrimonio.
O en el Art. 173 define Defraudación: Negativa a restituir una cosa mueble
entregada en depósito o administración habrá que ver el concepto de mueble,
depósito, etc. en el Derecho Civil.
Art. 80 inc. 1º Homicidio: agravado por el vínculo habrá que ver en Derecho
de Familia, las nociones de ascendiente, descendiente, etc. y en caso de Quie-
bra Fraudulenta. Ver conceptos de Quiebras, concurso, etc. en el Derecho Co-
mercial.

3.- Derecho Administrativo

El Código Penal sanciona una serie de delitos contra la administración pública.
Ejemplo: malversación, peculado, etc.

Además, las instituciones policiales dependen del poder administrador y las Cárce-
les: tienen carácter administrativo.

4.- Con el Derecho Procesal Penal

Ya que éste estudia sistemáticamente el conjunto de principios y normas referidas a
la actividad judicial que se cumple a través del proceso, dirigida fundamentalmente
a la efectiva realización jurisdiccional del orden jurídico penal.

AUTOEVALUACIÓN
1.- Indique 4 (cuatro) caractéres del Derecho Penal.
2.- El principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional contiene varios
principios enuncie 3 (tres).
3.- Realice un cuadro sinóptico de los artículos de la Constitución Nacional rela-
cionados con el Derecho Penal.
 19

ACTIVIDAD Nº 1
1.- Efectue un mapa conceptual de la historia del Derecho Penal.
2.- Enuncie el concepto de Estados peligrosos.
3.- Realice un esquema de la estructura del Código Penal.
 20

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO PENAL

Toda la temática de esta unidad está más que suficientemente tratada en el Capítu-
lo II del libro base, págs. 35 a 56 y pág. 29 a 33 de Creus por lo que con su simple,
pero detenida, lectura se entenderá el tema sin necesidad de profundización ni ex-
plicación especial.
 21

ACTIVIDAD Nº 2
a.- En lo que respecta a la Unidad II el Profesor lo remite al Capítulo II del libro
base (págs. 35 a 56).
Recomendamos:
1.- Subrayar las ideas fundamentales.
2.- Realizar una síntesis de la lectura ejecutada.
3.- Elaborar cuadros sinópticos o esquemas de contenidos de:
- Derecho Penal Romano, su evolución y principales características.
- Derecho Penal Europeo hasta mediados del siglo XVIII.
 22

UNIDAD III: ESCUELA DEL DERECHO PENAL

También se encuentra suficientemente tratada en su integridad en el libro base ca-

pítulo III, págs. 59 a 87 y pág. 33 a 46 de Creus sin perjuicio de lo cual, en la pre-
sente guía se presenta una sucinta sinopsis de los aspectos fundamentales de las
escuelas clásicas, positiva, y de la técnica jurídica o dogmática.

Escuela Clásica: denominación dada por Ferri.(1880).

Derecho Penal:
“Tutela jurídica que la sociedad ejerce de su interés contra los enemigos del orden
jurídico y social”.

Esa tutoría la ejerce el Estado, que es el único ejecutante del derecho de represión.

Enemigos: los que han transgredido el orden social (delinquido).

Técnica Penal:
El único medio era la pena y se trataba de establecer los límites posibles y justos de
la misma:

Posibles: a) el hombre no esta obligado a más de lo que puede hacer.

Justos: b) no debía retribuirse al delincuente con una pena mayor o menor al mal
por él cometido.

Allí está la característica de la E. Clásica: el criterio cuantitativo, consistente en re-

tribuir al delincuente con una cantidad de pena exactamente igual a la cantidad del
daño ocasionado a la sociedad con el delito.

El Delito:
Parte de la T. de las Fuerzas del Delito trata de detener la arbitrariedad tanto del
Legislador como del Juez.

Subjetiva: lo que el hombre pone.

Objetiva: lo que el hecho del hombre ocasiona.

Esto significa que, cuando encontramos todos esos elementos reunidos, el hecho
puede ser incriminado por el legislador y sancionado por el Juez.
 23

Objetivo: defender al hombre contra la arbitrariedad del Estado (entre nosotros el

límite lo establece el art. 19 C. N.)

Def. de Delito de Carrara: Infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre de acción
u omisión, moralmente imputable y políticamente dañoso.

Infracción jurídica: significa quebrantamiento de una norma (1º la norma (ley) 2º el

Delito).

A la ley del Estado: no a las divinas y/o morales.

Promulgada: para su conocimiento por toda la población.

Para proteger la seguridad: ya que hay dos órdenes de leyes:

a.- prot. seguridad (delito)

b.- prot. prosperidad (no delito)

De los ciudadanos: es decir para todos (no al Estado)

Acto externo: exógeno, es decir que debe salir del mundo interior del sujeto al ex-
terior.

De acción u omisión: que puede consistir en un hacer o en un dejar de hacer o no

hacer.

Moralmente imputable: debe ser el resultado de la actividad inteligente y libre del

Hombre (imputar: atribuir una acción al hombre que la comete).

Políticamente dañoso: es decir, civilmente dañoso, en el sentido que lesiona gra-

ve y extensivamente el patrimonio espiritual o material de la sociedad determinada.

El Delincuente: no es que lo ignore sino que no lo tiene en cuenta para sus formu-
laciones doctrinarias; no lo necesitaba para su sistemática. No es más que un
Hombre inteligente y libre que cometió un delito. Es un ser normal, es el hombre
medio.

Para evitar la arbitrariedad judicial (que podría darse, dada la época, si se conside-
raba que la personalidad del delincuente al juzgar, no compartía la fijación de un
máximo y un mínimo dentro del cual pudiera fluctuar el juez al penar),
El magisterio punitivo se concretaba en un silogismo perfecto:
 24

Premisa mayor: la norma legal.

Silogismo Premisa menor: la imputación del hecho.
Conclusión: la imposición de la pena.

La Pena: mal con que el Estado retribuye al delincuente el mal que ocasionó con su
delito.

Concepto retributivo: (no de readaptación); mal que debe estar previsto de ante-
mano en su cantidad y debe ser cierto y tener fuerza intimidatoria (para contrarres-
tar el mal ejemplo (alarma) del delito).

La Pena tiene su fin en sí misma que concreta su razón de ser por su propio resta-
blecimiento del orden externo de la sociedad:

Actuación: cumpliéndose, aplicándose; (pena fin) ahí la diferencia con la Escuela

Positiva: en que la pena es un medio de realización de un fin, cual es, la reeduca-
ción, readaptación, resocialización o corrección del individuo.

En resumen: es un mal previsto, determinado, cierto, que posee cierta fuerza inti-
midatoria y que constituye un fin en sí misma.

Responsabilidad: Es la responsabilidad moral; la delincuencia es la manifestación

de la voluntad orientada hacia el mal; el hombre es un ser inteligente y libre, por lo
que es capaz de comprender la naturaleza del acto que realiza y de elegir entre
ejecutarlo o no. Puesto en la disyuntiva de optar entre el bien y el mal, al decidirse
por el mal obra voluntariamente, siendo en consecuencia responsable por el daño
que su elección ocasione, y pasible de pena ya que sabía que cometía una infrac-
ción y quería libremente cometerla.

Método: dada su formación filosófica, que reciben del jus naturalismo, utilizan el
método racional deductivo (silogístico). Por ello no consideran la realidad social del
delito y la realidad humana del delincuente. No indagan sus causas, no porque des-
conozcan el medio y el delincuente, sino que no las consideran necesarios para
elaborar sus principios y doctrinas.

ESCUELA POSITIVA: (1876-1880)

Razones de su surgimiento: evolución del pensamiento humano:

a.- Reacción contra algunas exageraciones de abstracción de los “clásicos”.

b.- Surgen nuevas ciencias “Sociológicas” y alcanzan gran desarrollo las ciencias
experimentales;
c.- Nuevos métodos en otras: Psicología (Comte), Psiquiatría.
d.- Otros aspectos: Estadística.

Siglo XIX: avance de lo material (Comte: negación de todo espiritual).

Gómez: positivismo sólo para indicar el método: inductivo observacional, experi-

mental. En alguna medida reduce la actividad humana a pura fisiología.

1876: Lombroso: autor del “L'uomo Delinquente”; 1878: Ferri: su Tesis doctoral
“Teoría de la imputabilidad; 1880: Garofalo: “Criminología”; 1887: entre los tres: “La
defensa de la Escuela Positiva”.
 25

LOMBROSO: corriente antropológica: los delincuentes son una especie particular

dentro de la especie humana.

FERRI: corriente sociológica: la delincuencia no es sólo consecuencia del factor

antropológico, sino la resultante de tres grupos de fuerzas: antropológica, cosmoló-
gica y sociológica.

GAROFALO: corriente jurídica: al lado del delincuente “nato” desarrolló su teoría

del delito natural; el concepto de temibilidad.

Ideas penales de LOMBROSO: Consultado sobre normalidad o no de los proce-

sados (médico alienista) investiga si había en los delincuentes algo extraño, excep-
cional, los hiciera reaccionar en forma diferente normales y correctos.

Investiga 1º los locos y 2º los delincuentes (lo 1º fácil, lo 2º dificultoso). En 1872

observando un cráneo de un delincuente nota que en su base, donde en la genera-
lidad de los hombres hay una cresta que marca el límite de separación de los he-
misferios cerebrales, hay una fosita del hueso occipital la cual debería de haber
alojado un lóbulo cerebral, fosita que se encuentra en los prosimios y mamíferos
superiores. Por ende considera que es una regresión atávica a formas primitivas en
plena sociedad civilizada.

Este prototipo delincuente presentaba algunos rasgos característicos, tales como

mandíbulas vigorosas, pómulos salientes, arcos superiales muy marcados, longitud
desmesurada de brazos, etc., etc..

Para él, el delincuente es un anormal que crece con impulsos orientados al delito,
con factores congénitos insuperables que lo llevan a delinquir.

Ideas de FERRI: obra: 1880 “Sociología Criminal”, “Teoría de la imputabilidad”,

etc..

Los Sustitutivos penales: como afirma la influencia de los factores sociales en la

exaltación de las tendencias criminológicas, aconseja la reforma de la legislación a
fin de suprimir o disminuir la influencia de los factores coadyuvantes (sociales y
antropológicos) a la producción de delitos.

Ideas de Garofalo: (Criminología).

La Temibilidad: que estima debe ser la base de la represión, es la perversidad

constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que debe preveerse con su
conducta. De allí su responsabilidad. (no por responsabilidad moral sino por temibi-
lidad moral).

Teoría del Delito Natural: dado un delincuente nato, anomalías físicas, etc. que lo
llevan necesariamente al delito junto con los factores sociales, era necesaria la
existencia de un delito natural, o sea, hechos humanos que en todo los tiempos y
lugares hubieran sido considerados delitos.

Para investigar ello no va a los códigos sino que se remonta a los sentimientos
afectados y ve si las sociedades han mantenido constante ciertos sentimientos y
llega a constatar que son dos únicos: “el delito natural es aquel que lesiona los
sentimientos fundamentales y constantes de piedad y probidad (pero como
no fueron poseídos siempre de igual manera) en la medida media en que son
poseídos de una sociedad determinada”.
 26

Habla también: de la influencia del medio ambiente, es adversario de la supresión

de la pena de muerte están en contra de otros conjuntos de institutos que incenti-
van al delito, como ser, la prescripción, los indultos, la conmutación de penas, etc.

CONCEPTOS BÁSICOS DE LA ESCUELA POSITIVA

Derecho Penal: Es la organización jurídica de la defensa social, es una reacción
espontánea de la sociedad para defenderse, es un acto reflejo.

Técnica Penal: es de mayor amplitud que la Escuela Clásica. Reconoce la necesi-

dad de: penas, sanciones, la observación psicológica del delincuente, el estudio
ambiental, la clasificación de delincuentes y de la aplicación de las penas teniendo
en cuenta la personalidad, etc..

Delito: Ferri: es un fenómeno natural, producido por la acción coadyuvante de los

factores antropológicos y sociales.

Garofalo: lesión a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad humana en

la medida media en que son poseídos por una sociedad determinada.

Delincuente: ya no es el hombre medio y libre sino una especie aparte, una espe-
cie delincuente, no normal que se define por su peligrosidad y antisociabilidad.

Pena: hablan de sanciones, no es un mal; deber ser indeterminadas y sin sentido

retributivo sino prevencional debiéndose graduar no en función del delito sino del
delincuente.

Métodos: de inducción, observación, experimental.

ESCUELA DOGMÁTICA O TÉCNICA JURÍDICA:

(TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO)

Para Soler no es una Escuela sino el estudio emprendido, dando por sentada la
existencia de un derecho penal determinado. Es decir “un conjunto de normas
dotadas de sanción retributiva” y ese es el objeto estudiado por la dogmática
penal, siempre será un derecho positivo dado, se ocupa del derecho que es (lege
data) y no del derecho posible (de lege ferenda).

No se opone a otros estudios referente al delito (lo ilícito, la pena, etc.) ni niega la
conveniencia de estudios históricos, filosóficos o sociológicos, sino que tiene como
finalidad sacar al derecho de un tembladeral de opiniones, es decir incertidumbres,
puesto que hay un derecho positivo penal vigente del cual derivan importantísimas
y gravísimas consecuencias para los ciudadanos de un determinado orden jurídico,
razón por la cual hay que establecer cuáles son éstas.

Presupone la existencia de una ley y se propone su sistematización, interpretación

y aplicación correcta.

Estudia un sistema de normas no en su momento estático como fenómeno, sino en

su momento dinámico, como voluntad actuante.
 27

AUTOEVALUACIÓN
a.- Carrara es el representante de la Escuela Clásica.

V o F

b.- La Escuela Clásica considera al delito como un ente jurídico.

V o F

c.- La Escuela Clásica considera a la pena como una retribución del mal ocasio-
nado por el delincuente.

V o F

d.- Lombroso considera al delincuente como una especie particular de la especie

humana.

V o F

e.- Ferni considera que el delincuente es el resultado de varios factores antropoló-

gico, sociológicos, etc.

V o F
 28

UNIDAD IV: LA LEY PENAL

LA EXPRESIÓN FUENTE
PUEDE TOMARSE EN DOS SENTIDOS
1.- Como voluntad o autoridad de la cual emanan las normas jurídicas: alude
a aquello de donde emana la norma, de donde surge el derecho. Es decir, a la
autoridad que dicta las normas. En este sentido, según Soler, se habla de
fuente de producción del Derecho Penal. En nuestro sistema quien está fa-
cultado para producir el Derecho Penal es el Estado a través de sus órganos
(art. 67 inc.11 Constitución Nacional): el Congreso es el encargado de dictar
el Código Penal para toda la República.
El Estado Nacional es fuente de producción respecto al Derecho Penal común,
en tanto que el Estado Provincial es la fuente de producción de aquella parte
reservada a las provincias, art. 104 y 32 Constitución Nacional (Contravencio-
nes e imprenta).
2.- Como la forma o medio a través del cual se conoce la voluntad: en este
sentido se denomina fuente de Cognición del Derecho Penal. En materia penal
la única fuente de cognición es la Ley por mandato de la Constitución Na-
cional (arts. 18, 31, 67 inc. 11), o elementos que la Ciencia del Derecho Penal
se vale para obtener sus conocimientos.
En este sentido la única fuente es la ley, no tienen tal carácter: la doctrina, ju-
risprudencia, costumbre (arts. 18 y 19 C. N.)
Así tenemos ley:
1.- En sentido formal (estricto) o sea la que emana de un parlamento (Congre-
so o Legislatura) o;
2.- En sentido material (amplio) o sea toda disposición normativa que emana
de un parlamento, del ejecutivo o de los municipios.

En Argentina tenemos:

1.- Código Penal, Leyes Penales especiales. Ejemplo: 23737 (estupefacien-

tes); Código de Justicia Militar, etc..
2.- Leyes que tipifican los delitos de imprenta (art. 104, 32 C. N.) y Códigos
contravencionales o de falta.
3.- Ordenanzas municipales de tránsito.

El art. 18 de la C. N. establece el principio de legalidad tanto penal como pro-

cesal, e implica la prohibición de la ley ex post facto o sea que por una ley pos-
terior, se incrimine una conducta anterior.

Conforme a este art. 18 la ley debe ser:

Previa: o sea anterior al hecho de la causa.

Escrita: proporciona seguridad (relacionado con el principio de reserva), pues
establece delitos y penas perfectamente delimitadas.
General: para todos no para persona/s determinada/s.
Promulgada y Publicada: por el Poder Ejecutivo y en el Boletín Oficial.
 29

ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA LEY PENAL:

EL PRECEPTO Y LA SANCIÓN
Ejemplo: el art. 79:

Precepto: descripción de la acción definida como delito.

Sanción: consecuencia jurídica impuesta al autor de la acción.

Caracteres:

- Exclusiva: única fuente de Derecho Penal.

- Constitucional: debe ajustarse a la Carta Magna (art. 18, 19, 16 C. N.).
- Integra un sistema discontinuo de ilicitudes: tan es así que no pueden exten-
derse comunicaciones entre las figuras, más allá de lo que la misma ley lo esta-
blece. Ejemplo: casos de tipos especiales vinculados a tipos básicos (79, 80, 81).
- Obligatoria: luego de su publicación (art. 2 C. Civ.) (desde que determinen su
publicación u 8 días después.
- Igualitaria: no hay fueros personales ni prerrogativas especiales.(art. 16 C. N.).
- Irrefragable: (Soler) sólo otra ley puede derogarla, mientras esté vigente es de
ineludible aplicación.
 30

ACTIVIDAD Nº 3
a.- Clasifique las fuentes del Derecho Penal en nuestro país.
b.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Previa:
Escrita:
Debe ser General:
Promulgada:
Publicada:
Ley

Exclusiva:
Constitucional:
Caracteres Obligatoria:
Igualitaria:
Inefragable:
 31

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La acción punible debe ser específicamente determinada, así como la sanción que
se le asocie.

Antecedentes: Carta Magna de 1215 “ningún hombre debe ser detenido, encarce-
lado, o desposeído, o puesto fuera de la ley, o desterrado, o en forma alguna des-
truido, ni procederemos en contra de él ni lo condenaremos, sino por el juzgamiento
legal de los pares, o por la ley del país”

Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano: (1789) “... nadie pue-
de ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente
al delito y legalmente aplicada”.

En Argentina: se consagró expresamente en el Estatuto Provisional de 1815 “el

crimen es sólo la infracción de la ley que está en entera observancia y vigor”.

Su vigencia definitiva es en la Constitución Nacional de 1853 el art. 18.

Formulación doctrinaria: se debe a Feuerbach (1861) “toda pena jurídica en el

Estado es consecuencia jurídica de una ley, fundada en la necesidad de la conser-
vación del derecho exterior y que amenaza la lesión jurídica con un mal sensible”.

Lo receptan entre otros:

La Constitución Italiana: “Nadie puede ser penado si no es por disposición de la

ley que ha entrado en vigor, antes del hecho cometido”.

Código Penal de Alemania Federal: “un hecho sólo podrá se penado cuando la
punibilidad está legalmente determinada, antes que el hecho sea cometido”.

CONCLUSIÓN
-Nulla pena sine lege: la existencia de una pena, supone una ley anterior, pues
sólo la amenaza de un mal por la ley, fundamenta y posibilita jurídicamente una
pena.
- Nulla pena sine crimine: la existencia de la pena, está condicionada a la existen-
cia de la acción amenazada.

Carrara: el delito es un ente jurídico constituido por la relación de contradicción,

entre un hecho y la ley, no puede existir contradicción entre lo que se hace y una
ley que no existe aún.

PRINCIPIO DE RESERVA
Intimamente vinculado al de legalidad.

Dr. Saravia Toledo: no son sino una unidad, anverso y reverso de una misma mo-
neda.

Su fórmula está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, última parte.

Soler: el Derecho Penal no es sino un sistema discontinuo de ilicitudes. Conforme al

art. 18, el delito debe ser previsto y definido antes del hecho, o sea si un hecho no
 32

encuadra dentro de ninguna de las descripciones de los tipos delictivos legales, cae
dentro de la zona de libertad (art. 19). En caso contrario, el derecho no daría segu-
ridad y certeza a la vida. O sea que en Derecho Penal, no existen lagunas: el hecho
no encuadra en una figura, entonces rige el artículo 19 (zona de libertad o de indife-
rencia ante el Derecho Penal, si el hecho es un ilícito no tipificado).
 33

ACTIVIDAD Nº 4
a.- Relacione los principios de legalidad y de reserva en un ejemplo.
 34

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El art. 16 del Cód. Civ., dice: “si una cuestión civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análo-
gas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho”.

Esta disposición en el orden penal es inaplicable, pues dentro de los principios ge-
nerales del Derecho Argentino están (ya sea que surgen de la legislación positiva o
de principios superiores de justicia), el de legalidad y reserva que por imperio Cons-
titucional, excluyen cualquier otro que les sea contradictorio.

La costumbre: “Observancia constante y uniforme de un comportamiento por los

miembros de la comunidad social en la creencia o convicción de que responde a
una necesidad específica”.

En el Derecho Penal, la única fuente de cognición es la ley. Se excluye la costumbre.

La analogía: Significa atribuir al caso no regido por las leyes, la regulación de un

caso similar, previsto por ella.

Soler: “no es sino servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en
la zona de libertad”.

Es un recurso al que acuden las legislaciones totalitarias.

El Código Penal Alemán Nacional Socialista: 1935, castiga los actos contrarios
al sano sentido alemán o popular.

Proyecto Krilenko: 1930, supresión de la parte especial o sea no sólo se remitía a

las leyes semejantes sino a la analogía jurídica, al ordenamiento jurídico total y a su
espíritu.

El Código Civil: art. 16 que es consecuencia del 15: “los jueces no pueden dejar
de juzgar, pero si hay silencio u oscuridad de la ley, conforme al art. 18 y 19 C.N., el
hecho estará en la zona de libertad o indiferencia”.

De los arts. 18 y 19 surge, claramente, la proscripción de la analogía en materia

penal.
 35

ACTIVIDAD Nº 5
a.- Relacione los principios de costumbre y analogía con el de reserva. (Art. 18 y
19 C.C.)
 36

LA JURISPRUDENCIA
No es fuente, no es jure dare sino jure dicere (interpretar, desentrañar la voluntad
de la ley, no creada).

Corte: no se puede entender los conceptos en un fallo, sino con relación a las cir-
cunstancias del caso que los motivó.

Acuerdos Plenarios: cuando las salas de la Cámara se reúnen de pleno, para uni-
ficar jurisprudencia o evitar sentencia contradictorias, o fijar la interpretación de la
ley aplicable al caso, por iniciativa de cualquiera de ellas. El art. 27 Decreto 1385/58
“la interpretación aceptada en una sentencias plenaria es obligatoria para la misma
Cámara y los jueces de primera instancia, respecto de quienes la Cámara que la
pronuncie sea Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que puedan dejar a salvo su opi-
nión personal. Sólo se modifica por una nueva sentencia plenaria”.

Soler: Opina que tales sentencias plenarias se contradicen con el art. 31 de la C. N.

(supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes) y vendrían a ser supracons-
titucionales. Además, se afecta el art. 18 y 19: se crea una fuente de cognición dis-
tinta de la que establece la C. N..

Se viola el art. 67 inc. 11 “el Congreso dictará los códigos de fondo”.

La creación de las leyes tiene un procedimiento específico: sanción, promulgación,

publicación y ello no se da en los acuerdos plenarios. No se los comunica al Poder
Ejecutivo y por ende no hay posibilidad de veto.

Su publicación no es en el Boletín Oficial ni en la forma del art. 2 del C. Civ., sino en

publicaciones privadas especializadas o en repertorios de jurisprudencia.

LA DOCTRINA
No es más que instrumento esclarecedor de la ley, pero no es fuente. Es auxiliar
de la interpretación y suministra bases para futuras reformas de los institutos pena-
les. Es un instrumento de política criminal.

Otros principios constitucionales de garantía al ciudadano: Juicio previo, Juez na-

tural, inocencia, non bis sin idem, etc.

Prohibición de delegar la facultad legislativa penal: El Poder Legislativo Nacio-

nal, Provincial, Municipal, no pueden delegar sus propias facultades pues siendo en
nuestro sistema, principio fundamental, la división de poderes (3) soberanos e inde-
pendientes en su esfera, las facultades de cada uno le son peculiares y exclusivas,
pues un uso o ejercicio concurrente o común de ellas, destruiría la separación de
poderes y la base de nuestra forma de gobierno.

Fallos de la Corte: el Congreso no está autorizado a abdicar o a confiar a otros, las

funciones legislativas esenciales a él otorgadas. La delegación no puede alterar el
equilibrio de poderes.

Para que la delegación sea válida, el ejercicio de las atribuciones no debe ser priva-
tivo o exclusivo de la autoridad que delega, si lo es, será nula por inconstitucional.
La Corte, primero, dejó en materia de facultades, de legislar sobre contravenciones
policiales para Bs.As. (Cap.), que conforme al Código Procesal que da competencia
al jefe de policía, para juzgar las contravenciones, tenía la facultad para crearlas y
 37

castigarlas dentro de esos límites, sin que los edictos pertinentes importaran, dele-
gación irregular, de atribuciones legislativas ni invasión en ellas. Luego varió la ju-
risprudencia.

En 1957, declaró inconstitucional por contradicción al art. 18 y 67 inc. 2, un decreto

que, conforme aquella jurisprudencia, facultaba a la Policía Federal a emitir y aplicar
edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimiento Criminal y
reprimir actos, no previstos por las leyes, en materia de policía de seguridad.

La Corte dijo: que debía mantenerse estrictamente el principio de legalidad (18),

como de arraigo constitucional, además de que los autoritarismos utilizan los edic-
tos policiales, como un eficaz medio para oprimir a los ciudadanos y restringir las
libertades constitucionales.
 38

ACTIVIDAD Nº 6
a.- Enuncie los conceptos de jurisprudencia y la doctrina como fuentes del derecho
penal.
b.- Relacione los conceptos de Delegación de funciones y Equilibrio de Poderes.
 39

LEYES PENALES EN BLANCO

Son aquellas que tienen perfectamente determinada la sanción, pero indeterminado
el precepto, para lo cual, hay que recurrir a una instancia legislativa complementa-
ria. Es decir que se limitan a referir la pena a un género de infracciones que deben
ser configuradas específicamente por otro cuerpo legal (ley-reglamento, etc.), que
generalmente se refiere a una materia de carácter especial.

Con ello, se pretende lograr la eficaz y oportuna represión de ciertos hechos que,
como las infracciones a leyes reguladoras de policía sanitaria, se refieren a situa-
ciones fluctuantes que exigen una legislación de oportunidad.

Tenemos:

- Leyes penales en blanco en sentido propio: la determinación del precepto,

queda exclusivamente a cargo de una instancia legislativa complementaria, mien-
tras ésta no existe, el precepto penal queda indeterminado, respecto a la estructu-
ra de los hechos punibles, pudiendo variar en calidad y cantidad conforme al arbi-
trio del legislador complementario, sin más límite que la necesidad de ceñirse a la
materia genéricamente señalada, por la ley principal.

Ejemplo: El Art. 206, decía: se aplicará... al que violare las reglas establecidas por
las leyes de policía sanitaria animal.

O actual: al que violare las medidas impuestas por la ley o autoridad para impedir la
introducción o propagación de una epizootia o plaga vegetal.

A dicha ley le corresponde determinar, específicamente, los hechos punibles que la

ley penal declara punibles de una manera genérica, son dos actos de legislación:
uno de determinación genérica y otro, específica.

- Leyes penales en blanco en sentido impropio: que se limita a castigar específi-

camente ciertas conductas violatorias, de lo que en determinada materia ordena la
ley, el reglamento, etc..

Ejemplo: El art. 43 inc. 4 C.P. establece pena, al jefe de prisión si coloca al reo, en
lugares del establecimiento que no sean los señalados a los efectos (por ley o re-
glamento).

En estos casos, aunque lo punible depende de lo que establece otra instancia legis-
lativa, la ley principal es la que lo especifica de una manera que excluye la posibili-
dad creadora de la ley complementaria.

En la de sentido propio, las infracciones son creadas por el acto legislativo comple-
mentario.

Se produce así, una suerte de delegación que es susceptible de violar el principio

de legalidad penal, al dejar su individualización al Poder Ejecutivo que no puede
constituirse en legislativo so pretexto de las facultades reglamentarias que le confie-
re la C.N. art. 86, inc. 2.

Soler sostiene que en las segundas, no hay violación de carácter inconstitucional,

pues la conducta está descripta en la ley penal, pero la figura debe ser integrada
con un elemento cuya especificación, se refiere al poder administrador.
 40

En las primeras, sólo lo considera admisible si el P. E. dicta las normas a que la ley
refiere en ejercicio de la atribución reglamentaria que le confiere el art. 86 C.N.,
porque en tal caso, dicha norma es como si fuera la misma ley reglamentaria, pues-
to que la integra.

Núñez: el principio de legalidad es incompatible con una ley penal que, de una u
otra manera, deja la estructuración de las particulares infracciones al ejercicio del
PODER EJECUTIVO., de la facultad reglamentaria del art. 86 C.N..

Cuando las leyes castigan genéricamente las infracciones a su reglamentación,

débese entender que se refieren a la potestad reglamentaria del Congreso (art. 67
inc. 28) y no, a la del PODER EJECUTIVO pues sino, se legitima una delegación inad-
misible.

¿Cuándo es la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO? La Corte dijo: “es la

autoridad que tiene el PODER EJECUTIVO para reglar los pormenores y detalles nece-
sarios para la ejecución de la ley”.

No siendo la definición de la infracción ni el establecimiento de la pena pertinente

“pormenores o detalles” relativos a la ejecución de la ley penal, sino su esencia
misma, resulta que el PODER EJECUTIVO, no puede so pretexto de su facultad regla-
mentaria (86 inc. C.N.), sustituir al legislador y por esta supuesta vía, dictar la ley
previa, requerida por el art. 18 C.N..

Ley en blanco al revés: 110 Ley 2393. Matrimonio Civil: los miembros pastores a
celebrar matrimonio religioso sin tener a vista el acta de matrimonio, quedan sujetos
a la pena del 147 C.P. (del año 1886: derogado). Hoy existe el 136 - El 110 de la ley
no tiene pena.

DECRETOS LEYES
La C.N. no prevé el dictado de Decretos Leyes por el PODER EJECUTIVO, ya sea en
consecuencias extraordinarias, o en épocas de facto.

Aftalión: constituyen un verdadero derecho consuetudinario y constituyen la consti-

tución real.

Núñez: es incompatible con el principio de legalidad.

Fiorino: restringe su legitimidad a aquellos que sean necesarios, para la buena

marcha administrativa del estado o para lograr la salida institucional (todo Decreto
Ley ajeno a esto debe caducar automáticamente al asumir nuevas autoridades).

La cuestión se inicia en 1930 y continúa en 1943. Ninguno de los gobiernos asumió

facultades legislativas, ni de manera expresa los poderes del Congreso.

La Jurisprudencia les concedió facultades reglamentarias restringidas, en los límites

de las necesidades de la administración y mantenimiento del organismo estatal.

La Corte hasta 1947, negó facultades legislativas en materia penal al PODER EJECU-
TIVO, en virtud del art. 18 C.N..

Luego declaró la validez de los Decretos Leyes penales dictados por el PODER EJE-
CUTIVO de facto y su vigencia, con posterioridad al gobierno revolucionario, aún
 41

faltándoles o sin necesidad de ratificación por el Congreso. Ejemplo: dec. 536/45

(represión de delitos contra la seguridad del Estado.)

Se decía que la exigencia constitucional de la ley anterior, quedaba satisfecha con

una norma emanada del PODER EJECUTIVO, antes del hecho de la causa.

En 1955, se inicia el período de la asunción expresa de facultades legislativas y la

Fórmula era: “el Presidente en ejercicio de la facultad legislativa, decreta con fuerza
de ley”.

El decreto Ley 4161/56 no dice nada de la comunicación al Congreso y el 412/58

(régimen penitenciario), fue ratificado por ley del Congreso.

El gobierno de facto de 1962, también asumió facultades legislativas: “decreto con

fuerza de ley”. Así: Los Decretos 788/63 y 4778/63. El primero, diciendo que se
daría posteriormente cuenta al Congreso. Son inconstitucionales al sucederse los
regímenes constitucionales; la práctica fue la derogación expresa; y recobran vi-
gencia las leyes por éstos derogados.

Legislación Estatutaria: 1966 (Revolución Argentina), también declara el acto de

que el Presidente ejercerá todas las facultades legislativas que la C.N. acuerda al
Congreso.

Se las denomina Ley y su numeración es correlativa a las leyes del Congreso “san-
ciona con fuerza de ley”. Ejemplo: Ley 17567 reforma al C.P., fue derogada por ley
del Congreso al sumir el nuevo período constitucional (20509). Idem proyecto de
Reorganización Nacional de ley.

LEY SUPLETORIA
Art. 4 C.P.: “Las disposiciones generales de este Código se aplicarán a todos los
delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispusieran lo contrario”. Pues,
admitir principios diferentes respecto a la culpabilidad, justificación, tentativa, etc.,
será el caos jurídico. Se refiere a leyes nacionales.

O sea, no sólo a leyes especiales que preveen conductas punibles, sino también a
leyes ampliatorias o modificatorias.

No funciona la aplicación supletoria cuando dichas leyes disponen lo contrario, o sea,

la no vigencia de las disposiciones generales; y puede ser general o particular y:

Expresa: si declara inaplicable cierto instituto (condena de ejecución condicional).

Implícita: cuando el régimen de la ley especial resulta incompatible por la estructura

y finalidad de sus institutos con la regulación de la parte general.

Núñez sostiene que el art. 4, no se aplica a la legislación provincial sobre contra-

venciones (104 C.N.). Otros sostienen que sí.
 42

UNIDAD V:
AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

Al respecto hay cuatro principios:

TERRITORIAL: El Estado pena los delitos cometidos dentro de su territorio. Se

basa en el principio de soberanía.

REAL, DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA: El delito debe ser penado por el

Estado, cuyos intereses comprometa o ataque sin considerar el lugar en que se
cometieron.

PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La ley de la nacionalidad acompaña al

sujeto donde quiera que se encuentre, o sea que el derecho nacional sanciona los
delitos de sus súbditos cualquiera sea el lugar de ejecución o cometimiento.

UNIVERSAL, JUSTICIA MUNDIAL O COSMOPOLITA: Por ser los delitos infrac-

ciones graves al orden mundial, a la moral universal, deben ser penados por el Es-
tado que haya detenido al sujeto, cualquiera sea el lugar de cometimiento del hecho
y la nacionalidad del reo.

Territorial: El Código Penal lo consagra en el art. 1 inc. 1.

Concepto territorial: físico y jurídico (o sea sometido a su jurisdicción nacional).

Ejemplo: territorio que ocupará la Argentina en caso de guerra.

En virtud del art. 1 C.C. las leyes son obligatorias para todos los habitantes del terri-
torio argentino.

Espacio físico: es hasta el límite internacional del país, al igual que su subsuelo.

El mar territorial: el art. 1 del C.C. lo fija en 4 leguas marinas, pero la ley 17.094,
se extiende sobre el mar adyacente al territorio, hasta la profundidad de 200 metros
o más allá de este límite, hasta donde la profundidad permita la exploración de los
recursos naturales.

Espacio aéreo: El Código Aeronáutico rige la aeronáutica civil en todo el territorio

Argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que lo cubre.

En cuanto a la ley aplicable en caso de delito a bordo de aeronaves:

a.- Jurisdicción de tribunales de la Nación en delitos referente a la navegación y

comercio aéreo.
b.- Aeronaves públicas:
a.- Argentinas: art. 1 C.P. son lugares sometidos a su jurisdicción.
b.- Extranjeras: ley del pabellón.

c.- Aeronaves privadas:

a.- Argentinas: delito sobre territorio nacional, aguas jurisdiccionales o donde
nadie ejerza soberanía, por leyes Argentinas o tratado nacional sobre terri-
torios extranjeros: sólo jurisdicción Argentina, si se le suma un interés legí-
timo del país (real) o de primer aterrizaje en Argentina, posterior al hecho.
b.- Extranjeras: que sobrevuela territorio, Argentina sólo aplica ley y tratado
Nacional si el hecho infringe:
 43

a.- leyes, seguridades públicas, militares o fiscales.

b.- leyes o reglamentos de circulación aérea.
c.- que comprometan la seguridad u orden público, afecten intereses del
Estado, personas, domicilio en él, o se realice en Argentina, el primer
aterrizaje posterior al delito, si no media pedir la extradición o si la ley
de su pabellón es regla.

Real o de defensa: art. 1 C.P. inc. 1 “cuyos efectos deban producirse en territorio
Argentino”, pero éstos no son toda consecuencia derivada del delito (no a los indi-
rectos), sino “el resultado” del delito.

J. de Azúa habla de resultados. Ejemplo: delitos a distancia: caso de manifestación

de voluntad exteriorizada en Uruguay y resultado en Buenos Aires (Ejemplo: carta
enviada desde Punta del Este a Bs.As. injuriando).

Hay una específica aplicación de este principio, cuando el hecho afecta intereses
jurídicos nacionales (traición 214 - 215, conspiración 218, falsificación de monedas
282, ley 14.034 Argentina), que por cualquier medio propicia sanción política o eco-
nómica contra el país y que en su art. 2, no corre la prescripción, mientras el autor
se encuentre fuera de la jurisdicción nacional.

Se complementa con el mismo art. 1 inc. 2: aplicación de la ley Argentina a delitos

en el exterior, cometido por agentes o empleados de autoridad Argentina, en
desempeño de su cargo, (o sea no es por su nacionalidad sino por la función oficial
que desempeña) casos: bigamia. Gómez nos dice que no, pero Núñez nos dice que
sí, delito contra el estado civil.

Personal o nacionalidad: Ius Sanguinis - En alemania era el que predominaba. En

Argentina es excepcional su aplicación, ejemplo: para declarar improcedente la
extradición del ciudadano Argentino que dilinque en el exterior y que se encuentre
en Argentina, debe ser juzgado de acuerdo a la ley Argentina.

Universal: en razón del interés de todos y cada uno de los Estados, en reprimir
ciertos delitos que vulneran el derecho de Gentes (Internacional), se aplica la ley
del Estado opresor del delincuente.

En los casos de delitos internacionales: Ejemplo: piratería, piratería aérea, rotura

de cables submarinos, trata de personas, tráfico de estupefacientes, genocidio
(convenciones internacionales).

LEY PENAL EN EL TIEMPO

La sucesión de leyes no es un problema propio del derecho penal. A su respecto
hay que analizar:

a.- Tiempo de comisión del hecho

b.- Ley ex post facto
c.- Ley más benigna

Por regla general, la ley penal rige los hechos cometidos durante su vigencia (des-
de su entrada en vigor hasta su derogación).

El principio en derecho penal, es: “tempus regit actum” (los actos están regidos
por el tiempo en que se cometieron).
 44

Pueden plantearse diversas hipótesis:

a.- Incrementación de un hecho, antes no previsto como delito.

b.- Desincriminación de un hecho, antes no previsto como delito.
c.- Agravación de la represión o pena o ampliación descriptiva de un tipo penal
(art. 302 L. 16648).
d.- Atenuación de las mismas, o restringe la descripción de un tipo penal.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS GRAVOSA

Para la hipótesis a) y c).

La ley penal no puede regular los hechos cometidos antes de su vigencia si perjudi-
ca la situación jurídica de los responsables, pero debe regularlos si es más benefi-
ciosa. Carece, la ley más gravosa, siempre de efecto retroactivo, nunca puede ser
aplicada a hechos anteriores a su vigencia.

Este principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa, tiene el carácter de

una garantía constitucional. No surge del art. 3 del C. Civil, sino del art. 18 (legali-
dad) ley anterior al hecho.

Es una garantía constitucional individual que representa una tutela para los impu-
tados, ya que funciona, como toda garantía constitucional, a favor y no en contra,
de los habitantes, como prohibición a que una nueva ley empeore la condena.

Florian (1936), sostiene la retroactividad absoluta e incondicionada de la Ley penal,

sea más benigna o más gravosa.

Gómez: la nueva ley tiende a satisfacer exigencias actuales de la defensa social,

admitiendo la retroactividad de la ley más gravosa, salvo cuando erija en delito un
hecho que antes no lo era.

Carrara: La irretroactividad es una consecuencia lógica de concebir el delito como

un ente jurídico (contraposición entre un hecho y la ley), y no puede haber contra-
dicción entre lo que se hace y una ley que aún no existe.

Maurach: Certeza y seguridad jurídica y el reconocimiento de la espera de libertad

del hacer no prohibido, falta de prevención, ya que faltara al tiempo del hecho la
coacción de la comunicación penal.

De esta forma se resuelven las hipótesis a y c.

La irretroactividad tiene su excepción: es el caso de la ley más benigna, que si

opera retroactivamente.

Para Núñez no es una excepción al art. 18 (ley anterior al hecho), por las razones
ya expuestas.

Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho, fuese distinta a la que exis-
ta al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más be-
nigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna la pena será establecida por
esa ley.
 45

Los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho (de oficio).

Se funda en un principio objetivo de justicia, es decir que es justo que, si des-

pués de cometido un hecho, el legislador cambia el criterio de punibilidad por razo-
nes de política criminal, modificando su punibilidad, no se niegue el beneficio a
aquel que se encuentre en condiciones de ampararse en ese cambio más benigno.

Pero este fundamento podría justificar también la retroactividad de la ley penal más
gravosa, que representa el criterio del legislador de un necesidad actual de mayor
rigor.

Sucede que frente a esa necesidad actual y a fin de excluir su aplicación a los he-
chos anteriores, está el principio de justicia que funda la represión y su medida:
ésta es sólo justa, cuando existe la posibilidad de que el posible afectado conozca
al momento de la infracción las consecuencias que de ella deriven y ello no ocurre,
si la gravedad de las consecuencias del delito exceden la medida que tenían al
momento en que se delinque.

Del art. 2 del C.P. surgen, consagrados, la ultraactividad de la ley anterior, más
benigna; y la retroactividad de la ley posterior, más benigna.

Es retroactiva una ley penal cuando regula hechos cometidos con anterioridad a su
vigencia y es la única manera de abandonar la regla tempus regit actum.

La ultraactividad -stricto sensu-, que sería extender la regulación de una pena a

hechos cometidos luego de su derogación, no es posible (que una ley posterior so-
metiera a castigo de ésta los hechos cometidos entre ambas, lo que vulneraría el
art. 18). Sin embargo, se habla de ultraactividad en el sentido de aplicación de una
ley penal después de derogada a hechos por ella regulados, pero cometidos duran-
te su vigencia aunque, aún ni juzgados. Y ello no es una excepción al principio
“tempus regit actum”, pues los hechos a que se aplica, son los cometidos durante
el lapso de vigencia. Esa ultraactividad es posible en virtud del principio de la ley
penal más benigna art. 2 C.P.

¿Cuál es la ley más benigna? a veces surge claramente: cuando excluye las pe-
nas, las reduce o reemplaza por otra (prisión por muerte), o agrega a la figura nue-
vos elementos (aumento de edad en la víctima en caso de estupro) o introduce
nuevas causas de justificación, inimputabilidad o inculpabilidad o excusas absoluto-
rias, o causas nuevas de extinción de la acción o pena, o reduce el plazo de la
prescripción, o facilita el beneficio de la condena de ejecución condicional, o libertad
condicional o convierte delitos de acción pública en delitos de instancia privada.

Ejemplo: Ley 17.567 justifica el aborto de la mujer violada. Luego la 20.509 volvió a
incriminarlo, y luego la 21.338 restauró el texto de la ley 17.567 y luego nuevamen-
te, por ley 23.077, se vuelve a incriminarlo. Caso amenazas y lesiones leves
(inst.privada).

También fuera de la ley penal (Ejemplo: Soler) caso ley 17.711 reforma al Cód. Civil
sobre mayoría de edad a los 21 años modifica o borra la antijuridicidad de una ac-
ción: corrupción de menores.

Pero no siempre es tan sencilla ni surge claramente la determinación de las ley más
benigna y, fracasando los criterios doctrinarios, se debe hacer siempre la conside-
ración del caso particular, pues a veces son penas de la misma naturaleza, y la ley
nunca rebaja al máximo ni eleva al mínimo, o viceversa.
 46

Entonces se debe elegir la ley cuya regulación abstracta permita afectar menos,
tanto la libertad del interesado, su honor y su patrimonio.

Tampoco debe admitirse la combinación de varias leyes, el Juez crearía una tercera
ley.

Con la retroactividad de la ley penal más benigna se da solución a las hipótesis b y d.

Esta, conforme el art. 2, debe aplicarse en el período procesal (hecho <—> fallo
definitivo) siempre, ya sea la vigencia al cometerse el delito y derogada al momento
del fallo, ya sea una ulteriormente vigente que no regía al momento del hecho y
ésta ya derogada (intermedia) o la vigente al fallo.

Conforme al 2 apartado del art. 2 se acepta la tesis más liberal, pues la ley penal
más benigna prevalece también durante la condena, es decir que se detiene ante la
intangibilidad de la cosa juzgada.

Otros códigos y autores (Carrara) sin embargo, y en aras a la cosa juzgada, limitan
su aplicación hasta el momento del fallo y además por el temor a la dificultad de la
revisión de innumerables causas, etc.. El Cód. Italiano de 1889: sólo admite la ce-
sación de la condena y sus efectos penales si la ley posterior desincrimina el hecho
que la motivó.

El art. 2 ap. 2, en cambio autoriza la limitación de la pena por ley ulterior siempre
que sea más benigna por cualquier motivo y, en consecuencia, la condena debe
revocarse y adecuarse a la nueva ley penal. O sea, no solamente cuando excluye la
pena (desincriminación) o la hace cesar, sino aún cuando reduzca o disminuya la
misma, funciona entonces la mayor benignidad de la ley nueva o de las más benig-
nas, que sucesivamente se dictaren hasta la extinción de la condena.

Para Núñez: sólo se aplica a los condenados a pena, y no a medidas de seguridad.

Esta mayor benignidad puede ser referida a la especie de pena o a la medida de

ésta o a la modalidad de su ejecución. O sea, vuelve factible de revisión las senten-
cias dictadas según una ley más severa que la nueva (sea que atenúe o excluya la
pena).

Prevalece de pleno derecho, es decir, que exista o no condena, la ley más benigna
prevalece sin necesidad de que el imputado o condenado solicite su aplicación. El
proyecto de 1906 lo exigía (pedido) en caso de ya haber condena.

Procede de oficio, tanto por el tribunal que va a dictar sentencia como por el que ya
condenó, que deben reveerla, sin perjuicio de que el interesado inste a que se ha-
ga.

LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES (TRANSITORIAS)

Se dictan para situaciones extraordinarias frente a la legislación permanente y oca-
sionan cuestiones respecto a la punibilidad de los hechos por estar castigados, una
vez fenecida su vigencia, pues mientras están en vigor no hay duda de que preva-
lecen sobre la legislación permanente aunque ésta fuese más benigna (es una ex-
cepción al art. 2).

- Temporales: tienen un plazo de duración determinado. Establecen expresamente

el plazo de su vigencia. Ejemplo: réditos (1 año) o de policía o de locuciones.
 47

- Excepcionales: dictadas para aplicarse a situaciones de emergencia, (Abasteci-

miento) es decir por motivos excepcionales o determinadas situaciones de hecho
(siniestros, epidemias, etc.).

El problema surge cuando estas leyes transitorias dejan de regir: ¿qué pasa con los
hechos que castiga, cometidos durante su vigencia y aún no juzgados y con las
condenas impuestas en su virtud?. ¿Se aplica el art. 2, o sea más benigna, la ley
permanente? ¿Deben revisarse las condenas?

DOCTRINA
- Mayoritaria: las leyes transitorias deben aplicarse a todos los hechos cometidos
durante su vigencia por que de lo contrario su ratio legis quedaría burlada si, ce-
sada su vigencia, los hechos del período final quedaran sujetos al art. 2 de imperio
de la ley más benigna. Resultaría la total ineficacia de la ley transitoria.
- J. de Azúa: rige el art. 2 salvo disposición expresa de estas leyes que deroguen
tal principio, o sea, si son desfavorables no tienen efecto ultraactivo sobre los he-
chos cometidos durante su vigencia aún no juzgados, y los condenados por ellas
se beneficiarían con la ley penal más benigna.
- Soler: Si establecen término de duración (Temporales) no se aplica el art. 2 pues
significa su derogación. Sí rige el art. 2 para las excepcionales, que no establecen
plazo de duración.
- Terán Lomas: tanto unas como otras, conforme al actual estado legislativo, que-
dan sometidas como cualquier otra ley al art. 2. La excepción la debe establecer la
propia ley o una regla general. Ejemplo: proyecto 1960 las leyes dictadas para re-
gir un tipo determinado se aplicarán sin excepción alguna a todos los hechos co-
metidos durante su vigencia.
- Nuñez: la aplicación del art. 2 no puede rechazarse, o no absolutamente; debe
atenderse al significado de la ley. Si la transitoriedad lo es al sólo fin de establecer
una punibilidad excepcional (más severa que la permanente) a los hechos por ella
castigados (en razón del auge de cierta delincuencia) el art. 2 no se deroga. Pero
si la transitoriedad no responde a esas razones, sino que es una punibilidad por
condiciones sustanciales que exigen el sometimiento sólo a la ley excepcional, es
derogado el art. 2 (razones sanitarias, estado de emergencia económica).
 48

ACTIVIDAD Nº 7
a.- Defina el concepto de leyes penales en blanco.
b.- Relacione el concepto anterior con las facultades del Poder Ejecutivo y el Le-
gislativo.
c.- A través de un ejemplo diferencie los conceptos de:
c.1.- Leyes en blanco en sentido propio.
c.2.- Leyes en blanco en sentido impropio.

d.- ¿Qué legitimidad tienen los decretos leyes en los gobiernos de facto?
e.- Complete el siguiente cuadro:

Ley Penal

Ámbito de Expresa Fundamento Ejemplo

Validez Legal

Territorial Delitos que el Principio

Estado pena de Soberanía
 49

UNIDAD VI: TEORÍA DEL DELITO

CONCEPTO
La Teoría Jurídica del delito es la parte de la ciencia del Derecho Penal, que se
ocupa de explicar qué es el delito en general y cuáles son las características que
debe tener cualquier delito.

Es una construcción Dogmática que proporciona el camino lógico para averiguar si

hay delito, en cada caso concreto.

Utilidad o Necesidad
No es un mero discurrir sobre el delito puramente especulativo, sino que persigue
un objeto inminentemente práctico: facilitar la averiguación de la presencia o
ausencia del delito en cada caso concreto.

La Teoría Jurídica del Derecho es necesaria para el Juez, fiscal, etc., porque les
permite determinar si hay delito en cada caso concreto y para ello, lo primero es
saber qué carácter debe presentar una conducta para ser tal.

Ejemplo: Art. 162: acción que a éste se adecúa pero en el caso concreto puede ser:

a.- que el sujeto tomó la alhaja ajena por error.

b.- o lo hizo porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro.
c.- o que la alhaja fuese de él y él creyese que era del joyero, etc..

¿El sujeto cometió o no un delito? para responder habrá que saber las característi-
cas que debe tener el delito (aspecto positivo), para de allí ver, si en cada uno de
esos supuestos fácticos, falta un carácter delictivo (aspecto negativo) o no llega a
faltar. Son varias las preguntas y no sólo una: ¿Hubo delito? La pregunta deberá
descomponerse en un orden riguroso, este orden nos proporciona la teoría del Deli-
to, pues al explicarnos qué es delito en general, dándonos sus caracteres, nos indi-
ca qué preguntas deben responderse para ver si hay delito en el caso concreto y
nos da el orden a seguir; es decir que nos permite hacer un análisis estratificado
de la noción del delito.

Describan el ejemplo de la cebra: (animal llamado así por la zoología).

Partiendo de un carácter genérico (animal) pasando por caracteres específicos (ca-

ballo rayado), esto es un concepto estratificado: es decir la determinación de dife-
rentes planos analíticos. Para los que propugnan un concepto unitario del delito,
éste es “una infracción punible”, pero lo que interesa saber es, qué caracteres debe
tener una conducta para ser considerada una infracción punible.

El concepto o la explicación del delito es estratificado cuando se integra con varios

niveles, estratos o planos de análisis. No significa que lo estratificado sea el
delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por vía de análisis.

Por ejemplo, lo estratificado es el concepto de Cebra, pero no la Cebra, pues ésta

no se compone de la suma de un animal, un caballo y unas rayas, (ellos no son
elementos de una Cebra, sino elementos de su concepto, obtenido analíticamente).
La Cebra es una Unidad, igual sucede con el delito: es una unidad y no una suma
de componentes.
 50

Veamos la opinión de un autor sobre el tema que estamos tratando:

NUÑEZ la denomina Teoría de la Imputación Jurídica Delictiva: qué condiciones

pone la Ley para que a una persona se la pueda poner a cargo un delito a los fines
de que responda por él. En otras palabras, en qué se funda la imputación delictiva.

El mismo autor le da otra denominación, en razón de que la cuestión no radica en

dar una definición del delito como instituto jurídico (lo que sería útil), sino que lo
importante es analizar qué consideraciones jurídicas supone, la imputación
concreta de un delito a una persona.

Una cosa es definir los objetivos contenidos en una conducta que la Ley llama delito
y en consecuencia castiga, y otra, es determinar todos los PRESUPUESTOS de los
cuales la Ley penal hace depender la imputación concreta de un delito a una perso-
na, es decir no sólo debe comprender los elementos estructurantes de la con-
ducta (delito) sino las condiciones externas a ella, que admiten que se la cas-
tigue en el caso concreto que así corresponda.

Todas las definiciones dogmáticas del delito como instituto jurídico, giran alrededor
de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad-culpabilidad.

Núñez sostiene que, si bien son condiciones o características internas que se en-
cuentran en todas las conductas legalmente punibles, el sólo concurrir de ellas no
ocasiona definitivamente la posibilidad de la imputación delictiva, a los fines del
castigo del autor, pues ello depende de otras condiciones exteriores a la conducta y
a las que está supeditada la punibilidad del delito en el caso concreto. Ejemplo::
excusas absolutorias, extinción de acción, etc., por eso debe incluirse la punibilidad
como elemento de la definición (así lo hace Núñez) y no es conveniente la actitud
de aquellos que se limitan a definirlo sin preocuparse de las exigencias de la impu-
tación penal, porque ven en la punibilidad una consecuencia del delito y no una
condición legal para que proceda su imputación.

ANÁLISIS: EN RELACIÓN AL HECHO SE DISCUTE

La noción de acción
POSITIVISMO: (Von Lizt) Es el hecho voluntario de causar o no impedir un cambio
en el mundo exterior, voluntad que es mera causa, inervación muscular que produ-
ce o no, el movimiento del cuerpo.

Es un concepto mecanicista de la acción humana, desvinculada del contenido de la

voluntad, o sea del querer o previsión del resultado del comportamiento que corres-
ponde a la culpabilidad.

La volición, según el positivismo, se desentiende de la finalidad del agente, es “impul-

so de la voluntad”, es mero movimiento corporal causado por un acto de voluntad.

NORMATIVISMO: También concibe la acción causalmente, pero concibe al Dere-

cho Penal según los fines y valoraciones que expresa. Por esto, elaborar la defini-
ción de delito implica contemplar la finalidad que cada uno de sus elementos cum-
ple, y lo que la acción representa para el derecho, entonces, se define como una
conducta valorizada de determinada manera. Es un concepto de valor.

FINALISMO: (Welzel-Maurach). La acción no es una causalidad ciega, no es un

acontecer causal, sino una acontecer final. Es una actividad dirigida a una meta por la
 51

voluntad. Es causalidad dirigida hacia un fin por la voluntad. El dolo (intención) y la

culpa no integran la culpabilidad sino que, a través del tipo, la trasladan a la acción.

Es así porque el hombre posee la facultad de prever las consecuencias posibles de

su conducta, gracias a su saber causal, asignándose fines diversos y dirigiendo su
accionar para la consecución de sus fines.
 52

ACTIVIDAD Nº 8
a.- Elabore el siguiente glosario:

- Delitos:
- Carácter delictivo:
- Infracción:
- Punibilidad:
- Imputación:

b.- Defina el campo de estudio de la Teoría Jurídica del Delito.

c.- Enumere los elementos que se debe analizar para decir qué acción es conside-
rada delito.
d.- Explique el concepto de “análisis estratificado”, a través de un ejemplo.
 53

Tipo o Tipicidad
Dogmáticamente es un elemento del delito, es la característica jurídica del hecho
punible que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad -la
culpabilidad-, y la punibilidad.

Posee elementos:

Objetivos: Ejemplo: art. 79 “matare a otro”

Subjetivo: “matare a otro..., sabiendo que lo son, por odio racial, para
su deshonra... con propósito... (alude a una situación anímica del autor).

Normativos: amenazas injustas, indebidamente cosas mueble.

POSITIVISMO: para éste, el tipo es una descripción carente de significado va-

lorativo, del movimiento corporal constitutivo del suceso externo punible. Es un
indicio de la antijuridicidad de la acción.

FINALISMO: Reduce el sentido valorativo, al hecho de constituir una selección de

las acciones penalmente relevantes que serán antijurídicas si no concurre una cau-
sa de justificación. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad.

Antijuridicidad: Es la calidad del hecho que determina su posición

frente al derecho
POSITIVISMO: es simple oposición formal a la acción con la norma jurídica (antiju-
ridicidad formal).

NORMATIVISMO: no es una simple oposición formal de la acción con la norma

jurídica, sino también en su sustancia, (antijuridicidad material), es decir: es la da-
ñosidad social de la acción, lesionadora de bienes jurídicos. No surge sólo del De-
recho Positivo, sino que tiene una sustancia susceptible de extenderla más allá, se
la hace residir en la falta de correspondencia del hecho con determinados principios
jurídicos.

Ejemplo:: se vincula la antijuridicidad al criterio valorativo.

Es un hecho antijurídico si más perjudicaba que beneficiaba al Estado o no se pre-

sentaba como un medio justo para un fin justo (tesis supralegales).

FINALISMO: No significa una lesión o peligro para un bien jurídico causado por la
acción (disvalor del resultado), sino que siempre la antijuridicidad reside en el disva-
lor de la acción, y sólo en los de peligro como disvalor de resultado.

Culpabilidad
POSITIVISMO: hecho psicológico representado por el dolo y la culpa.

NORMATIVISMO: situación de hecho psicológico reprochable, es una situación

sicológica valorizada jurídicamente, que junto con el dolo y la culpa, dependen de
circunstancias concomitantes que sirven para su valoración normativa.
 54

FINALISMO: Libera la culpabilidad del elemento psicológico que lo traslada a la

acción y al tipo. La culpabilidad se reduce a su aspecto normativo: a un puro juicio
de reprochabilidad.

Sería el reproche penal hecho al autor de que no actuó correctamente conforme a

lo que exige el Derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
 55

ACTIVIDAD Nº 9
a.- Explique las siguientes nociones:

1.- De acción:
2.- Tipicidad:
3.- Antijuridicidad:

b.- ¿Qué importancia tienen el análisis de las nociones anteriores para evaluar un
delito?
 56

EL DELITO: DEFINICIONES, CARACTERES, CLASIFICACIÓN

Definiciones Naturalistas y Sociológicas. Recuérdese al respecto el hombre de-
lincuente de Lombroso y el delincuente nato de Ferri. Pero, ¿qué delitos habría de
cometer éste? la pretensión de contestar a este interrogante condujo a Garófalo a
definir el delito natural. A este concepto no se podía llegar por el análisis de los he-
chos, (variables en el tiempo y en el espacio). El parricidio mismo aparece como
acción loable entre los esquimales.

Garófalo centró su atención en los sentimientos, que denominó altruistas fundamen-

tales, de piedad y probidad. El delito es la lesión de aquella parte del sentido moral,
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad,
según la medida mediar que se encuentran en las razas humanas superiores, me-
dida necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.

Para Ferri el delito es, en consecuencia, la acción determinada por móviles indivi-
duales (egoístas) y antisociales, que turban las condiciones de vida y contravienen
la moralidad media de un pueblo dado, en un momento dado.

Para Florian el delito, como realidad de la vida social, es un hecho que turba o le-
siona, daña y pone en peligro, las condiciones de vida individual y social.

Definiciones Jurídicas: Se puede pretender, como lo hicieron Carmignani y Carra-

ra, establecer directivas a las que haya de atenerse el legislador al determinar los
hechos delictivos. Por ello se han calificado sus definiciones como no dogmáticas,
condicionantes de la función legislativa. Pueden, por el contrario, limitarse las defi-
niciones a señalar los caracteres del delito de acuerdo con el derecho positivo vi-
gente: son las llamadas definiciones dogmáticas.

Definiciones no dogmáticas
- Carmignani, define el delito como “la infracción de la ley del Estado, protectora
de la seguridad pública y privada, mediante un hecho del hombre cometido
con perfecta y directa intención”.
- Carrara: “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la se-
guridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positi-
vo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.

Esta definición es ontológica y tiene como propósito establecer el límite perpetuo de

lo ilícito. El delito es un ente jurídico, es infracción. No surge del hecho externo del
hombre ni de la ley individualmente considerados, sino de su relación contradictoria,
lo que denominara “disonancia armónica”.

Definiciones legales
No ha sido definido por el Código Penal vigente, a diferencia del de 1886: “Es deli-
to o falta, toda acción u omisión penada por la ley”.

Definiciones dogmáticas
- Liszt, define el delito como el acto culpable contrario al Derecho y sancionado con
una pena.
Beling (1926) introdujo el elemento de la tipicidad: “la acción típica, antijurídica y
culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones obje-
tivas de penalidad”.
 57

En 1930 ocurren dos variaciones substanciales:

1º.- El delito es acción “típicamente antijurídica y correspondientemente culpable”.

La tipicidad, presentada en forma adverbial, significa la subordinación de ac-
ción, antijuridicidad y culpabilidad, al tipo.
2º.- Se suprime la especificación de la punibilidad, por considerar Beling a ésta,
como consecuencia y no como elemento del delito.

- Mayer: acontecimiento típico antijurídico e imputable.

- Mezger: “acción típicamente antijurídica y culpable”.
- Soler: define el delito siguiendo la línea trazada por Beling, como “la acción típi-
camente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal”.
- Jiménez de Asúa: es un acto típicamente antijurídico imputable al culpable, so-
metido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que está conminado con
una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reem-
plazo de ella. “La acción u omisión, se presenta en forma perfecta o imperfecta,
única o plural, y es exclusivamente atribuible al hombre”.

Para Núñez, a la ley penal no le interesa el delito en si, “sino el delito punible, vale
decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo cas-
tigue en el caso concreto, por satisfacer las otras condiciones establecidas por la
ley para que proceda el castigo”. Define el delito como hecho punible, como el he-
cho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.
 58

ACTIVIDAD Nº 10
a.- Elabore un cuadro sinóptico con las distintas definiciones de delito.
b.- Encuentre los elementos comunes y distintos entre ellas.
 59

CARACTERES DEL DELITO

a) Actividad
b) Tipicidad
c) Antijuridicidad
Aspecto Positivo d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad objetiva
g) Punibilidad

a) Falla de actividad
b) Ausencia de tipo
c) Causas de justificación
Aspecto Negativo d) Causas de inimputabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Falta de condicionalidad objetiva
g) Excusas absolutorias

a.- La acción es la manifestación humana externa. Falta la acción en movimien-

tos tales como reflejos, en los cuales no interviene la personalidad; y en la fuer-
za física irresistible, que impulsa al sujeto como cuerpo.
b.- El tipo en la descripción legal de hecho, fijando sus caracteres específicos, en
el plano preceptivo. La tipicidad consiste en la conformidad del hecho concreto
de la vida real, con el tipo trazado por la legislación en el plano fenoménico o
episódico.
La ausencia de tipo puede ser absoluta o relativa (o atipicidad), cuando falta un
elemento en un hecho similar al típico; el ardid o engaño en la estafa.
c.- La antijuridicidad: Es la contradicción del hecho con el Derecho. En virtud de
las causas de justificación, como el legítimo ejercicio del derecho, el cumpli-
miento del deber o la legítima defensa, queda desde su mismo inicio, excluida
de los actos por ellas cubiertos, que son lícitos.
d.- La imputabilidad es la posibilidad condicionada por el desarrollo y la salud
mental, de obrar según el justo conocimiento del deber existente.
e.- La culpabilidad es la vinculación del sujeto con su acto ilícito. Cuando esta
relación no existe (error) o está viciada (coacción), se estará ante una causa de
inculpabilidad.
f.- Las condiciones objetivas son presupuestos de procedibilidad requeridos
específicamente en algunos delitos: aviso bancario u otra forma documentada
de interpelación en el cheque sin fondos, art. 302, inc. 1º.
g.- La punibilidad significa que el delito debe estar sometido a pena. Las excusas
absolutamente son motivos de “impunidad utilitatis”, causa (desistimiento volun-
tario de la tentativa, art. 43; casamiento con la ofendida. art. 132; simple parti-
cipación en conato de rebelión, art. 232, etc.

CLASIFICACIÓN

Delitos Ordinarios y Federales

En el Derecho Penal Argentino los delitos pueden clasificarse en dos grandes gru-
pos: los delitos ordinarios y federales. Es una distinción fundada en la jurisdicción.
Tiene su punto de partida en el art. 75 inc. 12 (Según Reforma de la Constitución
1994), que acuerda al Congreso de la Nación la facultad, correspondiendo su apli-
cación a los tribunales federales o provinciales, “según que las cosas o las perso-
nas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.
 60

a.- Delitos Federales: por contraposición a los ordinarios, que deben ser juzgados
por los tribunales comunes, son aquellos que por razón de la materia deben ser
juzgados por los tribunales federales, arts. 116, 117 y 119 (Según Reforma de
la Constitución 1994).
Los delitos de jurisdicción federal pueden dividirse, en el Derecho argentino, en
dos grupos claramente definidos:
a.1.- Los que son delitos federales por su propia naturaleza, como los de trai-
ción, rebelión, piratería y falsificación de moneda;
a.2.- Los que resultan delitos de jurisdicción federal por razones de persona u
objeto (delitos contra la propiedad de la Nación, delitos contra la persona
de funcionarios nacionales a causa del ejercicio de su función) o lugar
(delitos cometidos en lugares de jurisdicción nacional, tales como buques
o aeronaves, arsenales, fortalezas, etc.).
Se han sancionado diversas leyes, por ejemplo, la ley 20.771, que reprime los
delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes y los somete a la jurisdic-
ción federal.

Clasificación de la infracción: Sistemas tripartito y bipartito

Clasificación tripartita: las infracciones se dividen en crímenes, delitos y contraven-
ciones; según la bipartita, en delitos y contravenciones.

Delitos y contravenciones: Criterios de distinción. La clasificación bipartita de

las infracciones, en delitos y contravenciones, es la aceptada por el Derecho Penal
Argentino. Al respecto, es oportuna la prevención de Núñez, acerca del doble as-
pecto de la distinción. En primer lugar, la diferencia entre ambas categorías corres-
pondiente a cada una de ellas.

La distinción cuantitativa es insostenible ante la simple consideración de la existen-

cia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposición de sanciones más
severas que las que correspondan a algunos delitos.

Entre los autores que sostienen la distinción cualitativa y ontológica, cabe citar a
Feuerbach: “los delitos consisten en violaciones de derechos naturales, y las con-
travenciones en violaciones a derechos subjetivos del Estado a la obediencia”.
Carmignani y Carrara, para quienes, mientras el delito afecta la seguridad, las con-
travenciones afectan la prosperidad, siendo el único fundamento de las leyes que
las definen, el principio de utilidad.

Dice Núñez al respecto: “La comprensión profunda de ambas posiciones permite

advertir que, en tanto que encuentran en el delito una violación de los derechos de
los ciudadanos, miran a la contravención como una oposición a los intereses del
gobierno”. En este orden de ideas, James Goldschmidt considera que el delito afec-
ta la seguridad, mientras que la contravención se relaciona con el Derecho Adminis-
trativo, al violar el interés, que la Administración tiene en que todos los gobernados
cooperen con ella, en su tarea de protección y ayuda para que ejerzan sus dere-
chos, en un ambiente de prosperidad o bienestar social. La contravención consiste
en una falta de cooperación con la autoridad, encontrándose comprometidos los
derechos individuales, sólo en forma mediata.

En esencia, para Núñez el delito lesiona “lo que es nuestro” (el bien jurídico); la
falta, “lo que es del gobierno” (el interés administrativo).
La conclusión de la tesis contraria, aplicada a la práctica argentina, puede significar,
según Núñez, tres órdenes de consecuencias:
 61

1º.- El Congreso, en el Código Penal, puede legislar sobre delitos y contravencio-

nes, limitar las facultades provinciales en cuanto a la materia y la determinación
de la naturaleza y el monto de las penas que puede establecer y aplicar.
2º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos y sus penas, peros además, pue-
de fijar a las provincias un límite de las penas que pueden imponer a las faltas.
3º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos; a las provincias les corresponde
legislar sobre contravenciones, pero el Congreso puede calificar cualquier he-
cho como delito siempre que considere que existe un interés general o nacional
en castigarlo como tal (tesis sustentada por la Corte Suprema).

Para Núñez, la consecuencia de seguir cualquiera de estos caminos es una sola: se

desconoce que las provincias tienen una facultad propia y exclusiva para legislar
sobre contravenciones. La facultad provincial resultaría meramente residual. Rever-
so: “Basta que el Congreso no califique un hecho como delito, para que las
provincias puedan castigarlo como contravención”.

Vincula Núñez esta posición con la crisis federalista que atraviesa la República cu-
yo resultado, es el desconocimiento de que “el federalismo implica una distribu-
ción de instituciones y materias”.

Delitos Políticos y Comunes

Entre su configuración, en la determinación de su antijuridicidad y en la culpabilidad
de su autor, no hay diferencia formal ni substancial entre delitos políticos y comu-
nes. Ambas categorías se tipifican mediante descripciones de conductas, contradi-
cen el orden jurídico y el obrar intencional de los autores de los delitos políticos,
sólo permiten el juego de la culpabilidad dolosa. Contra los delitos políticos cabe,
además, el ejercicio de causas de justificación, en los términos previstos por los inc.
4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal.

Pero importa distinguir por efectos tales como la prohibición de imponer la pena de
muerte por causas políticas, la exclusión de los delitos políticos, del cómputo de la
reincidencia y del instituto de la extradición.

Los criterios sustentados para distinguir los delitos políticos de los comunes son:

1.- El objetivo, que atiende al bien jurídico afectado, resultando, en consecuencia

tales, los que atentan contra los poderes públicos y el orden constitucional;
2.- El subjetivo, que atiende al móvil o finalidad perseguida;
3.- El mixto, que combina los dos anteriores.

La jurisprudencia recoge tanto el criterio objetivo como el subjetivo. “Es delito políti-
co, desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la naturaleza del bien jurídico,
aquel que atenta contra el orden político del Estado o contra sus condiciones de
existencia”.

“Es delito político, desde el punto de vista subjetivo, en atención al móvil del agente,
cualquier delito común, cuando su ejecución hubiere sido inspirada por un móvil
político, que es aquel que, trascendiendo la esfera del interés personal y egoísta,
tiende a lograr una mejora en las condiciones de vida de la sociedad y un progreso
colectivo por móviles nobles y altruistas”.

Quedan excluidos del concepto de delitos políticos, aunque se los cometa con fines
políticos, delitos tales como: el peculado, los fraudes a la administración pública,
cohechos, exacciones ilegales, apremios ilegales, y demás delitos semejantes
 62

imputables a funcionarios públicos. Porque la finalidad debe ser noble y altruista, y

la intención ajena al interés personal.
 63

ACTIVIDAD Nº 11
a.- Elabore un esquema sobre los distintos tipos de delito.
 64

UNIDAD VII: LA ACCIÓN

ACCIÓN
Para algunos autores:

a.- Conducta: (Antolisei-Zaffaroni) es más amplio: significa un modo de ser u

obrar. La rufianería (127 bis.) es un comportamiento. Está referido al ser hu-
mano en proyección de continuidad.
b.- Acontecimiento: (Mayer) pues hay delitos sin actuación de la voluntad como
el caso de las omisiones no queridas (Ejemplo: delitos de olvido), omisiones
culposas (262 C.P. 281).
c.- Hecho: (Mezger-Núñez). Es más comprensivo que acción (art. 18 C.N. 19, 34 y
45 C.P.).
d.- Acto: (J. de Azua), (art. 19 C.N.). Además de abarcar el quehacer positivo (ac-
ción), se tiene en cuenta el quehacer negativo (omisión).

Concepto
En un sentido Jurídico Penal decimos que:

La “conducta humana constituye una manifestación de voluntad del autor que la

domina y dirige hacia un resultado”.

Caracteres

1.- Debe ser hu- 2.- Debe ser externa: es 3.- Debe constituir un episodio
mano: sólo el decir exteriorizarse, no
hombre es sujeto quedar en el fuero ínti-
de Derecho Pe- mo (psiquis). De allí, la
nal. ley penal no puede al-
canzar el pensamiento
(deseo, proyecto, de-
terminación), hasta que
éste no derive en eje-
cución (art. 19 de la
Constitución Nacional).
concreto y determinado: el
Derecho Penal es de acto y no
de autor. Se reprime, no una
condición o un estado peligroso
sino los actos externos del
sujeto que contravienen el
Ordenamiento Jurídico. El es-
tado peligroso, como criterio de
mensura (arts. 40 y 41 C.P.),
salvo el caso del delito imposi-
ble (art. 44), no fundamenta la
pena, pues el art. 18 de la
Constitución Nacional requiere
que la pena sea impuesta por
acciones contrarias al derecho
y no por la peligrosidad.

Elementos
Subjetivos: el querer interno del sujeto, su voluntad, psiquismo, personalidad se-
gún la posición a adoptar.

Objetivos: la manifestación o actuación externa de esa voluntad, psiquismo, per-

sonalidad.
 65

ANÁLISIS: MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

No debe confundirse con el contenido de la voluntad (que pertenece a la culpabili-
dad). Una cosa es que el movimiento corpóreo responda a la decisión del hombre
(ser libre, coacto, imputable o inimputable) y otra, que lo realice conociendo, que-
riendo o aceptando algo.

No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal que el contenido psi-

cológico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre él pueda hacerse.

Existen causas que excluyen la acción porque en tales casos falta la manifestación
de voluntad, o sea, el movimiento corporal no ha sido hecho por el autor en cuanto
persona.

Ejemplo:: cirujano operando recibe un empujón, etc., no hizo él el movimiento que

lesiona, no ha sido autor como persona.

Manifestación de voluntad debe entenderse como: “ejercicio de la capacidad de

movimiento o de quietud, que el hombre normalmente está en condiciones de tener
sobre su organismo, y de proyectar sus efectos al mundo exterior”.

Se requiere que sea él, quien haga o no, mueva su cuerpo o no. La actividad o
inactividad es, entonces, motivada, voluntaria.

En consecuencia, no puede asimilarse esta idea de la voluntad con la del Derecho

Civil del art. 897; el loco y el niño carecen de discernimiento, pero dan movimiento a
sus brazos; no hay libertad en el coacto (vis compulsiva), pero igualmente obra:

A.- Pone una pistola en la nuca obligando a la persona.

C.- A abrir la caja fuerte.
D.- Pone un aporte psicológico importante pese a la falta de libertad, domina el
acto y lo dirige hacia un fin aunque no lo quiera.

Además, la intención no es un elemento de la acción, aunque sí, el dolo, o del tipo

de las figuras que la exigen como elemento subjetivo específico (J. de Azua).

Nuestro Código utiliza la palabra hecho, en la gran mayoría de los casos, como
sinónimo de delito es decir, como acción ya valorizada como típicamente antijurídi-
ca y culpable.

Ejemplo: arts. 45, 46, 47 (Participación); 54, 55, 56, 58 (Concurso); 62 inc. 2, 3, 4 y
5 (prescripción de las acciones).

El art. 34 inc. 1: hecho, acto, acción; el 41 usa acción para graduar la pena.

LA ACCIÓN EN NUESTRO CÓDIGO PENAL.

PARA CANALIZAR ESTE TEMA DEBEMOS REMITIRNOS
A (NÚÑEZ, MANUAL, PÁG. 134)
Hay distintas concepciones de la acción:

a.- Concepción causal: Positivismo (Liszt, Beling) y Normativista (Mezger).

Es un concepto mecanicista. Atiende a la función causal de la voluntad respec-
to del movimiento exterior del agente, desvinculadamente del contenido de esa
 66

voluntad, es decir, del querer o previsión del resultado de su comportamiento

(esto corresponde a la culpabilidad).
Se desentiende de la finalidad del agente, es mera inervación muscular.
b.- Concepción finalista: La acción humana es un acontecimiento final y no cau-
sal y lo es por la facultad del hombre, gracias a su saber causal, para saber
prever las consecuencias posibles de su conducta y asignarse así, fines decisi-
vos y en ese sentido, dirigir su actividad.
La actividad final es un obrar orientado concientemente desde el fin, mientras
que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es el resultado
de los componentes causales existentes en cada caso. La finalidad es vidente
y la causalidad ciega. Todo ello con la consecuencia de trasladar el dolo de la
culpabilidad a la acción, esto cambia la Teoría Jurídica del delito y genera nue-
vos enfoques sobre la Participación Criminal y Concurso de Delitos, etc..

Nuestro Código, salvo las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y
tentativa, no recepta el finalismo, sino el concepto causal de la acción en la
mayoría de los delitos que establece.

Así da la noción de matar o lesionar de tipos dolosos, bastando la materialidad

de la privación de la vida o del daño en el cuerpo, o sea se logra la noción de
acción punible objetivamente. Lo demuestra el art. 34 inc. 1 que admite la
existencia de acción a pesar de que el agente no haya podido dirigirla por error
o ignorancia de hecho, lo cual significa que la acción de los tipos dolosos no se
excluye por el hecho de que el error o la ignorancia eliminen la finalidad delicti-
va. El art. 45 no hace depender la co-autoría de la finalidad de los sujetos sino
de la circunstancia objetiva de que “tomaren parte en la ejecución del hecho”,
mientras el finalismo funda la autoría en el dominio final sobre el hecho por el
agente.

Ausencia de la voluntad como excluyente de la acción

Causas: antes se las trataba dentro de la inimputabilidad o inculpabilidad. Son los
casos en que el movimiento corporal del sujeto no es acción en el sentido expresa-
do. No se actúa, el sujeto es mero cuerpo (es actuado).

Hay dos grupos, según tenga referencia o no, con movimientos o estados corpora-
les:

1.- Movimientos reflejos: estornudo, tos, cosquillas.

2.- Movimientos instintivos: extender la mano o el brazo para caer (equilibrio).
3.- Movimientos fisiológicos: el del tórax al respirar.
4.- Estados fisiológicos: sueño.
5.- Estados patológicos: fiebre, sonambulismo, ataque epiléptico, desvaneci-
miento.

Todos, principalmente 4 y 5, se encuentran dentro de los estados de inconscien-

cia del art. 34 inc. (J. de Azúa, Fontán Balestra, Soler).

1.- Caso Fortuito: la intervención de una fuerza natural excluye la acción (comisi-
va u omisiva).
Ejemplo:: Alud que empuja a un sujeto contra una vidriera o inundación que
aísla a un funcionario y no cumple en seguir a un reo.
2.- La fuerza física irresistible (vis absoluta): El art. 34 inc. 2 sujeto no domina
la acción, conjuntamente con la coacción (vis compulsiva) que excluye la cul-
 67

pabilidad. No hay acción, el sujeto es sólo un instrumento de otro. Ejemplo:

carnicero, etc. y se da tanto en los de acción por comisión como por omisión:
Ejemplo: funcionario que no cumple su deber por ser maniatado y amordazado.
3.- Sugestión hipnótica y narcosis provocada: en virtud del art. 78 C.P., quedan
comprendidos en el concepto de violencia. Por ende, tales estados caen dentro
de la causal de falta de acción (ausencia de acto. Núñez, etc.) del art. 34 inc. 2
primera parte.

Soler incluye en su proyecto como causa excluyente de la acción, a la obediencia

debida, atribuida a un orden jerarquizado, (tema discutido).

La Importancia de tener en cuenta estas clasificaciones, radica en que las conse-

cuencias son distintas de las causas de inimputabilidad:

1.- En estos casos la acción no es atribuible. Por ende, no habrá responsabilidad

civil específica.
2.- En la Teoría de la Participación, el que obró compelido por fuerza física irresis-
tible, no puede ser tenido como autor ni como partícipe.
3.- No puede caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agravadas por
pluralidad de autores. Ejemplo: violación (art. 122); o para los hechos que re-
quieren pluralidad para configurarse, Ejemplo: asociación ilícita 210.
 68

ACTIVIDAD Nº 12
a.- Explique el concepto de Acción, de acuerdo a las distintas concepciones de los
autores.
b.- Elabore un concepto de Acción de acuerdo al Código Penal.
c.- Relacione los conceptos de acción y voluntad.
 69

Comportamiento y Resultado

El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es la actividad a

través de la cual, se manifiesta en el exterior el impulso interno.

El resultado: como componente de la acción no es un resultado jurídico (éste es

la ofensa que un delito implica para un bien jurídico), sino que puede consistir en
algo físico (muerte, apoderamiento de una cosa o una situación de peligros real
para algo) o psíquico (producción de un escándalo).

El resultado es una consecuencia del comportamiento y entre ambos debe mediar

una relación o nexo de causalidad.

Lugar y tiempo de la acción

La acción delictiva se comete en el espacio y en el tiempo. ¿Cuál lugar y cuál tiem-
po de la acción, toma en cuenta la ley en lo que atañe a su comisión?

El lugar y tiempo en que se inicia y perfecciona el delito pueden ser o no, los mis-
mos. A veces la diferencia de lugar no tiene trascendencia pero otras sí, cuando el
espacio está sujeto a dos jurisdicciones, o a dos soberanías diferentes con regíme-
nes jurídicos también distintos.

Es imposible llegar a una única tesis, razón por la cual, no puede formularse un
principio general, sino sólo respecto a un determinado problema jurídico penal.

a.- Si la acción se desenvuelve en un momento sin solución de continuidad espa-

cial o temporal y sin interferencias jurisdiccionales, el problema es fácil: ésta se
considera cometida al consumarse la infracción ya sea que al respecto, se
atienda a la conducta o a su resultado.
b.- El problema se platea si la acción es permanente o continuada o hay so-
lución de continuidad entre la conducta y el resultado, que hace que la ac-
ción se desenvuelva materialmente en distintas jurisdicciones territoriales (na-
cional-extranjera, nacional-provincial o provincial-provincial), o se prolongue en
el tiempo.

Al respecto están en pugna tres teorías:

1.- Teoría de la actividad, residencia (voluntariedad o de la iniciación del ac-

to): la acción se comete en el lugar y en el tiempo en que el autor desenvuelve
su conducta, realiza el movimiento corporal (actuando o manteniéndose
inactivo), es decir, en el sitio y momento en que expresa la manifestación
de voluntad. (Mezger, Liszt).
Puede formularse una crítica a esta teoría desde el punto de vista del Derecho
Penal Internacional, ya que si se la adopta exclusivamente, quedarían impunes
los hechos delictivos cuya conducta se produce en el extranjero y sólo su resul-
tado en el Estado (Hippel).
2.- Teoría del resultado final: la acción se comete en el lugar y momento en que
se produce el resultado delictivo de daño o de peligro. Ejemplo: el homicidio,
allí donde la víctima cae por el disparo mortal; el de injuria, allí donde el desti-
natario recibe la carta y la lee.
 70

Crítica: sería posible declarar que el autor de un delito, fallecido después de

desplegar la conducta, pero antes de producirse el resultado, ha cometido el
homicidio estando muerto.
No resuelve el problema de los delitos de simple conducta o pura actividad.
Ejemplo: asociación ilícita (art. 210; art. 213) o sea aquellos en los que, con
prescindencia del daño, (efectivo o potencial), toda su materialidad física o psí-
quica se concentra en la conducta misma. En la tentativa no puede determinar-
se si se produce un resultado. También renunciaría el estado a resguardar el
orden jurídico si los efectos se producen en el extranjero.
3.- Teoría mixta (de la equivalencia o de la ubicuidad): a los efectos de deter-
minar el lugar y tiempo de la comisión de la acción, deciden tanto la conducta
(manifestación de voluntad) como el resultado.
No es posible la aplicación unitaria de cualquiera de estas teorías, ya que cada
caso exige la aplicación de un criterio diferente.

Criterios para establecer el lugar de comisión de la acción

Ellos interesan:

a.- A los efectos del Derecho Internacional Penal, para establecer a qué delitos se
aplica la ley argentina, en virtud del principio territorial.
b.- A los efectos de la competencia interna de los tribunales.

En ambos casos, el lugar de la comisión del delito coincide con el lugar de la ac-
ción delictuosa.

Pero el lugar de la comisión del delito no tiene el mismo significado a los efectos
del Derecho Internacional Penal, que respecto a la competencia judicial interesa:

1.- El Código Penal en el art. 1 inc. 1, adopta la teoría mixta cuando exige para
considerar cometido un delito en el ámbito territorial argentino, tanto la conduc-
ta como el resultado, que ambos deben desarrollarse en el territorio o en los lu-
gares sometidos a su jurisdicción. Se tienen en cuenta ambos y no uno u otro,
tomados aisladamente. Respecto de las acciones realizadas en el extranjero en
virtud del principio de los “efectos”, rige el mismo art. 1 inc. 1.
2.- El lugar de la acción delictiva a los fines de la competencia de los tribunales,
está también subordinado al lugar de comisión del delito, pero no puede inter-
pretarse igual que en el art. 1 inc. 1.

Se ha determinado el lugar de comisión del delito.

a.- El del lugar donde se desenvuelve la conducta. Ejemplo: Fallo de la Corte:

donde se imprime clandestinamente y no el de la primera publicación. El lugar
donde se imprimió el diario y no donde debían producir sus efectos o se distri-
buyeron.
b.- El lugar donde los efectos del delito se produjeron o debieron producirse.

Criterios aplicables para determinar el tiempo de la comisión de la

acción
Es importante a los siguientes fines:

a.- Validez de la ley penal con relación al tiempo (art. 2) para afirmar dentro de
la vigencia de cual ley, se cometió el delito o momento de la conducta.
 71

b.- Imputabilidad y culpabilidad: en ambas se tiene en cuenta el momento de la

conducta.
Imputabilidad: Sólo en ese momento que puede el autor (conforme al art. 34
inc. 1), comportarse con arreglo a su conocimiento de lo que hace.
Culpabilidad: el derecho positivo no admite un dolo o una culpa superviniente
al momento de la conducta.
c.- De la prescripción: su efecto es extinguir el derecho penalmente. El momento
de la comisión del delito (art. 63 C.P.), es el del nacimiento de tal derecho, el de
la consumación delictiva, la cual, en los casos de solución de continuidad entre
conducta y resultado, sucede con el resultado.
d.- Del consentimiento (ver Núñez Tomo I), en los delitos de comisión simple o de
comisión por omisión.

Nuestro Código no sigue un criterio único para establecer el lugar del hecho. Así, a
los fines de la aplicación de la ley penal, admite como lugar el del comportamiento,
el del resultado típico y el de los efectos del delito determinantes de su incrimina-
ción (art. 1º).

En cuanto a la competencia judicial interna, el lugar no esta supeditado a la regla de

este art. Así en los delitos a distancia (acción en lugar diferente al del resultado) la
competencia se determina por el lugar del comportamiento, del resultado típico, de
alguno de los lugares de aquél o de éste, que la acerque más al verdadero y más
importante ámbito territorial del delito, sus circunstancias y sus repercusiones y sus
pruebas.
 72

ACTIVIDAD Nº 13
a.- Explique en una síntesis, cómo se establece el lugar y tiempo del delito.
 73

RELACIÓN DE CAUSALIDAD -
DIVERSAS TEORÍAS Y SUS PRUEBAS

Cuando un cambio en el mundo exterior puede considerarse consecuencia de un

hecho humano, se dice que entre uno y otro, hay una relación de causalidad:
relación de causa o efecto.

Con ello no se pretende establecer si un sujeto es culpable o responsable, sino

cuándo un resultado puede atribuírselo jurídicamente, o sea si es autor.

Todo resultado o efecto es producto de diferentes causas, pero ninguna puede ser
considerada la CAUSA, independientemente de las demás.

El llover responde a un sin número de motivos los que en conjunto, constituyen la

causa del resultado (en este caso del fenómeno), razón por la cual, cada uno de
estos motivos resultan indispensable para que el hecho se produzca.

Son así, todas condiciones, sin las que no se habrían concretado el resultado. El
quid es obtener de entre esos motivos o condiciones, cuál o cuáles pueden consi-
derarse la causa del resultado. Hay que llegar a una selección, y no será a través
de la pura relación de causalidad de las ciencias físicas, ya que entran a jugar den-
tro del Derecho Penal, el factor humano y la relación jurídica que llevarán a diluci-
dar, que sólo una parte de estas condiciones adquiere relevancia.

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones “Conditio sine qua

non” que físicamente es inobjetable
Análisis: su nombre indica la igualdad de significación de todas las condiciones, en
la producción del resultado ya que, siendo todas necesarias, faltando una, impediría
éste.

Debe considerarse CAUSA cualquier condición, que sumada a las existentes, pro-
duzca el resultado. Es decir: “es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no
se hubiera producido” (Von Buri 1860).

Como fórmula práctica para resolver los casos, propone la supresión mental de la
condición considerada: si suprimiéndola el hecho o resultado no se hubiera produ-
cido, existe relación de causalidad.

En casos de delitos de omisión, la fórmula es: una omisión es causa, sólo cuando
agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado.

Consecuencia:

a.- El resultado debe ser la consecuencia del movimiento corporal (es decir atri-
buido a él), cuando aquél no se hubiera producido de no existir, por circunstan-
cias en el acto de la ejecución o sin el concurso de las circunstancias que so-
brevengan. Ejemplo: un herido debido a lesiones producidas por un cuchillo pe-
ro que no eran letales, fallece por un incendio del hospital o choque de la am-
bulancia que lo traslada al hospital. En consecuencia, según esta teoría el autor
de las lesiones es el autor del homicidio.
b.- No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero. En el Ejem-
plo: de las lesiones, el sujeto muere por una infección por su negligencia o por
 74

impericia del médico que lo opera. El autor de las lesiones es el autor del homi-
cidio.
c.- No existe relación de causalidad cuando, suprimiendo el movimiento corporal,
no se modifica en nada la producción del resultado.

Ello sucede cuando el resultado al cual se dirigía la manifestación de voluntad, fue

provocado por una mera serie de causas independientes (Liszt).

Ejemplo:: A hiere mortalmente a B, piloto de una lancha, pero si B fallece porque

naufraga ésta por súbito cambio de tiempo o ventisca, luego no hay relación causal
entre la muerte de B y la manifestación de voluntad de A. Habría tentativa de homi-
cidio, en el caso de que el marino, por la herida, no hubiera podido gobernar la lan-
cha.

Mérito: fijar el límite más bajo de la causalidad y además, ser el punto de partida de
las otras teorías causales (que la limitan o la corrigen).

Su falencia Máxima: El sistema de la supresión para probar la causalidad, lleva a

circunstancias extremas e injustas.

Ejemplo:: A, debe viajar en avión, toma un taxi al aeropuerto pero por imprudencia
el taxista choca y no viaja ese día, sino al otro día. El avión que toma cae y muere,
lo que implicaría relación causal entre la imprudencia del taxista y la muerte de A.

2.- Spendel, a fin de evitar tales excesos, dice: una acción es causal cuando, su-
primida, no se habría producido el resultado, teniendo en cuenta solamente las
circunstancias que fueron específicamente concretadas. Su valor es reducir la
teoría a sus límites extremos ante las irónicas exageraciones de los que toman
en cuenta consecuencias posibles no concretadas. Ejemplo:: todo el mundo es
culpable de todo.

Teorías Individualizadoras: aquellas que tratan de diferenciar las

causas de las simples condiciones. Tenemos
a.- La de la condición más próxima: causa es la condición que, colocada en el
último lugar en la serie de condiciones, ocasiona sin más el resultado. Es decir,
la última condición (en el tiempo) tiene el valor de causa.
b.- Causa eficiente o eficaz o condición más eficiente (Berkmeyer): causa, jurí-
dicamente, es la condición que ha contribuido en mayor grado a producir el
efecto.
Es ineficaz este punto de vista pues se hace necesario conocer cualitativamen-
te y cuantitativamente, cada una de las condiciones para fijar la contribución de
cada una, en el resultado. Ocasiona problemas en la teoría de la participación
criminal, ya que es posible que sólo uno de los partícipes haya puesto la condi-
ción eficiente, con lo que los demás no serían responsables.
c.- Teoría de Binding o de la condición preponderante o determinante: es
causa aquella que, rompiendo el equilibrio, hace prevalecer las condiciones po-
sitivas sobre las negativas del resultado.
d.- Teoría de la causalidad o causa adecuada: Es la de más prestigio entre las
teorías individualizadoras (Merkel-Grispini, etc.). Niega la existencia en derecho
de la igualdad de todas las condiciones, a los efectos de la relación causal. Es
necesaria que la condición sea adecuada para causar el resultado. ¿Cuándo
es adecuada? cuando es idónea o sea cuando generalmente produce ese
efecto, cuando “ese efecto, debía normalmente producirse”, conforme al orden
 75

natural y ordinario de las cosas, generalmente apropiada para producir el resul-

tado.

Consecuencias:
- No es suficiente la supresión mental de la condición, de forma que suprimida,
también con ello, desaparece el resultado, para que se establezca la relación
causal. Requiere además que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal
cosa.
- No se consideran en la relación causal las consecuencias extraordinarias o
excepcionales de la acción. Ejemplo: lesión tránsito, incendio hospital. El au-
tor de las lesiones no sería el autor del homicidio. El resultado (muerte) no co-
rresponde al desarrollo ordinario o normal de las cosas (el nexo causal se ha
desviado).
- Es clara, pero el problema está en la determinación ante el caso práctico si el
resultado o efecto responde al encadenamiento normal de los hechos o si cae
dentro de lo extraordinario.
Para resolver ello, se da el criterio objetivo y subjetivo de previsibilidad o re-
presentación del resultado, pero este enfoque superpone el problema con el
de la culpabilidad (a través de la teoría de la previsión), lo cual antepone las
cuestiones. Primero hay que saber si es que existe relación causal para luego
recién ver si existe culpabilidad.
Se ve obligada a penetrar en el ámbito de la culpabilidad en los casos que por
poseer determinados conocimientos especiales, un sujeto está obligado de
prever consecuencias de su actuar que no se representan a quienes no pre-
sentan esos conocimientos. Es así, ya que el autor tiene el dominio del hecho
no obstante trate de consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la
mayoría.
En la teoría de la equivalencia de las condiciones, aún existiendo relación
causal es posible que el autor no tenga el normal dominio del hecho. Yendo
demasiado lejos, se atribuye a su autor resultados sobre cuyo encadenamien-
to causal no tiene el dominio. Con la Teoría de la Causalidad Adecuada, pue-
de suceder que (a la inversa), el acontecer causal sea objetivamente desvia-
do y no obstante el autor, en virtud de conocimientos especiales, pueda tener
el dominio causal de un acontecer que para los demás es extraordinario o
desviado.
e.- Teoría de la relevancia de la acción. Müller: “No debe tratarse de determinar
la relación de causalidad entre un obrar y un resultado abstracto, sino teniendo
en cuenta un resultado concreto y buscando la solución, sobre la base de la na-
turaleza jurídica de esta última” (lesiones-muerte).
Mezger dice que en los casos en que la acción puede considerarse causal res-
pecto al resultado, sólo podrá castigarse al sujeto por dicho resultado cuando la
conexión causal es relevante, es decir imputable jurídicamente. Y la relevancia
sólo puede encontrarse en los tipos penales legales.
f.- Teoría de la causa típica: (Beling) No es posible resolver a-priori el problema
de la causalidad, sino que es necesario proceder por inducción partiendo de los
tipos penales. Es decir la adecuación del hecho a un tipo penal. La tónica la da
el VERBO central que contiene la figura y que está empleado en su significado
común y corriente. De modo que el problema no es determinar qué condiciones
tiene el valor de causas, sino de fijar el significado de las palabras matar, apo-
derarse, etc. usados por la ley (aporta utilidad al problema tentativa).
 76

Objeciones:

Objeciones:

1.- La necesidad de ade- 2.- Antes de ver si una con-
cuar al tipo, es exi-
gencia que alcanza a
todos los elementos
del delito pero ello no
permite identificar el
estudio de la antijuri-
dicidad o de la culpa-
bilidad con el de la
adecuación.
3.- El significado común,
ducta es típica, es indis- corriente del verbo de
pensable la conexión cau- la figura no es preciso
sal con el resultado, ya que ni indiscutible.
probado que se trata de
una acción que responde
al verbo del tipo y que el
resultado previsto se ha
producido, aún no se ha
demostrado que el autor
de la acción sea el causan-
te del resultado típico. En
el Ejemplo: del hospital no
existe conexión causal a
pesar de estar presentes
las condiciones exigidas
por Beling.

Criterio preferible: atenerse más a la realidad de las cosas que a principios doctri-
narios que pretenden resolver la cuestión con fórmulas generalizadoras.

En el caso concreto debe comprobarse:

1.- Hay que establecer primero si se trata de una condición, lo que se puede hacer
a través de la supresión mental de la Teoría de la Equivalencia de las Condi-
ciones.
2.- Comprobado esto se dirá que existe relación causal cuando el resultado sea la
consecuencia de un obrar humano que el autor realiza, teniendo el dominio del
curso causal de los hechos.
3.- Esa relación causal, del curso causal, debe tener además, relevancia penal,
pues no todo nexo causal tiene idéntico valor para el derecho, es necesario que
esa causalidad y el resultado sean adecuadas al tipo jurídico penal.
4.- Comprobado el nexo causal, ello no decide por si sólo la culpabilidad.
5.- Debe reconocerse a la culpabilidad función correctiva.
 77

ACTIVIDAD Nº 14
a.- Complete el siguiente cuadro:

T eoría Descripción Consecuencias

 78

COMISIÓN - OMISIÓN - OMISIÓN IMPROPIA

La clasificación de los delitos en este sentido no se hace de acuerdo al concepto
material de la acción (hacer o no hacer), sino en su concepto normativo (cometer u
omitir).

Según las formas de acción, ya sea un quehacer positivo o negativo, los delitos
pueden ser:

- de comisión
- de omisión

Si de la omisión resulta un daño estaremos ante un delito de comisión por omisión

(según los germanos, delito impropio de la omisión). La omisión admite modalida-
des, características: casos de delitos de olvido, silencio. La necesidad de acciones
diferentes sucesivas da lugar a: delitos de acción doble y la necesidad de dos
activos: delitos de acción bilateral.

Delitos de Comisión
Cuando se incurre en la violación de la ley penal prohibitiva haciendo algo de mane-
ra positiva.

Siguiendo a Carrara es “acto externo positivo”.

Es una realidad física expresada en movimientos corporales; acción en el sentido

de movimiento mecánico.

El precepto es positivo, es decir, describe un quehacer positivo: matar, hurtar,

apoderarse.

La norma entendida elípticamente en el precepto es prohibitiva.

El precepto del art. 79 “matar a otro, implica la norma no matarás”.

Dentro de los delitos de comisión caben: delitos materiales (hurto); delitos formales
(injuria); delitos de mera actividad (asociación ilícita). En estos delitos, materialidad
física y psíquica se concentran en la conducta.

Delitos de omisión u omisión simple

La ley penal castiga la desobediencia a su propio mandato de obrar de determinada
manera. En la definición de Carrara es el “acto negativo”.

El precepto describe un acontecer negativo (Ejemplo: art. 274).

La norma entendida elípticamente es imperativa: el funcionario debe promover la

represión y persecución de la delincuencia.

La omisión no es el simple no hacer, sino que es una manifestación del comporta-

miento humano, pero si esta ausencia de movimiento corporal no se traduce en un
incumplimiento de un deber jurídico, sería nada. La acción esperada (Mezger) o
debida (Soler), es el fundamento de estos delitos. Porque no se realiza la acción
que se esperaba de él, es por lo que es punible, en tanto que dicha acción pueda
exigírseles.
 79

En nuestro C.P. la mayoría de los delitos de omisión “consisten en el incumplimien-

to de los deberes específicos vinculados a la función pública”. Ejemplo:: 235 2ª par-
te, 249, 250, 273, 274, 277 in fine.

El art. 143 inc. 6º, en su primera parte, prevé figura de comisión por omisión ya que
al omitirse o retardarse la cesación de una detención ilegal, el funcionario contribu-
ye al resultado de la privación ilegal de la libertad.

Pero en su última parte, omitir dar cuenta a la autoridad que debe resolver, es un
propio delito de omisión, penado por la omisión misma.

El art. 106, 1ª parte pena el abandono de personas. Sanciona la violación a especí-

ficos deberes de cuidado por el incumplimiento mismo, abstracción hecha del resul-
tado. En su 2ª y 3ª parte (calificación por el resultado), el abandono de aquel que se
ha incapacitado, convierte a este delito de omisión propio, en delito de comisión por
omisión o impropio de omisión.

Art. 108: el que omitiese prestar auxilio a menor de 10 años o persona herida (per-
dido o abandonado), sanciona el incumplimiento de específicos deberes de solida-
ridad previstos específicamente en la misma disposición.

Comisión por omisión. Este tema puede estudiarse en Núñez,

pág. 236
Mezger los denomina impropios de omisión; Núñez omisión impropia.

La ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva, puede tam-
bién ser violada no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurídicamente obli-
gatoria, debe hacer en el caso, es decir a través de una omisión jurídica.

No se consuma el delito a través de un actuar positivo, sino absteniéndose de hacer

lo que se esperaba que hiciera. Son aquellos en que la omisión tiene como conse-
cuencia producir una modificación del mundo exterior. Las hipótesis corrientes de
comisión por omisión se refieren a preceptos positivos; Ejemplo: homicidio, matar,
art. 79, la madre mata a su hijo no amamantándolo; no hay una actividad sino una
inactividad. El problema existe cuando el agente incurre en omisión punible.

Omisión constituye un concepto distinto de inactividad:

- Inactividad: (no hacer nada) se puede no hacer nada y no incurrir en omisión,

es un concepto natural: mira el no hacer, como ausencia de movimiento corporal.
- Omisión: es un concepto normativo, sólo tiene sentido cuando la inactividad se
mira con referencia a una norma que demandaba una actividad.

Hay omisión comisiva cuando en relación a un efecto prohibido por la ley penal, la
acción de un individuo era esperada como medio para evitarlo, por estar jurídica-
mente obligado a realizarla, en virtud de una especial norma reguladora del caso.

Se dice: se infringe al mismo tiempo.

Una norma prohibitiva penal. Una norma preceptiva fuera de la ley penal.

Núñez: el autor infringe una norma preceptiva y una norma prohibitiva.

 80

La figura penal prohibe un efecto y da una norma referida: deber de mantener o

cuidar; el deber de no dar ocasión a una sustracción (262) el deber de no favorecer
la evasión (281) o, no referida en ella, el deber de alimentar (art. 265 C. Civil), resul-
ta respecto de una persona la obligación de actuar para impedirlo.

El problema de si existe una omisión comisiva, es un problema de tipicidad de la

conducta (adecuación de esa conducta a la supuesta por la figura legal, no de anti-
juridicidad).

La norma básica, extraña a la norma prohibitiva contenida en la figura legal, que

dice sobre esa adecuación:

Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibida, obliga a la

realización de otra, que la figura delictiva señala conceptualmente mediante su
prohibición.

Hay que ver la circunstancia del caso pues puede desaparecer la obligación de la
norma. Ejemplo: guardia que no cierra la puerta de la celda favoreciendo la evasión
para evitar la muerte por asfixia de los reclusos.

El deber de actuar puede fundarse sólo en el derecho, no en la moral. Sólo se deri-

va responsabilidad jurídica de la que resulta de la ley civil: contrato, cuasicontrato,
delito, cuasi delito-derecho público o relaciones de familia.

No hay una ley positiva que autorice a reconocer una obligación general de actuar,
para evitar conducta de criminales (de existir sería un peligroso instrumento repre-
sivo).

Fundamentación del Deber de Actuar

La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carácter
jurídico cuando es impuesto:

a.- por la ley de una manera inmediata.

b.- por una obligación especialmente asumida al efecto (contrato)
c.- por la conducta precedente.

a.- Por la ley de una manera inmediata (deber impuesto por un precepto jurídi-
co), ley en sentido material (ley, ordenanza, reglamento).
Es el caso del Ejemplo: clásico de la madre: el deber de actuar, deriva de las
obligaciones familiares de cuidado y alimentación que surgen de los arts. 265 y
266 C. Civil.
Claro está que la tipicidad homicida de esa omisión no deriva de la sola consi-
deración de las reglas civiles, que no se refieren en especial a la obligación de
evitar concretamente la muerte del niño, sino del artículo 80 inc. 1, que refiere
esa obligación genérica de cuidar etc. de la ley civil, a la de hacerlo en el caso
concreto para evitar causar la muerte del niño.
Son otros casos de comisión por omisión: (106 y 107) los referidos a casos
preterintencionales y casos de deberes impuestos y sancionados por la ley pe-
nal: art. 143 inc. 2, 3 y 6 y art. 84, 94, 189, 203, en cuanto por implicancia, obli-
gan a observar los reglamentos y deberes del cargo y las ordenanzas.
 81

Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibida, obliga a

la realización de otra, que la figura delictiva señala conceptualmente me-
diante su prohibición.

La omisión de un deber de actuar impuesto por la ley, sólo es penalmente típi-

co si en el caso concreto, excluido su significado de participación en delito
ajeno, implica causar un resultado delictivo.
Por ello, la omisión de vigilancia de la hija no es una conducta típica respecto
de una corrupción menor, al abrigo de esa omisión. Si bien omitió vigilar él, no
infringió el deber de no causar la corrupción.

b.- El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la ley penal, pue-
de fundarse en una obligación especialmente asumida al efecto (contraída)
por un negocio jurídico (contrato) o por gestión de negocios.

Acá tampoco basta para que la omisión sea penalmente típica, que el actor
haya asumido la obligación de actuar en un caso concreto y que haya omitido
hacerlo, sino sólo será típica la omisión del deber asumido, si implica violar el
mandato de no causar un resultado prohibido por una figura delictiva.
No comete homicidio el guía de montaña que incumple el contrato de servicios
negándose a acompañar al turista quien a raíz de ello, sale solo y muere al
desbarrancarse por su inexperiencia.
A quien se encuentra obligado a poner su técnica o experiencia al servicio de
un tercero inexperto, sólo puede imputársele una omisión delictiva por omisio-
nes típicamente causantes del resultado punible o sea, si su omisión represen-
tó el antecedente causal concreto del resultado mortal o lesionador.
Ejemplo: Soler: guía que abandona al excursionista dejándolo perecer no seña-
lándole el camino conocido por él. Enfermero que omitió poner inyecciones cu-
ya falta produce el daño en la salud (estando contratado).
No es responsable el gran nadador que omite acompañar al hijo de la madre
que lo contrató y que luego muere por inexperiencia durante la navegación. O
sea, que por el sólo hecho de que el inexperto haya debido actuar sin la ayuda
de éste, no es suficiente para declararlo punible del resultado, por más que la
acción del experto pudo haberlo salvado.
c.- En una conducta precedente.
Ejemplo: médico que inicia una operación sin consentimiento del enfermo, está
obligado a continuarla. El que abre una zanja debe taparla y/o evitar peligros
para terceros; el conductor de un automotor que lo deja en la ruta sin baliza-
miento, etc..

Su ámbito es el de los delitos culposos (84, 94, 203) y dentro de ellos, los
causados por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.

Acá también la omisión es punible sólo si, conforme a la figura delictiva en

cuestión, es típicamente causal respecto del resultado prohibido.
 82

ACTIVIDAD Nº 15
a.- Elabore el siguiente glosario:

- comisión:
- omisión:
- conducta típica:

b.- Explique las diferencias entre inactividad y omisión.

c.- Elabore ejemplos de diferentes delitos de omisión.
 83

CAUSAS EXCLUYENTES DE LA ACCIÓN

La acción queda excluida en situaciones en las cuales no interviene la personali-

dad del sujeto. El sujeto no actúa; se encuentra presente tan sólo como cuerpo,
según tengan referencia, no con movimientos o estados del cuerpo.

Como primer grupo pueden numerarse:

a.- Los movimientos reflejos: el estornudo, reacciones convulsivas.

b.- Los movimientos instintivos: darse vuelta al oír un disparo, extender la mano
para evitar una caída.
c.- Los movimientos fisiológicos: el del tórax en la respiración.
d.- Estados fisiológicos: sueño.
e.- Estados patológicos: alta fiebre, sonambulismo.

Las causales enumeradas sub d) y e) se encuadran dentro del rubro genérico de

los estados de inconsciencia (art. 34, inc. 1º C.P.).

Como segundo grupo:

a.- El caso fortuito. La intervención de una fuerza natural excluye la acción, el alud
que proyecta al sujeto sobre la vidriera de un comercio; la inundación que aísla
al funcionario y le impide cumplir con su deber de perseguir un delincuente.
b.- La fuerza física irresistible, art. 34, inc. 2º: “El que obrare violentado por
fuerza física irresistible”. En el mismo inciso se comprende también la coac-
ción, pero en este supuesto queda excluida la culpabilidad, ya que el sujeto sa-
be lo que hace y actúa conscientemente.
La fuerza física irresistible excluye la acción tanto en delitos de comisión como
de omisión: la escritura realizada por una mano guiada “en forma invencible por
un tercero”.
Carrara opina: “El violentado no puede ser nunca responsable frente a la ley
penal. El no es agente, sino actuado: la causa de su infracción no es él, sino la
fuerza que se vale de su cuerpo como instrumento de una acción en la cual él
permanece meramente pasivo”. Lo excluido por la fuerza física irresistible es la
acción: “Aquí no hay intención ni acción”.
c.- La sugestión hipnótica y la narcosis provocada. El hipnotizador será el autor
inmediato de la acción, ya que el hipnotizado no es más que un “instrumento”,
utilizado como “objeto sin voluntad propia” de acuerdo con la acertada expre-
sión de Mezger.

“ACTIO LIBERA IN CAUSA”. El momento de la imputabilidad o su ausencia, de

acuerdo con la regla del art. 34, inc. 1º, C.P., es el momento del hecho. En este
contexto debe entenderse como aquel en el cual se desarrolló la acción constitutiva
del delito, sin importar a este efecto, en principio, la situación preexistente o subsi-
guiente del sujeto, el carácter permanente o transitorio de la alteración o estado de
inconsciencia, excluyente de la imputabilidad.

La denominada “actio libera in causa” presentaría una aparente excepción al princi-

pio enunciado precedentemente, dado que en ella, debe retrotraerse la determina-
ción de la imputabilidad y la consiguiente culpabilidad al momento de la causa, ya
que una acción tal, es libre en su causa. La acción se ejecuta cuando el autor se
encuentra en estado de inimputabilidad, por su voluntad o por su culpa. Hay una
acción “no libre in actu”, pero “libre in causa”.
 84

La acción libre, consiste en la provocación de la inimputabilidad (por embriaguez), o

en la comisión de una acción peligrosa, por o a pesar, de haber contado con la pro-
ducción del resultado.

Se conjugan aquí la causalidad y la imputabilidad. En el momento de poner en mo-

vimiento la cadena causal, el agente era imputable, no así en el momento de la
producción del resultado.

El sujeto, como dice Núñez, se ha puesto libremente, en forma intencional o culpo-

sa, en estado de inimputabilidad. La responsabilidad por el hecho cometido cuando
el autor no era libre, está siempre en función con ese nexo causal que vincula el
hecho, a un estado precedente de libertad del cual el agente ha salido libremente.

Maggiore puntualiza las etapas de la “actio libera in causa”:

1.- Una voluntad inicial, que se supone libre y consciente;

2.- Un estado de incapacidad de entender o de querer (sueño, sonambulismo, su-
gestión hipnótica, embriaguez, etc.), en que el agente se haya puesto volunta-
riamente;
3.- Un resultado;
4.- Un nexo de causalidad -aunque sea mediato o indirecto- entre la acción y el
resultado.

El mismo Carrara plantea concretamente el caso de la ebriedad preordenada. El

hombre sano que plantea el delito es el sujeto activo primario; el hombre ebrio, el
sujeto activo secundario, el instrumento material del impulso recibido, como ocurre
con el violentado.

El autor, en estado de plena conciencia y de normal potencia volitiva, escoge para

la ejecución del delito, no fuerzas extrañas, sino su propio poder de acción material,
y lo predispone a accionar por el tiempo en que la propia mente estará ofuscada o
paralizada para la desatención, el sueño, la embriaguez o el delirio.

Es oportuno recordar los ejemplos clásicos al respecto: el sujeto que se embriaga a

fin de darse ánimo para la comisión del delito, o para aparentar inimputabilidad. La
acción delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en
movimiento de la serie causal dirigida a la producción del resultado.
 85

ACTIVIDAD Nº 16
a.- ¿A qué se denomina “causa excluyente de la acción”?
b.- Explique la expresión “Actio libera in causa”.
 86

UNIDAD VIII: LA TIPICIDAD

La doctrina del tipo y la tipicidad es el desarrollo lógico y necesario de la idea con-
tenida en los principios de legalidad y reserva. Esta es la idea central de Beling,
cuando expresó la necesidad de que los delitos fuesen acuñados en tipos y no en
vagas definiciones genéricas, es “aquello en que el delito consiste”.

El tipo, para Núñez, es la descripción legal de la noción de la acción correspondien-

te a cada delito, señalando sus elementos propios.

La tipicidad, es la adecuación objetiva, externa, entre el hecho esencial con la

descripción legal, con la imagen rectora. Es la “adecuación al catálogo”.

FUNCIÓN E IMPORTANCIA
El tipo y la tipicidad constituyen concreciones técnicas del principio de legalidad. Si
a nadie se lo puede penar sino en virtud de un hecho definido previamente como
delito en la ley, esta definición, para que la garantía sea real, debe ser precisa, fi-
jándose todos los elementos constitutivos, a fin de evitar la vaguedad. Es éste el
sentido de la expresión de Maurach, que la ley previa debe ser estricta.

Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en la des-
cripción típica, que no se adecue a ella, no es delito correspondiente a la misma.
Queda así establecido el carácter limitado y garantizador del tipo y la tipicidad. Lo
que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, o por lo
menos, de indiferencia penal.

EL CONTENIDO DEL TIPO

Los tipos contienen diversos elementos, que pueden clasificarse en tres grandes
grupos: descriptivos, normativos, subjetivos.

a.- Elementos descriptivos son: el núcleo, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el

objeto, los medios, el tiempo, la ocasión, el lugar y el modo o forma de comi-
sión.
a.1.- El núcleo. Es el más importante de los elementos, corresponde a la ac-
ción misma constitutiva del delito. La acción que constituye el núcleo del
tipo, se define generalmente por medio del verbo. Del verbo empleado
dependerá la modalidad de la acción delictiva.
La mayor parte de los tipos del Código Penal configura sus núcleos por
medio de verbos: matar, sustraer, apoderarse, defraudar. En estos casos,
el verbo es capaz por sí solo de representar la acción constitutiva del nú-
cleo del tipo. En otros, en cambio, será un complemento, un sustantivo el
que concrete dicha especificación. Tales verbos son: tener, contraer, co-
meter, practicar; el de la violación es tener acceso carnal.
a.2.- El sujeto activo. Es el autor del delito. En principio, los delitos puede
cometerlos cualquier persona: homicidio, la usurpación, la rebelión, etc..
Existen, por el contrario, los llamados delitos propios, que sólo pueden
ser cometidos por determinadas personas.
1.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición jurídica: ofi-
cial público, funcionario público.
 87

2.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición de profesio-

nalidad: médico (art. 86), sacerdote (art. 122), abogado (art. 271),
conductor, perito o intérprete.
3.- Debe estar vinculado el sujeto activo con el pasivo por una determi-
nada relación de parentesco: parricidio (art. 80, inc. 1º); el infanticidio
(art. 81, inc. 2º).
4.- El sujeto activo sólo puede pertenecer a un determinado sexo. Sólo
la mujer puede causar su propio aborto (art. 88) o matar a su hijo du-
rante el nacimiento (art. 81, inc. 2º). Sólo el hombre puede cometer
violación (art. 119) y estupro (art. 120).
Los delitos de propia mano son aquellos que sólo pueden ser ejecutados
en forma directa por los sujetos activos previstos en el tipo: el adulterio
(art. 118), la violación, el estupro.
a.3.- El sujeto pasivo. Es la víctima, quien soporta el delito. Generalmente
cualquier persona puede ser sujeto pasivo. Pero éste queda reducido a
categorías especiales en algunos delitos. El sujeto pasivo debe ser hom-
bre o mujer menor de 12 años, en la violación prevista en el art. 119, inc.
1º; mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 en el estupro (art.
120); el feto en el aborto (arts. 85 a 88).
a.4.- El objeto. El objeto, la materialidad sobre la cual recae, puede coincidir
con el mismo sujeto pasivo. Pero en los delitos contra la propiedad, la dis-
tinción entre uno y otro surge con claridad. En el hurto y el robo, el objeto
es la cosa mueble ajena, y el sujeto pasivo su propietario.
a.5.- Los medios. En contraste con el homicidio que puede cometerse por
cualquier medio, aunque sea moral, sin perjuicio de que algunos medios
determinen su clasificación, como el veneno u otro procedimiento insidio-
sos; hay tipos que exigen específicamente determinados medios, como la
fuerza en las cosas o intimidación o violencia de las personas en el robo,
el ardid o engaño en la estafa.
a.6.- Especificaciones referentes al lugar, tiempo, ocasión y modo de co-
misión. En algunas figuras se exigen determinadas condiciones de tiem-
po, como en la traición, que sólo se puede cometer en tiempo de guerra;
el infanticidio, que comete la madre “durante el nacimiento o bajo la in-
fluencia del estado puerperal”.
Otros tipos se refieren a una determinada ocasión, como ocurre en el hur-
to calamitoso que se comete, “aprovechando las facilidades provenientes
de un estrago, de una conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado”.
Otros delitos deben cometerse en lugar determinado; Ejemplo:: el campo
(art. 163, inc. 1º).
Otros tipos se caracterizan por exigir un determinado modo o forma de
comisión, como ocurre en figuras calificadas de homicidio (ensañamiento
y alevosía, art. 80, inc. 2º) o de hurto (escalamiento, art. 163, inc. 4º).
b.- Elementos normativos. Su vinculación con la antijuridicidad. Se ingresa en
el mundo de los valores, de la significación. Por una parte hay elementos nor-
mativos vinculados con la antijuridicidad y elementos valorativos de determina-
da situación de hecho, que requieren una valoración que puede ser de índole
jurídica, cultural o estimativa.
Su presencia en el tipo, como parte integrante, permitirá resolver oportunamen-
te el problema del error. Un error de derecho sobre un elemento normativo será
un error esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya
que versará sobre lo que constituye el hecho delictivo. Constituyen elementos
de esta categoría: “ilegalmente” (arts. 141, 145); “indebidamente” (art. 143);
“ilegítimamente” (arts. 162, 164); “a su debido tiempo” (art. 173, inc. 2º).
 88

b.1.- Elementos valorativos de una situación de hecho. Estos elementos no

condicionan la antijuridicidad, cumplen la función de calificantes con refe-
rencia a elementos descriptivos del tipo, en tres clases:
b.1.1.- Elementos que expresan una necesidad estimativa, como las circuns-
tancias que hacen excusable la emoción violenta (art. 81, inc. 1º).
b.1.2.- Elementos que requieren una valoración jurídica, como la ajenidad
y la misma condición de cosa mueble del objeto del hurto y el ro-
bo; la condición de funcionario público del sujeto activo de los deli-
tos previstos en los arts. 143, 248, 249, 251.
b.1.3.- Elementos que requieren una valoración cultural, como la honesti-
dad de la víctima del estupro (art. 120); la obscenidad de publica-
ciones y exhibiciones (arts. 128 y 129).
c.- Elementos subjetivos. Han sido caracterizados en divergente sistematización
por la doctrina, como elementos subjetivos de lo injusto, o como elementos
subjetivos de la figura delictiva.
Los elementos subjetivos en estudio, no constituyen elementos subjetivos de la
antijuridicidad o del “injutitio”, sino, como enseña Núñez, elementos del hecho,
objeto de juicio de antijuridicidad.
Los elementos subjetivos constituyen referencias a estados de conciencia, que
pueden consistir en una intención, representación o conocimiento del autor del
hecho, o en un estado afectivo o sentimental. Puede encontrarse expresamen-
te formulado en la ley: emoción violenta, “sabiendo”, “con el propósito...”, “a
sabiendas”, “con conocimiento”, o indicarse por medio de una proposición
(“para”, “en”, o con expresiones como “tendiente a”). Puede su exigencia re-
sultar implícitamente del tipo legal.
Los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en tres grandes grupos:
intelectivos, afectivos y volitivos.
c.1.- Los elementos intelectivos constituyen la exigencia de un determinado
conocimiento o saber por parte del autor del hecho, ejemplo del parricidio.
El requisito “sabiendo que lo son”, contenido en esta figura, exige que pa-
ra que se pueda afirmar que un sujeto ha cometido parricidio en lugar de
homicidio simple, debe establecerse previamente que él sabía que la víc-
tima era su padre.
En el art. 119, entre los casos previstos en el inc. 2º, se comprende la vio-
lación de la víctima insana por parte del sujeto activo. “El agente, para in-
currir en delito, tiene que conocer la enfermedad mental de la víctima”.
c.2.- Los elementos afectivos corresponden a los estados anímicos y los sen-
timientos. Ejemplo característico es el homicidio en estado de emoción
violenta (art. 81, inc. 1º).
c.3.- Los elementos volitivos requieren una determinada intención, finalidad o
motivación. El homicidio por precio o promesa remuneratoria; el homicidio
“para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (art. 80, inc. 7º).
Los elementos subjetivos del tipo, no se identifican con la culpabilidad,
vienen a ser, como lo expresa Soler, “bases psíquicas de ella”, son bases
psíquicas de la culpabilidad; son en toda la extensión de la palabra, pre-
supuesto de ella.

ESPECIES Y CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS

Tipos básicos y especiales: La clasificación de tipos básicos o fundamentales y
tipos esenciales, se refiere a la relación género-especie. El tipo básico constituye la
figura exenta de modalidades; la presencia de éstas determina la existencia de los
tipos especiales, que pueden ser calificados, si la modalidad determina la agrava-
 89

ción, o privilegiados, si determina la atenuación. Figura básica son el homicidio

simple: el hurto.

Figuras especiales son, con relación al homicidio, las figuras calificadas del art. 80
(parricidio; alevosía; ensañamiento; veneno) y las privilegiadas del art. 81 (emoción
violenta, infanticidio).

A la figura básica del hurto (art. 162) siguen las figuras calificadas del art. 163.

Tipos de formulación libre y casuística. Tipos de formulación libre son los confi-
gurados por una sola acción.

Los tipos de formulación casuística son los constituidos por más de un núcleo. Por
ejemplo, deshonrar o desacreditar (art. 110); publicar o reproducir (art. 113); ejecu-
tar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas (art. 129).
 90

ACTIVIDAD Nº 17
a.- Elabore un ejemplo de delito donde analice los contenidos de la tipicidad. (Su-
jeto, núcleo, etc.).
 91

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Las excusas absolutorias, son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la anti-
juridicidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen
de pena al autor de determinados delitos o al delito en sí.

Las razones son diferentes: el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 218), la volun-
tad del ofendido (art. 111, inc. 2º), la preservación del grupo familiar (art. 132) o la
evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2ª disp.). No son causas de la extinción
de la acción.

Excusas Absolutorias: son hechos que constituyen “delitos” es decir una acción,
típica, antijurídica y culpable y un sujeto imputable pero se excluye la pena, no se
aplica la pena por razones de política criminal. Ejemplo: la esposa que le hurta dine-
ro a su esposo.

Por excusas absolutorias han de entenderse aquellas situaciones en las cuales,

habiendo una conducta (acto) típicamente antijurídica y culpable, y un sujeto impu-
table, no hay pena (legítima consecuencia del delito), por diversas razones, todas
ellas basadas en la utilidad y conveniencia, valoradas por el legislador que las con-
creta, de manera expresa, en una norma de la ley positiva.

Tienen como efecto único el suprimir la punibilidad de un acto delictuoso.

Es innegable e indiscutible que sólo en el Estado, como titular soberano de la po-

testad de incriminar conductas y sancionarlas penalmente, reside el derecho subje-
tivo en virtud del cual, le es dado acuñar en tipos delictivos conductas humanas, a
las que anexa una pena. Puede disponer de aquella potestad mediante una renun-
cia en los casos y en las condiciones por el mismo, preestablecidas en las leyes.

Ello se da ante determinados actos o la verificación de determinadas situaciones

que excluyen, extinguen o modifican, la potestad de castigar.

Algunas de éstas, se relacionan de manera directa con la persona del delincuente

en orden a la actividad que por él, ha sido desplegada. Desistimiento de la tentativa;
otras, por el contrario, se refieren a la esencia o naturaleza del propio acto delictivo.

No estar penado en un caso concreto el acto descripto por la ley como delictivo, es
excusa absolutoria o causa de impunidad.

Aquellas razones no benefician sino a los que en tales situaciones se encuentran.

Von Liszt dice que: son denominadas causas personales que liberan la pena.

Son circunstancias en las cuales, a pesar de subsistir la antijuridicidad y la culpabi-

lidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad de imponer una pena
al autor.

Jiménez de Asúa dice que son: causas que hacen que a un acto típico, antijurídi-
co, imputable a un autor y culpable, no se asocie una pena, por razones de utilidad
pública.
 92

La exención de pena resulta aquí, revistiendo las características de ser accidental,

puesto que no deriva de una falta de material constructivo de la conducta a la que
hemos llamado delito, sino que es acordada en razón de un interés de naturaleza o
índole personal o particular, es decir, subjetivo.

En el Código Penal argentino, dice Jiménez Asúa: “funcionan aún como casos de
excusas absolutorias, la exención de pena en los casos de injurias recíprocas, con-
templadas en el artículo 115 del Código Penal; los casos de hurtos, defraudaciones
o daños entre próximos parientes, contemplados en los cuatro apartados del artícu-
lo 217, y el hecho de que los sublevados se disuelvan sin haber causado otro mal
que la perturbación momentánea del orden, situación a la que se refiere nuestro
artículo 232”.

La verdadera fundamentación de esta excusa se encuentra en consideraciones de

naturaleza ético-político-patrimoniales, que se desprenden del complejo de más o
menos íntima relación familiar, que dan al hecho un carácter profundamente diverso
de aquel que él mismo tiene cuando, por el contrario, se verifica entre ausentes.

Se afirma, también, que la norma contenida en el artículo 132 del Código Penal ha
consagrado en texto, la existencia de un excusa absolutoria (caso de violación, etc.
casamiento con la ofendida...). En este caso, es imposible deducir que el legislador
haya creado una verdadera y real excusa absolutoria, puesto que una de las carac-
terísticas de éstas, como se lo ha puesto de manifiesto en párrafos anteriores, es la
circunstancia de su intrasferibilidad.

El Código Penal en el artículo 132 no introduce, en absoluto, una exención de ca-

rácter personal, incomunicable, sino que, por el contrario, no tiene en cuenta la per-
sona del culpable ni hace valer como arrepentimiento, como lo pone de manifiesto
Ernesto Ure, su decisión matrimonial.

La norma consagra, en verdad, una especie de perdón, con su característico efecto

comunicante y contempla al hacerlo, los intereses de la víctima y de la familia, pen-
sando que el estrepitus fori es más dañoso que la no prosecución del proceso.
 93

ACTIVIDAD Nº 18
a.- Enumere los casos de excusas absolutorias que contempla el Código Penal.
 94

RELACIONES DE LOS TIPOS DELICITIVOS

(CONCURSO APARENTE DE LEYES)
Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque, por su distinta
estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los de homicidio y el hurto)
(tipos neutrales).

A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del
otro. En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente.
Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos, el cual supo-
ne la concurrencia de leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia
formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales
en juego.

Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:

a.- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los
tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º), regulan
el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos tipos es alternati-
va, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho
debe ser una u otra cosa.
b.- Especialidad: La estructura de un (tipo especial) comprende la del otro (tipo
general). El efecto es que su aplicación funciona con arreglo al principio lex
specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto
del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripción).
Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los califi-
cados (art. 80); o privilegiados (art. 81); o cuando un tipo (evasión, art. 280) im-
plica un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238).
c.- Consunción. Esta relación existe:
1º.- si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende es-
tructuralmente al otro (el robo del art. 166, inc., 1º, comprende el daño, art.
183);
2º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que im-
plican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la
misma persona);
3º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos
perfectos: el que realiza actos de instigación y, además, actos de autor, es
un autor, que instiga y, además obra como cómplice secundario, es insti-
gador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el más per-
fecto, excluye la aplicación del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.
d.- Subsidiariedad. Esta especie de relación no depende de la estructura de los
tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicación de uno de ellos a
que no resulte aplicable otro más grave (arts. 104, 2º y 150). A diferencia de lo
que sucede en el caso de la relación de especialidad, la impunidad del tipo
principal no excluye la del subsidiario.
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ACTIVIDAD Nº 19
a.- Explique a través de ejemplos concretos, las relaciones de los distintos tipos
delictivos.
 96

UNIDAD IX: LA ANTIJURIDICIDAD

Su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición legal aisladamen-
te considerados, sino del conflicto entre aquél y éste.

El delito es un ente jurídico, es decir la relación contradictoria entre el he-

cho humano y la ley.

De la unidad del orden jurídico se infiere la unidad de la antijuridicidad, por ello un

hecho es conforme o contrario al Derecho y no a una rama de él. Un hecho no puede
ser contrario al Derecho Penal y al mismo tiempo, conforme al D. Civil o viceversa.

La antijuridicidad es contraria al Derecho considerado en su total integridad. La an-

tijuridicidad es esencial en el Derecho Penal, pero el delito además, debe ser típi-
co y su autor culpable.

O sea: en penal la regla es la antijuridicidad (delito) y la licitud, la excepción (causas

de justificación). En civil, en cambio, la situación es la inversa: regla la licitud, y ex-
cepción la antijuridicidad.

ANALICEMOS LAS DISTINTAS TEORÍAS

QUE SURGEN AL RESPECTO
1.- Subjetiva: Sólo puede haber antijuridicidad culpable, pues es la única forma de
provocar la insubordinación o desobediencia de la norma; violación de un man-
dato.
2.- Objetiva: la antijuridicidad está configurada por la contradicción con el derecho
y la lesión a un bien jurídico. Existen actos antijurídicos, (delitos objetivamente),
cuyos autores no son culpables.

El hecho no deja de ser delito porque el autor sea menor (inimputable). Se excluirá
la calidad de autor imputable y culpable, y por ende punible, pero la acción segui-
rá objetivamente delictuosa.

Es decir, la ilicitud es objetiva, contradicción del hecho con el derecho, prescindiendo

de cuál haya sido la voluntad del agente o aunque ésta no haya existido, o haya
obrado sin culpabilidad. En este caso lo que no habrá sera punibilidad para el agente.

Si se acepta la tesis subjetiva, la norma penal no podría ser violada si el delito no

expresa la voluntad del agente, lo cual podría ser válido si en los delitos siempre
interviniera una sola persona, pero acontece que pueden existir autores, co autores,
cómplices, instigadores, autores mediatos, etc., por lo que de aplicarse la tesis
subjetiva, la calificación del hecho tendría que ser diferente para cada uno de los
intervinientes o partícipes.

Todo acto hacia el exterior constituye una unidad, sea realizado por una, dos o más
personas en distintos grados de autoría o participación y así, será conforme o con-
trario al Derecho, y no que ese acto sea calificado en forma distinta según la situa-
ción subjetiva de sus autores o cómplices.

Ya sea que intervenga un demente o un inimputable, el hecho objetivamente no

puede tener sino una sola calificación, que surge de la contradicción entre el
hecho y el derecho. Para todos será delito, pero mientras que para el autor mediato
 97

será culpable dolosamente, el menor, el demente o el coacto, serán inimputables y

el coaccionado será inculpable.

El carácter del acto como delictivo persiste o subsiste, pero no puede serles impu-
tado el delito a éstos en virtud de su situación subjetiva.

La inimputabilidad o inculpabilidad no excluyen el delito, sino la punibili-

dad.

Si la víctima resiste la agresión de un loco, opondrá legítima defensa, pues será

agresión ilegítima el ataque del demente. (art. 34. inc. 6º)

ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la oposición contradictoria ante un hecho y el

derecho positivo (de allí la formulación de tipos y las causas de justificación)

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La antijuridicidad tiene un contenido más allá de

los límites de la contradicción del hecho, con el tipo y las causas de justificación. Al
respecto, según:

BINDING, hay una violación al mandato de las normas;

Para LIZT es lo contrario a la sociedad;

DOHANA: es lo contrario a la justicia;

Para SAÜER: es lo que resulta más perjudicial que beneficioso para el Estado y;

Para MAYER: es lo contrario a las normas de culturas (prejurídicas)

CRÍTICA
Estos autores encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados
penalmente, en criterios ajenos al Derecho Positivo, en normas supralegales, con el
riesgo de ampliar su faz negativa, es decir, ampliar las causas de justificación esta-
blecidas por ley, y su faz positiva ampliando el alcance de la antijuridicidad hasta
límites insospechados.

DERECHO ARGENTINO
La antijuridicidad surge por la adecuación de la acción al tipo, su contradicción con
el ordenamiento jurídico positivo y por la inexistencia de una causa de justificación
(art. 34 C.P.).

CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
El Código enumera diversas causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta
que se adecúa, o conforma a una figura penal.

La licitud del hecho ejecutado, mediante una causa de justificación, significa afian-
zar el imperio del derecho, al protegerse y defenderse los bienes jurídicos de más
jerarquía. Al respecto el Código sigue el sistema de “regla-excepción”: las causas
de exclusión de la antijuridicidad, crean casos especiales de excepción.
 98

Esto es así, porque la norma tiene un carácter general que no permite referirse -en
el mismo mandato-, a determinadas situaciones en que el orden jurídico autoriza y
aún exige, la lesión de bienes, porque así lo exige la tutela de valores superiores.
La norma encuentra límites expresos, en virtud de los cuales, ésta cede en sus pre-
tensiones de ser observada.

Antijuridicidad: El Código Penal Argentino enumera en el art. 34 en sus 7 inc.

causas de justificación, estas excluyen la Antijuridicidad de la conducta por lo
tanto no hay delito.

El concepto de justificación puede definirse como:

Especiales situaciones por las que un hecho prohibido por la ley, no es

delito, en razón de la presencia de una norma que no exige otra conducta,
o bien la autoriza o la impone.

Por ello no siempre la conducta adecuada a una incriminación es antijurídica.

Denominaciones
Algunos, con la denominación “causas de Justificación” pretenden abarcar todas
las causas de exclusión de punibilidad. NO ES ASI: la justificación hace referencia a
la ausencia de un elemental requisito del delito, cual es la oposición o contradicción
del hecho con el derecho, por lo cual, éste desaparece o sea que se pueden abar-
car otros casos, como las excusas absolutorias.

Para algunos, son causas de “exclusión de la antijuridicidad”; para otros esta-

mos frente a “circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad”
porque (criticando el nombre de causas de justificación), la conducta que no es anti-
jurídica no necesita justificarse, pues quien no lesiona un interés jurídico o lo lesio-
na obrando conforme a derecho, no efectúa una conducta antijurídica que tenga
que ser legitimada.

Está última aseveración es más aparente que real:

Toda conducta adecuada a un tipo penal ha de ser enjuiciada en proceso

judicial y sólo en él su autor podrá justificarla.

Entendemos que la denominación que corresponde es la de causa de justifica-

ción, porque es la norma la que autoriza y justifica la conducta.

Zaffaroni nos habla de “tipos permisivos en general”. Esto no es aceptable, en

primer lugar, porque el tipo es la descripción de una conducta contraria a la norma
de justificación, son situaciones de hecho exteriores que acompañan a la acción; en
segundo lugar porque es equívoca pues las confunde con las excusas absolutorias
que borran o cancelan la penalidad.
 99

ACTIVIDAD Nº 20
a.-

a.1.- Explique el concepto de antijuridicidad.

a.2.- Elabore o presente un ejemplo.

b.-

b.1.- Enumere las causas de justificación que excluye la antijuridicidad.

b.2.- ¿Cuál de las siguientes denominaciones le parece más apropiada para
expresar el concepto de causas de justificación?

-Exclusión de la antijuridicidad:
-Circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad.
-Causas de justificación.
-Tipos permisivos en general.
 100

Distinción
Está prevista en la Parte General del Código Penal y en su parte especial.

Así tenemos:

1.- Las generales: eximentes que pueden actuar en presencia de todos los deli-
tos, es decir son referibles a todos los delitos (art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7).
2.- Especiales: están diseminadas en la parte especial del código en determina-
dos y específicos delitos. Así: aborto terapéutico y eugenésico (art. 86); Omi-
sión de auxilio (art. 108); Injurias graves (art. 111); Violación de una norma para
cumplir un deber de humanidad (art. 152); Revelación de Secretos, cuando
exista justa causa (art. 156).

Análisis en particular
Estado de Necesidad: art. 34 inc. 3º “el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño”.

Estamos frente a una causa objetiva de justificación.

El estado de necesidad podemos conceptualizarlo como la situación o estado de

cosas caracterizadas por la necesidad.

Necesidad es aquello que está sujeto a leyes inmutables (que en todo caso se pro-
ducirán) y de ninguna manera podrán evitarse. Para los paganos es la fuerza ciega
del destino.

1.- Concepto
Para Von Lizt es la situación de peligro actual de un interés protegido por el
derecho en la cual, no queda otro remedio que la violación de otros intereses
jurídicamente protegidos.
Núñez la critica pues omite referirse a la tipicidad de la conducta y lo define:
Situaciones en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peli-
gro, debe lesionar por una conducta penalmente típica, otro bien de un tercero
y que representa un interés jurídico menos valioso.
2.- Jurisprudencia: es un mal grave que amenaza los bienes jurídicos del agente
de un peligro actual e inminente, y no meramente eventual, remoto o posible,
siendo el único modo de conjurarlo, la lesión a un derecho ajeno por no tenerse
otro modo inocente o legítimo para evitarlo.
El agente no actuará antijurídicamente si de la ponderación de intereses en
conflicto, de los bienes afectados y el grado de peligro que los amenaza, resul-
te que el interés protegido predomina esencialmente sobre el interés dañado.
El peligro debe ser injusto de manera que debe excluirse del ordenado por la
ley, el sufrido, por el que está obligado al sacrificio, y el provocado dolosamente
por el sujeto.
Es importante analizar el balanceamiento de bienes o del interés predo-
minante. Al respecto, cabe destacar que desde un punto de vista positivo, el
derecho contempla el estado de necesidad para eximir de pena al que actúa en
esa circunstancia, en razón de que lo hace investido de una función superindi-
vidual o social, como si actuara de modo privado una potestad de Derecho Pú-
blico. (Carrara)
Además, el principio de que la necesidad no tiene ley (“Necesitatis legem
nom habet”) no es absoluto, pues también la necesidad está sometida a nor-
mas jurídicas, pues afirmar esto como “imperativo categórico” es desconocer
 101

que el fin del derecho es, precisamente, hacer posible la armonía humana me-
diante una adecuada valoración de los intereses individuales y sociales.
3.- Diferencias:
1.- Con la legítima defensa:
a.- Los actos de esta índole se dirigen a la perfección de la integridad que
enfrenta la injusticia, mientras que en el Estado de Necesidad se pre-
tende salvaguardar un derecho frente a otro derecho;
b.- Aquélla es un reacción, éste una acción;
c.- En lo que respecta a la caída de los derechos en pugna: en la leg. de-
fensa colisiona el derecho del que se defiende racionalmente con el
pretendido derecho del injusto agresor; mientras que en el Est. de
Nac. se encuentran en pugna dos derechos equivalentes, si no en
grado, al menos en el interés de su integridad;
d.- El estado de necesidad pueden estar dirigido contra una persona o
contra la propiedad o la integridad de los bienes en sí mismos; en la
leg. defensa ésta se exterioriza contra un sujeto que agrede injusta-
mente.
Siempre tiene que haber colisión de intereses legítimos, pues si el derecho
niega protección a un interés en peligro, no cabe el estado de necesidad
(Caso del sentenciado a muerte frente al verdugo)
2.- con el caso fortuito: en éste el peligro es inevitable mientras en el Est. de
Nec. es evitable, (mediante el hecho necesario, porque es el medio único
para evitarlo). El caso fortuito constriñe inevitablemente al sujeto a causar
un daño a un tercero, mientras que el Est. de necesidad deja en el sujeto
una posibilidad electiva: sufrir el daño o salvarse causándolo a un tercero.
Además, el sujeto en el caso fortuito es un mero instrumento mecánico sin
voluntad, sin personalidad, sin libertad, mientras que en el Est. de Nec. el
sujeto, si bien está coaccionado, deliberadamente opta ante el peligro por
el sacrificio del bien ajeno, en beneficio del suyo. Es consciente de su ac-
ción y de su interés.
La antigua escuela del Derecho Natural (Santo Tomás, Grocio) sostenía
que el Est. de Nec. producía el efecto de abolir y desvanecer el orden jurí-
dico, por cuyo motivo se retornaba a la comunidad de bienes y al estado
de naturaleza. En la necesidad gravísima revive aquel primitivo derecho de
usar las cosas como si fuesen comunes.
Para otros, los hechos en estado de necesidad deben considerarse como
ajenos al derecho, o sea que es la tesis de la extrajuridicidad del acto nece-
sitado y tiene su base en el aforismo canónico “necesitas non habet legem”.
Para Kant y otros, la razón está en la inutilidad de la ley penal; si bien la
necesidad no torna legal la injusticia, la amenaza de la pena (mal inseguro)
no tendría poder intimidatorio para aquel que se encuentra en peligro in-
mediato (mal seguro), y el sujeto en tal situación, siempre desobedecería
la ley. Por eso el necesitado no es inocente sino incastigable, impune.
Teoría Subjetivista: el hecho necesitado es objetivamente ilícito o antijurí-
dico no obstante lo cual, su autor no responde por no serle imputable sub-
jetivamente en razón de obrar por fuerza mayor, o sea que no hay respon-
sabilidad por falta de imputabilidad.
Carrara: existe voluntad y coacción por lo cual el hecho le es imputable
como propio, pero no es delictuoso o incriminable fundándose en el temor
o en el estado de ánimo del autor.
Criterio Objetivo: la exención de pena se hace radicar en el criterio objetivo
del mayor interés que el Derecho tiene, por el bien defendido por el autor.
En nuestra ley la impunidad esta dada por el mayor interés que el derecho
tiene que se evite el mal mayor, lo que es una causa objetiva de justifica-
ción.
 102

Doctrina Alemana: el hecho necesario es lícito en su esencia, siendo mo-

tivado por un conflicto de intereses jurídicamente protegidos, cada uno de
los cuales sólo puede ser conservado por medio del sacrificio del otro. Re-
sulta lícita la destrucción del interés menos valioso para salvar el interés
preponderante. Ante la disyuntiva, el Derecho opta por admitir la conserva-
ción del interés superior a costa del inferior.
Entiendo que en Alemania definen el Est. de Nec. como causa de inculpa-
bilidad y como causa de justificación, según los casos. Será lo primero
cuando el hecho en estado de necesidad encuentra su fundamento en la
consideración del estado de coacción en el ánimo del autor, y será lo se-
gundo, cuando prescindiendo del estado de ánimo, la impunidad se funda
en el principio del interés predominante o del medio adecuado para el obje-
to adecuado legitimando el hecho.
¿Por qué el derecho opta aceptando el sacrificio del interés menos valio-
so? Cabe recordar que el D. Penal es inminentemente valorativo y el Códi-
go representa una escala de valores donde hay mas protección para bie-
nes más preponderantes, y menos protección para los bienes de muy es-
caso valor. Cuando se actúa el Est. de Nec. el sujeto no hace otra cosa
que conservar los intereses y valores de mayor importancia, igual que obra
el estado al valorar y proteger los bienes.
Es cierto que compete a la autoridad resolver estos conflictos de acuerdo
al interés social y preponderante, pero la especial situación de necesidad
del sujeto y la imposibilidad del Estado de preveerlos y resolverlos, funda-
menta el derecho que se otorga a los hombres para solucionar (legitima-
ción), los mismos investidos tácitamente de una función pública.
 103

ACTIVIDAD Nº 21
a.- Presente un caso (imaginario o no) de Estado de Necesidad.
b.- Explique mediante un cuadro sinóptico, las diferencias entre el Estado de Ne-
cesidad con:

- Legítima defensa.
- Caso fortuito.

c.- ¿Qué significa el aforismo “Necesitas non habet legem”.

 104

Naturaleza Jurídica
Teoría de la diferenciación:

Es causa de justificación cuando se produce un conflicto de intereses jurídicos pro-

tegidos, de distinto valor. Es lícito sacrificar el bien menos valioso para salvar el
interés preponderante y carece de ilicitud objetiva.

El acto es justo por la desproporción existente entre el bien salvado (más valioso) y
el dañado (menos valioso).

Pero ¿Qué sucede en los casos en que los bienes en pugna son de igual valor? Los
autores manifiestan que el hecho no puede justificarse pero no es punible, ya que
no se puede razonablemente exigir (jurídicamente) al hombre, que asuma actitudes
heroicas que significarían sacrificar su propio interés en aras del ajeno. O sea que
lo explican por la postura de la no exigibilidad de otra conducta, que hace que el
hecho sea inculpable por no serle reprochable. (Varios códigos aceptan esta teoría)

Teoría Unificadora: la acción en estado de necesidad es causa de justificación y

sólo la extralimitación del derecho de necesidad (o sea cuando no exista diferencia
de valor entre el interés salvado y el sacrificado), debe considerarse conforme se
aprecia el exceso.

Para Cuello Calón estos hechos no son ni justo ni injustos, ni lícitos ni ilícitos; son
ajenos al derecho penal. El hay que aceptar el hecho como una desgracia inevitable
y el estado debe permanecer indiferente.

Para Von Beling: el sacrificio, si bien no es permitido, tampoco es antijurídico sino

jurídicamente irrelevante, cuando ambos bienes son de igual valor. Para Jimenez
de Azua y Fras Caballeros (normativistas), como admiten junto a las causas lega-
les de justificación otras supralegales, incluyen en estas últimas el conflicto entre
bienes de igual jerarquía: cuando la subsistencia de uno implica la destrucción de
otro. Es decir, cuando no puede razonablemente exigirse al autor, otra conducta
conforme a derecho, aunque el acto sea injusto en sí, no es posible considerarlo
culpable.

La cuestión ante nuestro art. 34, que dice que el mal evitado debe ser mayor que el
causado, se solucionaría colocando que “el mal causado no sea mayor que el que
se trata de evitar” (Cod. Español)

Cómo se resuelve la cuestión: algunos autores dicen que la “amenaza” del art. 34
inc. 2, no se refiere solamente a peligro de mal ante accionar de un ser humano,
sino también por parte de fuerzas de la naturaleza a que, al actuar sobre el ánimo,
construyen su voluntad suficientemente, excluyendo la culpabilidad. Estimamos que
están equivocados: la amenaza sólo puede ser humana (diferencia entre violencia-
coacción y estado de necesidad). Lo que sucede es que cuando un sujeto lesiona
un bien ante amenaza de sufrir un mal inminente y grave, siendo los bienes iguales
o semejantes, o con la misma significación jurídica, lo que existe es ausencia o
falta de libertad, con la consecuencia de que no pude dirigir sus acciones, es decir
estamos frente a un caso del art. 34 inc. 1.

Requisitos del Estado de Necesidad

1.- Existencia de un mal
2.- Inminencia
 105

3.- Relación valorativa entre el daño que se causa y el evitado

4.- Lesión al Derecho ajeno
5.- Necesidad del medio empleado, es decir que no se tenga otro medio practica-
ble y menos perjudicial para impedirlo.
6.- Animus necessitatis (aspecto subjetivo)
7.- Que la situación de peligro no sea causada voluntariamente por el agente
8.- Que el necesitado no tenga obligaciones de soportar el mal o de afrontar el
riesgo.

Análisis
1.- Debe entenderse por tal, algo que es ilícito, que se opone al derecho positivo.
En cuanto al bien cuya ofensa constituye el mal causado, pueden ser la vida, la
integridad física, la seguridad personal, la propiedad ajena, el honor, la libertad
individual y moral. Debe ser un bien ajeno.
En cuanto al mal evitado, al principio sólo respecto al resguardo de la casa
propia y persona propia y ajena, para luego extenderse a la vida, integridad
personal, bienes, honor y libertad, propios y ajenos, hasta llegar a la amplia
gama de bienes propios o ajenos.
El mal debe ser grave y, como presupuesto de esto, irreparable. Ello estará
dado por la noción media social que se tenga.
Mal Mayor: para su determinación debe partirse de la base de que la valora-
ción de los bienes en juego, es objetiva y no será tal, la que le dé el autor de
los hechos sino la que le atribuye el Derecho. Es decir dificultoso en los casos
de que los bienes sean de igual o de distinta especie. En el primer caso, de-
penderá de la mayor o menor medida (magnitud) del daño causado y del evita-
do. Ejemplo:: si para salvar una nave se arrojan al mar bultos de menor valor
que ésta. En el segundo caso, la cuestión se complica y es imposible estable-
cer una escala de bienes de mayor o menor importancia.
En la confrontación abstracta de los bienes en conflicto, se atribuye más valor o
la prevalencia se confiere, a aquellos que atañen a la existencia de la persona
en su integridad física o moral. Esta es la premisa en general, pero debe siem-
pre tenerse en cuenta la distinta estimación de cada individuo, respecto a los
bienes jurídicos y la imposibilidad de exigir al sujeto, en esos momentos, una
cuidadosa y esmerada ponderación de los daños para determinar cuál es ma-
yor. Es prácticamente imposible por razones de tiempo y de ánimos.
Además, hay que tener en cuenta, la mayor estima que tiene una persona por
sus bienes respecto de los de otros ajenos. En el derecho no rige el punto de
vista del santo, del héroe, sino del orden y preservación de los bienes huma-
nos. En la cúspide están la vida y la integridad personal. El derecho no puede
exigir a nadie que renuncie a su propia conservación y se sacrifique al interés
ajeno inmolando su propia vida.
Tratándose de bienes como el honor, pudor, etc., su incolumidad es menos
invulnerable frente al interés social y por ello, su valuación debe hacerse en la
medida en que conforme a las circunstancias, se encuentran insertos en la per-
sonalidad y no, en la medida de un reconocimiento igual a todos los individuos.
Habrá que analizar cada caso concreto.
En definitiva, mientras más se aleja el bien del campo de la intangibilidad de la
vida, de la integridad física y de la dignidad, pueden admitirse mayores posibili-
dades de exigir un sacrificio, en aras de resguardo otros intereses. Sin embar-
go, y respecto a la propiedad cuyo interés para el hombre deriva, en gran me-
dida de su utilidad, un mismo peligro puede ser grande para un pobre, e insigni-
ficante para un rico.

2.- Inminencia: significa actualidad que esté por suceder, que no sólo sea efectivo
sino también de realización inmediata.
 106

No basta con que sea posible o remoto, eventual, mediato o no seguro. Es pre-
ciso que sea próximo. Si el peligro ya pasó, no es tal y el actuar no se justifica.
Por peligro se entiende la probabilidad de un daño o sea, una situación objetiva
que permita formular un juicio acerca de la probabilidad de que se verifique una
lesión, lo cual es opinable, sino que reside y radica en la propia naturaleza de
las cosas.
No se puede invocar estado de necesidad sin que se esté al frente de la alter-
nativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de forma más inocente o
benigna, ocurra el riesgo para el bien más valioso.
Esto no significa que se exija que el mal evitado o amenazado habría sido
inevitable si se hubiera obrado de diferente manera a la que se actuó. No se
exige que sea necesario actuar como se actuó, sino que la ley se satisface con
una necesidad racional del medio empleado, y no una necesidad absoluta de
que sea el único practicable, o el estrictamente necesario para evitar el mal.
Basta la adecuación racional, en medida y correspondencia del mal cau-
sado, para evitar el amenazado.
Caso del Hurto Famélico: ¿es la miseria, estado de necesidad o sólo una cir-
cunstancia atenuante de la pena? La mayoría sostiene que el que hurta por
hambre lo hace por estado de necesidad pues corre peligro su vida. Pero tam-
bién es verdad que puede robarse para evitar un mal, no sólo cuando la salud
corre peligro sino también, para satisfacer, aún sin peligro, la exigencia vital de
alimentarse.
Podemos decir: la miseria es atenuante de pena pero el hambre que se sufre
por la situación de miseria representa un estado de necesidad. Tiene que exis-
tir una adecuación racional, pues sería en estado de necesidad, robar un pan
ante el hambre que se sufre, o sustraer el alimento que primero encuentre, pe-
ro no lo sería, hacerse servir una opípara cena y luego retirarse sin pagar. Esto
porque con el mal menor (pedazo de pan o lo necesario) puede evitar el mal
que lo amenaza. No existe estado de necesidad cuando el peligro podía evitar-
se de otra manera, el daño ocasionado no es el adecuado en su medida, a las
exigencias que provoca el mal amenazado (hambre).
3.- Tiene que existir una lesión o daño a un bien ajeno, es decir un perjuicio sus-
ceptible de apreciación pecuniaria, pero este daño debe concretarse en un tipo
legal, en una figura penal que el estado de necesidad justifica.
4.- No debe tenerse a mano otro medio practicable menos perjudicial o más
inofensivo, o sea que sea inevitable su uso.
5.- La exclusión del injusto requiere elementos subjetivos, esto es que sea provo-
cación de un daño para evitar el mal mayor. No es suficiente infligir un mal
menor que haya evitado otro mayor, sino que la intención delictiva inherente al
tipo penal, sean sustituida por el autor por la intención de evitar el mal mayor.
No será estado de necesidad el caso de aquel que destruye una ventana para
entrar a robar y una vez adentro encuentra un menor, con principio de afixia al
cual lo salva.
6.- Que la situación de peligro no sea causada por el propio agente, es decir el
autor ser extraño o ajeno al mal mayor.
Ello está expresamente exigido por la ley. No quiere decir que el sujeto no haya
tenido parte alguna en la producción del mal inminente, pues se puede ser su
causa material y sin embargo, ser extraño legalmente a él. (pasar inadvertida-
mente por el frente de un domicilio y ser atacado por un perro furioso, o provo-
carlo, o caso del que con imprudencia o negligencia maneja un artefacto y pro-
voca un incendio).
La cuestión se resuelve por la reprochabilidad de la causación y no procede si
la situación de peligro no la causó, pues lo que hace reprochable el mal inmi-
nente, es la previsión y voluntariedad del evento del peligro. Tampoco proce-
de la reprochabilidad respecto de los que afrontan riesgos propios de ciertas
actividades.
 107

Lo que vuelve propio y reprochable al autor del el mal inminente, es su inten-

cionalidad, su provocación consciente. (caso del que roba por hambre y el que
cae por pereza laboral, vagancia o negativa a trabajar).
No puede justificarse cuando se persigue un pretendido fin justo con un medio
evidentemente injusto (caso de violación de domicilio por un evadido de la cár-
cel con el fin de quebrar una legítima privación de la libertad).
7.- Que el necesitado no esté obligado a afrontar el mal que lo amenaza, lo cual no
surge del código pero sí, de los preceptos jurídicos particulares que exigen el
sacrificio de lo propio, en beneficio de lo ajeno.
Así la norma que prohibe matar al feto y obliga a gestarlo, exige a la madre
soportar los riesgos y peligros normales del embarazo (aunque no, los que po-
nen en peligro su vida o salud, art. 86 inc. 1) El médico no puede justificar sus
omisiones profesionales dañosas para la vida o salud de las personas, alegan-
do evitar contagios. El guía de montaña no puede justificar su abandono de los
excursionistas en los desfiladeros, por la necesidad de no correr los mismos
peligros. Tampoco el bombero ante un incendio, o el capitán de un barco en un
naufragio.
La obligación de afrontar el riesgo debe hallarse jurídicamente impuesta:
1.- por la ley, reglamento, decreto.
2.- por convención o relación contractual.

Lógicamente la obligación de afrontar un riesgo sólo es una obligación razona-

ble conforme a cada caso y circunstancia. Sacrificar el bien propio no es una
obligación ciega. Hay que hacer confrontación. El deber de inmolación no es
ilimitado.
 108

ACTIVIDAD Nº 22
a.- Elabore un ejemplo de Estado de Necesidad y analice en él los 8 requisitos
correspondientes, presentados en el módulo.
 109

LA LEGÍTIMA DEFENSA (ART. 34 INC. 6 Y 7)

Es una reacción y se encuentra emparentada con el legítimo ejercicio de un dere-
cho (inc. 4). Puede ser propia, es decir de la persona, de los derechos de quien se
defiende (inc.6) o de un tercero (inc.7) Soler la define como la reacción necesaria
contra una agresión injusta, actual y no provocada. Otros como la reacción necesa-
ria y racional contra una agresión ilegítima, actual o inminente.

Fundamento
Kant: habla de coacción psíquica llevando la cuestión a la exclusión de la imputabi-
lidad o a la inutilidad de la amenaza penal. Otros, hacen residir la esencia de la jus-
tificación en la preponderancia del interés más valioso.

Carrara: el fundamento no es la colisión de deberes ni la perturbación de ánimo,

sino la cesación del derecho de castigar por parte de la sociedad y es de carácter
objetivo. No se trata de una simple impunidad, como puede ocurrir en caso de una
excusa absolutoria, sino de la cesación del derecho de castigar, por haber ejercido
el sujeto su propio e inalienable derecho a la conservación.

Ihering por su parte, sostiene la legitimidad absoluta de la legítima defensa, plante-

ándola como derecho, en cuanto a la propia existencia del sujeto y como deber, en
cuanto a su existencia para la sociedad.

La ilegitimidad de la agresión no se vincula exclusivamente con los delitos contra la

vida y la integridad física, sino que se extiende a todo ataque contra la persona y sus
derechos, con las limitaciones de la racionalidad del medio y la falta de provocación
suficiente. Puede ejercer la legítima defensa contra toda agresión constituida por un
delito u otro acto ilícito, aunque éste no se encuentre tipificado. Todo bien jurídico,
todo derecho puede ser objeto de defensa conforme los inc. 6 y 7 del art. 34.

Requisitos
1.- Que se obre en defensa propia, de sus derechos o los de un tercero.
2.- Que exista una agresión ilegítima.
3.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
4.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Análisis
Agresión ilegítima: La ilegitimidad de la agresión determina la legitimidad de la
defensa. Debe provenir la agresión de un ser humano, aunque sea éste inimpu-
table. La reacción contra un animal azuzado por un hombre, es legítima defensa en
contra de dicho sujeto, ya que el animal en este caso, no es más que un arma o
instrumento.

La agresión debe ser actual o inminente. Ello surge de las expresiones referidas al
medio empleado “para impedirla” (agresión inminente) o “repelerla” (agresión actual).

La agresión puede consistir: una actuación delictiva en grado de tentativa, una si-
tuación delictiva en caso de delito permanente y un acto ilícito no tipificado penal-
mente.

Para Zaffaroni no puede haber legítima defensa contra la lesión provocada por un
involuntable o por alguien impedido por fuerzas naturales, ya que un hecho que no
 110

es conducta, no puede ser antijurídico pues ésta, es un juicio que sólo puede recaer
sobre una conducta humana. Las hipótesis de caídas, movimiento reflejos, de in-
consciente o dormido, pueden resolverse por el estado de necesidad.

Racionalidad del medio: la defensa ante una agresión, para que sea legítima tiene
que ser necesaria y racional. La necesidad de la defensa y la proporcionalidad de
los medios, deben considerarse en cada caso concreto y tomar sus circunstancias,
las condiciones del agredido, los medios de que disponía, el tiempo, lugar y modo
de ataque.

La doctrina francesa nos habla de la proporcionalidad entre la defensa y la agre-

sión. Así también, Moreno exige el empleo adecuado de los elementos de defensa
con relación al ataque.

Eusebio Gómez encuentra la racionalidad en la proporción entre el medio que utili-

za el que se defiende y el que emplea el agresor, y de ello estima que el uso de
armas para repeler una agresión sin ellas, por parte de quien supera en fuerzas y/o
físico al agredido, no altera la proporcionalidad.

Para Fontán Balestra se trata de un criterio flexible que no puede ser apreciado en
abstracto sino a cada caso concreto: el medio será cuando sea el necesario dentro
de las posibilidades disponibles. Núñez remarca la necesidad de tener en cuenta
los medios de que dispone el agredido, el objetivo, la intensidad del ataque y las
circunstancias de tiempo y lugar.

Algunos plantean la posibilidad de darse a la fuga ante un ataque en vez de hacer

frente a la agresión. Se contesta que tal actitud no sólo podría colocar en desventa-
jas al agredido sino que, por otra parte, nadie está obligado a una actitud reveladora
de cobardía.

Falta de provocación suficiente: este tercer recaudo está relacionado con el lla-
mado exceso en la causa, conjugado con el exceso de los límites impuestos por la
ley, la autoridad o por la necesidad. En los casos del ladrón o adúltero sorprendidos
y que se defienden, se trataría de casos de provocación no suficiente (Núñez).
 111

ACTIVIDAD Nº 23
a.- Elabore un concepto de “legítima defensa”.
b.- Analice las definiciones presentadas en el Módulo, señalando los aspectos co-
munes y distintivos.
c.- Presente un caso de legítima defensa (imaginario o no) y analice en él, los re-
quisitos correspondientes.
 112

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4

a.- Antecedentes doctrinarios: Para Gonzales Roura es una especificación del
ejercicio de autoridad o cargo y dentro de él, incluye a la obediencia debida.
Eusebio Gómez: trata separadamente las cuatro causas de justificación, pero
relaciona el cumplimiento de un deber con la obediencia debida. Por su parte,
Núñez y Jimenez de Azúa tratan separadamente las cuatro causas siendo pa-
ra este último, la obediencia debida, igual al error.
Soler y Fontán Balestra tratan conjuntamente el cumplimiento de un deber y
ejercicio de autoridad o cargo, bajo la denominación “cumplimiento de la ley” y
sin especificaciones, entrando dentro de él tanto los poderes de corrección pa-
terna, como el allanamiento, o la negativa a declarar como testigo, en virtud del
secreto profesional.
b.- Concepto: Cuando por ley el derecho exige una conducta. Es decir que el que
cumple con el deber realiza un hecho impuesto por la norma jurídica. La con-
ducta deriva directamente de la ley a diferencia del caso de la obediencia debi-
da que le es impuesta por interpósita persona (el superior jerárquico) y la reali-
za en cumplimiento de un deber de subordinación, a una orden emanada de
autoridad pública.
c.- Requisitos:
1.- Debe existir un deber (significa una causa de licitud).
2.- Debe ser un deber impuesto jurídicamente.
3.- Debe cumplirse el deber.
4.- Debe cometerse un hecho que viola un interés penalmente protegido, de
tal forma, que si fuese ejecutado no mediando un deber, sería delito.
5.- La relación entre el cumplimiento del deber y la violación de un interés pro-
tegido jurídicamente, debe ser necesaria. Sólo a través de la conducta se
ejecuta la voluntad de la ley. Ejemplo: arresto por autoridad policial ante
sometimiento de “in fraganti” delito.

Fundamentación
Se fundamenta esta causa de justificación, en la exigibilidad de una conducta. Esto,
porque la ley que imperativamente impone el cumplimiento de deberes, no conside-
ra antijurídicas las conductas realizadas para cumplirlos y ello, aunque lesionen
bienes jurídicos ajenos, ya que el interés social preponderante que existe en toda
sociedad organizada, exige que se cumplan los deberes que la ley considera nece-
sarios para la vida colectiva.

Para Núñez: es la preponderancia que el Derecho asigna al cumplimiento del deber

jurídico especial, frente al interés por la preservación del bien jurídico tutelado por la
pena.

Ese deber tiene poder de revocatoria respecto de la norma punitiva, lo cual no es

cuestión de jerarquía formal de normas (Ejemplo: ley-reglamento o ley provincial),
ya que la ley nacional que castiga la violación del depósito, puede enervarse por
una ley privada que ordena la entrega de lo depositado.

Son casos de conductas justificantes por obrar en cumplimiento de un deber: La

detención de delincuentes por funcionarios policiales, que no configura privación de
la libertad; la obligación del testigo de decir verdad, que nunca puede constituir inju-
ria; La abstención de declarar o el silencio sobre la verdad, no será falso testimonio
si lo es en cumplimiento del secreto profesional, etc.
 113

Legítimo Ejercicio de un Derecho (art. 34 inc. 4)

Responde al principio de no contradicción del ordenamiento jurídico ya que sería
absurdo que, por un lado la ley acuerde a un sujeto la libertad de actuar para salva-
guardar una facultad, (derecho subjetivo o interés legítimo) y por el otro, declare
punible tal conducta.

En esta hipótesis el orden jurídico admite otra conducta que posee eficacia justifi-
cante, es decir, que establece el predominio de su interés respecto de la que se le
contrapone.

a.- Fundamento y Concepto

Soler y Fontán Balestra parten del precepto constitucional (art.19) y del art.
1071 del Código Civil: “El ejercicio de un Derecho propio o el cumplimiento de
un deber legal, no pueden constituir como ilícito ningún acto”
Núñez: facultad para obrar u omitir en la forma descrita por la ley penal como
delictiva, concedida por la ley.
b.- Contenidos y ejemplos
Ofensa a derechos de terceros por el ejercicio regular de la propia defensa en
juicio.
Como autorización específica para realizar actos penalmente típicos:
a.- Caso del posadero que ejercita el derecho de retención en su carácter de
depositario de equipajes o valijas, en relación a la figura del art. 173 inc.2
de retención o apropiación indebida.
b.- La circuncisión fundada en la libertad de cultos (art.14 CN) en relación a
las lesiones.
c.- El derecho a no declarar contra sí mismo (art.18CN) como fundamento a la
negativa a declarar (art.243 C.P)
d.- La defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470 C.C: y 34 inc. 6 C.P).
e.- A veces los poderes de corrección paterna y también el ejercicio profesional.

c.- Requisitos
1.- Existencia de un Derecho: de un derecho subjetivo en el sentido de inte-
rés jurídicamente protegido por el derecho objetivo, de tal manera que to-
dos los otros derechos o intereses ceden, si entran en conflictos con éste.
Esta facultad debe ser reconocida por una norma jurídica, sea penal, de
derecho público o privada, codificada o aún consuetudinaria.
2.- Límites en el ejercicio de un derecho: estos derivan de la norma objeti-
va, duraciones, tiempo, modos, fines, etc. Ejemplo: caso del art. 278 Cod.
Civil, sobre poder de corrección de los padres sobre sus hijos, no lo otorga
en un amplio sentido de libertad sino en el sentido de un ejercicio “mode-
rado”. Así también, el ejercicio de recobrar la posesión recién perdida por
propia mano, también tiene sus límites: “sólo en los casos en que el auxilio
de la justicia llegaría demasiado tarde, siempre que se haga sin intervalo
de tiempo y que el desposeído no exceda los límites de la propia defensa.
El caso del art. 2218 del Cod. Civ. “el derecho del depositario de la cosa,
de retenerla hasta el entero pago de lo adeudado por el depósito.”
3.- La ley impone la legitimidad del ejercicio del derecho, es decir que va
contra la arbitrariedad o ejercicio arbitrario de éste.
Al respecto Soler dice: Quien goza de un derecho y lo ejerce por vía per-
sonal no reconocida legalmente, si ejecuta un hecho típico, es responsable
penalmente y si no es típico, es impune.
Núñez: punibilidad para el hecho típico e impunidad del puro ejercicio arbi-
trario que no sea típico.
No hay que confundir con el “exceso”. Este es ir más allá del derecho, ley o
necesidad pero sin desvirtuar el derecho; en cambio sí es abuso, cuando
 114

se desvirtúa objetivamente (al margen del objeto o en forma ilegal) y/o sub-
jetivamente el derecho. Caso éste que nos lleva a la responsabilidad plena,
cae fuera del art. 35 del C.P.
El art. 1071 establece que es abusivo el ejercicio que contraríe los fines
que la ley tuvo en miras, al reconocer el derecho, o cuando exceda los lími-
tes impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
4.- El derecho ejercitado no debe ser litigioso pues es la justicia quien de-
berá dirimir y reconocer el interés.
5.- El agente debe ser el titular del derecho, pero como el art. 34 en el inc.
4, se refiere al ejercicio del mismo, se extiende a los terceros que regu-
larmente lo ejerciten, en interés y por cuenta del titular.
En definitiva, la conducta cuya actividad consiste en un ejercicio de un de-
recho, debe cumplirse para lograr la satisfacción del interés protegido.

Límites
a.- Objetivos: las disposiciones normativas según las cuales debe manifestarse la
conducta para que sea legitimado el ejercicio de un derecho.
b.- Subjetivos: están representados por el fin de ejercitar el derecho con la con-
ciencia de su legitimidad.

Como regla general, esta causa de justificación sólo alcanza al hecho formalmente
punible cuya ejecución va ínsita en el ejercicio del derecho.

El fundamento de esta causa de justificación, es la admisibilidad de una conduc-

ta tolerada por la ley u orden jurídico, lo cual la diferencia del cumplimiento del
deber que se basa en la exigibilidad de una conducta impuesta por la ley. En el
cumplimiento de un deber se abarcan las acciones que la ley directamente determi-
na y que el agente cumple, en cambio en el ejercicio legítimo de un derecho, se
comprenden conductas que la ley no prohibe. El sujeto tiene un poder, una facultad,
mientras que en el cumplimiento de un deber, el sujeto no tiene un derecho sino un
deber.

En definitiva podríamos conceptualizarlo como:

“Facultad que deriva directamente o indirectamente de una norma jurídica,

la cual cuando se cumple para la satisfacción de un interés legítimo y de
conformidad a sus límites objetivos y subjetivos, determina la justificación
de la conducta”.

EJERCICIO LEGÍTIMO DE AUTORIDAD

Al respecto, existe confusión pues algunos tratan esta causal con el cumplimiento de
un derecho (Jimenez de Azúa-Fontán Balestra) mientras que Soler, se encuadra den-
tro del cumplimiento de la ley (conjuntamente con el del deber, y legítimo ejercicio de
autoridad o cargo); Núñez, por su parte, la diferencia del ejercicio del cargo pues si
bien el ejercicio de autoridad supone una facultad, presupone el imperio o suprema-
cía de una persona sobre otra, que no proviene de un cargo público sino de situacio-
nes de otra índole. Ejemplo: la facultad de corrección paterna pues, ya sea se lo con-
sidere cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de un derecho, constituye ejer-
cicio de una autoridad que es ejercicio de un imperio o supremacía.
 115

Estos poderes de corrección paterna, están legislados en los art. 278, 275 a 277,
265, 415 etc. del Cod. Civil y Fontán Balestra los considera como “ejercicio de un
derecho” Soler, como “cumplimiento de la ley”

Pueden ejercerse hasta incluir la apertura de correspondencia a una hija e incluso

la privación de la libertad como reprimenda o penitencia.

En cuanto a los castigos corporales: se admiten aún con resultado lesivo. Así
Niñez y J. de Azúa: ligeras escoriaciones por castigo con cinturón y curables por sí
solas. Serán punibles en los casos de exceso (Soler), es decir, cuando el castigo
sea de corrección, sea de reprimenda, sea por excitación o culpa, sobrepase lo
necesario, la moderación.

Todo exceso en la moderación (278 C.C.) y el exceso del 35 C.P. es condenado por
el 29 del C.P.

No será exceso sino abuso (1071 C.C.) cuando se obre al margen de la autoridad.
Caso de golpes de puño y patadas a las hija que trata de evitar la agresión de la
madre por el padre; caso de golpes por pura hostilidad y daño, o quemaduras a sus
hijos, o caso del padre que persigue a su hijo para que regrese a su casa y le lanza
un ladrillo hiriéndolo.

Los poderes de corrección son delegables (Nuñez) pues el poder de corregir impli-
ca el de hacerlos corregir (apertura de carta por parte de dueña de pensión por pe-
dido del padre de una hija estudiante), Nuñez dice que los autores y curadores
también tienen este poder pero Soler los limita a los padres.

En cuanto a los esposos, generalmente es negado como ejercicio de autoridad, el

poder de castigar. La autoridad marital sólo puede hacerse valer judicialmente. J.
de Azúa lo admite, pero como no delegables.
 116

ACTIVIDAD Nº 24
a.- Elabore un caso de cumplimiento del deber y analice en él, los requisitos co-
rrespondientes.
b.- Analice las semejanzas y diferencias entre:

- Legítimo ejercicio de un derecho.

- Ejercicio legítimo de autoridad.
 117

Ejercicio Legítimo de un Cargo

Tampoco hay uniformidad en cuanto a su ubicación ya que Soler y Fontán Balestra
lo sitúan como “cumplimiento de la ley”, mientras Nuñez lo separa pero lo vincula en
parte con la obediencia debida. Jimenez de Azúa desdobla su enfoque como cum-
plimiento de un deber resultante de una función pública y como ejercicio de un car-
go propiamente dicho.

Se refiere a cargo público desempeñado en virtud de un título legal o sea prove-

niente de elección o nombramiento por autoridad competente.

Se lo distingue de los casos en que el tipo delictivo exige como elemento integrador
la ilegitimidad de la conducta y que son de ejercicios abusivos o ilegales del cargo.
En estos casos el ejercicio legítimo del cargo excluye la figura.

Se refiere a los jueces, guardiacárceles, Directores de Hospitales, Colegios, o re-

particiones públicas cuando se ejercen facultades disciplinarias.

El uso de armas por la policía: Soler la considera como cumplimiento del deber y
distingue: si es para repeler una agresión se trata de legitimar defensa y si es para
vencer una resistencia a una orden dada por la autoridad legal, es legal.

El límite a la justificación del uso de armas por la policía, será el exceso en los lími-
tes impuestos por la ley, autoridad o necesidad.

ACTIVIDAD CURATIVA, TERAPEUTA O

TRATAMIENTO MÉDICO-QUIRÚRGICO
Variada es la fundamentación doctrinaria para considerar la actividad médica, en
cuanto a las lesiones, etc. dentro de las causas de justificación.

Así: Lizt lo fundamenta en el reconocimiento por el Estado del fin perseguido (cura-
tivo); Beling: no considera lesión a la operación exitosa y en caso de fracaso, actúa
como justificante, el consentimiento del interesado o el estado de necesidad; Wel-
zel lo justifica por el consentimiento expreso o presunto; Maurach: la justifica por la
necesidad y el consentimiento. Se excluye la responsabilidad médica si se mantie-
ne en cada caso concreto dentro de los límites del riesgo permitido; Merkel lo fun-
damenta en la regulación y permisión estatal de la profesión médica o sea por la
autorización legal para su ejercicio. Otros: lo encuadran dentro del ejercicio legíti-
mo de un derecho con los complementos del consentimiento o de la necesidad;
Maggiore: sostiene que es la costumbre la que destruye la antijuridicidad del he-
cho; Antolisei: justifica la actividad curativa por estar en juego un interés reconoci-
do por el Estado, al autorizar, reglamentar y favorecer dicha actividad.

La profesión médica está reglamentada por ley y sólo está autorizado su ejercicio,
previa obtención del título universitario y matrícula profesional.

El ejercicio de la medicina constituye un derecho del profesional titular, exclusivo y

excluyente de quien no posea título y se ejerce en virtud de una autorización legal.
Puede significar asimismo, el cumplimiento de un deber. El médico, en estas condi-
ciones, ejerce legítimamente su derecho profesional y su accionar se encuadra en
el art. 34 inc. 4, siempre que actúe dentro de la ley. También juegan como comple-
mento, el consentimiento del interesado o de sus derechos habientes, el cual tiene
sus límites ya que con él no se pueden validar las mutilaciones ni la eutanasia.
 118

Para Nuñez implica el ejercicio de un derecho y significa el cumplimiento de un

deber jurídico en ciertas circunstancias, en las cuales el profesional está jurídica-
mente obligado a actuar sin negar la influencia del consentimiento del paciente,
sobre todo en las operaciones estéticas, mutilantes o de muy grave riesgo.

En definitiva, para justificar la actividad médica, confluyen el legítimo ejercicio de un

derecho, el cumplimiento de un deber y la autorización legal.

Actividades deportivas
La autorización legal de la práctica o actividad deportiva manifestada por su tole-
rancia o por su expresa reglamentación, justifica tanto las escoriaciones, contusio-
nes, esquimosis, luxaciones, etc. normales en la práctica de ciertos deportes violen-
tos, cuanto las fracturas, conmociones y aún resultados fatales posibles que se
produzcan según las violencias y riesgos admisibles de acuerdos a las normas re-
guladoras de cada deporte y que se produzcan sin violación de sus reglas.

La infracción dolosa de dichas reglas lleva a la responsabilidad delictiva común y

tiene plena vigencia el art. 35 del C.P. pues la actividad deportiva abusiva o excesi-
va puede determinar la responsabilidad correspondiente por homicidio o lesiones a
títulos de dolo o culpa.

Existe una ley específica referida al deporte (20655) que reconoce la práctica de
determinadas actividades deportivas, concede personería a entidades o federacio-
nes, aprueba sus estatutos, estimula ciertos deportes, subvenciona ciertas compe-
tencias y además legisla sobre delitos específicos: soborno, suministro de estupe-
facientes o estimulantes a deportistas y a animales (doping).
 119

ACTIVIDAD Nº 25
a.- Enumere las distintas fundamentaciones doctrinarias sobre la actividad médica.
b.- ¿En qué casos se puede relacionar la actividad deportiva con el dolo o la culpa?
 120

UNIDAD X: LA CULPABILIDAD

CONCEPTO

En sentido amplio: es el conjunto de presupuestos que fundamentan la

reprochabilidad personal de la conducta antijurídica.

O sea que involucra la imputabilidad, tomada ésta como presupuesto subjetivo

(concepción psicológica), como elemento integrante del juicio de reproche o de cul-
pabilidad (concepción normativa) o como capacidad de culpabilidad (Código Ale-
mán).

En sentido estricto o restringido: se limita a la vinculación específica del sujeto con

su acto (ya sea que la considere como relación psicológica o como basamento del
juicio de reproche).

Cabe anticipar cierta terminología: para que pueda darse la imputación jurídica
delictiva debe sucederse lógicamente la IMPUTABILIDAD, la CULPABILIDAD, y la
RESPONSABILIDAD.

IMPUTABILIDAD: Capacidad de ser culpable Mayer: es la posibilidad condicio-

nada por el desarrollo y la salud, de obrar según el justo conocimiento del
deber existente.

CULPABILIDAD: relación subjetiva entre el delincuente y su hecho.

RESPONSABILIDAD: es la culminación de la imputación jurídica delictiva con la

presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y del autor, y pu-
nible en el caso concreto.

Presupuesto de la Culpabilidad
1.- Subjetivo: Imputabilidad o sea la capacidad de culpabilidad. Se trata del con-
dicionamiento previo conforme al desarrollo y la salud mental.
2.- Objetivo: es la Antijuridicidad, sólo puede concebirse en relación a un delito.
El dolo no es mera intencionalidad sino voluntad de cometer un delito, y la cul-
pa no es la mera imprudencia o negligencia, sino aquella que dentro de los lími-
tes de la previsibilidad, ocasiona un resultado ilícito.

Teorías
1.- PSICOLOGICA: (LISZT) concibe psicológicamente la culpabilidad y la distingue
del juicio de culpabilidad. Lo que vale es la relación subjetiva entre el hecho y el
autor y en ella, reside la culpabilidad.
Es decir, todo se agota en el proceso intelectual y volitivo que se desarrolla en
el autor en el momento del delito, y con relación a éste. Es la relación subjetiva
del acto y del autor. La culpabilidad consiste y se agota en la relación de cono-
cimiento o de posibilidad de conocimiento, en el delincuente y su hecho.
Sus especies que agotan su contenido son el dolo y la culpa y presuponen la
imputabilidad del autor (es decir el presupuesto es la imputabilidad).
 121

La culpabilidad constituye el fundamento de la responsabilidad y es excluida la

culpabilidad, por causas específicas que afectan el hecho psicológico (error, ig-
norancia, coacción)
2.- TEORIA NORMATIVA: (Mezger - Frank) La culpabilidad es un juicio de valor.
No es dolo o culpa sino reprochabilidad de su conducta antijurídica a su autor,
en razón de que le era exigible otra conducta.
Es preciso reconocer que la culpabilidad presupone un contenido psicológico,
pero éste no constituye ya de por sí la culpabilidad, sino que es el objeto sobre
el que recae el reproche contra el autor. Sólo cuando se hace el juicio de re-
proche es cuando surge la culpabilidad. Este es un juicio valorativo sobre la fa-
se subjetiva interna del autor. En su subjetividad no se examinó cómo debería
haberse hecho conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico y por esa
deficiencia le es reprochable su acción.
Es decir una acción prohibida puede imputarse a alguien culpablemente cuan-
do se le hace un reproche por haberla asumido. El juicio de reproche se refiere
a la actividad subjetiva interna del autor respecto a su acción. La conducta será
reprochable por su motivación, cuando se pueda exigir la contraria.
Se fundamenta la reprochabilidad en la exigibilidad de otra conducta distinta o
contraria a la ejecutada.
Siendo sus elementos:
- La libertad del autor para obrar:
interna: imputabilidad
externa: normalidad de las circunstancia concomitantes.
- El fin perseguido por el autor
- y el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o la posibilidad
de conocerlo (culpa).

Así, el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias concomitantes, el

carácter y motivos del autor, constituyen elementos del juicio de reproche o
culpabilidad.
Siendo que el fundamento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta
contraria, tenemos que la exclusión de la culpabilidad o sea la inculpabilidad,
dependerá de la exigibilidad de otra conducta contraria o distinta, principio ge-
neral que puede funcionar por las causales expresas de inculpabilidad en la ley
o supralegales.
3.- FINALISTA: vimos que excluye del ámbito de la culpabilidad los elementos
subjetivos que pasan a integrar la acción. Es decir, a través de la acción, tras-
lada el dolo al tipo donde integra la faz subjetiva, liberando así la culpabilidad
de su base psicológica, reduciéndola al juicio de reproche, a la reprochabili-
dad, siendo sus presupuestos (Welzel):
1º.- Que el autor es capaz psíquicamente de motivarse de acuerdo a la
norma, o sea la imputabilidad del autor (presupuesto existencial de la res-
ponsabilidad).
2º.- Que el autor está en situación de motivarse de acuerdo a la norma, en
virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad de su propósito
concreto o sea, la posibilidad de comprensión de lo injusto.

MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD - “ACTIO LIBERA

IN CAUSA” – IMPUTABILIDAD - INIMPUTABILIDAD
Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputar un hecho a una persona es atribuírselo para hacerle sufrir las consecuen-
cias, es decir hacerlo responsable de él, puesto que es culpable de tal hecho.
 122

La culpabilidad y responsabilidad son consecuencias directas de la imputabili-

dad.

Es atribuir a otro una culpa, un delito, una acción.

Es poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien.

Carrera distingue tres imputaciones:

- FISICA: causa material del acto: “tú lo hiciste”.

- MORAL: lo hizo con voluntad inteligente: “tú lo hiciste voluntariamente”.
- JURIDICA: lo hecho esta prohibido por la ley: “tú lo hiciste voluntariamente contra
la ley”.

Lo que nos interesa es la imputación moral

Así Manzini dice: la imputabilidad es la condición del sujeto que hace posible a su
respecto, la imputación de un hecho y significa la existencia, no sólo de la relación
física entre sujeto y acto, sino de una relación de causalidad psíquica entre sujeto y
acto.

Dijimos que es presupuesto subjetivo de la culpabilidad y se la define como “capa-

cidad del sujeto para ser autor culpable de un delito” o Mayer: “posibilidad condicio-
nada por el desarrollo y salud mental para obrar según el justo conocimiento del
deber existente”.

Para nuestro art. 34: es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de

dirigir sus acciones.

Posibilidad condicionada por: desarrollo mental, salud mental, conciencia.

La falta de:

1.- desarrollo mental (insuficiencia de las facultades);

2.- salud mental (alteración morbosa);
3.- conciencia (estado de inconsciencia), excluyen la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y dirección de las acciones.

Fórmulas para establecer la imputabilidad o inimputabilidad

1.- Biológica: El deslinde entre la imputabilidad y la inimputabilidad está dado por
la salud o madurez y la enfermedad o inmadurez. Ejemplo: Cod. Francés de
1810 (art.64); Chile; España; Bolivia. El derecho Argentino sigue este criterio en
la 14.394 (21.338), por madurez mental al establecer el límite de imputabilidad
a los 14 años.
2.- Psicológica: atiende a la salud o enfermedad mental, a la anomalía o no, pero
teniendo en cuenta el efecto que ésta tenga sobre la psiquis del sujeto, es decir
si excluye la voluntad, la libre determinación de la voluntad (Cod. Alemán).
Así, el Cod. Penal de Portugal: sólo son delincuentes los individuos que tienen
la necesaria inteligencia y libertad, El de Ecuador: entender o querer; Venezue-
la: conciencia o libertad.
3.- Fórmula Mixta: Biosicológico-jurídico (Soler)
J. de Asúa dice: la enfermedad mental o estado de inconsciencia para eximir,
han de privar de la conciencia de delinquir o de la posibilidad de obrar confor-
me a derecho.
 123

Ejemplo: Cod. Suizo (1937); Uruguayo (1933); Ruso (1903); Brasil (1940); etc.
Grecia: se refiere a la imposibilidad de comprensión del carácter delictivo del
acto o de determinar según esta apreciación.
Código Argentino: art. 34 inc. 1 se refiere a la imposibilidad (a contrario sensu
la posibilidad) de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones
(idem proyecto 1960, 1973/74/75).
Comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuri-
dicidad. El Código de 1886 habla.... “no haya tenido conciencia de dicho acto o
de su criminalidad”. Debería denominársele biosicológico-valorativa (T. Lomas
etc), pues importa una apreciación valorativa del influjo de las perturbaciones
por parte del juez, en la psíquis del sujeto, que debe llegar a no comprender la
criminalidad del acto, etc.
Para Caballero significa: posibilidad de conocer las circunstancias típicas del
hecho y su carácter antisocial.
Para otros: el sujeto debe poder sentir el significado criminal de la acción, sin
que deba interpretar que sepa técnicamente que está cometiendo un delito.
Núñez: posibilidad de comprender la criminalidad del acto, se refiere a la posi-
bilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de
ello.
El Código Penal de Alemania Oriental: dice que se refiere a la incapacidad
para decidir conforme a las reglas de la vida social comunitaria, que el hecho
afecte (el disidente o el hereje serían dementes).
La fórmula del art. 34 en su aspecto biológico, especifica causa cuyos efectos
constituyen la exclusión de la posibilidad de comprender y dirigir (aspecto psi-
cológico).
La función judicial no es pasiva como en la biológica, sino que el Juez, en el
caso concreto, debe valorar los efectos de las causas provistas y reconocer la
imputabilidad.

MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD -
“ACTO LIBERA IN CAUSA”
El sujeto debe ser imputable en el momento del hecho o acto.

Problema: ¿cómo puede imputarse a un sujeto una acción cometida en embria-

guez que él buscó a propósito para cometer esa acción (ebriedad preordenada)?; o
¿a alguien que se hace hipnotizar para tomar valor a fin de ejecutar un delito?

Liszt: lo decisivo en la imputabilidad es el momento en que ha tenido lugar la mani-

festación de voluntad, siendo indiferente el estado mental del sujeto, en el instante
en que se produce el resultado.

Es la cuestión de la “actio libera in causa” que se presenta cuando se produce un

resultado delictivo por un acto u omisión en estado de inimputabilidad, si bien esta
conducta fue ocasionada por un acto doloso o culposo cometido en estado de impu-
tabilidad (guardabarrera ebrio que no baja y da lugar a un accidente)

Sería una aparente excepción al principio de que, la imputabilidad o su ausencia,

debe tenerse en cuenta al momento del hecho sin importar la situación preexistente
o permanente de su alteración o estado de inconsciencia, etc. pues en este caso se
retrotrae la determinación de la imputabilidad, y la consiguiente culpabilidad, al
momento de la causa. Tal acción es libre en su causa. Hay una acción “no libre in
actu” pero “libre in causa”.
 124

La acción libre (Maurach) en la provocación de la inimputabilidad (embriaguez) o en

la omisión de una acción peligrosa (seguir manejado pesar del agotamiento o can-
sancio), pero a pesar de haber contado con la producción del resultado típico. Se
conjugan imputabilidad y causalidad. Cuando el sujeto pone en movimiento la ca-
dena causal era imputable, no así al momento del resultado.

El sujeto se coloca o pone libremente (intencional o culposamente) en estado de

inimputable. La responsabilidad por el hecho cometido por el autor en inimputabili-
dad está en función con ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado prece-
dentemente de libertad, del cual el agente ha salido libremente.

Maggiore: establece las etapas de la “actio libera in causa”:

1.- una voluntad inicial libre y consciente.

2.- un estado de incapacidad de entender o querer (sueño, sonambulismo, hipno-
sis, etc.)
3.- un resultado.
4.- un nexo de causalidad (inmediato o mediato) entre acción y resultado.

La acción delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en

movimiento de la serie causal dirigida a la producción de un resultado.
 125

ACTIVIDAD Nº 26
a.- Elabore el siguiente glosario:

1.- Culpabilidad.
2.- Dolo:
3.- Imputabilidad:
4.- Inimputabilidad:
5.- Responsabilidad:
6.- Dolo:

b.- Complete el siguiente cuadro:

TEORIAS

Psicológica Normativa Finalista

c.- Explique los conceptos de:

1.- “Actio libera in causa”

2.- “No libre in actu”
3.- “Libre in causa”
 126

UNIDAD XI: EL DOLO Y LA CULPA

TEORÍAS
Hay tres teorías que contribuyen a definir el dolo:

1.- Teoría de la Voluntad;

2.- Teoría de la Representación;
3.- Teoría del Asentimiento.

1.- Teoría de la Voluntad: Clásicos (Carrara; Merkl; Hippel) El dolo es la inten-

ción más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a
la ley.
Requisitos:
a.- Conocer los hechos y su significación
Conocer: la relación entre el hecho y su lógica o posible consecuencia.
Significación: referida a la naturaleza delictuosa de la acción.
b.- Haberse propuesto ocasionar el resultado, haber tenido la intención de rea-
lizarlo. No se trata de haber querido la acción sino de haber querido el re-
sultado, la representación del resultado debe ser el motivo del acto.
La intención surge del concurso de la inteligencia y de la voluntad, es un
esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin, hacia el delito. La intención es di-
recta cuando el efecto criminal es previó y se quiso, y es indirecta
cuando el efecto era una consecuencia posible no prevista o prevista
sin quererla.

2.- Teoría de la Representación: (Liszt) surge criticando la T. de la Voluntad,

contiene demasiadas exigencias subjetivas por lo cual, no caen dentro de
su fórmula todas las modalidades del dolo. Además, el elemento subjetivo
es de difícil comprobación si no se toman en cuenta, para que sirvan de refe-
rencia, diversas circunstancia externas del hecho.
Reemplaza así la voluntad del resultado por el de representación o previsión
del resultado, pero la apreciación de esto, no la deja referida a la situación
mental del sujeto (pues así, no se ve diferencia con la teoría de la voluntad, ya
que no puede tenerse intención del resultado sin haberlo previsto), sino que
traslada a lo externo los elementos, para saber si hubo o no dolo.
Si de la forma en que los hechos se produjeron surge que el autor debió forzo-
samente preveerlo, se supone que lo ha querido. Ejemplo: si alguien apunta a
otro el gatillo, es evidente que tuvo la intención de matarlo (T. de la Voluntad) y
también que debió forzosamente prever que lo mataría (T. de la Representa-
ción) el autor podrá negar que quiso matarlo pero la T. de la Rep. presume que
habiéndolo previsto, lo ha querido, puesto que actuó.
Es decir, esta teoría dirige el enfoque a las circunstancias externas que
permiten suponer que el hecho fue o no querido. Su importancia es haber
distinguido el dolo de la intención (propósito), pues propósito significa dirección
de la voluntad hacia un fin que el autor se ha propuesto lograr y que es el que
interesa, una acción, para; si dolo es idéntico a intención o propósito, sólo se
penaría como homicidio doloso el caso por Ejemplo: del que quiere matar a
Juan y lo mata efectivamente y no aquel que mata a Juan para lograr otro fin,
respecto del cual el homicidio sería medio. Ejemplo: para cobrar un seguro in-
cendia una casa muriendo en el incendio un habitante paralítico, o X dispara
contra Z para probar su arma y no para matarlo. El dolo es independiente del
propósito coincidente.
Definición: Liszt:
 127

“El conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de

todas las circunstancias que acompañan al hecho previsto por la ley”

3.- Teoría del Asentimiento: (Frank-Beling) requiere como elemento indispensa-

ble la previsión o representación de un resultado como probable o posible, pero
no exige la intención o voluntad del resultado sino que le resulta suficiente con
su aceptación o asentimiento.
El autor toma a su cargo, consiente, asiente el resultado conocido posible. El
asentimiento implica en última instancia, la voluntad en su umbral mínimo (dolo
eventual). Si la representación del resultado posible o el conocimiento del ca-
rácter delictivo de la acción no detiene al autor, es evidente que lo acepta.
Así obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado
delictivo como cierto, probable o posible, que en primera o última instancia,
quiere o acepta. La previsión no detiene al autor en su acción. Posibilita pre-
cisar la teoría del dolo eventual.
SOLER: PROYECTO 1960-1973: “obra con dolo el que quiso (quiere) de modo
directo el hecho ilícito y también aquel, que asintió a su producción eventual
por no desistir de su acción”.
NUÑEZ: “Es la intención de cometer el delito o por lo menos la indiferencia de
cometerlo frente a su representación como probable.

CLASES DE DOLO
1.- Dolo Directo: intención más o menos perfecta de cometer un hecho contrario a
la ley. En el dolo directo todo está gobernado por la voluntad. El agente quiere
la acción, elige los medios y quiere el resultado al cual se dirige. Quiere matar,
elige el veneno como medio, quiere el resultado muerte. Ejemplo: el automovi-
lista que embiste a la víctima empleando el vehículo como medio.
2.- Dolo Necesario: (directo de segundo grado, de consecuencias necesarias o
indirecto). Junto con el resultado querido se produce otro no deseado directa-
mente. Ejemplo: se quiere matar a un jefe de estado y para ello se pone una
bomba en el avión, muriendo también los otros pasajeros; Indirectamente se va
a producir un resultado no querido, pero no lo rechaza. Para matar una persona
se envenena la comida muriendo los otros comensales.
Variantes: en el ejemplo del automovilista (dolo directo) la víctima lleva en sus
brazos a una criatura (dolo necesario).
3.- Dolo Eventual: cuando el sujeto toma a cargo el hecho que prevé como posi-
ble, y menosprecia las consecuencias posibles del hecho. Actúa con indiferen-
cia hacia el resultado. Su accionar primero no es delictivo va en auto rápido por
que le gusta la velocidad, se representa como posible, matar a un peatón y sin
embargo, persiste en su acción.
Diferencia del dolo eventual de la culpa con representación: en la culpa
con representación se representa el resultado muerte, no la acepta, confía en
que no se va a producir porque puede frenar, esquivar, etc. Es la forma más le-
ve, menos culposa.
Dolo eventual: el resultado es probable o posible.
Dolo necesario: resultado ineludible, se tiene que producir.
4.- Dolo Específico: se presenta en las figuras delictivas en las cuales en virtud
de la presencia de elementos subjetivos de los tipos, se exige una determinada
dirección de la voluntad, o un específico conocimiento, o sea el tipo exige un
específico conocimiento, intención especial o calificada. Art. 171, 134.
 128

EXPLICACIÓN SOBRE
LA TEORÍA DEL DOLO Y SUS CLASES
1.- Dolo Directo: es cuando el sujeto busca el resultado lesivo que acaecerá por
su acción. El agente quiere la acción y el resultado; quiere matar y elige el me-
dio para obtener el resultado muerte, utiliza como medios: un revolver, un ve-
neno etc.
2.- Dolo Indirecto: se da cuando el sujeto busca el resultado lesivo pero sabe que
además se darán otros resultados aunque no los busque con su acción. Por
ejemplo se mata una persona colocando veneno en la comida produciendo
además la muerte de varios comensales.
3.- Dolo Eventual: el agente se representa el resultado como probable, y aún así
continúa con su acción, menosprecia el resultado. Ejemplo: una persona con-
duce su automóvil con exceso de velocidad en una zona urbanizada, el sujeto
se representa el hecho posible de que puede cruzarse un peatón pero persiste
en su conducta es decir no le importa el resultado.
4.- En la Culpa Consciente o con representación, el sujeto con su acción no bus-
ca el resultado, aunque se lo representa como posible pero confía en que no se
dará el resultado. Con el mismo ejemplo del automovilista se representa el re-
sultado muerte pero no lo acepta y confía que podrá frenar o esquivarlo.
 129

ACTIVIDAD Nº 27
a.- Elabore ejemplos concretos de:

-Dolo Directo:
-Dolo Necesario:
-Dolo eventual:
-Dolo específico:
 130

CULPA
NUÑEZ: así como el dolo es una volición delictiva, la culpa es la omisión de cuidado.

La culpa no es un simple actuar descuidado, sino una omisión de un nor-

ma de cuidado en el obrar o en el omitir.

Sin la inobservancia de un deber que lo prohiba en el caso, el descuido no es re-

prochable. El deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad de que de la pro-
pia conducta derive un daño para los terceros.

La culpa para Carrara constituye un vicio de la voluntad, es la “voluntaria omisión

de diligencias en calcular las consecuencias posibles o previsibles del propio he-
cho”. Los hechos culposos en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son mo-
ralmente imputables, porque es un acto voluntario el debe mantener inertes las fa-
cultades intelectivas. El negligente aunque no quería la lesión al derecho, quiso sin
embargo el hecho en el cual debía reconocer como posible o probable aquella le-
sión. No resulta útil para comprender la culpa con representación.

Liszt: señala los siguientes elementos: falta de precaución, falta de previsión, falta
de sentido, “el autor no ha reconocido, siéndole posible hacerlo, la significación an-
tisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida so-
cial”. Aquí no cabría la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.

MEZGER: detención de un deber de precaución.

J.de Azúa: conducta contraria al deber.

NUÑEZ como una voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a
observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos.

SOLER: enseña que todas las formas de culpa son reducibles a dos:

1.- el incumplimiento de un deber (negligencia).

2.- el afrontamiento de un riesgo (imprudencia).

J. DE AZUA: culpa es la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la

comisión de una acción esperada) por la falta del deber de atención y previsión, no
sólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá (o
de la consecuencia del no hacer), sino cuando la esperanza de que no sobrevenga
ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que
reproducen sin querer el resultado antijurídico (o lo injusto de la inacción) y sin rati-
ficarlo.

También se sostiene que la culpa es un defecto o vicio intelectual, el sentido de

la palabra supone la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en
el mundo exterior con voluntad y conciencia, la culpa constituye un vicio o defecto
de la inteligencia a consecuencia del cual, el individuo carece de reflexión, sin em-
bargo se acepta la aplicación de cualidades de carácter penal para los delitos cul-
posos, para que ellos eviten que vuelva a cometerse y para que el autor comprenda
lo pernicioso que resulta para él, su falta de reflexión.
 131

CLASES
Culpa inconsciente: el autor no previo el resultado por falta de diligencia o distin-
ción de su deber de previsión.

Culpa consciente: el resultado ha sido previsto, pero no querido, el autor ha con-

fiado en su no producción o ha esperado evitarlo. En esta confianza o esperanza
radica la diferencia con el dolo eventual (ratificación del resultado)

El Código penal no define la culpa en la parte general sino que en la parte especial
adopta un número clases de delitos culposos. Ejemplo: art. 84, 94, 177, 189, etc.

Imprudencia: (Exceso en la acción)

Es afrontamiento de un riesgo más allá de lo permitido. Es un obrar inusi-

tado, consistirá en un acto positivo y coincidirá con la culpa consciente.

NUÑEZ: es imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias, es

atrevido, arriesgado, peligroso para las personas o los bienes ajenos. Ejemplo: mé-
dicos que ejercen la actividad sin capacitación profesional, el automovilista que ex-
cede la velocidad, médico que aplica una técnica quirúrgica que aún no cuenta con
suficiente aval científico (ojo, podrá haber dolo eventual en el caso que se represen-
te el resultado), pero cae dentro de culpa por inobservancia.

Negligencia: (descuido-acto negativo)

Omisión de precauciones y coincidirá en general con el acto omisión y con

la culpa inconsciente o sin previsión.

Soler: incumplimiento de un deber.

Nuñez: es el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.

Ejemplo: falta de control en los frenos del auto, falta de desinfección del material
quirúrgico.

Impericia: (defecto en la acción)

Ejercicio defectuoso de una profesión, arte u oficio, falta el saber, experiencia o

habilidad mínima para el ejercicio beneficioso de la actividad.

Ello no implica que por otra parte el profesional no pueda incurrir en imprudencia o
negligencia.

J.de Azúa: se debe tener título profesional o capacidad exigida para la tarea;

Nuñez: es necesario un mínimo de sabiduría, práctica, experiencia, o habilidad pro-

fesional exigible en el medio o en la época de que se trate. Ejemplo: médico que
confunde una arteria con un músculo. En la práctica es difícil distinguirlas.

Inobservancia de los deberes: la precaución exigible está predeterminada por las

normas reguladoras de la actividad o cargo. Los deberes pueden corresponder a un
cargo público o privado. Se trata de deber, sin que sea necesario probar la concreta
 132

existencia de una impericia o negligencia (presunción Juris Tantun). Ejemplo: Circu-

lar contramano-cruzar semáforos en rojo.

A la inversa, la observancia del reglamento o el cumplimiento del deber del cargo

no exime de culpa cuando las circunstancias hacen exigible un mayor cuidado.

Como los delitos culposos se producen (no se cometen) no pueden existir conver-
gencia intencional de instigación o participación.
 133

ACTIVIDAD Nº 28
a.- Explique las diferencias entre: dolo, culpa, negligencia, impericia, inobservancia
de los deberes.
 134

DELITOS PRETERINTENCIONALIDAD (81 INC. 1, B)

Concepto: la peculiaridad de la naturaleza del elemento subjetivo en rela-

ción al resultado que ocasionan estos delitos, plantea la cuestión de de-
terminar la responsabilidad por el hecho y a qué título.

Teorías

1.- Existe dolo preterintencional:(Carrara) existe dolo homicidio preterintencional

(idem Gómez).
Críticas: si los resultados preterintencionales no deben haber sido previstos
por el sujeto teniendo en cuenta la forma “posible razonable”, que debe darse
en la relación de causalidad en estos delitos, no puede aceptarse que el resul-
tado pueda imputarse a título de dolo.
El dolo es subjetivo y no puede admitirse una forma objetiva de esa culpabili-
dad, como tampoco por el hecho de asentir el resultado, pues estaríamos ante
dolo liso y no preterintencionalidad.
2.- Son delitos calificados por el resultado: significa causar al sujeto activo con-
secuencias puramente objetivas que han estado fuera de su previsión, en virtud
de la significación del resultado.
3.- Delito mixto de dolo y culpa: los delitos preterintencionales subjetivamente
son una combinación de dolo y culpa, es una sucesión de dolo y culpa. ¿Puede
formarse que el hecho inicial es doloso, es culpa el resultado? ¿qué es mucho
más grave?. Cabe preguntarse: ¿es exigible jurídicamente la representación
del resultado más grave en los hechos preterintencionales?
Veremos en consecuencia, que si el autor prevé como posible un resultado y lo
asiente, es dolo eventual, si se representa el resultado y no lo asiente y cree
poder evitarlo, será culpa consciente o con representación, y si no se represen-
ta ese resultado por negligencia etc. será culpa inconsciente.
En los preterintencionales tenemos que ver la posibilidad de producción de un
resultado en el orden causal, que desde la culpabilidad, lo traducimos en posi-
bilidad razonable de representación o sea posibilidad.
No podremos decir entonces, que esa posibilidad (resultado más grave) caiga
dentro del caso fortuito, (y entonces caerá dentro de la representación culposa)
En los preterintencionales el resultado más grave está más allá de la intención
pero más acá de lo fortuito.
Por ello se sustrae a la calificación dolosa la parte de la cadena causal que
escapa al normal dominio de los hechos aunque sea previsible.
La preterintención:

Consiste en agravar la pena por la causación del resultado más grave,

prescindiendo de la culpabilidad respecto de él.

Al que, con el fin de cometer, causar un daño en el cuerpo o en la salud, produ-

jera la muerte de alguna persona y cuando el medio empleado no debía oca-
sionar la muerte.
Requisitos:
1.- se obre con el propósito de causar un daño;
2.- medio empleado no razonable.
Delitos preterintencionales: art. 87
Delitos calificados por el resultado: art. 106 ap. 2
 135

UNIDAD XII:
CAUSAS DE LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD

Aclaración previa: la culpa de uno no significa la de todos y viceversa, pues la cul-

pabilidad y su ausencia son subjetivas, o sea individuales. Ejemplo: F. Balestra:
cazadores (uno induce a otro por error a disparar contra un arbusto etc).

Por la inculpabilidad no se borra la existencia del delito (como en las causa de justi-
ficación; el delito desaparece objetivamente, no hay delito para nadie), sino que el
delito desaparece sólo para el sujeto beneficiado por la causa de inculpabilidad.

ERROR E IGNORANCIA
No son causas de exclusión del dolo sino de culpa.

- Error: conocimiento equívoco o falso que se tiene por verdadero.

- Ignorancia: ausencia total de conocimiento respecto de algo.

Explicación sobre el error y sus clases

El error es una representación equívoca de una cosa cierta. La ignorancia es ausen-
cia de conocimiento. En el error hay un conocimiento falso, en la ignorancia no hay
conocimiento. El primero es un estado negativo, el segundo es un estado positivo.

El error de tipo es el desconocimiento del tipo penal establecido en la ley. En Dere-

cho Penal error de hecho e ignorancia de hecho se unifican y tiene los mismos
efectos penales. Ejemplo:, dar de beber una “Coca Cola” pero sin saberlo le está
dando un veneno que tiene el mismo color que la “Coca Cola” y está en una botella
de la “Coca Cola”.

Los requisitos del error del tipo son: esencial e inculpable

El error debe recaer sobre la naturaleza de la operación. Ejemplo:, no es bigamia si

cualquiera de ellos desconocía que el otro era casado.

El error debe ser invencible, no debe provenir de dolo ni de culpa. Algunas veces si
no se actúa con diligencia se puede excluir el dolo pero no la culpa.

Es error en el objeto si no se sabía que era documento público. El error recae sobre
la persona si luego nos enteramos que era autoridad. Estos errores son “de hecho”,
que luego pueden tener consecuencias jurídicas.

La “aberratio ictus” es el error accidental (no error esencial o excusante ni error en

la persona) o equivocación en el acto. Hay aberratio ictus cuando el acto dirigido
contra un determinado objeto de la acción, produce su eficacia no sobre él sino so-
bre otro equivalente.

Sólo hay un error accidental (otros piensan que ni hay error), no hay error en la per-
sona ni error esencial o excusante, sino que, hay una alteración del complejo causal
desencadenado por el sujeto activo. No es error sobre la persona. La aberratio ictus
es el error accidental, que afecta a hechos puramente fortuitos que no desvirtúan el
propósito delictivo, aun cambien el sujeto pasivo del delito. Ejemplo, disparo que
mata a otro, en vez de matar a quien fue apuntado. Queriendo matar de un golpe a
 136

Pedro, se mata a Juan. El error no incide en el momento de la formación de la vo-

luntad, sino surge por circunstancia fortuita, que turba la normal ejecución del delito.

Es el error en el acto. Se responde por el nexo causal. La pena corresponde al deli-

to doloso.

Clase de error: de hecho; de derecho: en nuestro derecho sólo tiene relevancia el

de hecho, pues la ley se estima conocida por todos.

Binding: es innecesaria esta distinción, pues el error que interesa es el que versa
sobre un hecho que tiene trascendencia jurídica y no, en el que no tiene relevancia
y no produce ninguna modificación jurídica.

Otros hablan sobre error de tipo, prohibición o error de antijuridicidad (no lo

explican)

La doctrina distingue el error de derecho penal y el error de derecho extrape-

nal. Este segundo está equiparado al de hecho y es el que recae respecto de las
restantes normas de orden jurídico con que se valoran los hechos tipificados.

Claro ejemplo, el art. 206. El que dice desconocer este art. cae dentro del error de
derecho penal, pero el que alega desconocer lo que disponen las leyes de policía
sanitaria animal, estará en un error de derecho extrapenal. Ejemplo: sobre el dere-
cho de retención que hace suponer al sujeto que ejerce un derecho legítimo.

Para que el error de hecho excluya la culpabilidad debe ser:

1.- ESENCIAL: que impide comprender la naturaleza criminosa del acto o que se
trate de un hecho menos grave (Ejemplo: quiere matar a X y mata a su padre,
no es homicidio calificado sino simple).
2.- INCULPABLE: cuando es invencible, o sea se cae en él por más que se ponga
la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Cuando el error
no es consecuencia de la imprudencia, negligencia, es decir aquel error que
hace suponer que se comete algo lícito.
ERROR CULPABLE: es el salvable si se procede con la debida diligencia. No
habrá responsabilidad por dolo pero queda subsistente la responsabilidad cul-
posa si el hecho está tipificado bajo esa forma.
ERROR NO ESENCIAL O ACCIDENTAL: (culpable o no) es cuando no impide
comprender la criminalidad del acto y aunque no existiera el hecho, lo mismo
sería antijurídico. Deja subsistente la culpabilidad. Especies:
1.- “Aberratio Ictus”: cuando el resultado ocasionado no es el mismo que el
perseguido pero tiene idéntica significación jurídica. Ejemplo: A que quiere
matar a B y mata a C por mala puntería, hay homicidio simple.
2.- “Error in personam”: acá el error versa sobre el objeto mismo.Ejemplo:
dispara contra C suponiendo que es B (confundiéndolo).
 137

ACTIVIDAD Nº 29
a.- Explique semejanzas y diferencias de los delitos preterintencionales con el dolo.
b.- Elabore el siguiente glosario:

- Inculpabilidad:
- Error:
- Ignorancia:
- Error culpable:
- Error inculpable:
- Error accidental:
 138

VIOLENCIA
Especies: Vis absoluta: fuerza física irresistible (excluye la acción) el sujeto es un
instrumento, no hay libertad ni física ni psíquica. Vis Compulsiva: coacción (excluye
la culpabilidad), amenaza.

CASO FORTUITO
Cuando no hay posibilidad de previsión o prevista, no puede evitarse. Es todo lo
que responde a la fuerza de la naturaleza. Jurídicamente cae dentro de la culpa.

COACCIÓN
La coacción es la causa de inculpabilidad. Como no excluye la antijuridicidad del
hecho, éste será delito para todos los participantes, sin perjuicio de la inculpabilidad
del coacto. Un mismo acto no puede ser delito o no, según la situación de quienes
participan en él. Será delito para todos; pero algunos de los intervinientes serán
culpables y otros, inimputables o inculpables. Quien ejerce la coacción será el autor
mediato del hecho; quien la sufre y ejecuta el hecho será inculpable, sin que su
acción deje de ser objetivamente delictiva, pudiendo oponérsele la legítima defensa.

El inc. 1º del art. 34, determina la impronta psicologista de la culpabilidad en el Có-

digo Penal. Recuerde el condicionamiento de la culpabilidad al saber y a la libertad
de determinación.

El coacto, que obra bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, sabe lo que
hace y lo quiere. Pero con un querer reducido, al cual le falta la libertad. Si bien
existe un vínculo subjetivo entre el autor y su acto, ese vínculo se encuentra afecta-
do, está lisiado. Tanto el error como la coacción inciden sobre la vinculación psico-
lógica o subjetiva del autor con su acto. El primero la excluye; la segunda la afecta,
al faltar libertad al querer del coaccionado.

OBEDIENCIA DEBIDA: ART. 34 INC. 5º

Contemplada desde los primeros precedentes salvo proy. 1881. El texto vigente
es idéntico al del Código 1886. En la nota al art. pertinente del Proyecto Tejedor,
se comenta el Código Bárbaro que exigía como condiciones:

a.- Que la orden emane de autoridades competentes y dentro de sus atribuciones.

b.- Que sea concerniente al acto de su servicio.
c.- Que no sea punible sino como exceso, abuso o violación de deberes funcionales.
d.- Que al ejecutarla, el agente, a su vez, no viole un deber de sus funciones.

La necesidad de obedecer las órdenes de sus superiores es absoluta, por ende

dada estas condiciones, quita el carácter de punibles a los actos del agente inferior.

La ubicación que le da el proyecto de 1891 es la de involucrarla junto con el cum-

plimiento del deber etc. y la define:

La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre el

agente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones y reviste
las formas legales.
 139

Qué significa obediencia debida: es la obediencia jerárquica en el ámbito del

Estado y sus órganos, en el orden civil y en el militar. Se excluye: el ámbito
doméstico o el empresarial.

El problema de su ubicación es grande. Así algunos:

- Inculpabilidad por coacción.

- Inculpabilidad por error.
- Exclusión de acción.
- Causa de justificación.

Proyectos posteriores al Código:

1.- 1937: como causa de justificación cumplimiento de un deber impuesto por des-
pido legal o por una orden legítima de autoridad competente.
2.- 1942: como causa de inculpabilidad: cuando se cometiere por error de hecho
en cumplimiento de una orden legítima de autoridad pública competente, o de
una orden ilegítima cuando la norma jurídica impide cuestionar su legitimidad.
3.- 1951: la suprime y cabría dentro de la violencia moral o del error causado por
tercero.
4.- 1960: causa de exclusión de acción (desplazan la autoría): No es autor el que
obrare en virtud de orden de autoridad competente impartida en debida forma,
cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden y quién
dio la orden es punible como autor directo.

NATURALEZA JURÍDICA: DISCUSIÓN DOCTRINA

Si el Código la trata separada es por que existe alguna independencia. Algunos la
vinculan (como causa de justificación) al cumplimiento de un deber (G. Roura).
Otros, (Gómez) como causa excluyente de ilicitud: otros como forma de legítimo
ejercicio de un cargo. Hay distinción: en el cumplimiento del deber y legítimo ejer-
cicio de derecho hay una relación directa entre el justificado y el afectado por
su acción; en la obediencia debida hay un tercer sujeto: el autor de la orden que se
antepone.

Soler en su primera época: desdobla el problema, según si el inferior tiene o no

poder de revisión de la orden:

a.- Si no tiene o carece: es cumplimiento de un deber.

b.- Si tiene poder de inspección: puede invocarse el error sobre la legitimidad
de la orden.

J. de Azúa: el fundamento es el error y rechaza que sea una causa de justificación.

1º.- Porque el acto sigue siendo objetivamente antijurídico.

2º.- El afectado por la orden puede defenderse legítimamente, lo cual significaría
hecho justificado con hecho injustificado.

Fontán Balestra: las bases son el error y la exclusión de la acción y a veces la

coacción.

Así,

1º.- Si el subordinado aprecia la ilegitimidad de la orden y actúa, es responsable

salvo que hubiese coacción.
 140

2º.- Si el subordinado no aprecia la ilegitimidad por negligencia pudiendo hacerlo,

responsable culposo.
3º.- Si el subordinado no conocía la ilegitimidad por error, es causa inculpabilidad.
4º.- Si el subordinado no puede revisar la legalidad de la orden, es un caso de no
autoría.
5º.- Si no posee elementos de juicio para apreciar la naturaleza delictiva de la or-
den, es inculpabilidad por error.

Zaffaroni: cuando se trata de un cumplimiento de un mandato jurídico obligatorio,

considera que se trata de una causa de atipicidad. Estima que es sobreabundante
la referencia legal a la obediencia debida, que sólo puede tener sentido aclaratorio,
pero que carece de autonomía porque es una hipótesis compleja o mejor un com-
plejo de hipótesis diferentes. Carece de unidad y contenido propio separado de las
restantes causas que excluyen el delito.

Núñez considera dos premisas:

1º.- La obediencia del inferior no puede justificarse independientemente de la legi-

timidad del ejercicio del cargo por el superior.
2º.- La obediencia es la debida y no es tal, la que tiene por objeto un delito.

Este legítimo ejercicio de un cargo supone legitimidad de la orden y allí está su jus-
tificación. Fuera de ello todo se resuelve con el posible error del inferior sobre la
naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, por la subordina-
ción, sus posibilidades se aumentan.

Otros consideran que es de aplicación el principio normativista de la no exigibili-

dad de otra conducta. En otros casos se habla de miedo insuperable o sea dentro
de la inimputabilidad.

Soler: posteriormente en 1960 y 1973, modifica su posición y partiendo de la idea

de que pueden existir órdenes ilegítimas a las cuales el subordinado no puede revi-
sar, encontrándose en la necesidad de cumplirla, sostiene que respecto de ellas,
hay un desplazamiento de autoría hacia quien da la orden. Fuera de esos casos
funcionaría la teoría del error.

Dice: “el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que debía ser
cumplida sin examen, consiste en el traslado de la relación imputativa o sea des-
plazamiento de la acción, la que debe ser atribuida (idem vis absoluta) a quien dio
la orden jurídicamente irrecusable”.

Es un problema de traslado de autoría y no es mediata sino inmediata. Cuando

un sujeto obra en cumplimiento de una orden que no le compete examinar su lega-
lidad, será responsable el que la imparte, salvo que la orden fuese groseramente
delictuosa.

En ese caso, cuando lo ordenado es un hecho “atrocitatem facinosis” evidentemente

delictiva, cede el deber de obediencia y no se produce la transferencia de autoría.

Rossi: Ejemplo: orden de degollar un niño: desaparece toda legitimidad y el que

cumple tal orden sólo es mandatario de un criminal y por ende, responsable de su
cumplimiento y ejecución. La obediencia jerárquica deja de ser una disculpa para el
agente cuando la criminalidad de la orden dada es tan evidente, que destruye la
presunción de legitimidad de lo ordenado.
 141

Se le critica que no se puede hablar de falta de acción pues el subordinado puede

decir “debo pero no quiero” a pesar de que el derecho diga “debes”.

Jurisprudencia: a veces, acepta la tesis del error (sobre contenido de la orden, o

sobre su legitimidad o aún sobre el alcance del deber de obediencia).

Otros, la existencia de órdenes no revisables por el subordinado desplazando la

autoría (T. Soler).

Otras, aplicó que la orden no estaba en las atribuciones del superior, como cuando
se ordena un delito o atrocidades (picana).

Dijimos que debe tratarse de una relación jerárquica estatal (orden policial; jefe de
policía o Ministerio de Gobierno) también orden ferroviario y militar.
 142

ACTIVIDAD Nº 30
a.- ¿Cuáles son las condiciones que debe reunir un caso para que sea considera-
do obediencia debida?
b.- ¿Cómo se relaciona el concepto de obediencia debida con los de error y coac-
ción?
 143

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA

CONCEPTO
El iter criminis (camino hacia el crimen) reconoce varias etapas. Podemos perfilar la
existencia de una faz interna y otra externa.

La faz interna: parte de la concepción (ideación) hasta la resolución o decisión.

La faz externa: encontramos:

1.- Preparación (actos preparatorios)

2.- Comienzo de ejecución.
3.- Consumación (culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y
agotamiento del hecho) Welsels

Pero no todas estas etapas son punibles, algunas escapan a la punición, de allí que
se debe establecer el límite de la acción impune y de la punible.

No lo son aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, las
fases puramente subjetivas, ni tampoco, dentro de la faz externa, la etapa
de preparación, porque no significa un daño efectivo ni un peligro efectivo
de daño para el derecho protegido penalmente.

La punición se origina con el comienzo de ejecución del delito.

Para que pueda hablarse de tentativa es necesario que la figura delictiva de que se
trate, admita una realización gradual, incompleta, en consecuencia, en alguno de
sus momentos: ello no es posible en los delitos de pura actividad, en los cuales la
acción es punible en sí misma o sea que, emprender la acción, es ya consumar la
infracción (Ejemplo: art. 216-conspirar, 233, etc.).

La tentativa será punible toda vez que la existencia del delito consumado dependa
de la alteración del mundo exterior al sujeto, pues esas alteraciones pueden no ocu-
rrir, aunque el sujeto desarrolle una actividad tendiente a causarlas.

Para hablar de hechos punibles hay que buscar la intención de cometer un delito a
través de los hechos realzados por el sujeto y esos hechos no son la mera manifes-
tación de voluntad (de propósito) sino actos tendientes a la comisión.

TENTATIVA
Concepto: (art. 42 C.P.).

“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución

pero no la consuma por cuestiones ajenas a su voluntad”.
 144

Fundamento de la punibilidad: concepciones.

1.- Teoría objetiva o del peligro corrido: (Romagnosi-Carrara) se pena porque

pone en peligro un bien jurídico y por la ausencia de resultado se disminuye la
pena.
2.- Teoría subjetiva: (Von Buri): se pena porque revela una voluntad contraria al
derecho (ánimo) o sea revela una intención criminal, pues la idea del peligro
corrido no pasa de ser una mera abstracción objetiva.
3.- Teoría de la impresión: (Mezger) idea de prevención general: peligro es cual-
quier conducta que en la comunidad, produce la impresión de una atrición al
derecho. Mediante ella se perjudica su segura validez en la conciencia de la
comunidad.
4.- Teoría de la peligrosidad del autor: porque su accionar demuestra ésta.

Fundamento de la punición de la Tentativa: es porque el sujeto demuestra

peligrosidad.

HECHO DETERMINADO
La tentativa es una concepción relativa condicionado por la figura del hecho final.
Ciertos actos respecto a determinada infracción pueden ser consumativos o consti-
tuir tentativa de otro. Ejemplo: abuso deshonesto y violación.

Los hechos exteriores tienen que tender a la realización de un hecho penalmente

incriminado pues la mera intención de realizar algo delictivo, a la que corresponde
un elemento externo no delictivo, es impune.

En el caso del delito putativo hay un error acerca del contenido del derecho. El
sujeto comete un error teórico y realiza una acción inocente, una acción no incrimi-
nado por un tipo penal, creyendo realizar un delito. Ejemplo: hurto de cosa propia;
unión con su esposa creyendo adulterio.

ACTOS PREPARATORIOS
Primera fase externa del iter criminis, no punible por regla general.

Son aquellos actos por sí mismos insuficientes para poner en peligro efectivo un
bien jurídico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculación con el pro-
pósito de ejecutar un delito determinado (no unívocos). Ejemplo: ensayo de firma,
compra de un punzón, escopeta, puñal.

Ninguno de ellos significa comienzo de ejecución del delito, tienen con la consuma-
ción una relación subjetiva remota, equívoca.

La ley castiga éstos actos excepcionalmente. Ejemplo: cuando los exige figura de-
lictiva: art. 299: instrumentos conocidamente destinados a falsificar monedas.

ELEMENTOS
1.- Finalidad del autor: la tentativa requiere en el que tienta el fin o propósito de
cometer un delito determinado. El sujeto debe proponerse cometer un delito no
vago, genérico o incierto, sino un hecho delictivo concreto, individualizado.
 145

Propósito de índole doloso, es algo intencional, o sea dolo y dentro de él, el

dolo directo no siendo compatible con el dolo eventual y menos aún, la tenta-
tiva de delito culposo. (Carrara).
2.- Comienzo de ejecución: carácter de la tentativa que parte del Código Francés
de 1810.
Liszt-Beling: significa iniciar la acción principal en la que el delito consiste,
para lo cual es indicativo el verbo que la expresa.
Beling dice: aunque no signifiquen la tipicidad completa, deben estar en la lí-
nea del tipo penal, en su ámbito. Si la forma consumada del delito es matar, la
de la tentativa es comenzar a matar, etc. Que se realice el núcleo del tipo.
Problemas: ¿cuándo se comienza a matar? los demás actos que son de peligro
efectivo para el bien jurídico protegido quedarían impunes. ¿Cómo se diferen-
cia comenzar a matar de comenzar a lesionar?
Ejemplo: jurisprudenciales referido al tipo: pequeña pared y escalamiento de
tapia.
Núñez: para diferenciar el comienzo de ejecución de los actos preparatorios
hace jugar dos aspectos:
1.- Idoneidad de la acción impedida.
2.- Puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Es decir sumado al propósito, a la realización directa del propósito, constituyen

actos de ejecución, los actos idóneos que pongan efectivamente en peligro el
bien jurídicamente protegido. Es un problema de aplicación prudente en cada
caso particular.
Teoría de Carrara: para la distinción entre actos preparatorios y de ejecu-
ción. Para Carrara el fundamento de punibilidad de la tentativa es el peligro co-
rrido que desempeña respecto a la tentativa, la misma función que el daño en
el delito consumado. Ese peligro no debe entenderse como algo abstracto, sino
como un hecho que en un momento dado existió verdaderamente.
El problema es ver el criterio para determinar la existencia real de un peligro
corrido y como reconocerlo, ahí se dan dos elementos necesarios en toda
tentativa: intención y peligro.
Distingue la univocidad del acto ejecutivo, del carácter equívoco del acto
preparatorio a fin de apreciar externamente el valor representativo de los ac-
tos, es decir tiene un fin probatorio.
A tales fines Carrara clasifica a los sujetos del delito en:
1.- Sujeto activo primario: es el que delinque.
2.- Sujeto activo secundario: los instrumentos de que se sirve (medios).
3.- Sujeto pasivo del atentado: cosas o personas sobre las cuales, según el
hecho, el culpable debe ejercitar ciertos actos como medio para llegar a lo
que tiene el propósito de consumar (acciones de medio).
4.- Sujeto pasivo de la consumación: persona o cosa sobre la cual debía tener
lugar la ejecución del delito (acciones consumativas).

Así, serán actos consumativos: los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumación (el objeto robado, el cuerpo lesionado).
Serán actos ejecutivos: los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el
domicilio que se violó para robar, o la puerta rota para robar).
Serán actos preparatorios: los que quedan en la esfera interna del sujeto
activo primario o secundario (arma comprada, ganzúa, rondar una casa).
Soler: es un problema a resolver en concreto, dada la realidad de los actos de
ejecución. Un criterio general y válido para todos los casos es imposible, de-
pende siempre de la figura delictiva en cuestión, ya que un mismo acto puede
ser distintamente valorado según se refiera a una figura u otra.
3.- Falta de consumación del delito: La tentativa significa comienzo de ejecución
de un delito determinado acompañado del ánimo de ejecutarlo.
 146

Ejecución que debe quedar incompleta, interrumpida y ello puede ser:

a.- Por voluntad del propio autor (desistimiento).

b.- Por circunstancias ajenas a su voluntad:
Las circunstancias ajenas a la voluntad pueden actuar de dos maneras:
b1.- Impedir la prosecución de sus actos (circunstancias psicofísicas)
quedando incompleto el hecho tanto subjetiva como objetivamente.
b2.- Impedir el evento por circunstancias absolutamente extrañas y aje-
nas al autor, el cual ha hecho todo de su parte, todo lo necesario pa-
ra producir el resultado (tentativa acabada o frustración).

La diferencia entre ambas situaciones sólo puede verse subjetivamente, pues

externamente ambas se presentan como algo inconcluso.
Es a Romagnosi: a quien se debe la fórmula separatoria entre el delito frustra-
do y la tentativa:
- Frustrado: Cuando el delito es subjetivamente consumado en relación al au-
tor, mas no objetivamente, es decir con relación al objeto o persona a la cual
se dirigirá. La acción que impide el efecto es fortuito con relación al autor, se
encuentra fuera de sus provisiones y representaciones actuales. En la frustra-
ción, a diferencia de la tentativa, el autor ha realizado todo lo que concebía
como necesario, no le queda más que hacer según su conocimiento de los
hechos.
Ejemplo: de tentativa: Ladrón atrapado justo al abrir la caja fuerte que contie-
ne las sumas de las que pretende apoderarse.
Ejemplo: de frustración: Si la bomba que arroja no explota o si explota no
mata a nadie.
Nuestra ley no regla especialmente el delito frustrado que es, en consecuencia,
equiparado a la tentativa en cuanto a la penalidad.
 147

ACTIVIDAD Nº 31
a.- Elabore el siguiente glosario:

- “Iter Criminis”:
- Punible:
- Tentativa:
- Sujeto Activo primario:
- Sujeto Activo secundario:
- Sujeto Pasivo del Atentado:
- Sujeto Pasivo de la Consumación:
- Actos consumativos:
- Actos ejecutivos:
- Actos preparatorios:
- Frustración:

b.- Complete el siguiente cuadro sinóptico, sobre los fundamentos de la punibili-

dad.

Teoría Subjetiva

Teoría de la Supresión
Fundamentos de la Punibilidad
Teoría objetiva

Teoría de la peligrosidad del autor

c.- En un ejemplo concreto señale los elementos de la Tentativa.

 148

DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA: IMPUNIDAD

Art. 43 C.P.: el desistimiento no es punible.

Supone una tentativa calificable como tal y por ende, punible, de no mediar el
desistimiento voluntario.

Fundamento de su impunidad:

- De la Rúa: se consagra para estimular la no continuación de conductas posible-

mente lesivas de intereses protegidos.
- Florián: no basta el hecho de que sea voluntario sino que exige cierta calidad
psicológica en este desistimiento voluntario, sólo eximirá de pena cuando sea de-
terminado por motivos que demuestren la no temibilidad del agente. O sea que
el poder excusante no reside en el hecho de desistir, sino los motivos psicológicos
que inspiran ese desistimiento.
- Von Liszt: funda la impunidad en una razón de utilidad social y política crimi-
nal. El Estado ofrece ese perdón con el fin de evitar la consumación, el motivo es
irrelevante, basta que sea un desistimiento. El Estado opta entre dos males: que
el delincuente escape a la pena y no que consume el delito.
- Frank: para determinar si el desistimiento es voluntario, resultan indicativas las
circunstancias de hecho y a través de ellas, la resolución del autor desde el punto
de vista subjetivo.
Fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho:
no quiero aunque puedo; el desistimiento es involuntario: no puedo aunque
quiera (similar a Carranza).
- Soler:
1.- Aspecto objetivo: las circunstancias de hecho (dejar de hacer algo que pue-
de hacerse). Todo delito tiene un contexto de acción que supone el empleo de
determinados medios. Si los medios estaban a disposición del sujeto de forma
que, sin impedimento podía seguir usándolas hasta llegar al resultado y no lo
hizo, estamos ante un desistimiento. Ejemplo: del que tiene acorralada a la
víctima, dispara dos veces teniendo el cargador lleno y, a pesar de que nada
interrumpe la acción y que no la hirió, no dispara los restantes.
Así, en la tentativa de violación, no toda resistencia, será suficiente como para
considerar que hubo desistimiento voluntario. Habrá que ver si a pesar de la
resistencia el sujeto podía, conforme a sus condiciones y de la víctima, lograr
el hecho. No siempre que un ladrón no logra abrir de inmediato una puerta
comete tentativa punible, sino sólo cuando no pudo abrirla.
En esta cuestión de medios empleados debe atenderse a los medios ordina-
rios o comunes. Así, si el autor renuncia a usar los medios ordinariamente ne-
cesarios para consumar el hecho, hay desistimiento de tentativa, pero si
desiste porque debía usar medios superiores, extraordinarios, más difíciles de
encontrar que los normales, ese desistimiento es involuntario. Ejemplo: para
abrir violentamente una puerta o se usa cortafierro o se rompe el vidrio, si se
renuncia a ello, el desistimiento será voluntario, pero si al intentar el hecho
encuentra una resistencia superior a la común, a vencer con medios de los
que carece (soplete o de difícil utilización), no será su renuncia un desisti-
miento voluntario.
Se debe desistir de una verdadera tentativa, es decir que haya comienzo
de ejecución y no meros actos preparatorios.
2.- Aspecto subjetivo: la ley exige que se desista voluntariamente. La resolu-
ción de desistir no debe ser coacta; no importa el móvil (arrepentimiento, te-
mor a la cárcel, repugnancia, etc.) lo importante es que vaya acompañada de
poder pero no querer.
 149

TENTATIVA CALIFICADA
El desistimiento hace impune el que desiste de la pena del art. 42 (tentativa) pero
deja subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en sí, tengan carácter de
consumación.

Ejemplo: disparo de arma aún cuando desista del homicidio.

Violación de domicilio aún cuando desista del robo.

La punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis.

El desistimiento es una mera causa de exclusión de la pena, el hecho continúa

siendo objetivamente ilícito.

DELITO IMPOSIBLE
No está definido por la ley.

Vimos que en la tentativa, la producción del evento dependía de una accidentalidad

pero el resultado podía producirse.

A veces, sucede que el hecho no se produce porque por las circunstancias del he-
cho no podían producirse. Es imposible en el caso concreto, su producción.

Clases de imposibilidad:

1.- Deficiencia intrínseca de la acción físicamente considerada y puede residir tan-

to en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto.
2.- Inadecuación de la acción a una figura legal. Ejemplo: robarse a sí.

En el primer caso (inidoneidad de los medios) la acción aparece de hecho inidónea

para lograr el resultado lesivo. Ejemplo: se intenta matar con harina, azúcar; o con
una dosis insuficiente, disparo con arma descargada.

En el segundo, la acción aparece de derecho inidónea para constituir la figura de-

lictiva aunque el resultado propuesto sea logrado. Ejemplo: cuando se requiere por
la ley y falta determinada calidad en el sujeto (funcionario público, etc.) (Ausencia
de tipicidad).

En definitiva, hay delito imposible cuando no se consuma por un error de hecho

acerca de la idoneidad de la acción. Ejemplo: suministrar azúcar para matar (error
sobre la idoneidad del medio).

Apuñalar un cadáver (error sobre la idoneidad del objeto); tentativa de aborto en

mujer no embarazada (inidoneidad del objeto); acceso carnal menor 16 años (inido-
neidad jurídica del sujeto pasivo respecto art. 120).

Vemos dos caracteres esenciales:

Objetivo: inidoneidad.

Subjetivo: error.
 150

Es importante considerar el error, ya que la acción inidónea emprendida conociendo

su inidoneidad no puede constituir sino una acción irrelevante penalmente, pues el
que así obra carece del propósito de cometer un delito (propósito necesario en la
tentativa y el delito imposible).

Es importante distinguirlo de la tentativa, pues nuestra ley le da un tratamiento dis-

tinto.

Soler: es verdad que en la tentativa también hay inidoneidad de los medios, pero
resultan inidóneos ex post facto, en tanto, en el delito imposible, el diagnóstico de
tal inidoneidad se formula ex ante.

En el delito imposible el error se encuentra ínsito en el plan y el autor, por la vía

elegida, no podrá llegar al hecho propuesto.

PUNIBILIDAD DEL DELITO IMPOSIBLE

No se funda (según Núñez) como en la tentativa, en el peligro de que los actos eje-
cutados crean para el bien jurídico protegido por la ley, pues tratándose de actos
inidóneos no se ve dónde puede haber posibilidad de peligro. Se funda en el peligro
demostrado.

Se critica (J. de Anzúa) a este puro criterio subjetivo de peligrosidad.

El sistema de Código art. 44 ap. 5, supone una primera reducción necesaria, a la

mitad, es decir a la mitad de la escala de la tentativa y no del delito consumado
(sino sería imposible en los delitos con prisión perpetua).

O sea: la mitad de la mitad del máximo de la escala del delito posible o sea del má-
ximo, (idem mínimo).

Respecto del mínimo: la reducción es mayor, puede llegar al mínimo legal de la

especie de pena de que se trate.

Puede eximirse de pena al autor por falta de peligrosidad revelada.

Jurisprudencia: criterios de peligrosidad: grado de idoneidad del medio empleado;

forma de comisión del hecho; personalidad total del sujeto; naturaleza del fin pro-
puesto, etc..

PENA DE LA TENTATIVA
Art. 44: “la pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad”.

Se presenta el problema de interpretación del artículo.

E. Gómez: dice que es un problema insalvable.

F. Balestra: queda librado al juicio de los jueces.

 151

Algunos le dan solución:

1.- Soler, Joufré: sostienen la tesis de emplear un método hipotético:

a.- El juez hipotéticamente debe imaginarse que se consumó el delito.
b.- Fijar la pena como si el delito se hubiere consumado y de allí, hacen la
aplicación aritmética. Ejemplo: en el caso del delito de homicidio art. 79.
“Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años...” el mínimo es 8 y el má-
ximo 25 años. El juez hipotéticamente establece que son 12 años, luego a
la pena hipotéticamente impuesta le reduce: 1 como máximo.
3

como mínimo

1
= 8 años
3
Es decir pena hipotética = 12 años le reduce:
como máximo

1
= 6 años
2

La escala sería: 6 (mnimo) a 8 años (máximo).

Crítica: ¿qué pasaría en el caso de que el juez establezca que son 20 años
para el delito consumado?:

1
como mínimo = 14 años 7 meses.
3
20 años reduciendo:
1
como máximo = 10 años.
2

Si para el delito de homicidio la escala es de 8 a 25 años y la escala de la ten-

tativa de homicidio es de 10 a 14 años y 7 meses, en consecuencia, la tentativa
será más grave que el delito consumado porque el mínimo de 10 establecido
para la tentativa es mayor que los 8 años establecidos para el delito consuma-
do.

J. de la Rúa:

1.- Para qué obligar al juez con riesgo de deformar el material fáctico sometido
a su juzgamiento a realizar un procedimiento a todas luces innecesario,
dado que el juez es soberano en una escala inmodificable.
2.- El hecho no ocurrió y no se puede juzgar a una persona que no cometió
delito.
3.- Tampoco se puede asentar un juicio de algo que no ocurrió verdaderamente.
 152

2.- G. Roura, Oderigo, Malagarriga:

El juez hace una valuación del hecho concreto, el juez ve el art. 79 (8 a 25

años) entonces le quita: 1/3 al máximo y 1/2 al mínimo.

1
8- = 4 años
2

1
25 - = 16 años y 8 meses
3

Crítica: este criterio es inadmisible respecto del resultado, en caso de delito

castigado con prisión temporal de 25 años, la escala de la tentativa es de 4 a
16 años y 8 meses, el máximo de la tentativa es superior al máximo de ella, si
el delito está reprimido con prisión perpetua (art. 44 inc. 4: si la pena fuese de
prisión perpetua la de tentativa será prisión de 10 a 15 años).

3.- Núñez, Zaffaroni, J. de la Rúa:

El art. 44 establece en realidad una escala penal en abstracto y no una escala

penal para el caso en concreto.

Esa escala penal es la del delito consumado disminuida:

1 1
en su mínimo y en su máximo.
3 2

Se usa el método gramatical:

El art. 79 dice 8 a 25 años: o sea menciona primero el número de la pena y

luego el máximo, así:

1
8- = 6 años y 7 meses.
3

1
25 años - = 12 años y 6 meses.
2

Tiene un fundamento de carácter gramatical: con la preposición de significa

desde y cuando tiene la preposición a significa hasta.

de 1 a
O sea disminuido la mitad.
desde 3 hasta

Esto lo usamos con todas las penas del Código Penal y siempre que dice de es
desde (mínimo) y a hasta (máximo).
 153

Esta escala penal no corresponde si la pena para el delito consumado es:

- Muerte: la pena de la tentativa es de 15 a 25 años.

- Reclusión perpetua de la tentativa es de 15 a 20 años.
- Prisión perpetua de la tentativa es de 10 a 15 años.
 154

ACTIVIDAD Nº 32
a.- Elabore el siguiente glosario:

- Impunidad:
- Tentativa calificada:
- Delito Imposible:

b.- Elabore el siguiente cuadro:

Desistimiento Voluntario

Autores Opinión o Fundamentos

1.- De la Rúa

2.- Florián

3.- Von Lizst

4.- Frank

5.- Soler

6.- Carrara
 155

UNIDAD XIV: PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Señala Nuñez que existe participación criminal si varias personas intervienen como
sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (como comuni-
dad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).

La participación criminal supone la acción de varias personas en un mismo hecho

delictuoso.

Esa acción debe revestir ciertas condiciones para que sea punible, pues no en to-
dos los delitos en que intervienen varias personas existe. Así, aunque derogados
por desuetudo, el duelo, el adulterio, la rebelión, la sedición son delitos que no pue-
den cometerse sino por un número determinado de personas por lo menos dos.

Y bien enseña Soler que la participación “no es un mero conocimiento del hecho,
sino una contribución a producirlo”.

Para el Código Penal sólo son partícipes en el delito los que han hecho aportes
para su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinando a ella o
auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal, como
punto de partida para determinar el ámbito de participación criminal.

La Jurisprudencia ha señalado:” Los conceptos de autor, cómplice e instigador, no

son concepto jurídicos sino óntico-ontológicos, que vienen dados al legislador pero
éste no los puede alterar ni desconocer pues surgen de la realidad de la vida; y la
ley penal los establece como concepto jurídicos que sirven para determinar la esca-
la penal aplicable (ST Formosa, “Romero, B. E. O. y otros” 199812/04)

“Es partícipe entonces, quien teniendo el deber de actuar para evitar la comisión de
un hecho delictuoso, conoce anticipadamente de su perpetración y observa una
actitud pasiva (C. N. Crim. Corr., Sala III, 30/12/69, L.L.139-684)

LA AUTORÍA: Para nuestra ley penal autor: “es el que ejecuta el hecho”

El art. 45 C.P.: “los que tomaren parte en la ejecución del hecho…” aunque no se
propone definir al autor sino a la coautoría o pluralidad de autores pues la regla en
la participación criminal permite deducir que autor es el que ejecuta o comete el
hecho.

Clases de Autoría: Puede ser de dos clases inmediata o mediata.

El autor directo o inmediato es el que actúa exteriormente con su propia voluntad en

relación a la concreción de una acción típica lo cual puede hacer por sí mismo,
desplegando él la actividad o dejando actuar en la omisión o sustituyendo a la suya
la voluntad de otro sujeto a quien fuerza (vis absoluta) a desplegar la actividad que
él quiere como autor lo que puede hacer física o psíquicamente.

El autor mediato: es el que emplea como instrumento de su obra a otro sujeto que
acciona, pero ordenando voluntariamente por aquel al otro sujeto que acciona; El
“ejecutor instrumental” es el que pone en marcha la acción en lo que importa a la
manifestación exterior de ella, pero ésta responde a la voluntad del autor mediato.

Tradicionalmente se había llegado a aceptar como hipótesis de autoría mediata

aquellos casos en que el autor actúa empleando como instrumento a un inimputable
 156

o a un inculpable que actúa por error o bajo coacción, sea que el error se hubiera
suscitado por el mismo autor mediato o que éste se hubiera aprovechado del error
en que se encontraba el instrumento, o provoca él la coacción o se aprovecha de
una situación de coacción Ejemplo: Un médico puede lograr que otro médico otor-
gue un certificado falso (art. 295 C.P.) y así colocarse como autor mediato de dicho
delito.

La autoría mediata no puede darse en delitos que sólo pueden perpetrase perso-
nalmente por el autor (delitos de propia mano) Ejemplo: el juez que quiere prevari-
car debe dictar él mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus propias piernas.

La Coautoría
Dentro de la participación, el coautor tiene que intervenir en un hecho común con el
autor, que objetivamente sea el mismo y tiene que querer aportar su acción a dicho
hecho y no sólo querer otro hecho independientemente Ejemplo: En el robo, realiza
el acto no sólo el que se apodera de la cosa ajena sino también el que ejerce vio-
lencia sobre la víctima.

Nuestro Código Penal, en su art. 45 considera coautores del delito a “los que toma-
sen parte en la ejecución del hecho”.

La ejecución del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el
tipo delictivo.

Puede haber coautores en aquellos delitos que por definición no requieren autoría
plural Ejemplo: homicidio, robo. También la autoría califica el delito Ejemplo:
Art.80.inc.6° homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas.

La complicidad:

Cómplice primario

Es el que contribuye a la ejecución, su participación tiene que ser de tal naturaleza

que sin él el delito “no habría podido cometerse tal como se cometió” Ejemplo: el
empleado del banco que suministra la combinación de la caja fuerte.

Cómplice secundario

Es el que participa en el delito de manera no indispensable para su comisión Ejem-

plo: Quien hizo de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.

La Jurisprudencia ha dicho que “la diferencia en los distintos grados de complicidad

debe decidirse según las posibilidades que el autor tenía en el momento concreto
para lograr la ejecución del delito prescindiendo de la colaboración ajena” (C.N.
Crim. y Corr. Sala I 1993/12/14, Córdoba M.G. La Ley 1994-D-410).

La Instigación
El art. 45 in fine señala “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”

El instigador no quiere cometer el delito sino quiere que otro cometa el delito. La
instigación requiere que se haya determinado a otro. Además la determinación tiene
 157

que ser directa y exige un actuar doloso que se bifurca hacia dos finalidades: querer
instigar y que el instigado realice el delito.

“Debe condenarse como instigador en el caso, de los delitos de amenaza y lesiones

en concurso real, al sujeto que creó el delito en la mente de aquellos que luego lo
ejecutaron, debiendo responder a título de dolo eventual por todo lo que ellos des-
pués realizaron en orden al tipo objetivo de las figuras penales endilgadas” (C: N:
Crim. y Corr., Sala VI 1981/08/07 Capdevila, R, L.L. 1981-D, 270).

El Encubrimiento
La acción del encubridor se realiza con posterioridad a la comisión del delito, sin
compromiso anterior. El encubridor oculta al delincuente, favorece su fuga, borra
sus huellas, adquiere el objeto del delito. (Nuñez, Ricardo; Manual de Derecho Pe-
nal Parte General, Fontán Balestra, Derecho Penal Parte General, Dra. Liliana Inés
López (incluir el texto como hipervínculo en la unidad de participación criminal)

PARTICIPACIÓN: ART. 45 A 49 C.P.

Existe participación cuando por un delito, la responsabilidad se atribuye a más de
una persona o sea, cuando varias personas contribuyeron de alguna manera
prevista por la ley, a la ejecución de un delito único.

Hay un concurso de delincuentes o pluralidad de imputados por un mismo delito.

Núñez nos dice: “si varias personas intervienen como Sujetos Activos en el proceso
de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recíproca o
unilateral (convergencia intencional)”.

Situaciones excluidas de la teoría de la Participación:

1.- Condelincuencia o participación necesaria: cuando la misma ley exige la

concurrencia de varias personas como sujetos activos del delito (duelo,
asociación ilícita 210, rebelión 226, etc.).
2.- Encubrimiento: delito autónomo (277) pues es una participación ulterior al
delito, es decir no lo produce ni contribuye a producirlo. Pero no toda par-
ticipación posterior es encubrimiento; el acto de intervención en el delito
puede ser en sí mismo anterior, concomitante o aún posteriormente ejecutado,
pero este último tiene que estar dirigido a la producción del hecho, de alguna
manera tiene que haber contribuido a producirlo; de los actos de encubrimiento
se excluye a los que se ejecutan conforme con una promesa anterior, pues es
la promesa la que ha puesto un factor para el delito, por lo tanto el acto, reali-
zado aunque posterior, no es acto de encubrimiento sino verdadera participa-
ción (complicidad secundaria) 46.
3.- Víctima que coopera voluntariamente en el hecho delictivo pero el tipo no
lo considera punible (mujer en el acto consensual art. 131; estupro art. 120
etc.). Hay varias personas pero un sólo sujeto activo.
4.- La ayuda, cooperación o determinación a un delito específico: instigación
al suicidio art. 83; o al duelo 99.

AUTOR
Inmediato: el que ejecuta la acción u omisión expresada en el verbo típico de la
figura. El art. 45 no habla de autor sino de coautores “los que tomaren parte en
la ejecución del hecho”. Cuando lo ejecuta por sí o por medio de cualquier instru-
 158

mento (mano, arma o vis absoluta). La responsabilidad se traslada al que ejecuta

voluntariamente.

Mediato: aquel que no ejecuta por sí la acción típica sino que se sirve:

a.- de una persona inimputable (menor, loca o personas en estado de inconsciencia);

b.- no culpable por:
1.- error: induce a otro a error sobre circunstancias de hecho para delinquir
(Ejemplo: médico da veneno por remedio a la enfermera para darle al pa-
ciente);
2.- por coacción: o sea ejerciendo vis compulsiva (amenazas); hay acción, ya
que el coacto obra pero la responsabilidad se desplaza al coaccionante.

El art. 45 recepta la teoría formal objetiva pues claramente habla de los que “toma-
ren parte en la ejecución del hecho”, y no la teoría subjetiva que distingue el autor
del cómplice subjetivamente, es decir teniendo en cuenta la dirección de sus volun-
tades: autor quiere el hecho como propio (animus autoris) y el cómplice como
ajeno, (animus socie) o sea descarta el carácter objetivo del aporte.

Sin embargo, la teoría subjetiva es descartada por el propio código en los tipos de-
lictivos en los cuales el autor obra en interés de un tercero. Ejemplo: art. 80 inc. 3
(homicidio por precio).

También vimos que en los delitos especiales, el autor debe poseer las característi-
cas penales típicas o sea quien no las tiene no puede ser autor (abuso de autori-
dad, prevaricato).
O sea:

1º.- Si tiene las calidades específicas el autor mediato y se vale de quien no las
tiene, el hecho es punible.
2º.- Si no las tiene y se vale de otro (inmediato) que sí las tiene, pero es coacto o
inimputable; el hecho no es punible.

COAUTORIA
Art. 45.: “Los que tomaren parte en la ejecución del hecho”. Su acción y responsabi-
lidad no dependen de la acción y responsabilidad de otro sujeto.

Soler y Fierro: el co autor debe intervenir en actos consumativos y no simplemente

ejecutivos.

Núñez: abarca también los ejecutivos. De la Rúa también amplia (Teoría Amplia).

Núñez dice: “Toman parte en ella no quien realiza todos los actos que la consuma-
ción del tipo exige sino el que cumple alguno o algunos de esos actos; Sino sería
autor”.

Ejemplo:

1.- No sólo el que se apodera de la cosa ajena comete robo, sino también el que
ejerce violencia sobre la víctima.
2.- Comete violación no sólo el que accede carnalmente, sino también el que suje-
ta a la víctima para hacer posible la violación.
 159

Es posibles ejecutivos, porque son constitutivos de la conducta delictiva típica.

Pena: la establecida para el delito.

Cómplices primarios: art. 45 (ídem para del autor).

Cómplices secundarios o no necesarios art. 46: pena más benigna 1/3 a la mitad.

Responsabilidad de los cómplices:

La complicidad es accesoria del hecho ejecutado por el autor, pero puede estar
limitada subjetivamente: art. 47 no abarca al autor, ni co autor, ni al instigador (éste
no responde excesos del ejecutor).

PRINCIPIOS COMUNES
1.- De identidad de delito (Soler) o tipo (Fierro): la obra de varios, para serle
atribuida, tiene que ser o consistir en algo jurídicamente unitario, todas las ac-
ciones objetivamente consideradas y aún no típicas, deben tener una conver-
gencia jurídica hacia una misma figura.
Ejemplo: Beling: A y B acuerdan que A robe a C y B estafe a D, es lógico que A
no es partícipe de la estafa a D y B no lo es del robo de C.
Pero pueden las acciones ser divergentes y converger: A y B para infundir te-
mor público acuerdan, uno alarmar en la plaza y el otro suscitar tumultos en la
estación, en ese caso hay participación, pues existe un tipo que absorbe esas
actividades en una unidad, es el art. 211 de intimación Pública.
2.- De comunidad de acción: participación es producción de una obra en común
y para que haya participación hay que tomar parte o cooperar en la producción
de un delito. La parte que cada partícipe toma, debe ser objetivamente y subje-
tivamente la parte de un todo que es el delito. No se es partícipe de la acción
o la culpa de otro sino en el delito, en la totalidad; cada uno responde por
su culpa en el delito pues su culpa no es accesoria de la culpa del otro, sino del
hecho.
Comunicabilidad: significa integración del hecho, y esa integración es posible
porque la fracción que cada uno aporta es realizada por él como integrante de
la acción de otro, y conocida como fracción.
Por ello, si una persona realiza su acción como autónoma sin considerar su
confluencia con la de otros, podrá ser autor, mas no partícipe, pues la actua-
ción unilateral y no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de cómo
determinarlo, no constituye participación. Ejemplo: receta dosis justa de un re-
medio, y luego lo hace otro.

... Es decir para ser partícipe basta el conocimiento de la propia acción

como parte de un todo sin ser necesario un pacto formal ni un conoci-
miento mutuo sino que la fracción que se aporta sea conocida como
integrante de la acción de otro y como fracción.

No es necesaria la reciprocidad, convivencia, conocimiento mutuo de la concu-

rrencia en común, aunque eso suceda en la mayoría de los casos.
3.- De exterioridad: para la punibilidad de la participación se necesita como míni-
mo un comienzo de ejecución, para lo cual debe verse la acción globalmente, a
fin de verificar si esa estructura importa un principio de ejecución de un delito, o
si no es sino un simple acto preparatorio caso en que no hay.
 160

En caso de participación en delito tentado o tentativo, la pena de los partícipes

será: la del delito tentado reducida de 1/3 a la mitad, si el partícipe es primario,
pero si el partícipe es un cómplice secundario: doble reducción:
- La del hecho tentado (art. 44).
- La que corresponde al cómplice (46 y 47)

4.- Convergencia intencional: para que haya partícipe debe existir concordan-
cia intencional, es decir, intenciones convergentes en un tipo, que deben ser
recíprocamente integrantes dentro del mismo tipo.
La complicidad no solamente se da en los delitos dolosos sino en figuras cul-
posas, pues la coincidencia intencional puede estar dada por el acuerdo de va-
rios partícipes en un hecho antirreglamentario o imprudente. Ejemplo: amigos
acuerdan viajar a velocidad excesiva y ambos prestan a ello su colaboración
(diferencia con la co producción de un resultado sin mediar acuerdo Ejemplo:
choque por culpa de ambos).
Este principio excluye la posibilidad de participación en grados subjetivamente
distintos, o sea, puede haber:
- Participación dolosa en delito doloso.
- Participación culposa en delito culposo.
- Pero no será participación la colaboración:
1.- Culposa en hecho doloso.
2.- Dolosa en hecho culposo.

En 1) el sujeto no conoce su acción (culposa) como fragmento de un hecho

total (doloso). En 2) el autor doloso sería imputable como autor mediato o insti-
gador.
5.- De Objetividad: la complicidad es real y no personal, lo que significa que la
culpa del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad. Por ello es necesaria
la existencia de un hecho principal ilícito. Si es lícito, toda participación será ac-
ción lícita.
6.- De Accesoriedad: depende de un hecho principal, la participación es acceso-
ria de un hecho y no de la culpa de otro y nadie es culpable por la culpa del
otro en el hecho, sino por la propia culpa. Ejemplo: colaboración robo al padre
del otro cómplice (exc. obs.).
7.- Comunicabilidad: para hablar de participación es necesario que el agente
entienda su acción como parte integrante del hecho total o sea concurra a él,
mediante la convergencia con otras acciones. Debe haber coincidencia de in-
tenciones dirigidas a un común hecho delictivo, pero de ello no cabe deducir
concurrencia en absoluta igualdad de condiciones, estando el límite de la co-
municabilidad por el conocimiento que cada partícipe tiene, de la naturaleza del
hecho. El partícipe se hace tal, no obstante el conocimiento de las calidades
del hecho total.
Ese conocimiento puede referirse:
A la calidad del hecho.
A la situación del actor respecto a la punibilidad.
Las circunstancias que deben considerarse son:
a.- Fácticas: constitutivas de la figura, es decir pertenecientes al hecho mis-
mo aún cuando se trate de hechos subjetivos (escalamiento, fin de ven-
ganza).
b.- Personales: que influyen en la calificación del hecho o lo constituyen (cali-
dad de funcionario o de hijo).
c.- Personales: que alteran en más o en menos o excluyen la penalidad (re-
incidente, pariente en el hecho).

Es necesario determinar en qué supuestos, estas circunstancias que alte-

ran la responsabilidad de los partícipes, se comunican entre ellas o no.
 161

Tiene importancia pues no siempre los delitos en participación presentan una

situación personal homogénea en cada uno de los autores.
Las circunstancias fácticas como pertenecen al hecho delictivo y no están
referidas a los partícipes, son comunicables.
En cuanto a las circunstancias personales tenemos:
a.- Las que excluyen la pena, la disminuyen o la atenúan (art. 48), no se
comunican nunca aún cuando fueran conocidas por el partícipe.
Ejemplo: si uno es absuelto por inimputabilidad o excusa absolutoria. En
ambos casos no desaparece la ilicitud del hecho y nada impide la punibili-
dad de las acciones de los partícipes culpables no amparados por las cir-
cunstancias excusantes.
b.- Las que agravan la penalidad: como ser las que integran la figura delicti-
va (hijo en el parricidio) otras que son comunes a cualquier delito (reinci-
dencia). Tenemos que las primeras se comunican si el partícipe las co-
nocía, en tanto que las segundas (referida a la peligrosidad mayor) no se
comunican a los partícipes aún cuando conocieran tal carácter (de reinci-
dente) en el autor.
 162

ACTIVIDAD Nº 33
a.- Elabore el siguiente glosario:

- Participación:
- Codelincuencia:
- Encubrimiento:
- Coautor:

b.- A través de ejemplos explique los siguientes casos:

1.- Identidad de delito:

2.- Comunidad de acción:
3.- Exterioridad:
4.- Convergencia Intencional:
 163

COAUTOR
El que participa en igualdad de situación con otro en la producción de un hecho
común.

Es una casi verdadera forma de participación aún cuando no le comprenda uno de

los principios básicos de la participación: la accesoriedad.

El coautor, es un autor inmediato. Su acción y responsabilidad no dependen de la

acción y responsabilidad de otro sujeto (Soler: es aquel que sigue siendo autor
aún cuando hipotéticamente se suprima otra participación).

Son coautores los que han intervenido en actos consumativos ya sea ejecutando la
totalidad de la acción descripta en la figura, cada uno de ellos o desdoblando dicha
acción cuando ésta se integra con distintos elementos.

Ejemplo: 1) Ambos alzan la caja fuerte; 29 es tan autor el que produce la violencia
sobre la cosa como el que se apodera de ésta aprovechando la fuerza ejercida por
el otro.

Soler y Fierro: tesis restringida: coautor debe intervenir en actos consumativos y

no simplemente ejecutivos.

Núñez: ejecutivos (tesis amplia)

Soler: da un ejemplo poco feliz: es tan homicida el que apuñala como el que sujeta
a la víctima (co autor).

De la Rúa: criterio amplio: actos simplemente ejecutivos. Esto dificulta ver la línea
divisoria entre coautor y cómplice primario.

COMPLICIDAD
Acepciones: participación (amplia)

Complicidad primaria o secundaria.

El art. 45 al referirse al autor dice: “los que tomaren parte en la ejecución del he-
cho”, lo que los diferencia de los cómplices: que prestan un auxilio, cooperación o
ayuda sin los cuales no habría podido cometerse.

Núñez: no está respecto de la co autoría por la tesis restringida que la limita a actos
consumativos del delito, sino ejecución del hecho significa poner en obra el delito
en sí, es decir cooperar para que él se ejecute, realizar el delito. Ejemplo: alcanzar
el arma al autor.

En este sentido, cómplice es el que no toma participación en la ejecución del hecho

y la diferencia con el autor será puramente objetiva: estará dada por el significado
material del aporte:

- Si participa de la ejecución sea como consumación o como estructura secundaria

(autor-coautor).
- Si significa cooperación, auxilio, ayuda en el hecho (cómplice).
 164

Cooperación: Concurrir al delito ajeno mediante aportes acordados anteriores o

simultáneas a él. Ayuda convenida y prestada a otro antes o durante la ejecución
del delito.

Auxilio: Aportes anteriores o simultáneos a la ejecución del delito pero no conveni-

do, contribución no acordada, de motu propio. Ejemplo: sereno: que omite encender
la luz, o deja abierta la puerta.

Ayuda: Colaboración posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.

CÓMPLICES NECESARIOS O PRIMARIOS: ART. 45

Cómplices necesarios o primarios son aquellos que, sin su auxilio o cooperación, el
hecho no habría podido cometerse.

El criterio para determinar esta especie de complicidad es el del valor del aporte.
Este debe ser necesario (Soler: imprescindible para los autores) no en el sentido
de conditio sine qua non, pues no es necesario que el delito no haya podido come-
terse de ninguna manera sin tal auxilio, sino que no se verifique o se cometa en la
forma concreta en que se realizó o de la manera especial en que se ejecutó, aun-
que hubiese podido concretarse de otra manera.

Es decir la eficiencia del aporte, estará dada por el hecho de que suponiendo el
mismo, se traduce en una variación de la ejecución del delito.

Son aportes que sin significar ejecución o intervención en la ejecución del hecho, en
el caso concreto y de acuerdo a sus características, resultan posibilitadores de su
consumación tal cual se realizó.

Ejemplo:: el que conoce una casa y aporta los datos precisos para el robo.

El aporte necesario no debe ser solamente material o contribución de conocimiento

al autor, para ser tal bastan actos psíquicos decisivos para el autor (Núñez). Ejem-
plo: presencia o actos aseguradores de la consumación. Ejemplo: campana que
signifique determinación para el ejecutor, robo de la radio del autor, etc..

CÓMPLICES SECUNDARIOS: ART. 46

“Los que cooperan de cualquier otro modo y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores”.

Son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
cual sucedió, porque no realizan tarea ejecutiva ni contribuyeron con algo cuya falta
hubiera variado la ejecución del delito o sus modalidades.

Cooperación.
Puede asumir:
Ayuda (posterior... etc.)

Cooperación: colaboración de cualquier otro modo no constitutivo de complicidad

primaria y necesita: acuerdo y aporte en el hecho.

Aporte: debe ser una conducta del agente que signifique una contribución indi-
recta a la ejecución del hecho (es decir distinta de la ejecución misma) Ejemplo:
instrucciones a los partícipes sobre el modo, medios u ocasión de ejecutar el de-
 165

lito o procurar los objetos para esos fines, siempre que las instrucciones o los
objetos se hayan seguido o utilizado total o parcialmente.

INSTIGADORES: ART. 45

Los que determinan directamente a otro a cometer el delito.

Quiere el hecho, pero lo quiere producir por otro, quiere causarlo a través de la psi-
quis de otro determinándolo a la resolución de ejecutarlo. El instigador debe provo-
car la determinación de otro sujeto, pero para que sea punible es necesario que el
instigado ejecute el hecho o al menos comience su ejecución.

La acción del instigador es promover la determinación en el autor, es una acción

psicológica por medio de la palabra u otro medio significativo.

Debe ser directa, no significa inmediata o sin persona interpuesta (puede ser me-
diata o interpósita persona) sino que se haya determinado directamente, es decir
que esté psíquicamente dirigida a un hecho determinado, que a ese hecho la de-
terminación sea dirigida directamente.

Núñez: que el proceder del agente se encamine directamente a lograr que una o varias
personas determinadas tomen la resolución de delinquir en una forma determinada.

No existe instigación si una persona resuelve delinquir decidida por actitudes con-
versaciones o discusiones de terceros... Cód. Tejedor: castigaba como culposo al
que por sus discursos determinaba a otro a una resolución criminal.

La instigación incumplida no es punible. Salvo: instigación al duelo, instigación pú-

blica a cometer delitos.

La instigación debe ser intencional. Debe ser dolo directo, debe estar dirigida direc-
tamente al hecho. Pero no requiere que esté dirigida a actos dolosos, es perfecta-
mente posible la instigación en hechos culposos.

EXCESO DEL INSTIGADO

No es tal cualquier variación o error en que el instigador incurra. Ejemplo: si se ins-
tiga a “A” a cometer el homicidio de “C” y mata a “B” en lugar de “C” por error acci-
dental (o aberratio ictus), es inesencial.

Será esencial la responsabilidad por el hecho de que se ha representado el instiga-

dor, es cualitativamente distinta (homicidio - parricidio).

¿Cuál será la responsabilidad del instigador por el exceso? De acuerdo al principio

de la individualidad de la culpa surge que responde por el hecho común en la medi-
da de su culpa, medida por los principios del dolo directo y aún del eventual.

Es una cuestión de probar si es una desviación natural o algo que el ejecutor realizó
por su propia cuenta sin que la instigación al otro hecho haya sido causal para
quien lo cometió.

No puede exigirse que la coincidencia sea absoluta, sino en lo esencial.

 166

ACTIVIDAD Nº 34
a.- En un caso concreto señale:

Autor:
Coautor:
Cómplice necesario:
Cómplice secundario:
Instigadores:
 167

UNIDAD XV: CONCURSO DE DELITOS

ADECUACIÓN
Ubicándose dentro de la definición dogmática de delito: Acción Típica, Antijurídica,
Culpable, Adecuada y Punible, dado un hecho histórico concreto ¿cómo vamos a
encasillarlo en un tipo penal? Para hablar de adecuación hay que hablar de inter-
pretación, y una vez conocido el verdadero sentido y alcance de la norma (intelec-
ción: entender su sentido), es necesario hacer bajar ese ente abstracto a la realidad
concreta por medio de la subsunción (aplicación a un caso concreto); este trabajo
de la subsunción es el que está referido a la adecuación. Al cotejar los extremos
de la relación de subsunción por un lado, encontramos la pluralidad y heteroge-
neidad de la conducta: ente general, abstracto e ideal; en el otro extremo, una
conducta humana que provocó un estado lesivo: real histórico, concreto, particular,
singular.

En esta relación de subsunción se dan tres alternativas fundamentales:

I.- CONCURSO APARENTE DE LEY

2 CONCURSO REAL DE DELITOS

II.- CONCURSO DE DELITOS,

que pueden ser:
3 CONCURSO IDEAL DE DELITO

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Hay concurso de leyes, cuando respecto a una misma situación de hechos,

dos o más disposiciones legales pujan, luchan por regirlo simultáneamen-
te, siendo que en realidad debido a la relación que existe entre ellas, la
aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de la otra.

Soler: al considerar las figuras penales de un Código, vemos que cuando un hecho
cae bajo una figura, todas las demás se encuentran en una situación de indiferencia
o neutralidad.

Ejemplo: delito de violación (119 inc. 3) la repercusión de esta figura es nula res-
pecto de la estafa de 172, pero es otra la situación con relación a las figuras del
estupro o del abuso deshonesto, ya sea porque ellas son desplazadas expresamen-
te por la aplicación de 119, o porque están prontas a entrar en aplicación, dadas
ciertas condiciones, cuando el hecho no encuadra perfectamente en la incrimina-
ción referida.

Núñez: Ejemplo: Si un hecho ofrece los caracteres del robo con fractura en morada
ajena, se presenta a la vista del juez además del 167 inc. 3 (robo con perforación o
fractura), las disposiciones de los art. 150 y 183, los cuales contemplan en forma
independiente al acto de violar el homicidio y el de dañar la propiedad ajena, habría
que resolver si todas esas normas deben aplicarse concurrentemente. El examen
de las relaciones existentes entre esas tres figuras del delito mostrará que la prime-
ra prevé, no sólo la privación ilegítima de la cosa mueble ajena, sino el daño que
 168

por sí causa la fractura e igualmente la violación de domicilio, por lo cual se tendrá

que concluir que únicamente la figura del robo es aplicable y que las otras dos que-
dan excluidas y podrán actuar sólo cuando aquélla no esté en juego.

Se dice con razón que este concurso es sólo aparente, porque la misma ley, expre-
sa o implícitamente, suministrará los criterios mediante los cuales se llega a esta-
blecer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego, y la eliminación
de las demás. No existe aquí un verdadero concurso, sino una mera concurrencia
de normas que aparecen aptas para regir el caso pero que se excluyen recíproca-
mente.

CONCURSO DE LEYES
Aparentemente se produce una concurrencia de suposiciones respecto a una mis-
ma situación de hecho, pero la aplicabilidad de una excluye a las otras.

CONCURSO DE DELITOS
Cuando respecto a una misma situación de hecho, ésta es regida por varias dispo-
siciones que no se excluyen entre sí. Puede ser:

C. Ideal: Cuando con una sola acción o con un sólo hecho se violan varias disposi-
ciones penales autónomas. No se excluyen.

C. Real: Cuando la pluralidad de violaciones se realiza mediante varias acciones o

varios hechos independientes.

En el trabajo de la subsunción hay que ver si hay Concurso aparente de leyes, si se

da no se estudia el Concurso de Delitos, pero si luego del análisis se comprueba
que no hay C. Aparente de leyes, se estudia el concurso de delitos, y en éste hay
que ver si hay C. Ideal, si no es así se analiza el C. Real. (Este es el orden a seguir)

Ello tiene una consecuencia práctica muy importante:

1.- Si en el trabajo de subsunción existe C. Aparente de leyes hay posibilidad de

aplicar el tipo con pena menor, no siempre se aplican la pena inferior, sino “existe
la posibilidad de aplicar” pero ello no obstaculiza que se aplique la mayor.
2.- Si no hay C. de Leyes y existe C. Ideal de Delito, se aplica una sola pena pero
la mayor (art. 54).
3.- Si no hay Concurso ideal y se comprueba que hay C. Real o Material “se apli-
can varias penas sumadas en sus máximos teniendo como todo la tesis del
cúmulo jurídico (art. 55)”.

El C. de leyes se plantea comunmente entre disposiciones que describen conductas

punibles, o sea las llamadas figuras delictivas contenidas en la Parte Especial de Có-
digo Penal, pero también puede plantearse entre esas figuras y normas de la Parte
General, o incluso entre estas últimas. La concurrencia puede producirse entre nor-
mas del mismo Código Penal o entre estas normas y las pertenecientes a leyes pe-
nales especiales o finalmente entre estas normas (o sea de las leyes especiales).

Soler: se puede llegar al concurso aparente por:

a.- la afirmación de una, importa la necesaria exclusión de la otra (exclusividad),

que puede darse por alternatividad o por consunción.
b.- la afirmación de un importa la afirmación de la otra (especialidad)
 169

c.- la afirmación de una sola es posible con relación a otra condicionalmente (sub-
sidiariedad).

Beling: pueden hallarse tres formas de relación:

a.- Exclusividad: la afirmación de una implica la negación del otro y viceversa, lo

cual conduce a la aplicación alternativa de las respectivas leyes penales.
b.- Especialidad: la afirmación de un tipo importa necesariamente la afirmación
del otro, o sea la aplicación de un tipo subsidiario.
c.- Neutralidad: la afirmación de uno, es indiferente a la negación o afirmación del
otro.

PRINCIPIOS

Alternatividad
Soler: dos figuras se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho,
el cual puede encuadrar en una u otra.

Beling: este principio funciona en los casos de exclusividad de los tipos penales (la
aplicación de uno implica la negación del otro y viceversa). En tales supuestos, la
aplicación de la ley es rigurosamente alternativa, es decir debe optarse por uno u
otro tipo, pues existiendo contradicción entre éstos no es posible aplicarlos simultá-
neamente al mismo hecho. Ejemplo: hurto y apropiación indebida 162 y 173 se des-
taca que siendo la apropiación indebida el apoderamiento no activo, nunca podrá
concurrir con el hurto en relación al mismo hecho, por la contradicción entre sus
elementos.

Soler: incluye también como caos de alternatividad, aquellas en que las valoracio-
nes contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de modo que es indiferente a
los fines de la punibilidad que se aplique un tipo u otro, como acontece cuando un
mismo delito tiene varios modos de comisión sancionados con igual pena.

Binding: el contenido de dos leyes puede ser idéntico en todo o en parte, sin que
en este último caso una de las leyes deba comportarse como regla y la otra como
excepción. Si las distintas leyes amenazan con una misma pena, es indiferente cuál
ha de aplicarse, pero con distintas, el juez debe optar por la que en concreto sea
más severa.

Ejemplo: Complicidad y encubrimiento, en ambos se da una ayuda para el delito

cometido por otro pero en el encubrimiento la ayuda es posterior a la consumación,
la complicidad es la ayuda anterior o contemporánea, o la prometida anteriormente,
lo que torna incompatible las dos hipótesis.

Especialidad
La figura o ley especial desplaza a la general, excluye al genérico sin que influya
para nada la mayor o menor gravedad de la pena, si es más grave la pena, el tipo
específico es calificado, si es más leve la pena el tipo específico es privilegiado. La
figura genérica no se puede aplicar subsidiariamente.

Ejemplo: art. 79 homicidio simple, tipo básico cuenta con cuatro elementos: relación
causal; dolo; persona viva (sujeto); acción de matar. El art. 80 enumera los homici-
dios agravados o calificados, contiene un tipo básico, pero le agrega a cada tipo
algo más que lo hace especial.
 170

Ejemplo: inc. 1 art. 80 se agrega la consanguinidad o vínculo matrimonial conocido

por el autor que mata al pariente, si no conoce dicho parentesco el autor responde-
rá por homicidio simple (al que matare a su ascendiente o cónyuge)

El art. 81 homicidio por emoción violenta, se dan todos los elementos del art. 79,
pero hay un aditamento más que lo especializa, que es la conmoción anímica (hay
una pérdida de los frenos inhibitorios) y está condicionada por el ambiente.

Subsidiariedad
Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicabilidad
está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave.

Expresa: Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que su
aplicación está condicionada a que no se aplique otra figura.

Tácita: Cuando una figura entra en la composición de otra, pero sólo como un ele-
mento constitutivo circunstancia agravante y no como núcleo típico de delito tipo.

Soler admite la tácita, otros autores no Ejemplo: art. 208, ejercicio ilegal de la medi-
cina respecto al aborto art. 85, o al homicidio culposo art. 84.

Expresa: Ejemplo: 150 es subsidiaria del 163 inc. 3 y del 167 inc. 3.

Consunción
La hipótesis de la consunción se da entre figura delictivas que sin mantener un nexo
de especialidad o subsidiariedad, aparece en la ley relacionada de tal manera que
importa la una respecto a la otra, un menos respecto a un más, o la parte en relación
al todo o algo imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido. En esto
casos la figura mayor elimina a la menor, o más especificadamente la consume tanto
en su pena como en su tipo, que es lo característico del C. de Leyes.

Ello sucede según explica Soler porque en uno de los tipos hay una valoración tan
superior que por tanto el tipo como la pena de la figura más grave realizan amplia-
mente no sólo la función punitiva por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.

Ejemplos:

1.- Como forma más perfecto a la consumación de un delito, consume a la tentati-

va del mismo delito. La instigación es consumida por la autoría en el delito res-
pectivo (el instigador se convierte en autor del mismo delito). La traición con-
sume a la conspiración.
2.- En las llamadas infracciones progresivas: son situaciones en las que la ley ha
previsto una relación entre determinadas figuras delictivas, considerando que la
ejecución de una de ellas (ley principal) puede llegarse a veces gradualmente y
a través de etapas sucesivas, unas o varias de las cuales importan delitos au-
tomáticamente configurados. En estos casos la figura principal consume a las
demás de rango inferior y excluye su aplicación concurrente Ejemplo: un sujeto
en una sola acción dispara su arma contra otro sin herirlo, en seguida le infiere
lesiones graves, luego por fin lo mata (art. 79, 90, 104) se presentan los tres ti-
pos, pero se advierte entre ellas una relación por la cual el abuso de armas y la
lesión aparecen sólo como grados o etapas sucesivas en el camino del delito
de mayor magnitud que es el homicidio.
Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la mayor.
 171

3.- Los casos de delitos que aun siendo del mismo género, están escalonados en
la ley conforme a una gradación: lesiones, graves, gravísimas; hurto, hurto cali-
ficado.
Si un mismo contexto de acción recorre la infracción desde el grado mínimo al
máximo, las etapas anteriores a la última quedan absorvidos por ésta. Asimis-
mo los casos de injuria - calumnia y desafío-duelo.
4.- Las denominadas acciones anteriores y posteriores impunes. Se han caracteri-
zado estos casos señalando que el camino de un delito, está consumido por
éste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir todo aquello
que no tiene el carácter de hecho autónomo, sino de hecho previo (acción ante-
rior irrelevante o impune) y que igualmente quedan consumidas todas aquellas
acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas sino
que su graduación necesariamente presupone la imputación anterior (acción
posterior irrelevante o impune)
Ejemplo: acción anterior consumida: allanamiento de morada ajena con el fin
de cometer un hurto (en Argentina la Jurisprudencia ha resuelto el problema,
unos inclinándose por C. ideal otros C. Real)
Acción posterior consumida: el ladrón que destruye (daño art. 183) la cosa
hurtada o robada anteriormente.
5.- Concurrencia de tipos calificados y privilegiados derivados de un mismo delito:
pueden presentarse tres situaciones:
a.- Concurrencia de dos figuras calificadas: ladrón que comete el robo me-
diante fractura causando además lesiones graves al morador de la casa.
Solución: la figura más grave consume a la otra.
b.- Concurrencia de una figura calificada y una privilegiada: lesión inferida al
cónyuge en estado de emoción violenta excusable (92 y 93). Se discute en
la doctrina, se afirma por un lado que se trata de un C. de Leyes y se resuel-
ve dando primacía al art. 93, sea por el principio de la ley más benigna, de
especialidad, o se propugna la sumisión al art. 92 (tipo más grave); o se sos-
tiene que debe aplicarse el tipo básico porque la agravante y la atenuante se
destruirán entre sí; otros que es C. Ideal (aplicación de la pena más grave)
c.- Concurrencia de dos figuras privilegiadas: No hay ejemplo en las leyes pe-
ro puede presentarse, se resolvería aplicando la figura privilegiada menor,
por ser la más benigna o por su mayor especialidad.

CONCURSO DE DELITOS
Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones a la ley Penal,
se le imputa un C. de Delitos, para ello no es suficiente que su conducta encuadra
en más de una figura, sino que además es necesario que las respectivas figuras
puedan funcionar al mismo tiempo de una manera autónoma, sin que la aplicación
de un excluya a la otra.
Supone el concurso efectivo de las figuras penales para ser aplicadas al mismo
hecho o a los mismos hechos incriminados.

Existe C. de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad; los delitos ya juzgados no originan un C. de delitos, sino en ciertas
condiciones la reincidencia del condenado (art. 50).

C. Ideal o Formal (art. 54)

Puede ser:
C. Real o Material (55 y 56)
 172

ACTIVIDAD Nº 35
a.- Relacione los conceptos de adecuación y subsunción.
b.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

1.- Concurso aparente de leyes:

Relación de Subsunción
2.1.
2.- Concurso de Delitos
2.2.

c.- Explique los siguientes conceptos, a través de ejemplos:

1.- Alternatividad:
2.- Especialidad:
3.- Subsidiariedad:
4.- Consunción:
 173

CONCURSO IDEAL O FORMAL

Para decir que estamos en un C. de delitos, debemos tener la certeza de que por
los menos existen dos o más tipos penales, que funcionan en modo autónomo cada
uno y con toda la exigencia del tipo penal, y a la vez son simultáneos. Hay una
efectiva concurrencia de dos o más tipos penales y a su vez, cada tipo penal fun-
ciona en modo autónomo con todos los elementos, en suma esos dos o más tipos
penales concurren verdadera o efectivamente para regir tal hecho histórico.

C. Ideal o Formal: un hecho o una acción está transgrediendo dos o más tipos pe-
nales (hay singularidad fáctica u ontológica y pluralidad de tipo).

El delincuente si bien viola más de un tipo penal, lo hace con una sola acción o he-
cho y por existir un solo acto culpable, se le aplica una sola pena.

C. Real: dos hechos o dos acciones, o más acciones transgreden, a dos o más
tipos. Hay por lo menos dos hechos atacando a un tipo (hay pluralidad ontológica y
pluralidad normativa) en consecuencia al haber dos o más hechos no se aplica una
sola pena, sino la suma de las penas de cada tipo.

El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la acción o el hecho en más

de una figura delictiva aplicable en forma autónoma, jurídicamente debe ser edifica-
do de otras tantas maneras, pero materialmente en razón de la unidad del momento
de la culpabilidad, debe mirarse y castigarse un solo delito, lo que excluye la plura-
lidad delictiva desde el punto de vista real o material: si el médico con ánimo de
injuria, revela la enfermedad de su cliente, incurre en violación de secreto e injuria
en concurso ideal y no sólo violación de secreto e injuria. Desde el punto de vista
de la ley la criminalidad de ese hecho solamente puede ser abstenida por las dos
figuras legales. A diferencia de lo que ocurre en el C. de Leyes, en el cual una de
las figuras comprende o define todo el aspecto del hecho, en el C. Ideal cada una
de las figuras define un aspecto de la criminosidad del hecho. En el ejemplo, una
figura define lo que el hecho tiene de violación de secretos y la otra, lo que posee
de injurioso.

El reconocimiento de la diferencia entre el C. Real y el C. Ideal en lo que a la pena

respecta, no ha sido constante, la doctrina y la jurisprudencia muchas veces los han
unificado para castigarlos:

1.- El Concurso Ideal fundado en la Unidad de Acción: esto sucede cuando una
acción viola varias leyes penales que no se excluyen en su aplicación. Dentro
de esta teoría lo que más preocupa a los juristas reside en la determinación del
concepto de acción.
Todos los puntos de vista expuestos presentan de común la circunstancia de
establecer siempre el concepto de acción desde le punto de vista subjetivo, en-
tendiendo lo subjetivo como la conducta del agente sin consideración de su
resultado material.
Estos puntos de vistas difieren cuando se trata del aspecto de la conducta que
toman en cuenta: unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad.
A. La unidad de acciones encuentra en su Materialidad si aquélla es corporal-
mente unitaria. En este caso la unidad de la acción corresponde a la uni-
dad de la comisión o de la omisión. Al agente sólo se le puede atribuir un
solo hacer o no desde el punto de vista de su comportamiento corporal.
En virtud de este concepto de la acción, el C. Ideal tomado en una ampli-
tud desmesurada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo
que mata a varios individuos y el del veneno echado en la comida que ex-
 174

termina a una familia a pesar de que en uno y otro supuesto, el medio usa-
do hubiera sido elegido exprofeso por el culpable, para lograr el éxito que
alcanzó.
B.- La unidad de acción se encuentra en su Finalidad cuando es ideológica e
intencionalmente unitaria. Se tiene en cuenta el último fin, el motivo de-
terminante o causa impulsiva de delito. Frente a la violación de varios de-
rechos esta teoría establece la unidad del fin mediante el principio del nexo
ideológico, vale decir de la conexión de medio a fin ante las distintas viola-
ciones de los derechos. Esto cuando el reo que ha violado derecho por
Ejemplo: para cometer el hurto puede servir de medio la violación de domi-
cilio, la efracción u otros semejantes.

A.- Crítica a la tesis de la unidad corporal de la acción (A):

No funciona razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica
la admisión del C. Ideal.
Impallomeni: la unidad o pluralidad de acciones con las cuales se lesio-
nan varios derechos no es en muchos casos más que una simple acciden-
talidad que no puede influir sobre la valoración jurídica del hecho. La ac-
ción no es más que el modo con el que se efectúa la violación a la Ley, y el
hecho de cumplir varios fines criminosos por medio de una sola o varias
acciones, es indiferente ya que el delito, que es violación a la ley, no con-
siste en el medio adoptado, el medio no es más que la condición indispen-
sable para perpetrar el delito. Es lo mismo matar a varias personas pren-
diendo fuego a un pajar en el que se albergan, como matarlas con un fusil
una después de otra.
Alimena: el problema de la imputación moral del delito reside totalmente
en la relación que media entre la determinación criminosa del agente y las
violaciones de la ley, mientras que la acción corporalmente mirada, no es
más que el puente mediante en cual se pasa de aquéllas a ésta.
B.- Crítica a la teoría de la unidad ideológica de la acción:
Impallomeni: ella parte del principio de que cuando existe una sola inten-
ción criminosa existe un delito único no obstante la pluralidad de lesiones
jurídicas. Se confunde la impulsión criminosa..... con el fin delictivo. Es
exacto decir que a una intención corresponde un fin criminoso, pero para
que el fin criminoso no se confunda con la causa impulsiva del delito es
necesario distinguir: el fin mediato del inmediato. Fin mediato es el que
representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que el propósito
criminoso sea el mismo motivo determinante; hay propósito delictivo toda
vez que alguno se determina a actuar para obtener un efecto antijurídico
dado, aunque esto no constituya la satisfacción que se ha propuesto con
su acción.
Cuando los efectos criminosos que el agente se propone conseguir son va-
rios, no importa que en su conciencia no esté subordinado al otro, como
medio a fin. El tiene en la conciencia que su acción es causa de varios deli-
tos, ya que sabe que causa diversos resultados de hecho criminoso, cada
uno de los cuales podía ser delito es sí.
Dice que el fundamento de la prohibición y del castigo consiste en el mal
que ha ocasionado a otro. No se prohibió el hurto para que el culpable no
se enriquezca sino para proteger a los terceros del uso de las cosas po-
seídas por ellos.

2.- Fundamentación del Concurso Ideal en la unidad de hecho: Sin conexión

con el movimiento italiano desde la teoría de la unidad de acción a la de unidad
de hecho, Von Buri enunciaba (Alemania) las bases de una construcción obje-
tiva del concepto de la unidad de acción.
 175

Encuentra el criterio de la unidad de acción en la modificación producida en el

mundo externo. Cuando el efecto es único, única es la determinación cri-
minosa, única es la lesión jurídica y único es el delito.
Impallomeni sigue las huellas de Von Buri pero con rectificaciones, aceptando
que la unidad del efecto conduce a la unidad de determinación criminosa o del
acto de culpabilidad y así, a la unidad del delito, conduciendo a la unidad que
fundamenta al C. Ideal, la unidad de la objetividad real del delito, o sea la uni-
dad del como hecho, como modificación causada en el mundo exterior.
El concepto de efecto real causado por el delincuente no es otra cosa que la uni-
dad de la modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior.
La aplicación del art. 81 del Código Toscano traía dificultades acerca del senti-
do que se le debía dar a la palabra acción. Aplicaba la fórmula de unidad de
acción (segunda concepción). La Comisión redactora del Proyecto de Código
Penal para Italia de 1887, de la Cámara de Diputados entendieron que se po-
día sustituir la palabra unidad de acción por unidad de hecho, y agregaban la
unidad de pena que dependía de la unidad de hecho que es la unidad de efecto
real causado, y no de unidad de acción subjetiva. La unidad de pena depende
de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminosa causado.
Tal concepción debe considerarse la más conforme con los principios genera-
les del Derecho Penal, ya que no puede subsistir unidad de delito si la plurali-
dad de lesiones jurídicas va acompañada de una pluralidad de resoluciones de-
lictivas, sino sólo si las lesiones jurídicas son el producto de una sola resolución
delictiva, esto es si van acompañadas por un elemento moral del delito. La
“unidad de hecho criminoso”, aunque conteniendo varias violaciones de de-
recho, revela un solo fin y por esto una sola determinación, mientras varios he-
chos aún cuando sean conexos con el vínculo de medio a fin (intención final úl-
tima), son siempre por sí mismos objeto de otros fines especiales del agente e
índice por esto de varias determinaciones delictivas.
El Código Italiano de 1889: “Aquel que con un mismo hecho viola diversas dis-
posiciones legales es castigado según la disposición que establece la pena
más grave”.
Lo mismo se puede decir del concepto de hecho contenido en el art. 54 del C.
P. Argentino, la fórmula de este art. tiene el mismo origen y obedece a la mis-
ma teoría que la italiana. Esto resulta claro cuando se advierte su coincidencia
con la fórmula del art. 78 del Proyecto de 1891 “cuando un hecho cayere bajo
más de una sanción penal se aplicará solamente la que fije pena mayor”, en su
exposición de motivos en lo que al C. Ideal se refiere: “en el caso de C. Ideal, la
teoría más fundada es la que sostiene que sólo debe aplicarse la ley o la dis-
posición que fija pena más grave”, así el art. 78 prescribe: en primer lugar si
un hecho cayera bajo más de una sanción penal se aplicará solamente la que
fije pena mayor, y en segundo lugar que si un hecho estuviere diferentemente
reprimido por una disposición general y una disposición especial se aplicará es-
ta última. La razón de la primera parte del art. es que una es la resolución del
agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad de hecho y
unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe apli-
carse una sola de las leyes o disposiciones violadas ¿Cuál? La que establece
la sanción más severa porque es la destinada a amparar el más importante de
los derechos lesionados.
Para fundar la segunda parte del art., es la de que en virtud de una regla co-
mún de interpretación, la disposición especial deroga la general en lo que la
especial comprende (Proy. 1891).
Significado de hecho único:
1.- Unidad de efecto real.
2.- Unidad de modificación producida en el mundo externo (unidad de obrar
material del sujeto activo del delito)
3.- Unidad de hecho.
 176

Son tres conceptos utilizados en la teoría del C. Ideal para expresar la unidad
de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo. Lo que gobierna el concep-
to del C. Ideal cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la
acción u omisión, ni la unidad del fin del agente, no la unidad de varias figuras
penales “sino la unidad de la modificación causada por el autor en el mundo ex-
terno”. Lo que frente a varias lesiones jurídicas genera el C. Ideal de delito es la
unidad de obra material del agente, cuando esta unidad o este hacer cae bajo
más de una sanción penal, bajo más de una figura delictiva aplicable indepen-
diente, se está frente al C. Ideal.
El que viola a la pariente incurre en una conducta que lesiona en forma autó-
noma la disposición sobre la violación y sobre el incesto (supuesto en que éste
esté reprimido) esas dos calificaciones no se absorben no se excluyen. Este
hecho de violaciones debido a la relación de parentesco se califica de violación.
El médico que para desacreditar a su cliente revela la enfermedad de éste, no
hace otra cosa que una manifestación, pero este hacer que normalmente se
califica como una revelación de secreto, esta vez es injuria por la circunstancia
del carácter de la enfermedad revelada y el ánimo del autor.
El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurídicas como
base del C. Ideal: la unidad de pena se funda en la unidad de elemento psí-
quico de los dos delitos idealmente concurrentes, este es de la unidad de de-
terminación o resolución delictuosa, y la simple unidad de hecho; no es un cri-
terio seguro para establecer que el autor lesiona con él más de una disposición
penal, no se resolvió en realidad a producir todas y cada una de las lesiones
causadas (Masucci en Argentina Soler).
Si el agente unió porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo pudiendo
separar, como sucede en el caso del estupro violento en público en el cual,
porque el autor lo quiso, ejecutó el acto en el lugar elegido y violó así el pudor
público, que de otra manera no habría sido lesionado por el solo contacto se-
xual violento, el derecho puede atribuir la doble lesión a la resolución, determi-
nación o voluntad delictuosa del agente, porque la doble lesión estaba efecti-
vamente supeditada a un poder causal gobernante por la voluntad del autor.
Existen casos en los cuales el hecho único conduce necesariamente a la doble
lesión jurídica lo quiera o no el agente Ejemplo: estupro violento a la pariente,
cualquiera sea el lugar, el hecho único del contacto sexual violento constituiría
a la vez un incesto. La voluntad del sujeto no puede separar ambas lesiones.
Cuando la unión de las lesiones por un sólo hecho es accidental, porque de-
pende exclusivamente de la voluntad del autor, el derecho las puede poner a
cargo de aquél en forma independiente, como si obedeciesen a dos actos cul-
pables. Pero cuando la vinculación de las lesiones a un solo hecho es absoluta,
porque depende de la naturaleza de las cosas y de la ley, las cuales han dis-
puestos de tal manera que pudiendo el autor ejecutar un hecho único, deberá
necesariamente producir ambas lesiones, incluso cuando pretenda producir
una y excluir la otra, el derecho no puede computar en contra del agente un
doble acto culpable. Para el C.P. para que exista C. Ideal es necesario que el
hecho caiga bajo más de una sanción penal art. 54.
Ejemplo: de C. Ideal: 156 y 110; 119 y 129; 294 y 138 bis.
 177

ACTIVIDAD Nº 36
a.- ¿Qué es el Concurso ideal?
b.- Relacione los conceptos de concurso ideal y unidad de acción.
c.- Sintetice en el siguiente cuadro los criterios a la unidad corporal de la acción.

Unidad corporal de la acción

AUTOR CRITICAS

1.- Impallomeni
2.- Alimena

d.- ¿Cuáles son los conceptos utilizados para determinar la unidad de acción del
hombre?
 178

CONCURSO REAL (ART. 55)

Cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una sola persona,
hay dos o más hechos, cada uno de estos hechos cae bajo un tipo penal, es decir
son penalmente típicos.

La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva, en el segundo caso existe una

reiteración delictiva.

Para que el Concurso sea Real es necesario:

1.- Debe comenzar por no encuadrar en el C. Ideal.

2.- Que la conducta delictiva no constituya un delito continuado.
3.- Hechos independientes

REQUISITOS
1.- Que existan dos o más hechos penalmente típicos (el hecho no debe ser único).
2.- Hechos independientes entre sí, o sea que no deben estar vinculados por un
mismo proyecto delictivo, por Ejemplo: si quiero apoderarme de un motor pero
por un problema de peso del mismo tomo una noche una parte, la otra noche
otra, aquí existen dos hechos pero uno y el otro tienen una dependencia mate-
rial, por lo tanto hay que excluir toda vinculación de un único proyecto delictivo.
La independencia consiste en que no exista vinculación par a una misma em-
presa delictiva (tanto en el aspecto psíquico como corpóreo). Para profundizar
la independencia mejor es estudiar la dependencia (delito continuado).
3.- Que exista concurrencia de aquellos hechos: los hechos son concurrentes si,
no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia con-
denatoria firme excluye el Concurso de delitos y constituye la base de la reinci-
dencia (art 50) pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad del
C. Real (art 58) por Ejemplo: una víctima de un hecho delictivo, viene una per-
sona y se apodera del reloj, y otra persona del portafolio, no se puede hablar
de C. Real; pero si una persona es dueña de un reloj y otra del portafolio y vie-
ne otra y les roba a ambos, hay hechos independientes siempre que no exista
sentencia condenatoria respecto a alguno de ellos.

La pena del C. Real varía, pero siempre rige el principio de la pena única, la reduc-
ción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está repri-
mido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alter-
nativas.

El castigo del C. Real se ha realizado de tres maneras distintas:

A.- Sistema de la acumulación material: para los romanos la concurrencia de

varios delitos no era una razón para que alguno de ellos quedara sin castigo, la
pena de un delito no se disminuye por haber cometido otro. Este sistema, que
luego se denomina de la acumulación material de las penas, se realizaba me-
diante la acumulación sucesiva o simultánea de todas las penas impuestas al
condenado, salvo que ella fuere materialmente imposible.
B.- Sistema de la Absorción absorción de la pena menor por la más grave (para
evitar A) Crítica: desconoce el principio nullun crimen e incita a los malhechores
a cometer delitos menos graves.
C.- Sistema de la acumulación jurídica: al reo de varios delitos se le aplica una
pena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penas
de todos los delitos concurrentes.
 179

El sistema difiere para aplicarlo según se parta:

1.- acumulación material de las distintas penas: acumular todas las penas
de los delitos concurrentes hasta un límite dado.
2.- de absorción por la mayor: aplica la pena más grave pero con un aumen-
to obligatorio o facultativo, proporcionado al número y a la gravedad de las
penas absorbidas.

Pena art. 55: Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,
es decir aplicando el juez penas de las misma naturaleza, pertenece a la misma
especie las mencionadas en el art. 5: rige el sistema de la acumulación jurídica
o cúmulo jurídico, porque las distintas penas son sustituidas por una sola pena
formada por la correspondiente a los diversos hechos.

Cúmulo Jurídico es distinto a cúmulo aritmético. Ejemplo: 162 hurto, por un hurto se
le aplican tres años, ahora si comete distintos hurtos en diversos tiempo, por Ejem-
plo: cuatro: si se le aplican 12 años, la acumulación jurídica se pregunta y llega a la
conclusión de que es exagerada, porque el homicidio tiene como mínimo 8 años,
entonces es injusto que a quien roba se le aplique más pena que al que mata.

Antolizei: el dolor de la pena aumenta en progresión geométrica y no aritmética.

Las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman sin limitación.

Entonces:

Mínimo: “es el mínimo de la pena mayor” esta expresión no es correcta y debe

ser entendida “el Mínimo mayor”, supongamos un concurso de estafa (6 meses a
8 años) y rapto (1 a 4 años) el mínimo de la pena mayor es 6 meses, y en cambio el
Mínimo mayor es de 1 año.

Máximo: “es el que resulta de los máximos de las distintas escalas penales”, pero
ese monto no puede excederse de la especie de pena de que se trate. El cuánto no
se encuentra expresamente establecido en la Parte General del Código Penal por lo
tanto hay que buscar dicho límite en la Parte Especial. Para la reclusión y la prisión
el máximo es de 25 años. La pena de multa no tiene máximo fijo (art. 260 y 262), en
consecuencia la acumulación de esta pena carece de límite, pero debiendo ello
convertirse en prisión en caso de incumplimiento (art. 21), el límite es 1 año y me-
dio, no puede ser excedido aun cuando la multa exceda, computando cada día por
$ 2000 multa (art. 22 y 24). El máximo para la inhabilitación absoluta es de 50 años.

En caso de pena de distinta naturaleza, la ley sigue el principio de la absorción

de las penas menores por la mayor. Solamente es aplicable en las penas divisibles
de reclusión o prisión, se aplicará la más grave. Si alguna de las penas no fuere
divisible (perpetua), se aplicará ésta únicamente, salvo que concurrieren prisión
perpetua y reclusión temporal, en cuyo caso se aplicará reclusión perpetua (art. 56),
absorción absoluta.

Para juzgar cuál de las penas es la más grave, se atenderá a su calidad conforme
al orden del art. 5, según el art. 57 en orden descendente: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
 180

ACTIVIDAD Nº 37
a.- Explique los requisitos esenciales para que se produzca un concurso real.
b.- Explique los sistemas por los que se establece el castigo en el Concurso Real.

1.- De Acumulación Material:

2.- De Absorción:
3.- De Acumulación Jurídica:
 181

NOTA: Se debe completar el estudio en las siguientes referencias:

- Unificación de penas: Núñez Manual pág. 318. Tratado 513

- Delito Continuado: Fontán Balestra pág. 474 (Manual 2 - Núñez Manual pág. 321,
Tra. pág. 227)
 182

UNIDAD XVI:
LA PENA: FUNDAMENTO Y CLASES DE PENAS

PENAS ART. 5 CÓDIGO PENAL

Pena se define como:

Un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber

violado el deber de no delinquir.

Analicemos la definición:

Siempre fue la pérdida de un bien de reo (vida, propiedad, libertad, etc.).

Mal: lo es jurídicamente porque significa privar a una persona de algo de que goza-
ba o imponerle una carga que no tenía obligación jurídica de soportar.

Es una retribución: por el mal causado y no una reparación pues no compone, no

subsana la ofensa que significa el delito.

Es la repuesta a la ofensa que el reo ocasiona con su accionar a bienes jurídicos

individuales y/o colectivos.

El fin de la misma: no es ni la expiación moral ni jurídica pues no se castiga a fin

de devolver mal por mal porque se delinquió, sino para que no se delinca.

Tiene:

1.- Un fin de prevención individual: referido al caso concreto, procurando la

readaptación del delincuente, cumpliéndola efectivamente o dejándola en sus-
penso.
2.- Un fin de prevención general: dirigido a las demás ciudadanos o habitantes.
Garantías constitucionales: art. 18 y 19 C. N.

Clasificación
Según su naturaleza:

a.- Eliminatoria: provocan la destrucción de la vida humana (pena de muerte).

b.- Aflictivas o corporales: provocan dolor, sufrimiento físico, aflicción al cuerpo
humano. Ejemplo: tormentos, azote, flagelación.
c.- Privativas de la libertad: Impiden la libertad ambulatoria por medio del encie-
rro. Ejemplo: prisión reclusión, arresto; o mediante la obligación de residir en un
lugar determinado, fijo. Ejemplo: deportación, confinamiento.
d.- Pecuniarias: afectan el patrimonio del reo: Ejemplo: multa: pago de dinero,
comiso: pérdida de los efectos del delito.
e.- Impeditivas:
a.- Incapacitación para el ejercicio de derechos, cargos, funciones o profesio-
nes. Ejemplo: inhabilitación.
b.- Pérdida del empleo, etc. (destitución).
c.- Impiden temporariamente el ejercicio de un empleo o cargo. Ejemplo: sus-
pensión.
 183

Especies de Pena art. 5: Reclusión, Prisión, Multa, Inhabilitación

Principales: Pueden imponerse solas, es decir que su aplicación no está subordi-
nada a otra pena. Ejemplo: cualquiera de las del art. 5.

Accesorias: Las que dependen de otra principal y se aplican durante su término y

aún con posterioridad (art. 12 inhabilitación aún cuando ésta puede ser principal),
(art. 20 y 260 C.P.) lo que la diferencia de la incapacidad civil de los condenados
(12 segunda parte) que nunca es principal y es mientras dure la condena. También
el decomiso (art. 23).

Determinadas: Son las que deben guardar proporción con el delito.

Absoluta: no se fija su duración o especie.

Indeterminadas
Relativa: establecen un máximo y un mínimo.

Conjuntas: (Soler) cuando se imponen para el mismo hecho dos sanciones que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales. Unidas por la conjunción
“y” o “e”. Ejemplo: art. 84 homicidio culposo (prisión e inhabilitación); 260 (inhabilita-
ción y multa); art. 94 lesiones culposas (prisión o multa e inhabilitación); 85 y 60
C.P.. Es facultativo para el juez. Ejemplo: art. 22.

Elásticas-flexibles-divisibles: Cuando se establece un máximo y un mínimo den-

tro del cual el juez fija el quantum adecuado a la personalidad del reo o a circuns-
tancias objetivas y subjetivas (art. 40 y 41). No hay en el Código penas indetermi-
nadas y salvo el caso del art. 80, perpetua. 142 ter. siempre hay un máximo. Ex-
cepción art. 260: multa del 20 al 50% cantidad distraída.

Alternativas: Cuando se establecen dos clases de penas para el delito. El juez

opta por una de ellas usándose la conjunción “o”. Ejemplo: art. 79 (reclusión o pri-
sión); 94 (prisión o multa); 142 ter. (muerte o reclusión perpetua); a los fines de su
adecuación según los móviles y personalidad del delincuente. (Derogado) es decir
existe diferencia cuantitativa y cualitativa y aunque sean de idéntica calidad se dife-
rencian cuantitativamente.

Paralelas: Cuando la diferencia es sólo cualitativa y no cuantitativa. Se da sólo en

las privativas de libertad (Ejemplo: reclusión o prisión de 3 años).
 184

ACTIVIDAD Nº 38
a.- Elabore un concepto de pena y analice sus elementos.
b.- Elabore un cuadro sinóptico sobre la clasificación de las Penas.
c.- A través de ejemplos concretos explique los distintos tipos de penas.
 185

Proceso Legislativo
Tiende a la simplificación:

Corporales: muerte, presidio, penitenciaría, destierro, confi-

Tejedor:
namiento, prisión, arresto.
excesivas penas
Privativas del honor y humillantes: inhabilitación, destierro,
privativas de
suspensión, retractación.
la libertad.
Pecuniarias: multa, caución, comiso, costos y gastos.

El Proyecto de 1881: plantea 15 penas generales de escala y nueve especiales.

Ejemplo: muerte, presidio mayor (16 a 20 años), presidio menor, penitenciaría ma-
yor etc., media y menor idem prisión (mayor de 4 a 6 años) idem arresto (mayor 1 a
2 años) idem multa; Especiales: destierro mayor etc., inhabilitación.

El Código de 1886: muerte, presidio indeterminado y mayor, penitenciaría tiempo

indeterminado; penitenciaría (3 a 15 años), prisión, arresto, destierro (1 a 6), inhabi-
litación (absoluta y especial), multa.

El Proyecto de 1891: Las restringe. Muerte, presidio, deportación, detención, mul-

ta, inhabilitación.

A partir de 1917: 4 penas y se excluye la muerte (hasta 1970) luego actualmente

art. 5 C.P..

Gravedad: art. 5 implica un orden de gravedad relativa. Antes el presidio era el más
severo (trabajo duro, penoso, público, encadenado hasta 1886).

El Código penal prevé dos penas privativas de la libertad: Reclusión y Prisión

como proceso de legítima, tendiente a reducir el número de tales penas.

Reclusión se corresponde con presidio y Prisión con la antigua penitenciaría, prisión

arresto.

La existencia de dos penas privativas de la libertad obedece a la idea de diferenciar

entre sanción de mayor y menor rigor o severidad.

Desde 1917, siempre la reclusión está prevista alternativa con la prisión o sea que
la reclusión no es la pena a imponer obligatoria en casos de crímenes de gravedad
objetiva. Se prefiere la de prisión que si se prevé como pena única (Ejemplo: arts.
83, 87, 89, 99, 277, 280, 300), dada su idea de pena reformadora. Pero hay un caso
(última reforma) en que sí se prevé la reclusión como única y es el art. 278 quater
2º párrafo (15 a 25 años de reclusión).

Otras veces van alternativamente reclusión y prisión:

- Con escala común arts. 79, 101, 110 C.P..

- Con escala diferente Ejemplo: 256.

También la reclusión y prisión se proveen conjuntamente con otras penas, pero

nunca va la reclusión sola sino que siempre va la de prisión, la cual si puede, a ve-
ces, estar prevista sola o con otra pena.
 186

Ejemplo:

Prisión y multa art. 279.

Prisión e inhabilitación absoluta 257.
Prisión e inhabilitación especial 248 - 250.
Reclusión o prisión e inhabilitación absoluta 256, 261, 265, 268.
Reclusión o prisión e inhabilitación especial art. 85, 86, 200.
Reclusión o prisión y multa 126, 124 bis, 127.

Alternativamente se prevé prisión o multa art. 206. Nunca se prevé ninguna pena
privativa de la libertad de modo alternativo con inhabilitación, sea absoluta o espe-
cial. Sólo la reclusión perpetua es alternativa, con la pena de muerte. Ejemplo: 80
bis, 142 ter, en otros casos prisión o reclusión o muerte (art. 199, 200, 210 ter.).

Reclusión y Prisión: diferencias

Diluidas las diferencias a través de la legislación penitenciaria, se mantiene en lo
que hace a la legislación sustantiva:

a.- Cómputo de prisión preventiva: art. 24; 2 días de prisión preventiva= 1 de re-
clusión. 1 día de prisión preventiva = 1 de prisión.
b.- La reclusión no puede ser impuesta condicionalmente: art. 26 fundamento: la
condena de ejecución condicional no es un beneficio de concesión mecánica.
Soler: la reclusión tiene un carácter de más severo reproche al delincuente.
c.- La reclusión exige un mayor tiempo de cumplimiento de pena para poder gozar
de libertad condicional en caso de condena de tres años o menos (art. 13: 11
año de reclusión / 8 meses de prisión).
d.- La escala de la tentativa en delitos reprimidos con reclusión perpetua es mayor
a la de las reprimidas con prisión perpetua (15 a 20 y 10 a 15 respectivamente)
arts. 42 y 44).
e.- Idem respecto a participación secundaria (8art. 46 ap. 2).
f.- Menor exigencia en cuanto a número y entidad de condenas para la proceden-
cia de la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52) en caso de reclusión.
g.- La reclusión en ningún caso puede cumplirse domiciliariamente, la prisión sí (art. 10).
h.- Las normas referidas al trabajo carcelario muestran ciertas diferencias (arts. 6,
7 y 8).
i.- La reclusión perpetua se impone como pena superior en el caso de concurren-
cia de delitos reprimidos con prisión perpetua y reclusión temporal (art. 56, 2).
j.- A los fines (del art. 56) se declara de mayor gravedad a la reclusión que la pri-
sión (art. 57).

El Código no fija reglas que establezcan el máximo y el mínimo de las especies de

penas, prisión y reclusión siendo que el mismo código se refiere al máximo (art. 55,
2 disposición) y al mínimo (44 ap. 4) de la especie.

Doctrinariamente se recurrió a la parte especial para ver las escalas particulares a

fin de establecer el mínimo menor posible y el máximo mayor previsto. Este criterio
es complementado conforme a la parte general atendiendo a las reducciones posi-
bles por tentativa o por coparticipación secundaria. Así, las variantes dependerán
de los distintos criterios:

a.- Soler: (procedimiento hipotético - fijar la pena del consumado) y de allí reducir
1/3 como mínimo y 1/2 como máximo.
b.- Oderigo, etc. mínimo a la mitad y máximo a las 1/3.
c.- Núñez (mínimo 1/3 y máximo 1/2).
 187

ACTIVIDAD Nº 39
a.- Enumere las semejanzas y diferencias entre Reclusión y Prisión.
 188

Naturaleza-Ejecución
Es una restricción a la libertad ambulatoria mediante encierro y conforme a la Cons-
titución Nacional, no pueden contener modalidades vejatorias, etc.. Pero si puede
imponerse coactivamente el régimen penitenciario (higiene, educación, trabajo).

Lugar: la de reclusión en establecimientos (llamados antes presidios) diferentes a

los de prisión (penitenciaría). El art. 7 (ver) está referido a un régimen más atempe-
rado en cuanto al lugar, pero seguirán vigentes las demás disposiciones de la re-
clusión (cómputo prisión preventiva, plazos para la libertad condicional, etc.).

Esta regla está prácticamente derogada por la ley penitenciaria nacional que esta-
blece las normas generales de trabajo sin distinguir entre prisión y reclusión ni con-
siderar particularmente a los débiles, enfermos o mayores de 60 años, ni se preven
establecimientos por separados art. 8 mujeres y menores, establecimientos espe-
ciales. 1º ley penitenciaria nacional: penal femenino y 14394.

No significa edificios especiales sino establecimientos, por lo que bien puede cum-
plirse en secciones especiales de establecimientos generales.

Art. 10: prisión que no excediere de seis meses podrán ser cumplidas en el domici-
lio, las mujeres honestas y las mayores de 60 años o valetudinarias.

Es una modalidad de la ejecución del encierro basada en fines humanitarios.

El trabajo: antes existían diferencias entre el sometido a presidio (duros, penosos,

en público) y también en cuanto a las remuneraciones (el presidio no se pagaba). El
presidio admitía trabajo en obra pública (no la penitenciaría que era con trabajo
interno) mas no particulares o privadas. La ley no hace diferencia actualmente, no
hay pena privativa de la libertad sin obligación laboral.

Otra característica de la pena privativa de la libertad: se fijan por días (104, 3º ap.)
meses (89, 162, 172, 295, 300, 301) años (79, 81, 90, 164) o perpetua (80, 215)
nunca por horas.

Si se la fija por días dura desde las 24 hs. del día en que se impuso a las 24 hs. del
día que vence. Si es en meses o años se computa desde las 24 hs. del que se im-
puso hasta las 24 hs. del día de igual número del mes cuya hora 24 se inició, salvo
que se iniciará un día excedente respecto del mes que vence (29, 30, 31) caso en
que vence el último día de dicho mes a las 24 hs.
 189

ACTIVIDAD Nº 40
a.- Complete el siguiente cuadro:

EJECUCION

DEFINICION LUGAR TRABAJO

 190

Régimen Penitenciario Nacional - Ley 14.467

Es uniforme en todo el país.

Se discute si la Nación tiene facultades. Núñez: es facultad nacional pero la aplica-

ción del régimen penitenciario y el gobierno del establecimiento, es provincial.

OBJETO: readaptación social del condenado y no con fin de previsión especial

(hacer desaparecer inclinaciones delictivas) ni prevención general (prevenir al resto
social por ejemplo del castigo) ni justificar un mero objetivo expiatorio.

Caracteres
- Ductilidad: utilizar los medios necesarios en cada caso de prevención y trata-
miento curativo, educación, asistencia.
- Uniformidad: régimen común para todos.
- Coactividad: acatamiento del régimen y trabajo obligatorio.
- Progresividad

Observación: exámenes y clasificaciones, tramiento conforme a la anterior prueba:

- Secciones de autodisciplina.
- Salidas transitorias (diversos motivos).
- Egreso anticipado por libertad condicional.

Contralor Judicial: Periódico

TRATO: interno, higiene, medidas preventivas, alojamiento nocturno individual;
vestimenta: uniforme, adecuado clima y lugar (no humillantes ni distintivas significa-
tivamente). Alimentación: información y peticiones (al Director). Tendencia y depó-
sito de valores, traslado de internos: se sustraerá a la curiosidad pública y a la pu-
blicidad (vehículos higiénicos) y no, son pretexto de seguridad, debe suponer pro-
cedimientos innecesarios.

MEDIDAS DE SUJECION: Prohibición de esposas o camisas de fuerza como cas-

tigo, sólo como precaución para el traslado interno.

Disciplina
Sistema sancionatorio: orden, disciplina con decisión y firmeza. a) amonestacio-
nes, b) pérdida del beneficio adquirido, c) internación en propia celda hasta 30 días,
d) internación en celda de aislamiento (n días), e) traslado a otra sección más seve-
ra o a otro tipo de establecimiento.

Conducta: Ejemplo: muy buena, buena, regular, mala, pésima. Esta clasificación
tienen valor respecto de ciertas ventajas: visitas, correspondencia, actividades re-
creativas y también para ciertos beneficios: salidas transitorias, libertad condicional,
conmutación, indulto.

Trabajo: medio tratamiento y no castigo corporal. Es obligatorio y diferenciado con-

forme a la aptitud física y mental. No se lo obliga coactivamente sino que la negati-
va se corrige disciplinariamente (es falta grave).
 191

Es remuneratorio pero no es un salario o contraprestación derivado de un contrato,

ni empleo, pero hay intereses concretos que exigen que sea remunerado (interés
económico):

a.- De los perjudicados por los delitos: 10%;

b.- De la familia del penado (alimentos): 35%;
c.- Del Estado (gastos del establecimiento): 25%;
d.- Del propio penado para su salida y durante el encierro: 30%.

El art. 68: El que acrece a falta de los otros, en mayor porcentaje, es el último: (si
falta a y b o b o c, o a, b), c; o b o c) sólo cede ante la falta de a a favor de b.

También se puede percibir salarios fuera del establecimiento en caso de período de

prueba.

El salario es inembargable, incesible y se incorpora al patrimonio del penado a su

salida.

Se transmite en caso de muerte a los herederos.

Jurisprudencia: no puede afectarse a los costos del juicio, ni a honorarios del de-
fensor.

Se fija un régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

idem a cargo del Estado.

Regula la educación orientada a la reforma moral; la asistencia espiritual; la asis-

tencia social de la familia y relaciones sociales. Asistencia post penitenciaria, etc..

LA PENA DE MUERTE

Concepto

Sanción jurídica capital consistente en privar de la vida a un condenado,

mediante diferentes y sutiles procedimientos establecidos por los Estados.

Al respecto de su necesidad o no, aún hasta hoy aunque con menor énfasis que en
años atrás, existen detractores (abolicionistas) y penegiristas (defensores) tanto
dentro del ámbito estrictamente jurídico, cuanto dentro del terreno religioso, filosófi-
co o sociológico.

A criterio de la cátedra, toda vez que la pena de muerte posee tres características
ineludibles, como ser destructiva, irreparable y rígida, resulta inadmisible que
pueda ser establecida como medio punitivo de ningún delito, aún ante casos o si-
tuaciones excepcionales.

Es destructiva: puesto que al privar de la vida no posibilita que se cumpla una de

las principales funciones de la pena en la actualidad, esto es lograr a través de ella
la readaptación del condenado por un delito.

Es irreparable: dada la falibilidad del ser humano que actúa como juzgador; cual-
quier equivocación en su aplicación no puede ser subsanada.
 192

Es rígida: pues no puede graduarse, condicionarse, ni aplicarse gradualmente ya

que la muerte (sea por ahorcamiento, fusilamiento, silla eléctrica o cámara de gas)
se produce en un instante sin poder fraccionarse: la vida no puede perderse a me-
dias o por partes. Imposible de adecuarse obviamente a la personalidad, antece-
dentes, peligrosidad, tipo de delito, etc. cometido por el sentenciado a sufrirla.

Sin embargo, la pena de muerte fue admitida por GAROFALO para los criminales
instintivos o desprovistos de sentido moral; LOMBROSO la sostiene para los reinci-
dentes. En cambio FERRI abogó por su abolición al igual que BECCARIA.

Como argumentos a su favor se indican entre otros: el de que es necesaria porque

es temida por los delincuentes, por el público en general, sirviendo por tal motivo
como medio de prevención general causando alarma y temor en los malhechores;
se dice que es justa porque es proporcionada al delito (aberrantes y crueles); no
hay otra que la pueda sustituir eficazmente y su supresión hace aumentar la delin-
cuencia, etc..

Los abolicionistas rebaten cada uno y todos de los puntos de apoyo a la misma que
vimos formulan sus defensores, y así: para denostarla sostienen:

a.- Es irreparable; la vida humana es inviolable; los criminales no se amedrentan ante

ella;
b.- La falibilidad de los jueces; impide toda posibilidad de enmienda o readaptación
de los condenados;
c.- Atenta contra la dignidad humana;
d.- Es contraria al progreso de las costumbres; es inútil, pues no es ejemplar, etc..

Estimo que aparte de los argumentos ya mencionados, es decisivo para rechazar la

pena de muerte, el carácter de inviolable de la persona humana. Nadie puede arro-
garse el derecho de matar a otra persona pues, toda vida, por mísera que se la
considere o por más atroz que sea el crimen que una persona cometa, es sagrada,
y debe quedar reservado a Dios el derecho a disponer sobre la misma.

Sebastián Soler manifestaba: que la persona humana es una calidad existencial

tan profunda, que suponer que uno puede disponer de la vida de otro ser aunque lo
haga en nombre del Estado, es algo muy grave; además, suponer que se puede
tener el conocimiento real, exacto y total sobre un hecho, es arrogarse una justicia
divina.

La pena de muerte en la legislación: La tendencia es abolicionista aunque aún se

mantiene en innumerables países de Asia, Africa y hasta fecha reciente en varios
de Europa Oriental. En cambio, su abolición es casi total en América y Europa Oc-
cidental, manteniéndose vigente en algunos estados de México, EEUU., y Canadá y
desapareciendo de las legislaciones de Francia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Ita-
lia, Inglaterra, etc..

En la República Argentina, tuvo vigencia para los delitos comunes en el Código

Tejedor y en el de 1886. En 1921 el código entonces promulgado la elimina de su
articulado. Es reimplantada en 1970 por ley 18701 para los casos de privación de la
libertad seguida de muerte hasta su derogación en 1972 por ley 200043. Se la re-
implante para el caso de atentados contra los medios de transporte o atentado o
secuestro de personal militar, en el año 1976 (leyes 21662 y 21272), siempre alter-
nativa con prisión perpetua. En el mes de julio de 1976 por ley 21338 se la incorpo-
ra a la pena de muerte en el art. 5 del mismo como una de las especies de pena
admitida, especificándose los delitos que la hacen pasible, siempre en forma alter-
nativa con la de reclusión perpetua y fijándose el procedimiento de ejecución me-
 193

diante fusilamiento. Esta reforma fue posteriormente derogada en 1984 por ley nº
23077 de reforma al Código, dejándose, entre otras muchas cosas, sin efecto la
pena de muerte.
 194

ACTIVIDAD Nº 41
a.- Complete el siguiente cuadro:

Regimen Penitenciario Nacional

Jurisdicción Caracteres Trato Disciplina Conducta

b.- Enumere críticas a favor y en contra de la Pena de Muerte.

 195

MULTA (ART. 21 C.P.)

Concepto

Es una pena pecuniaria. Privación de un bien del patrimonio de un conde-

nado, consistente en dinero aunque eventualmente puede afectar otros
bienes, como la libertad de trabajo (pago con trabajo 21, 3º, 2º) o la libertad
ambulatoria (conversión en prisión 21, 2º).

Esencia:

Unos (F. Balestra, Soler): es la obligación de pagar una suma de dinero.

Núñez: es el pago de una suma de dinero (la esencia de la prisión no es la obliga-

ción de estar encerrado sino el encierro).

Confiscación: abolida (art. 17).

Es la única pena pecuniaria principal en nuestro Código, ya que el comiso está re-
gulado como accesoria (art. 23).

Se encuentra en la parte especial abstractamente conminada en suma de dinero,

aunque con modalidades (arts. 262, 263).

Naturaleza: Doctrina. Jurisdicción

En el ámbito civil: sanción reparatoria por común acuerdo de partes (penal), por la
propia ley civil (pérdida de señal o arras) o por autoridad jurisdiccional (astreintes)
que se desenvuelven en un concepto puramente reparatorio ajena al sentido retri-
butivo de lo penal.

Pero, ¿qué pasa cuando el Estado impone la multa, no ya en el plano de las

relaciones privadas sino en sus relaciones con el ciudadano?

Atendiendo a la finalidad de la multa:

Núñez, Soler: si tiende a reparar el retardo en el pago de un impuesto (Soler) o a

indemnizar el daño causado por la infracción (Núñez) es multa reparatoria o de
carácter fiscal (no penal).

Núñez: es penal cuando tiene a prevenir y/o a reprimir la violación de las disposi-
ciones legales.
Jurisprudencia: Criterio prevaleciente.

Corte Suprema: la multa no penal tiende a reparar el daño, mientras lo penal a pre-
venir y reprimir la infracción, teniendo en cuenta el fin preponderante.

Otros tribunales hablan del sentido ejemplificador e intimidatorio como determinante

de la naturaleza penal de la multa (Cámara de Apelaciones de Mercedes).

Se encuentra legislada como pena principal y como complementaria, nunca como

accesoria.

Unica: arts. 99 inc. 1, 103 2º, 136 3º, 249.

 196

Conjunta: 110 - 2º con prisión.

270 con inhabilitación absoluta
136 - 2º inhabilitación especial (242, 249).

Alternativa: 94, 108 con prisión.

Máximo y mínimo: en la parte general no está prevista por lo que se debe acudir a
las escalas de la parte especial.

Mínimo: pareciera ser $ 10.000 además reducción tentativa y participación secun-

daria.

Máximo: pareciera ser $ 500.000 sustraído.

Además cuando es % de lo distraído (262 - 260).

Carácter
Herrera: intimidatoria y no reformadora.
Ovarrio: correctiva aunque no moralizadora ni opta para calmar la alarma social.
Quiroga: más una advertencia que una pena.

A pesar de ello todos los autores son partidarios en razón de su graduabilidad, ido-
neidad para reparar delitos leves o delincuencia culposa, aunque aveces es utiliza-
da para reprimir agravatoriamente un delito (260 - 2º).

Ha perdido importancia represivamente por el proceso inflacionario y su demorada

actualización.

Dogmáticamente hoy cumple 4 finalidades:

1.- Represión delitos leves (dolosos o culposos) (99, 103, 2º/254 - 3º/262).
2.- Represión única de delitos graves (270).
3.- Represión agravatoria (260 “2ª disposición).
4.- Específica represión de criminalidad de lucro (22 bis) multa complementaria.

Fijación: tres pautas.

1.- La escala general conminada absolutamente por la ley (parte especial, parte
general 22 bis).
2.- Las escalas generales art. 40-41.
3.- La situación económica del penado (21) que comprende no sólo su capital y ren-
tas, sino estado civil, cargas de familia, profesión, edad, salud tendiendo a que la
multa sea una pena de similar entidad en cada caso relativo, para todo sujeto.

Proyecto de 1960 Soler habla de día multa que se trata de fijar según las condiciones
económicas del sujeto, el monto diario que le corresponde, pudiéndose a dos sujetos
condenar a idéntica cantidad de días multa pero distintos para cada uno de ellos.

Objeto
Pago al Estado Nacional o Provincial, en principio en un sólo acto y en efectivo,
salvo que los Códigos de Procedimiento establecieran otro modo (Ejemplo: Código
Procesal Penal Córdoba: en papel sellado) sin desnaturalizar su esencia: pago de
una cantidad de dinero.
 197

Tiempo o término: art. 21 lo fija la sentencia (algunos Códigos procesales estable-

cen plazos concretos Córdoba). Pero puede el tribunal establecer en cuotas sobre
todo cuando concurre con prisión efectiva.

Formas de cumplimiento: en dinero por su total en el término.

El incumplimiento da lugar a diversas vías: 1) Cobro compulsivo; 2) amortización

con trabajo libre; 3) pago en cuotas; 4) conversión en prisión. La ley parece que no
admite 2 y 3 sino sólo ante falta de pago y no en la sentencia pero antes de la con-
versión en prisión sí.

Compulsivo: art. 21.

Objetivo: evitar que quien puede pagar no lo haga burlando el sentido pecuniario
de la pena de multa. Luego vencido el término o no cumplida en forma y término las
modalidades del trabajo o de las cuotas, procede la ejecución.

Esta es por vía de apremio por los apoderados del Estado y recae sobre todos los
bienes realizables del condenado (aún sueldos).

Pero ¿cuándo se considerará a la ejecución ineficaz debiéndose en consecuencia

convertir en prisión? No hay plazo legal establecido, por lo que la valoración de la
ineficacia del cobro judicial queda sujeta al arbitrio del Tribunal (quien podrá des-
contar lo que se hubiese percibido a través del apremio.)

Pago en cuotas: es un lapso posterior a la sentencia y a solicitud del condenado.

Puede solicitar uno o ambos modos sustitutivos (trabajos o cuotas) se otorgará el

que corresponda.

Se sostiene que en caso de solicitar ambos debe preferirse si hay posibilidad eco-
nómica el pago en cuotas sino el trabajo libre.

Evidentemente que debe hacerse una valoración económica, y si de ella resulta que
no existe una cierta capacidad de afrontar obligación de dinero (insolvencia relati-
va), si se solicitó solamente el pago en cuotas no procede el beneficio cabiendo por
ende el cobro compulsivo y la eventual conversión.

Divergencias doctrinarias
a.- Para algunos sólo debe atenderse a la situación económica del condenado
(Soler).
b.- Otros (Núñez) deben tenerse en cuenta además, las circunstancias que pue-
dan demostrar la conveniencia o no, sus antecedentes y la personalidad moral
(este modo sustitutivo sería un medio de individualización de la pena). Así se le
negó el beneficio a una conocida prostituta.

Dr. Saravia Toledo: comparte la primera posición, pues la norma responde a un

criterio de posibilidades o imposibilidades económicas tendientes a otorgar igualdad
jurídica a la desigualdad económica.

Puede suceder, que al condenado que acredite la incapacidad total de afrontar el

pago en cuotas se le otorgue el sistema de amortización con trabajo.

El pago en cuotas puede comprender el total de la multa o el saldo.

 198

Carácter del Beneficio

a.- Es un medio de individualización de la pena (Oderigo).
b.- Niegan este carácter pues no puede aplicarse a todo condenado, sino sólo al
que no paga: es un objeto criminológico: evitar la conversión en prisión.

La autorización no se condiciona al cumplimiento de la pena conjunta que puede

existir.

El número de cuotas, sus montos, fechas de pago es revisible si se acredita que es

excesivo o inadecuado. En cuanto al tiempo la ley no dice nada, deberá tenerse en
cuenta la situación económica del reo quedando al prudente arbitrio de los jueces
(Fallo: no es tal 33 años y 4 meses).

Por último, mientras se está abonando, la prescripción no corre porque la pena se

esta ejecutando. Empieza a correr desde el quebramiento.

a.- El trabajo es en libertad. No se asigna al cumplimiento de la pena de multa el

producido del trabajo carcelario.

El trabajo es a a favor del Estado.

Retribución. Plazo de trabajo.

Rigen todas las disposiciones: jornada, descanso, salubridad, accidentes, pero no

las relativas a: despido, salario, estabilidad.

Si no cumple: hay ejecución compulsiva; si tampoco: conversión.

Conversión

Regla: un día de prisión por cada 1 $ a 5 $ (art. 22 y 24) no pagados, a criterio el

Tribunal y significa una graduación.

El límite de conversión: art. 21: 1 año y 7 de prisión (2º ap.) cualquier sea el mon-
to de la multa impaga.

Art. 22 (2º) se descuenta proporcionalmente el monto de multa pagada (ya sea por
pago parcial, cuotas, trabajos y la prisión preventiva).

Esta conversión cesa por el cumplimiento de la prisión o por el pago total de la mul-
ta (art. 22) ¿Puede cesar por un nuevo otorgamiento del pago en cuotas?, Núñez:
no es posible tal salida. Soler: si.

La conversión no significa que la prisión se torne principal, por ende en orden a la

prescripción, o la libertad o condenas condicionales (no procede) reincidencia, res-
pecto de la cual la prisión convertida no se toma en cuenta.

La muerte: causa extintiva de la pena de multa: ¿se transmite o no a los herederos

la multa impuesta a un condenado que muere antes de pagarla?
Antes prevalecía el criterio de su exigibilidad (Tejedor). Posteriormente (Gómez, G.
Roura - Soler - Fontán Balestra, Núñez (art. 70 por exclusión)) la personalidad de
la pena impide la exigibilidad de la multa a los sucesores.

Multa como pena complementaria art. 22 bis: para cuando el hecho se hubiera
cometido con ánimo de lucro.
 199

Sólo procede para el caso que el delito no preve la pena de multa (art. 162) o la
preve como alternativa (245-94) pues si está prevista como principal, única o con-
junta, será esta y no la complementaria del 22 bis la que se aplicará.

El tope: 500.000 $:

Animo de lucro:

Existen diferentes conceptualizaciones.

a.- Fontán Balestra: propósito de obtener un beneficio económico, o sea cual-

quier ventaja de orden patrimonial.
b.- Cámara Nacional Federal: más restringido: “cuando se actúa a un nivel insóli-
to o inmoral, excluyendo la simple intención de ganar o aprovechar económi-
camente dando prevalencia al interés egoísta, desaprensivo, de ganancia o de
provecho económico.
c.- Para otros: egoísmo económico (atender a su interés económico sin cuidar lo
ajeno).

Pero dados sus caracteres (22 bis) y que el Código ya utiliza tal frase, no autorizan
a otra interpretación que la de “puro ánimo o propósito de provecho, ganancia o
ventaja de tipo económico.”

No es necesario que sea el ánimo predominante o decisivo.

Pero la mera constatación del ánimo de lucro no implica la imposición de la multa

complementaria, sino que derivará del pronóstico que surja igual al de los arts. 40-
41, en el sentido, si tal multa en el autor, responderá a un pronóstico razonable de
evitar nuevos delitos. Es prevención especial, por ende está dirigida más que al
simple ladrón a las modernas formas de delincuencia societaria (300, 301).
 200

ACTIVIDAD Nº 42
a.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Finalidad:

MULTA Jurisprudencia:

Carácter:

Término:

Consecuencias del Incumplimiento:

b.- Explique las divergencias doctrinarias respecto al pago de la multa.

 201

INHABILITACIÓN
Art. 5, pena principal ocupa el último lugar. Puede ser: principal o accesoria.

1.- Principal: consiste en la incapacidad para desempeñar empleos, cargos, o

comisiones públicas, ejercer profesión o derechos.

Está prevista en forma única (temporalmente: 273-274) o conjunta pero no alterna-

tiva, conjunta con la prisión temporal (inhabilitación perpetua 257-268 y temporal
259) nunca se la provee como pena (perpetua o temporal) ni con prisión perpetua.

También es pena principal conjunta con multa (ya sea perpetua 269 o temporal 270).

Naturaleza
La inhabilitación absoluta: pena privativa de un conjunto preestablecido y típico
de derechos y que atiende en parte a razones de prevención (art. 19 inc. 1 y 3) y en
parte de indignidad (art. 19 inc. 2 y 4).

Se criticó la denominación de absoluta: pues no es una privación total de derechos,

pero se trata de una denominación tradicional.

Derechos Comprendidos
El art. 19 inc. 1: privación de empleo o cargo público: funciones públicas, se
aplica el art. 77. Se los ejercía al tiempo del hecho o posteriormente pero antes de
la condena.

Inciso 2: privación derecho electoral: antes era derechos políticos. Se limita a

privación del derecho de elegir (voto elección).

Inciso 3: incapacidad para obtener empleos, cargos o emisiones públicas, se

comprenden conforme al art. 77, comisiones públicas: encargos temporarios y es-
peciales o transitorios: jurado censor, fiscal elecciones, etc..

Inciso 4: suspensión de los derechos previsionales: se le objeta que afecta de-

rechos adquiridos por el condenado y hace recaer su efecto sobre familiares.

Su fundamento: se encuentra en el carácter graciable de las jubilaciones y pensiones.

Hoy se considera inadmisible que un condenado siga siendo mantenido por el Es-
tado mientras dure su condena.

Es una sanción pecuniaria.

Se refiere a los ya otorgados y no a los en expectativas. Es temporal, mientras dure

la inhabilitación.

Destino subsidiario: a los parientes que tengan derecho a pensión.

Razones de carácter asistencial: por vía de acción civil indemnizatoria, motivan a

víctima o deudas de ésta en 50%.

Duración: el fijado en la condena salvo rehabilitación art. 12: inhabilitación accesoria.

 202

Inhabilitación Especial
Está prevista como principal (única art. 260 - 264) temporal, como conjunta, no al-
ternativa con prisión (perp. 174, 4º, y 5º) y temporal (258). No va conjunta con re-
clusión (conjunta con multa art. 2249: temporal).

Naturaleza: pena privativa de derechos de específica prevención en ciertos ámbi-

tos de conducta vinculados al delito cometido.

Derechos comprendidos: art. 20 (leer): el efecto se refiere a uno solo de los varios
que la ley enumera.

Si bien dice profesión, también comprende “arte” (207) no incluye las actividades
eventuales (Ejemplo: particular que coloca inyecciones).

Profesión: oficio que supone carrera universitaria y autorización estatal.

Arte: actividad que requiere aptitud particular sea con habilitación especial o certifi-
cación de aprendizaje (condiciones particulares del autor) o que resulte de la mera
dedicación habitual (Núñez).

Derechos Políticos: elegir y ser elegidos.

Alcance, privación e impedimento: Lo primero sólo cuando se desempeñaba el

cargo, empleo profesión. Relación con el delito: discuten la relación que debe me-
diar entre el delito y el empleo, etc. ejercidas.

Soler plantea que el delito debe derivar como consecuencia de tal ejercicio.

Para Núñez: depende la forma en que la parte especial establezca la inhabilitación,

aunque al menos el delito debe constituir una violación de los deberes generales de
conducta que impone un empleo, prof., etc..

Es así, pues a veces se exige expresamente el abuso en el ejercicio (254, 2º - 266),

otras basta la mera calidad (art. 258 in fine) otras no, ni siquiera es necesario el
ejercicio al tiempo del delito.

Duración: art. 20, durante la condena.

El art. 20 bis: inhabilitación especial complementaria genérica (Casos).

REHABILITACIÓN
No la proveía el Código art. 22. Sí la ley 17567 y 21338)

Temporal: transcurrido la mitad del plazo establecido en la sentencia.

Absoluta
Perpetua: transcurridos 10 años del plazo establecido.

Cómputo conforme al apartado 4º.

Que se hayan reparado los daños en la medida de lo posible (debe tenerse en

cuenta la posibilidad económica del condenado).
 203

Comportamiento correcto:

Especial: 20 ter. 2º. Reduce a 5 años si fuera absoluta.

Consecuencias Accesorias de la Condena

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas princi-
pales. Ejemplo:

1.- Inhabilitación absoluta accesoria art. 12.

2.- Comiso de los instrumentos del delito art. 23.
3.- Expulsión de extranjeros según leyes especiales.
4.- Incapacidad civil (también consecuencia de la condena art. 12). No es una ver-
dadera pena, sino que tiene como fundamento una imposibilidad fáctica del
ejercicio de ciertos derechos y no es absoluta.

1.- Inhabilitación absoluta condenada: es accesoria de las penas principales de

reclusión y prisión por más de 3 años (art. 12) con el alcance del art. 19.
Duración: en principio el tiempo de la condena. Se autoriza al tribunal a defen-
derla hasta tres años más, de acuerdo a la índole del delito.
No es facultativa sino que funciona de pleno derecho como inherentes a las
referidas condenas.
Para Soler la extinción (16) no es de la suplementaria. Núñez: sí.
2.- Comiso de los instrumentos o efectos del delito: art. 23.
A.- Instrumento del delito: dos tesis:
a.- Restrictiva: excluye los objetos que ocasionalmente sirvieron para la
ejecución. Armas o instrumentos especiales fabricadas para cometer
delitos, y no toda clase de objetos.
b.- Amplia (Núñez): Son los objetos intencionalmente utilizados para
consumar o tentar el delito. Sea que de ellos se hayan servido todos,
uno o alguno de los partícipes, sea que se trate de objetos destinados
específicamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisión
del mismo.

Soler: el comiso no procede en los casos de delitos culposos pues es pre-

ciso que el objeto haya sido empleado como “instrumento” o sea volunta-
riamente. Ejemplo: auto en homicidio culposo.
Núñez: dice que en tales delitos no hay instrumentos, si instrumento del
acto, improcedente, antirreglamentario, imperito.
Además hay instrumentos específicos que pueden tener finalidades lícitas:
Ejemplo: arma del policía, veneno como insecticida, explosivos para la
construcción de caminos, minas, etc..
En la ley 21556: el secuestro del opio, marihuana y cocaína debe ser se-
guido de su destrucción.
B.- Efectos del delito: son los objetos que son su resultado: sea porque los
ha producido (billete o moneda falsa o sustancia adulterada), o se logra
por el delito (la cosa robada). Esta última no es decomisada sino secues-
trada pues pertenece a un tercero no responsable.
El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito.

Destrucción.
Destino:
Aprovechamiento por el Gobierno de la Nación o Provincia me-
diante subasta (hospitales, escuelas, reparticiones públicas).
 204

3.- Expulsión de extranjeros: Antes 4144 (ley de residencia) derogada.

La ley 20840: prevé como pena accesoria para los argentinos naturalizados la
pérdida de la ciudadanía y el término de la condena la expulsión del país. (Se-
guridad Nacional, Actividad subversiva).
La ley 21259/76: art. 1º prevé como facultad del Poder Ejecutivo irrecurrible, la
expulsión de extranjeros sean residentes, permanentes o no, en los siguientes
casos:
- Si ocultó condena en el extranjero o no fuera conocido al admitirlo, siempre
que sea considerado delito en el C. P. Arg.
- Si es condenado por la ley argentina por delito doloso.
- Realización en la República Argentina de actividades que afecten la paz, se-
guridad y orden público 5 días para salir, regreso: 2 a 4 años.

4.- Incapacidad Civil de los condenados: art. 12 2º Condena por más de tres
años:
1.- Ejercicio patria potestad.
2.- Administración de bienes.
3.- Derecho de disposición de ellos por actos entre vivos.

Las dos últimas en resguardo art. 29 (indemnización a la víctima) queda sujeto

a la curatela del Código Civil.
No pueden ser tutores, no sólo por el inc. 10 del art. 378 sino por el inc. 6: 1º)
condenado a pena infamante: reclusión; 2º) el que hubiese sido privado del
ejercicio de la patria potestad.
A contrario sensu puede disponer por actos mortis causa y pueden casarse,
divorciarse, reconocer y legitimar hijos extramatrimoniales.
Por ser una incapacidad fáctica derivada del encierro cesa en cuanto el conde-
nado recobra su libertad, sea condicional o por cumplir la pena.
 205

UNIDAD XVII:
GRADUACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN

INDIVIDUALIZACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA PENA

Etapa de la individualización
A.- La individualización de la pena atraviesa tres etapas:

Legislativas: al establecerse las penas con el valor fijado en el Código Penal a la

reincidencia;

Judicial: arts. 40 y 41 C.P, se vale de institutos como la condena de ejecución con-

dicional;

Ejecutiva: el régimen legal de ejecución de la pena y se integra con instituciones

como la libertad condicional.

B.- Individualización legal:

a.- Medios: El Código Penal: Primera individualización, Código Penal y en las

demás leyes penales al dictarse para cada delito la pena fija a las escalas pe-
nales correspondientes, en forma paralela, conjunta o alternativa.
b.- Régimen de la Reincidencia: Los arts. 50 a 53 del Código Penal legislan el
régimen de la reincidencia y la multirreincidencia. Los arts. 50 y 51, materia de
reincidencia y su efecto de agravación, arts. 52 y 53. La reincidencia, es “la cir-
cunstancia de que delinca quien ya había sido precedentemente condenado
por otro delito”.

La reincidencia en el delito después de una condena precedentemente.

Carrara: fundamenta el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia relati-

va de la pena ordinaria, insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propio
hecho, esto es, con la prueba positiva que emerge de su desprecio por la primera
pena. Opinión de Soler, Núñez, se refiere a su mayor rebeldía frente a la ley penal
o su mayor peligrosidad delictiva.

Sobre el tema, estudiar detenidamente los arts. 50, 51, 52 y 53 en su redacción

actual conforme la ley de modificaciones al Código nº 23057.

C.- Individualización judicial:

a.- Las normas fundamentales: Los arts. 40 y 41 del Código Penal. Los arts 40 y
41, C.P., son las normas fundamentales en materia de individualización judicial
de la pena. El art. 40, C.P., dispone: “en las penas divisibles por razón de tiem-
po o cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circuns-
tancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a
las reglas del artículo siguiente”.
El art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratándo-
se de una enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio ju-
dicial en la individualización de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el
marco de las escalas penales.
 206

El art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento y de visu del sujeto, de la

víctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada ca-
so. La apreciación de todas las circunstancias debe ser directa, y no por inter-
mediación. Al determinar la multa, el tribunal deberá tener en cuenta la situa-
ción económica del reo.
b.- La condena de ejecución condicional: sistemas: concepto: finalidad. El sis-
tema de la ejecución condicional constituye el último grado de individualización
de la pena.
Dos son los grandes sistemas vigentes: el francobelga, en el cual se dicta el
veredicto de culpabilidad y se fija la pena, pero se suspende en forma condi-
cional el cumplimiento de ésta; el angloamericano, de acuerdo con el cual se
aplaza la iniciación de la persecución penal, se suspende la declaración de cul-
pabilidad o la condena.
La legislación argentina se ha afiliado al sistema francobelga. En el art. 26 del
C.P., se consagra la institución de la condena de ejecución condicional.

Soler enseña: “Llámase condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en

suspenso la ejecución por determinado período de tiempo, de modo que solamente
entrará a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de
un nuevo delito”.

Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta

duración, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer
a los delincuentes primarios del ambiente pernicioso y peligroso de las cárceles,
con el fin de procurar su enmienda, como señala Ranieri. La condena condicional
actúa como amenaza permanente, estimula la honestidad, evitando el sufrimiento
de la pena y se presta admirablemente para ser adaptada a la personalidad del reo
según su índole, sus antecedentes y sus aptitudes, y a valuar las circunstancias del
hecho y las condiciones del ambiente.

En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al

delito deba seguir indefectiblemente la pena; trátase por el contrario, de desarrollar
la defensa social (la tutela jurídica) con el menor sacrificio posible, por lo que para
ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaución; se ha alcanza-
do la finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en el sentido tradi-
cional sería superflua y por ello socialmente perjudicial.

Condiciones para su otorgamiento. Alcance. Revocación y efectos: “En los

casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres (3) años, será
facultad de los tribunales disponer, en el mismo pronunciamiento, que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo san-
ción de nulidad, en la personalidad moral del condenado”.

a.- Carácter: Es facultativa, pero no obligatoria para el juez. De esta forma se po-
drá resolver, teniendo en cuenta la personalidad del autor y demás circunstan-
cias referidas al acto y su autor, negándose la concesión del beneficio aun en
el supuesto de un delincuente primario, si no resultare acreedor a ella, virtud de
las expresadas circunstancias. Se trata de una facultad judicial, lo que lo con-
vierte en valioso instrumento de individualización y no de una obligación inelu-
dible, como tantas veces se ha interpretado erróneamente.
b.- Delito: Aunque pueda el sujeto ser autor de un primer delito, no debe olvidarse
la procedencia del beneficio aun en caso de concurso real.
c.- Beneficiario: Sujeto sometido a primera condena. El juez debe tener en cuenta
la personalidad moral del reo, la naturaleza y las circunstancias del delito en
cuanto puedan servir para apreciarla.
 207

d.- Requisito de la primera condena: El alcance de la norma es terminante. No

podrá ampararse en este beneficio quien haya sido antes condenado. La pres-
cripción de la pena o la llamada prescripción de la reincidencia no afectan históri-
camente a la primera condena, que subsiste como tal en la biografía del reo.
e.- Pena: Prisión que no excediere de tres (3) años.
f.- Cumplimiento de la condición: La comisión de un nuevo delito actúa como
condición resolutoria. “Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en
la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, con-
forme a lo dispuesto sobre acumulación de penas”.
g.- Alcance del beneficio: El art. 28, C.P., establece que la suspensión de la pe-
na no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago
de los gastos del juicio. La indemnización tiende a reparar el daño causado por
el delito, a “curar una herida” (Soler), y su titular es el particular ofendido o sus
derecho habientes, a quienes el magistrado no puede privar de su crédito con-
tra el condenado al suspender la ejecución de la condena.

Podrá imponerle reglas de conducta, como ser:

1º.- Residir o no residir en un lugar determinado;

2º.- Adoptar un oficio o profesión;
3º.- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del uso de sustancias estu-
pefacientes;
4º.- Permanecer en un trabajo o empleo determinado;
5º.- La obligación especial de reparar los daños causados dentro de un plazo de-
terminado o depositar una parte de sus ingresos a ese efecto.

Posibilidad de un segundo otorgamiento: Lo permitía una vez transcurridos ocho

años a partir de la fecha de la primera condena, teniendo en cuenta la posible apli-
cación de penas privativas de la libertad por delitos culposos. “La suspensión podrá
ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho (8) años a partir de la fecha de la primera condena”.
 208

ACTIVIDAD Nº 43
a.- Elabore el siguiente glosario:

1.- Inhabilitación.
2.- Inhabilitación principal.
3.- Inhabilitación absoluta.
4.- Inhabilitación especial.
5.- Rehabilitación.

b.- Enumere derechos comprendidos en las Inhabilitaciones.

c.- ¿Cuáles son las consecuencias Accesorias de la Condena?.
d.- Explique las diferentes opiniones respecto a los efectos del delito:

Núñez:
Soler:
Maurach:

e.- Elabore un esquema sobre las etapas por las que atraviesa la individualización
de la pena.
f.- ¿A qué se llama condena condicional?
 209

LA LIBERTAD CONDICIONAL
El art. 13 legisla uno de los institutos incorporados a la legislación argentina en
1921, y que sustituyó el precedente derecho de gracia. Dice Moreno: “La libertad
condicional consiste en la autorización dada por la ley para que una pena de encie-
rro pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecución, atenuada por
una liberación anticipada, que se puede revocar en ciertos casos”.

Para Soler se trata de un período de libertad vigilada, durante el cual el liberado

está cumpliendo pena, con lo que concuerda con una orientación jurisprudencial.
Para Caballero esta “libertad anticipada” significa “una suspensión de la ejecución
de una parte de la pena privativa de la libertad, durante un período de prueba o
libertad vigilada que si resulta favorable determina la extinción del resto de la pena.”

En cuanto al debate acerca del carácter de la institución, si se trata de una obliga-

ción o una facultad judicial, si asiste o no al interno el derecho de la libertad condi-
cional, debe anotarse lo siguiente:

a.- La ley, aunque establece determinadas condiciones para que se aplique, dis-
pone expresamente su carácter facultativo: podrán obtener la libertad por reso-
lución judicial”.
b.- El art. 13 debe interpretarse a la luz de la inserción del instituto en la ley peni-
tenciaria (art. 8º). Si esta ley tiene como finalidad la ya citada readaptación so-
cial, el juez, para otorgar el beneficio, no está sujeto a la comprobación de los
referidos reglamentos carcelarios, sino que puede, y debe apreciar si se ha
cumplido la finalidad legal.

Condiciones para su otorgamiento: En primer lugar, el Código Penal contiene

dos limitaciones: de acuerdo con el art. 17, “Ningún penado cuya libertad condicio-
nal haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente”. En segundo lugar, se esta-
blecen expresamente los términos a cuyo vencimiento puede solicitarse el benefi-
cio; veinte años para los penados con reclusión o prisión por tres años o menos. En
tercer lugar, el condenado debe haber “observado con regularidad los reglamentos
carcelarios”, recaudo que conforme lo expresado supra, debe interpretarse en con-
cordancia con lo dispuesto en la ley penitenciaria.

Previamente a la resolución judicial debe producirse el informe de la dirección del

establecimiento.

El condenado se encuentra sometido a un régimen la libertad vigilada, de acuerdo

con las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competen-
tes. Las condiciones regirán hasta el vencimiento del término de las penas cor-
porales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día de la li-
bertad condicional.
 210

Las establecidas en los inc. 1º -residencia- y 4º -no cometer un nuevo delito- son
resolutorias, determinando la revocación del beneficio, en cuyo caso no se compu-
tará en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Las condiciones de los inc. 2º, 3º y 5º no son resolutorias; su infracción no determi-

na la pérdida del beneficio, aunque de acuerdo con el mismo art. 15 “el tribunal po-
drá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiem-
po que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto
en dichos incisos”.

La libertad condicional no afecta la pena de inhabilitación, máxime que éste cuenta

con su instituto equivalente, la rehabilitación.
 211

UNIDAD XVIII: MEDIDAS DE SEGURIDAD

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad:

Son aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del
individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la elimi-
nación de los inadaptables a la sociedad (medidas de protección o de se-
guridad, en sentido estricto).

Bettiol las concibe como “un medio preventivo y profiláctico de lucha contra la de-
lincuencia, aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de la
comisión de una infracción”.

Cavallo enseña que la medida de seguridad no se aplica para reafirmar el precepto

violado, no reacciona contra un acto ilícito voluntario para establecer la desaproba-
ción, no retribuye con el castigo un delito, pero se aplica en ocasión de éste -
aunque no en proporción-, porque no irá al pasado sino al futuro, en cuanto esta-
blece con relación a la peligrosidad del agente, para evitar nuevos delitos. Se trata
de una consecuencia jurídica del delito aunque no una sanción: es una medida jurí-
dica ocasionada por el delito, un medio del cual se sirve el Estado en su lucha con-
tra la criminalidad.

Soler enseña: las medidas de seguridad son de carácter esencialmente administra-

tivo, y aun incorporadas al Código Penal mantienen su naturaleza de disposiciones
de prevención y de buen gobierno.

El criterio racional de distinción, reside en la imputabilidad. El inimputable será ab-

suelto, pero en defensa de la sociedad y de sí mismo se le aplicará la medida ase-
gurativa, para lograr su curación o readaptación, medidas que si bien se toman con
motivo de una antijuridicidad, se proponen el fin de orientar en el futuro al autor en
el sentido de una conducta conforme al derecho, como sucede en las medidas edu-
cativas respecto de los menores.

El fundamento de la pena es la culpabilidad, de la cual la imputabilidad constituye el

presupuesto necesario. El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosi-
dad, las penas son determinadas, sea mediante la fijación de escalas, sea mediante
el establecimiento de un máximo; la excepción la constituyen las penas privativas
de la libertad perpetuas. Las medidas de seguridad son, por regla, de duración in-
determinada.

La semejanza existente entre las penas y las medidas de seguridad ha sido desta-
cada. Ambas tienen como punto de partida un hecho delictivo, y se concretan en la
privación o limitación de bienes jurídicos, aunque sea diferente su fundamento y la
finalidad perseguida. Las normas que las estatuyen son formalmente idénticas. Si
una persona comete un delito, se le impondrá una pena; si el delincuente es inimpu-
table, se le impondrá una medida de seguridad. Gobierna a ambas el principio de
legalidad (art. 18. C.N.).
 212

Calificación de las medidas en el derecho argentino

El derecho argentino contempla tres grandes grupos de medidas: curativas (arts.
34, inc. 1º, C.P.,; arts. 17 y 18, ley 23.737); educativas (leyes 14.394 y 22.278), y
eliminatorias (art. 52).

“Las sanciones curativas obran para remover las causas que impulsaron al delito
mediante un tratamiento adecuado a las condiciones morbosas de su personalidad,
para que no se dañe a sí mismo ni importe un peligro para la sociedad”. Las san-
ciones educativas se proponen formar el carácter, elevar la moralidad, vigorizar la
débil constitución psicomoral de los menores, mediante un régimen psicopedagógi-
co o disciplinario para readaptarlos a la vida social. Las sanciones eliminatorias
para los delincuentes instintivos -por su grave anomalía psíquica- y habituales -por
su inclinación al delito-, tienden a ponerlos de inmediato en estado innocuidad y
mediatamente a procurar su readaptación al medio.

Las medidas previstas en el Código Civil

Se ha señalado el origen extrapenal de medidas de seguridad. Baste recordar la
declaración de demencia y la medida similar para los sordomudos.

1.- Medidas Curativas

La internación manicomial (art. 34, inc. 1º). El segundo párrafo. La medida, que
no puede considerarse sanción, es caracterizada como administrativa, y tiene como
objeto la custodia del enajenado.

Es facultativa para el juez, y aplicable a las hipótesis de insuficiencia y alteración

morbosa de las facultades.

La intervención en los demás casos del art. 34, inc. 1º: dispone el tercer aparta-
do del art. 34, inc. 1º: “En los demás casos en que se absorviere a un procesado
por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en
un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las con-
diciones que le hicieren peligroso”. Apunta más a la peligrosidad subjetiva que al
peligro objetivo, es de carácter obligatorio, y su esfera de aplicación lo constituyen
los sujetos absueltos por estado de inconsciencia.

La esfera de mayor aplicabilidad del instituto serán las hipótesis de ebriedad y toxi-
comanía patológicas.

2.- Medidas educativas y tutelares

Las leyes 10.903, 14.394 y 22276. En esta materia conserva su influencia la ex-
presión de Garcon de que los menores han salido del Derecho Penal. Soler y
Creus estudian estas medidas en el capítulo correspondiente a las medidas de se-
guridad, Núñez, en su Tratado, sigue la misma tesitura.

La ley 10.903 legisla la llamada disposición preventiva de menores de dieciocho

años, acusados o víctimas de delitos; ello procedía en caso de abandono material o
moral o peligro moral, y se concretaba en la entrega del menor a una persona ho-
nesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, público o privado, o a
un reformatorio público de menores.
 213

Esta ley, que data de 1954, estableció el régimen para menores en sus arts. 1º a
13, recientemente derogados por la ley 22.278. El art. 1º disponía la intervención
preventiva; conducta o ambientales, el juez podía dejarlo con sus padres, tutores o
guardadores, libremente o bajo el régimen de libertad vigilada; si el menor se halla-
ra abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare graves
problemas de conducta, el juez podía disponer del mismo, entregándolo, en el or-
den nacional, al Consejo Nacional del Menor.

3.- Medidas eliminatorias

La reclusión por tiempo indeterminado (art. 52 del Código Penal). Saleilles

denomina a las medidas a aplicar a los delincuentes habituales, a quienes califica
de incorregibles, penas de seguridad o de eliminación, que no son penas en el sen-
tido jurídico de la palabra, sino verdaderas medidas de policía preventiva análogas
a las adoptadas con los dementes.

El régimen está en los arts. 52 y 53 del C.P.. En cuanto a la naturaleza de la san-

ción del art. 52, es calificada como medida de seguridad por Gómez, por Laplaza.
Por Fontán Balestra, que se funda en su indeterminación.

Al referirse el art. 52 piensa Soler que el empleo de la palabra reclusión en lugar de

relegación, no deja duda alguna de “que la pretendida medida de seguridad es pro-
pia y exactamente la pena de reclusión a que se refiere el art. 6º”. Conceptúa así al
art. 52 “como una amenaza penal secundaria, que acompaña a todas las otras pe-
nas privativas de la libertad, mostrando su eventual aplicación para el caso en que
la pena sufrida concurra con otras”. “Es una accesoria de la última pena, pero no es
una agravación de ésta, sino un reforzamiento de todas las penas sufridas, en vir-
tud de haberse producido la reiterada imposición de penas a la reiteración de deli-
tos a que el artículo se refiere”.

Núñez expresa: “sustancialmente, dado que no se aplica en razón del delito come-
tido, sino en vista de los antecedentes del condenado que lo muestran como un
delincuente habitual peligroso, la accesoria es una medida de seguridad que se
cumple por medio de una pena de reclusión, que supone un verdadero régimen
carcelario”.

Suspensión de la medida y liberación condicional. El art. 52, in fine, permite a

los tribunales, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de la medida, “en
los casos de menor peligrosidad del condenado”. Apunta Núñez que no se trata de
suspender la aplicación, sino de no aplicar la medida.

Ver texto del art. 53, C.P., ley 23.057.

 214

ACTIVIDAD Nº 44
a.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Curativas:

Medidas de Seguridad Educativas:

Tutelares:

Eliminatorias:

b.- ¿Qué es la Libertad Condicional?

 215

UNIDAD XIX: LA ACCIÓN PENAL

El ejercicio de las acciones está previsto por el Código en el Título XI, que com-
prende los artículos 71 al 76, en tanto que su extinción es tratada en el título X, con-
juntamente con la de las penas. Se refieren a la acción los artículos 59, 60, 61, 62,
63, 64 y 67.

EJERCICIO DE LAS ACCIONES

El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, con-

secuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue.

El artículo 71: “Deberán iniciarse de oficio todas, con excepción”:

1º.- Las que dependieren de instancia privada;

2º.- Las acciones privadas.

De la disposición legal transcripta resulta que la norma es la acción pública. Son

tres las formas de acción contenidas en la ley: acción pública, acción privada y ac-
ción dependiente de instancia privada.

La acción pública es la típica acción penal. El mecanismo judicial se pone en mo-

vimiento de oficio, por sí mismo, careciendo de todo significado el desistimiento de
la parte interesada.

En tanto que la ley no haga una excepción expresa, la acción es pública.

La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador

particular (querellante), pero no dispone de la acción, en cuanto su desistimiento o
renuncia no la extingue.

La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de la acción, tanto

para iniciarla como para proseguirla. Es él el único que insta el procedimiento en
cualquier estado del juicio; la renuncia del agraviado extingue la acción penal.

Los artículos 74, 75 y 76 señalan cuáles son las personas facultadas para ejercer la
acción.

La Cámara del Crimen de la Capital ha resuelto acertadamente que el ministerio

público no es parte en los juicios de acción privada.

Por disposición del artículo 73 son acciones privadas las que nacen de los delitos de
adulterio, calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de los artícu-
los 154, 157, concurrencia desleal del artículo 159 e incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge (ley 13.944, art. 4º).

La acción dependiente de instancia privada participa de las características de las

otras dos: la acción pública y la acción privada. El mecanismo que pone en marcha
la máquina judicial es semejante al de las últimas; una vez impulsado el proceso, el
procedimiento es idéntico al de las primeras. Formulada la acusación por parte de
la persona damnificada, o por sus representantes legales, queda vinculado al pro-
cedimiento el representante de la vindicta pública, y la acción no se enerva por
desistimiento del ofendido, como en los delitos de acción privada.
 216

No es indispensable que la persona que dispone de la acción asuma el papel de

querellante, como en los delitos de acción privada; la ley admite también que el
proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de
formularla al agraviado o su representante legal.

El artículo 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia privada

las que nacen de los siguientes delitos: violación, estupro, rapto y abuso desho-
nesto, lesiones leves, sean dolosas o culposas.

En estos casos no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales.

En los casos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, la acción es pública

cuando resulta la muerte de la persona ofendida.

El último párrafo del artículo 72 dispone que se proceda de oficio cuando un menor
o incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado.

EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES

El artículo 59 del Código Penal contiene las causas generales de extinción de la
acción penal:

1º.- La muerte del imputado;

2º.- La amnistía;
3º.- La prescripción;
4º.- La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.

El artículo 74 dispone que en el delito de adulterio, la muerte del cónyuge ofendido

extingue la acción en todos los casos.

La amnistía está prevista en el artículo 67, inciso 17, de la Constitución Nacional,

como una de las atribuciones del Congreso. Se trata de una medida de carácter
impersonal y que por propio imperio de la Constitución debe ser general. Tiene el
efecto de extinguir también la pena.

El artículo 61 del Código Penal: “La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar
la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares”.

La prescripción es la causal de extinción prevista en el inciso 3º. El artículo 62 de-

termina el término de la prescripción.

“La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión
o prisión perpetua;
2º.- Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de
dos años;
3º.- A los cinco años cuandos se tratare de una hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal;
 217

5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa”.

Es de orden público y comienza a correr desde la medianoche del día en que se

cometió el delito, si éste fuera instantáneo, y desde la del día en que dejó de come-
terse, si fuera continuo.

La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada: el interesado dispone de

la acción, de modo que su renuncia tiene por consecuencia que la acción se extinga.

LA ACCIÓN CIVIL
Concepto. El delito por su naturaleza de hecho ilícito, da lugar al resarcimiento del
daño causado, cuando éste pude ser apreciado pecuniariamente. De este derecho
resulta la acción civil, que puede ser ejercida por separado o conjuntamente con la
acción penal.

Contenido: La reparación civil comprende la restitución de la cosa obtenida por

delito, el resarcimiento del daño material y moral causado por el delito y las costas.

a.- La restitución de la cosa obtenida por el delito tiene preferencia con respecto a
la indemnización. Es ése el primer paso tendiente a restablecer las cosas a su
estado anterior. Por eso, sólo cuando no es posible la restitución, se resuelve
por el pago del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere.
b.- La indemnización comprende el daño material y moral. Tal indemnización pro-
cede también cuando se trata de delitos culposos.
c.- Los costos comprenden todos los gastos necesarios para ejercer la acción,
tales como el protesto, el poder, los edictos y los honorarios de todos los profe-
sionales que intervengan.

Solidaridad. La obligación de resarcir el daño es solidaria entre todos los respon-

sables del delito (artículo 31, CP.).
 218

ACTIVIDAD Nº 45
a.- Elabore conceptos de:

- Ejercicio de la acción.
- Extinción de la acción.

b.- Complete el siguiente cuadro:

ACCIONES

Pública Privada Civil

 219

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

Prescripción de la acción penal a partir de la reforma de la Ley

25.990
Artículo 1º.- Modifícanse los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal,
los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“La prescripción se interrumpe solamente por:

a.- La comisión de otro delito;

b.- El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objetivo de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;
d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada deli-

to, y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo pá-
rrafo de este artículo”.

I.- Consideraciones previas.

Con este trabajo se pretende realizar un análisis de la reforma introducida por la ley
25.990.

Para poder formular conclusiones y eventualmente elaborar críticas al texto de la

norma, resultará necesario repasar las concepciones que se han sostenido respec-
to de la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción. Una posición al respecto,
resultará la génesis de las posturas que a consecuencia de ello se adopten. Tam-
bién es necesario que se repase el texto reformado, realizando un análisis del con-
cepto de “secuelas de juicio”, para así, posteriormente, reseñar brevemente las
concepciones jurisprudenciales en torno a ello.

Superada esta etapa, se podrá concluir, con certeza, si la actual formulación resulta
ser más favorable al imputado, con el objeto de lograr, en un tiempo más próximo,
la extinción de la acción a su respecto.

Finalmente, se analizará en detalle el texto vigente y, posteriormente, será sometido

a un examen crítico, a fin de elaborar las conclusiones finales.

II.- Fundamento de la prescripción como causal extintiva de la acción.

De parte de la doctrina, fueron varias las respuestas que se ensayaron en torno a

este esquivo instituto. Sin embargo, se sintetizarán las posiciones más difundidas.

a.- Teoría jurídico-material o sustancial.

Se ha dicho de la doctrina antigua y la jurisprudencia vieron, en la prescripción, una

causa genuina de anulación de la pena, ya que la necesidad de ésta se extinguía
con el paso del tiempo.
 220

A esta posición, Jescheck la denomina teoría jurídico-material. Así se afirma que “la
prescripción penal no representa otra cosa que el reconocimiento de la categoría
del hecho jurídico dado a un hecho material: el transcurso del tiempo”.

Así, entonces, se sostiene que la “prescripción de la persecución penal, como toda

causa de extinción, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad
del delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo”.

Y para que no queden dudas se agrega: “El hecho de que las causas de extinción
de la persecución penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en
el procedimiento penal, a saber, la culminación anticipada del procedimiento por
una resolución absolutoria del imputado (sobreseimiento), y más aún, el de que el
Derecho procesal penal conceda al imputado la facultad, vinculante para el tribunal
penal, de provocar una decisión anticipada acerca de la punibilidad (poder penal del
Estado)”.

O, dicho en otros términos, “no debe confundirse la acción penal como medio de
que la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos
judiciales para ejercicio práctico de la acción penal. La acción penal pertenece al
Derecho Penal y es en el Código Penal y en las demás leyes penales sustantivas
donde encuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura”.

En la península ibérica, Mir Puig participa de esta opinión. Para él, claramente, el
instituto de la prescripción es de naturaleza material y no procesal. Así sostiene: “La
prescripción, sea del delito, sea de la pena, responde a razones que hacen desapa-
recer la necesidad de pena, aunque en la prescripción del delito se añadan conside-
raciones procesales”. A su entender, dos son las consecuencias que se extraen de
este postulado “por una parte, puesto que se ha extinguido la responsabilidad pe-
nal, ha de absolverse al reo si procede la prescripción, aunque ésta no se hubiera
alegado. Por otra parte, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones
de la prescripción serán irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son
favorables. Si la regulación de la prescripción tuviese sólo carácter procesal, sus
modificaciones podrán considerarse siempre retroactivas” -agregamos- a la manera
de Alemania.

b.- Teoría procesal

La visión procesalista, de gran prédica en Alemania, tiene su origen en el pensa-

miento de Binding. Este autor sostenía que el ejercicio del deber de castigar no era
posible ejercerlo transcurrido cierto tiempo, ante la pérdida de certidumbre. La pres-
cripción, en su opinión, hiere en primera línea, el derecho de pronunciar un juicio de
condena; el derecho de castigar no se extingue sino de manera indirecta por el pa-
so del tiempo. En idéntica posición se hallan los italianos, quienes creyeron ver el
origen de este instituto en el derecho romano, como un castigo a la negligencia del
acusador.

Maurach, por su parte, sostiene que la posición dominante, en cuanto al instituto de

la prescripción es la de considerarla una cuestión procesal. De allí, como conse-
cuencia, extrae que resulta posible una posterior extensión de una prescripción aún
no concluida, mediante una ley federal ordinaria, sin que ello suponga una infrac-
ción al principio constitucional. Todo esto nació en oportunidad de la inminente
prescripción de delitos cometidos por el nacionalismo. El legislador, finalmente, optó
por ampliar en forma general el plazo de prescripción para los delitos de asesinato,
mediante la 16a StAG del 16 de julio de 1979.
 221

Maurach nos intenta convencer del carácter procesal de la cuestión haciendo refe-
rencia a la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Explica que, en lo vin-
culado al tema, la disposición respectiva fue incorporada al StGB en Alemania por
la 1a StrRG, antes del transcurso del plazo de prescripción previsto, en dicha épo-
ca, para los delitos nacionalsocialista. Al respecto, el Tribunal Constitucional Fede-
ral había decidido que la ley del 13 de abril de 1965, que pospuso el inicio de la
prescripción, no atentaba contra la Constitución, puesto que esta disposición sólo
prohibe modificaciones del derecho material, no así del procesal, en perjuicio del
autor.

c.- Una posición intermedia. La teoría mixta.

En una posición intermedia, algunos autores sostienen la teoría mixta de la pres-

cripción, que considera a ésta como una institución jurídica material y procesal a la
vez. EL fundamento, entonces, es doble. Con el paso del tiempo, desaparece la
necesidad de pena, en la opinión de quienes tienen posiciones prevencionistas y
aun retribucionistas. Subyace en esto la idea de la gracia o equidad, y en la autoli-
mitación que establece para sí el Estado. Por otro lado la experiencia procesal indi-
ca que el distanciamiento temporal entre el proceso penal y la comisión del delito
aumenta las dificultades probatorias, y obraría, entonces, como un obstáculo proce-
sal. A esta posición parece adherir Roxin, cuando, al destacar la retroactividad en el
ámbito del derecho procesal, admite que la situación es algo distinta en los supues-
tos de prescripción. Dice el autor que “estos supuestos se sitúan en la frontera con
el Derecho material, y en no pocos de ellos su ubicación es dudosa; así la prescrip-
ción se considera por unos como institución jurídico-material, por otros como proce-
sal y por otros como institución mixta”.

Maurach, quien se dice partidario de esta posición, afirma que “la prescripción de
un hecho punible se justifica por razones de derecho tanto material cuanto procesal.
Por cierto que el mero transcurso del tiempo no puede llevar a considerar que un
hecho simplemente no ha ocurrido; pero, por lo general, el derecho penal no en-
cuentra ya motivo para su intervención. El transcurso del tiempo morigera la nece-
sidad de expiación de los miembros de la colectividad jurídica, siempre limitada en
el tiempo en alguna medida, hasta extinguirla; por ello, en tales casos, la pena cesa
en su función de afianzamiento jurídico relativo, psicológico”. Y agrega “también
desde avance del tiempo, puesto que la investigación del hecho y la culpabilidad se
hacen más dificultosas y mayor es el peligro de decisiones erradas”.

En España participa de esta posición Antón Oneca.

d.- La negligencia o desinterés del Estado

Una última visión nos ofrece el derecho francés. Así se sostuvo que el fundamento
de la prescripción es la negligencia o falta de interés demostrado por el Estado en
la persecución del delito y del delincuente, al establecer como causal interruptiva
los actos de instrucción -que procuran delatar, ante la justicia, a la persona culpa-
ble-, de donde se deduce que la prescripción también se apoyaría en la falta de
voluntad punitiva del Estado.

Después de efectuar esta reseña, entendemos que acierta Cerezo Mir cuando sos-
tiene que “la prescripción del delito se basa en que, por el transcurso del tiempo, la
sociedad ha olvidado su comisión y se extinguen las exigencias de retribución y
expiación”.

Entendemos que no existen dudas acerca de la naturaleza sustancial de la pres-

cripción, y por lo tanto, le resultan aplicables los principios de la irretroactividad de
 222

la ley penal más gravosa y su contracara: el de retroactividad de la ley penal más

benigna, ambos principios gozan hoy de jerarquía constitucional.

La ley más favorable es aquella que “al innovar la precedente, hace entrar al hecho
bajo un precepto más suave o lo sujeta a una sanción más benigna”.

Es, en definitiva, la que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, dis-
minuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve, o creando
causas de justificación o excusa, o exigiendo querella de parte para iniciar la acción
y, en general, la que en alguna forma mejora la situación del delincuente.

En nuestro país, la doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener el carácter mixto o

sustancial de esta causal de extinción, desechándose su concepción formal o procesal.

Incluso, la Cámara de Casación Nacional ha declarado la inconstitucionalidad de

las disposiciones de los arts. 422, inc. 1º, y 423 del Código Procesal nacional.

La Corte ha sostenido el carácter sustancial en un célebre precedente.

Si el fundamento de la retroactividad de la ley penal más benigna es, como afirma

Donna, la señal de un vuelco colorativo, mediante el decaimiento o la atenuación de
la conminación de pena, puesto que el legislador ha revisado su, hasta entonces,
más estricta concreción, para reemplazarla por otra menos severa, nos entiende
cómo, si el Estado ha decidido imponerse límites en la persecución de los delitos,
esto pueda ser visto como una cuestión propia de la ley formal.

Por otra parte, el tema ya ha sido debatido en ocasión de incorporarse “la secuela
de juicio”, a través de la ley 13.569, sosteniéndose que no resultaba aplicable a los
procesos en trámite.

En referencia específica a la reciente ley 25.900, la doctrina en general ha admitido

su aplicación en forma retroactiva, aún por quienes observan la norma.

Ha sido realmente extraordinario encontrar algún precedente que no coincidiera en

este aspecto.

Asimismo, no caben dudas de que si resulta más beneficiosa para el imputado, de-
be ser declarada de oficio.

III.- La regulación de la prescripción en el Código Penal

En el Título X “Extinción de acciones y de penas”, el art. 59 del Código Penal establece:

“La acción penal se extinguirá...

3º Por la prescripción...”

En el texto del art. 62 precisa:

“La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere de reclusión o
prisión perpetua;
2º.- Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el
delito si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,
 223

en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de

dos años;
3º.- A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con in-
habilitación perpetua;
4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal;
5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa”.

Y el art. 63 agrega:

“La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en

que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse”.

Estos términos, establecidos de manera genérica, pueden interrumpirse o suspen-

derse.

El texto anterior del art. 67 preceptuaba:

“La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resuel-
tas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su
curso.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejer-

cicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cual-
quiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.

El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos

en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden consti-
tucional.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partícipes del delito, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo”.

Recordemos que la interrupción se caracteriza porque hace perder el tiempo corrido

y obligada a una nueva contabilización al terminar la causa que la originó.

La suspensión, en cambio, no elimina el tiempo precedente, mientras ella dura,

simplemente se suspende la cuenta, que continúa una vez que el fenómeno que la
ocasionó haya cesado.

Las causales de suspensión permanecen inalteradas, pues no fueron objeto de

reforma.

En cambio, si se ha modificado el párrafo 4º de la norma en relación con las causa-

les de interrupción. Más precisamente, ha desaparecido la “secuela de juicio” como
uno de sus supuestos.
 224

IV.- La aparición del término “secuela de juicio” en nuestro Código, o el ori-

gen de la infortunada fórmula.

Zaffaroni examina circunstancialmente los antecedentes de la expresión en la doc-

trina nacional. Recuerda que en el Código Tejedor no existían causas de interrup-
ción ni de suspensión de la prescripción de la acción. Posteriormente, en el Código
de 1886 aparece por primera vez la comisión de un nuevo delito como causal de
interrupción, y también los actos directos del proceso en contra del imputado
reunían esta condición. Luego de marchas y contramarchas durante los proyectos
de 1906 y 1917, el Código de 1921 contempla la posibilidad de suspensión e inte-
rrupción del plazo de prescripción, pero sin hacer mención a las causales (art. 67:
“La prescripción correrá o será interrumpida separadamente para cada uno de los
partícipes”). Recién dos años después, la ley 12.221 autodenominada Ley de Fe de
Erratas, introduce exclusivamente la comisión de otro delito como causal interrupti-
va, e incorpora causales de suspensión del cómputo de la prescripción (cuestiones
previas o prejudiciales que deban ser resueltas en otros juicios). Sucesivas refor-
mas fueron incorporando las otras causales de suspensión actualmente vigentes.

Es la ley 13.569 la que introduce por primera vez el sintagma “secuela de juicio” En
realidad, anota el autor, la expresión “secuela de juicio” fue tomada del proyecto de
1937 (proyecto Coll-Gómez), estos autores sostenían al respecto, como fundamen-
to de su inclusión, que “no es posible admitir que pueda correr el término para la
prescripción de la acción estando ésta en movimiento”.

En esta evolución histórica, han de destacarse los proyectos de 1958 y 1974-5 que
intentaron precisar lo actos suspensivos e interruptivos, y por sobre todo, porque “la
secuela de juicio” primera era una causal de suspensión y no de interrupción.

Vayamos a la etimología de la palabra “secuela”. En el Diccionario de uso del espa-

ñol, de María Moliner, se explica que el término proviene del latín sequela, derivado
de sequi, que significa consecuencia. Es la cosa que ocurre después de otra, moti-
vada por ella. Como ejemplo de uso, se ofrece: “La guerra con todas sus secuelas”.

Los autores coinciden en que el término es harto dificultoso de interpretar.

Se trata de la causal de interrupción que mayores problemas ha acarreado, en particu-

lar por lo impreciso de su señalización legal, tardíamente introducida en nuestra ley.

La doctrina nacional coincide en que la expresión no es acertada (por todos Zaffa-

roni, con cita de Núñez, Fontán Balestra, López Lastra, Ramayo, Argibay Molina y
otros), y se han ensayado diversos caminos para sintetizar una mejor formulación
doctrinaria del concepto, indicándose claramente que no puede entenderse por tal
cualquier acto procesal; criterio que es recogido unánimemente por la jurispruden-
cia, aunque difiera en la individualización de los actos. Agrega más adelante en
forma contundente: “dada la innegable imprecisión de todas estas fórmulas, pese a
los importantes y profundos esfuerzos doctrinarios realizados, creemos que debe
llevarnos a investigar la constitucionalidad misma de esta causa... parece obvio que
el legislador debió establecerlo con un máximo de certeza técnica en tanto que, en
la ley, aparece carente del mínimo elemental de dicha certeza”.

La expresión invita “al esfuerzo del estudioso para desentrañar su verdadero e ínti-
mo significado, susceptible de gestar tantas acepciones como intérpretes haya”.

Incluso se ha sostenido la inconstitucionalidad de la aceptación por la vaguedad del

término, en cuanto el principio de legalidad impide la indeterminación de los precep-
 225

tos penales, al no poderse conocer con exactitud los comportamientos que com-
prenden.

Desde el campo procesal, ha sido Binder quien ha manifestado que, cuando ya el

Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecu-
ción penal contra el imputado, se verifica una injerencia más intensa, lo cual impone
arriba de un plazo razonable a una solución definitiva. Si el Estado se ha autolimita-
do a través de los plazos fijados en el art. 62 del Código Penal, no puede justificar
la extensión de éstos a través de actos del procedimiento.

La reseña efectuada permite advertir cuánto se ha debatido sobre la inconveniencia

del término.

No obstante, el problema no es sólo argentino.

En Alemania, el texto legal señala al respecto “las acciones jurisdiccionales que se

dirigieran contra el autor en relación con el hecho cometido” constituían secuela de
juicio interruptiva del cómputo. Ante tamaña indeterminación, esto provocó la elabo-
ración de una casuística que precisó las causales. Recuerda Maurach que confor-
me al parágrafo 78c, las causales de interrupción son:

1.- la primera indagatoria del imputado, la notificación de que contra él se ha ini-

ciado una investigación o la orden para indagatoria o la notificación;
2.- cada indagatoria judicial del imputado, o su ordenamiento;
3.- cada comisión de un perito por el juez o fiscal, cuando antes el inculpado haya
sido interrogado o notificado de la iniciación de la investigación;
4.- cada orden de secuestro o allanamiento y las decisiones judiciales que las
mantengan en vigor;
5.- el auto de detención, la orden de internamiento, la orden de comparecimiento
ante el juez y las decisiones judiciales que las mantengan en vigor;
6.- la presentación de la denuncia pública;
7.- la apertura del juicio principal;
8.- cada señalamiento de una audiencia;
9.- la condena u otra decisión correspondiente a la sentencia;
10.- la suspensión judicial provisional del proceso por ausencia del inculpado, así
como cada orden del juez o fiscal, que según una tal suspensión del proceso o
en un proceso contra ausentes para la investigación de la residencia del incul-
pado o para el aseguramiento de las pruebas;
11.- la suspensión judicial provisional del proceso por incapacidad procesal del in-
culpado, así como cada orden del juez o del fiscal que emana después de una
tal suspensión del proceso para verificar la capacidad procesal del inculpado; o
12.- cada requerimiento judicial para efectuar un hecho de investigación en el exterior.

Para evitar que el plazo de las innumerables interrupciones contempladas se ex-

tienda en demasía, se establece en el parágrafo 78c, inc. 3º que el hecho prescribi-
rá a partir de que transcurra el doble de plazo de prescripción legal, contado desde
el comienzo de su curso, incorporándose como plazo mínimo el de tres años.

El carácter procesal de la cuestión se enfatiza cuando el inciso 5º establece que

“ante ulteriores modificaciones legales que abrevien un plazo de prescripción, una
acción de interrupción anterior, que haya tenido lugar antes de la vigencia del nuevo
derecho, mantiene su eficacia, incluso cuando al momento de la interrupción la per-
secución penal hubiere estado prescripta conforme al nuevo derecho.
 226

V.- La secuela de juicio en la jurisprudencia argentina

Puede pensarse que, ante la reforma introducida, carece de sentido volver sobre el
análisis del punto. Sin embargo, podrá advertirse que, existiendo diversas concep-
ciones o interpretaciones del vocablo, es posible que la nueva ley resulte más gra-
vosa, y por lo tanto, deba mantenerse la ultra actividad de la interpretación más
beneficiosa para el imputado en un proceso vigente.

Como es sabido, y aun con distintos matices que iremos señalando, se distinguen
dos posiciones: una amplia y una estricta.

a.- Posición amplia

Inspirada, seguramente, en el espíritu de la reforma que intentaba “poner fin a las

maniobras y artimañas legulescas en juego, en los procesos penales, dilatando
hasta varios años su tramitación con el deliberado propósito de lograr que la acción
penal prescribiere antes que se dicte sentencia”, la jurisprudencia se aferra firme-
mente a esta posición. Corresponde explicar cómo se ha traducido esta concepción
y en relación con el ejercicio de las acciones penales.

1.- Delitos de acción privada

Se ha sostenido que las solas peticiones de la querella, en esta clase de proceso,

reúnen el concepto de la secuela de juicio, aptas para interrumpir el curso de la
prescripción.

Así se afirma que “si el acusador particular, luego de haber interpuesto querella,
procuró instar el procedimiento a través de diversas presentaciones a fin de evitar
que se opere el plazo de prescripción de la acción penal, manifestando de manera
recurrente e indeclinable su decidida pretensión punitiva, no puede considerarse
extinguida la acción penal”.

También y en referencia a la anterior ley de procedimientos, se dijo que tratándose de

una injuria escrita y de que no puede apelarse el auto denegatorio del procesamiento
-pedido sistemáticamente por la querella-, importan actos interruptivos de la prescrip-
ción, el pedido de audiencia de los arts. 591 y 592 del Código de Procedimientos Pe-
nal, la denegatoria del pedido de procesamiento, como las insistentes manifestacio-
nes de impulsar el procedimiento contra el querellado, entre otros actos”.

2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Esta posición amplia era seguida en general por la Cámara Nacional de Casación
Penal. Se ha sostenido que “la indagatoria, el auto de falta de mérito, la remisión de
la causa al Cuerpo Médico Forense, la pericia médico-forense, el decreto que orde-
na la realización de un nuevo estudio médico-forense, el dictamen de los médicos
legistas, el decreto que ordena la realización de una pericia caligráfica, la pericia
caligráfica y la presentación que denuncia retraso en el trámite de las actuaciones;
todo estos actos tenían carácter autónomo interruptivos”.

Se afirmó allí que “tanto la interpretación gramatical como la teleológica de la locu-

ción secuela de juicio que figuran en el texto del art. 67 del Código Penal reformado
por el art. 1º de la ley 13.569, conducen a admitir que su significado es el de prose-
cución o curso del proceso o causa penal lato sensu, siendo opuestas a su sentido
léxico-lógico y a la voluntad finalista de la ley, cualesquiera otras interpretaciones y,
entre éstas, las que parten de considerar que, en la citada locución, la voz juicio no
 227

comprende al sumario, siendo aplicable, a título exclusivo, a la fase contradictoria

del proceso”.

Asimismo se ha sostenido que constituyen secuela de juicio no sólo aquellos actos

que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino
también, aquéllos destinados a remover los obstáculos procesales que se oponen
al avance del proceso, como los del ministerio público o parte acusadora que re-
quieren la movilización del trámite de un expendiente.

Se ha tenido, al menos, el prurito de excluir a los actos de defensa como constituti-

vos de secuela de juicio.

Como ya lo advertía Soler: el uso de esta fórmula de manera amplísima corría el

riesgo de derogar abiertamente la prescripción como causal extintiva de la acción.

b.- Posición restringida

1.- Delitos de acción privada

Esta interpretación considera que sólo los actos jurisdiccionales, instados por la
querella, podrán ser considerados como causal interruptiva de la prescripción.

Así se afirma que “todo son las peticiones de la querella las que interrumpen el tér-
mino de prescripción sino los pronunciamientos o decisorios que a consecuencia de
tales requerimientos materializa el órgano jurisdiccional, condicionado a que estás
posean la idoneidad suficiente.

Desde el ámbito de la doctrina se sostenido que la interrupción de la prescripción

de la acción penal privada debe quedar regida por reglas similares a las de la ac-
ción pública, por lo tanto, es necesario que los actos de interrupción provengan del
juez.

2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Ha sido Vera Barros quien más contundentemente se ha expresado en torno a este

aspecto. Así sostiene que “no vacilamos en afirmar, que siendo el plenario en estos
códigos el juicio propiamente dicho, según el concepto de la ciencia y el de la Cons-
titución Nacional, a él debe limitarse la etapa donde pueden operar los actos de
procedimiento con efecto interruptivo”.

Y al refutar a quienes son partidarios de la tesis amplia, los descalifica y, al respec-

to, sostiene que “la sola consideración de que el uso común emplea indistintamente
proceso, causa y juicio no es bastante para despreciar el concepto científico del
vocablo, sobre todo, cuando dicha interpretación implica resolver la duda en contra
del procesado”.

De esta manera, eliminada la faz introductoria, como habilitada para interrumpir el

curso de la prescripción, son desechadas la denuncia, la citación por edictos, la
rebeldía y, en forma terminante, “los actos de defensa”; pues “un acto de persecu-
ción no puede emanar del perseguido”.

La jurisprudencia ha seguido en forma minoritaria esta orientación.

 228

c.- Posición hiperrestringida

Esta interpretación es seguida, entre nosotros, por Zaffaroni. Está claro que yendo
a la etimología del término secuela y a la denotación de su concepto, puede esta-
blecerse que es “lo que queda del juicio”. Secuela no es secuencia, como ha sido
interpretado en la jurisprudencia. Si bien las palabras provienen de la misma raíz
latina, se diferencian en su significado.

Por lo tanto, lo único que queda del juicio, entendido en un concepto restrictivo, es
la sentencia. Ergo, sólo ella puede constituir esta causal interruptiva.

Se ha sostenido que esta interpretación evita la distinta interpretación a que pueda

arribarse en las distintas provincias por los diferentes tipos de procesos; también,
que es la más adecuada a la interpretación progresiva de los pactos internaciona-
les; que pone coto a la desidia de los órganos de poder del Estado; que se mantie-
ne dentro de los parámetros literales de la regla legal; que es un límite impuesto a
la potestad represiva del Estado; que evita la discusión respecto de los actos inclui-
dos en el término “secuela”; que es la que corresponde adoptar por el principio in
dubio pro reo y finalmente que es propia de una posición minimalista del derecho
penal y la más comprensible para el ciudadano.

VI.- Análisis de las causales de interrupción de la prescripción

a.- “La comisión de otro delito”

Recordemos que la expresión fue introducida por la Ley de Fe de Erratas, 11.221, y

que no integraba el texto original de nuestro Código Penal.

Se ha dicho que por la expresión “delito” debe entenderse la conducta típica, antiju-
rídica y culpable, probada en sede judicial.

Sin dudas debe tratarse de un nuevo delito, que debe ocurrir después de la media-
noche del día de la comisión del delito precedente, ya que hasta ese momento no
habrá comenzado a correr el término interrumpible.

Verificada entonces la comisión de un nuevo delito, el lapso de prescripción debe

computarse desde el momento del hecho y no, desde la fecha de la condena.

Se ha sostenido que la condena sufrida en el extranjero también obra interrumpien-

do el plazo, en el supuesto en que exista una doble subsunción de la conducta, y en
este caso (como en los otros), en cómputo se retrotrae a la fecha de comisión de
ese hecho por el que ha sufrido la sanción.

Una cuestión interesante se plantea cuando aún no ha recaído resolución definitiva

en un proceso en donde se juzga al imputado por un hecho posterior. Tradicional-
mente se aceptaba sin reparos la doctrina que emanaba del fallo plenario “Prinzo”,
que sostenía que debía suspenderse el pronunciamiento en el primer proceso y en
relación con la prescripción, hasta tanto recayera resolución definitiva en este último.

Se exigía, al menos, que en este segundo expediente, con expectativas de inte-

rrupción, el beneficiario se encontrara, al menos, procesado.

Con razón, recientes precedentes han criticado duramente esta solución y han
desechado esa doctrina.
 229

Es indudable que de esta forma se lesiona el principio de inocencia, de legalidad

(por introducir una cuestión suspensiva no prevista), del debido proceso y de pro-
gresividad y preclusión.

Se ha fustigado la inclusión de esta causal de interrupción en virtud de la comisión

de otro delito, ello por cuanto “al Estado no le corresponde jugar con el tiempo -
dejarlo correr, detenerlo o volverlo atrás- y no es justo que quiera remediar su in-
competencia, invocando otro acto de la persona independiente del anterior.

b.- “El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado”.

El legislador ha intentado ser extremadamente cuidadoso en el léxico empleado

para construir esta causal.

Obsérvese que se encarga de destacar “primer llamado”, y descarta la posibilidad

de que posteriores decretos pudieran disponer ampliaciones de la indagatoria con
el único objeto de evitar la prescripción.

Se ha dicho que este inciso se refiere al “primer llamado efectuado por el juez a
través de un decreto firmado fijando la audiencia, considerándolo como un acto
netamente jurisdiccional, sin necesidad de que se encuentre notificado ya que el
mismo importaría un acto del imputado”.

Pastor llamaba la atención sobre el punto al recordar que “es común la manipula-
ción de la citación del imputado, primer acto interruptivo de la prescripción para la
jurisprudencia dominante, con este fin”.

También está claro que interrumpe el “llamado” y no, el acto material de prestar la
declaración. De esta forma, aun cuando mediare una imputación defectuosa que
necesite de su ampliación para concretar la plataforma fáctica, la orden en tal senti-
do, no tendrá idoneidad interruptiva.

En el terreno hipotético que brinda la praxis, se nos presentan algunos casos con
dudosa resolución.

Ejemplo 1: una persona ha sido llamada a indagatoria por el delito de lesiones (le-
ves, graves, dolosas o culposas). Posteriormente a la concreción de la diligencia, se
produce el fallecimiento de la víctima. ¿El nuevo llamado a indagatoria, con el obje-
to de hacerle conocer esta circunstancia, constituirá una interrupción válida? Por
cierto que no, puesto que la sustancia de la infracción ya ha quedado delimitada, y
además, no se trata de un nuevo hecho o “hecho nuevo”, que autorice a reanudar el
cómputo.

Ejemplo 2: se convoca a prestar declaración indagatoria a un sujeto respecto de

quien se posee sospecha de que haya cometido una estafa. Con posterioridad, este
mismo sujeto es denunciado por otra persona, y por una estafa posterior. Los expe-
dientes se acumulan, por conexidad subjetiva, suponiendo que esté así establecido
en la ley adjetiva. ¿Desde cuándo se computa el plazo de prescripción? Sin dudas,
que los tiempos corren en forma independiente para cada uno de los delitos, y con-
forme a la tesis del paralelismo, mayoritariamente aceptada.

Ejemplo 3: supongamos que esta vez la convocatoria se sucede por un episodio de

administración fraudulenta, y que posteriormente surgen hechos que integran la
acción defraudatoria, pues existe identidad del afectado. Por ejemplo, un adminis-
trador de consorcio que es denunciado por haber desviado unos pagos y después
 230

por no haber realizado los aportes patronales. En este caso, ¿desde cuándo se
computa el plazo de la prescripción? Tratándose de un delito pluriactivo, con multi-
plicidad de conductas aunadas en el mismo tipo penal, el plazo deberá correr desde
el último llamado y para todo el comportamiento imputado.

Entendemos que ocurrirá lo propio en el caso de los delitos permanentes y conti-

nuados.

Los Fiscales del Noroeste Argentino mostraron su inquietud en relación con la pre-
sentación espontánea, y acerca de si ésta estaba incluida en la disposición. La res-
puesta es, desde luego, negativa. Es que todos coinciden en que, en materia de
interpretación, la primera regla básica es partir de la letra de la ley, y aquí “primera
llamada a indagatoria” no admite otra interpretación.

Parece atinada la crítica que Almeyra ha dirigido a esta causal. En consecuencia, si

esta figura “pareciera tener sus días contados, si de una vez por todas nuestras
legislaciones procesal penal se adscribe al sistema acusatorio”, no se explica el
porqué de su inclusión.

Entendemos que, más allá de precisión a la que pueda haber aspirado el legislador,
no resultaba aconsejable utilizar la fórmula de la “declaración indagatoria”. Es que,
más allá de que se admita que el fiscal, como titular de la ación pública, pueda re-
cepcionarla, y que sea claro que el ordenamiento procesal se encamina, sin prisa y
con pausa, en aras de consagrar un procedimiento acusatorio puro, el término no
resulta unívoco para la legislación procesal. La indagatoria, como tal, puede ser
suplida, en su terminología, en un acta ante la fiscalía, en la cual se le notifica a la
persona la imputación que pesa en su contra.

Si la intención del legislador fue entonces, considerar como interruptivo, el primer

acto del que surja dado el estado de sospecha, debió haberse empleado un término
más amplio o bien, la forma empleada en el inciso d, que hace referencia al “acto
procesal equivalente”.

Está claro de esa manera que, ante la taxatividad de la expresión, aquello que no sea
un “llamado a prestar declaración indagatoria”, no tendrá naturaleza interruptiva.

c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio efectuado en la

forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.

Sin dudas que la disposición se refiere al acto procesal que, en el ámbito nacional,
representa el requerimiento de elevación a juicio. Jamás podría interpretarse como
tal al requerimiento de instrucción.

Respecto de este auto, que emana del Ministerio Público Fiscal, no se nos plantean
objeciones. Es propio de todos los sistemas procesales provinciales y de la natura-
leza del juicio penal.

d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente.

Se reafirma la naturaleza mixta de las fuentes de las causas de interrupción.

Este auto, que en el orden nacional está reservado al Tribunal de juicio, es el prime-
ro que impulsa el procedimiento hacia la realización del debate. Aun en los autores
más restrictivos en la consideración de las causales de interrupción, existe consen-
so en la procedencia de este supuesto.
 231

Cuando se refiere a “acto procesal equivalente”, sin dudas se hace referencia a las
audiencias preliminares, en las cuales el tribunal convoca a las partes para la con-
sideración de las pruebas, el tiempo probable del juicio, la validez de lo actuado en
la instrucción, la interposición de excepciones, la admisibilidad de la instrucción
suplementaria y la eventual procedencia de la suspensión del proceso a prueba o
del trámite del juicio abreviado.

En nuestra opinión, está claro que debe tratarse de audiencias específicamente

regladas en el ritual, y aquellas otras que se convocan, no podrán tener carácter
interruptivo, incluso cuando persigan el mismo objetivo.

e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque está no se encuentre firme.

Esta causal resulta irreprochable. Con la sentencia condenatoria, el Estado a través

de uno de sus órganos, ha afirmado la existencia de reproche. La sentencia, aun
cuando se encuentre sujeta a recursos, goza de presunción de validez, y por lo tan-
to debe ser tenida en como causal interruptiva.

Incluso la posición hiperrestringida sostiene esta causal, como la única habilitada

para interrumpir el plazo de la prescripción.

Está claro, ante la contundencia del texto, que no se trata de cualquier tipo de sen-
tencia, sino que debe ser “condenatoria”.

La constante que se observa en el análisis de las causales de interrupción es la

invocación de actos fundamentales del proceso, pero que pueden provenir tanto del
órgano juzgador como del acusador. También se observa que se hace considera-
ción a actos de la instrucción y del plenario, optándose si se quiere, por una posi-
ción amplia al respecto. Este punto de vista, sin dudas, generará inconvenientes, si
de una vez por todas, el procedimiento penal pasa a ser acusatorio puro.

VII.- Observaciones de la ley 25.990

Nadie pudo abstraerse a la gran discusión mediática que, a poco de un mes de

sancionada, provocó esta ley. Los diarios de la época ilustran acabadamente el
tema.

No es nuestra intención ingresar en aspectos que hacen a la política criminal del

Estado, pero el desarrollo de este compendio de opiniones doctrinarias y resolucio-
nes jurisprudenciales da cuenta de la oportunidad y conveniencia de la sanción.

No volaremos las críticas asestadas en relación con la falta de discusión, de consul-

ta y de difusión de la iniciativa legislativa, finalmente sancionada.

Nos detendremos en las objeciones dogmáticas que se han efectuado a la norma.

Se ha dicho que “ha excluido entre los actos interruptivos de la prescripción en los
delitos de acción pública, al auto de procesamiento o prisión preventiva, lo cual po-
sibilitará que gran cantidad de procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, espe-
cialmente en causas complejas, que entre el llamado a prestar declaración indaga-
toria y el requerimiento de elevación a juicio, transcurren varios años”. Y también
que “la situación más grave se plantea en los procesos de acción privada, pues con
el nuevo texto legal quedarían excluidos como actos interruptivos de la prescripción,
entre otros, la citación a audiencia de conciliación y la fijación de fecha para el de-
bate”.
 232

Asimismo se ha sostenido que resulta inconcebible suprimir el orden de captura,

rebeldía, pedido de extradición, apertura del debate en el juicio oral, ofrecimiento y
cumplimiento en el plenario de la prueba de cargo y alegato final del fiscal, todos
ellos fueron desechados como causales interruptivas de la prescripción.

Esto llevó incluso a que desde el Poder Ejecutivo se haya anunciado el impulso de
otra reforma al Código Penal.

Desde otro plano, se ha criticado la construcción semántica de la norma, por cuan-

to, pretendiéndose como “taxativa”, brinda la posibilidad al intérprete de quebrantar
ese sistema cerrado, cuando el inciso d se hace mención “al auto de citación a jui-
cio o acto procesal equivalente”. También se ha cuestionado que se ciña errónica-
mente la interrupción al primer llamado para prestar declaración indagatoria y se
desconozca la complejidad de los delitos de corrupción económica.

Recordamos que si bien, “el derecho penal es la infranqueable barrera de la Política

Criminal”, debe apreciarse a que sea “más bien la forma en la que las finalidades
político-criminales se transformen en un módulos de vigencia jurídica”, por si existe
tal divorcio, tal desvinculación entre ellos, no se arriba al necesario resultado del
“establecimiento de lo socialmente justo”.

La decisión legislativa que se trasuntó en la sanción de la reforma de la ley 25.990

se ve avalada por cincuenta y seis años de críticas a la expresión “secuela de jui-
cio”, y por eso, su destierro deviene irreprochable.

En cuanto a la selección de causales y a la omisión de tantas otras, más allá de las

críticas concretas que se han realizado a las primeras, evidencian una decisión de
política criminal: no hacer un enunciado por demás taxativo que desnaturalizara el
instituto, a la manera en que lo hizo Alemania, sino localizarlo en los actos centrales
del procedimiento.

La falta de inclusión del procesamiento o prisión preventiva tendría su explicación

en la marcha sin retorno al procedimiento acusatorio, por lo cual estos interlocuto-
rios dejarán de tener la importancia que se les asigna actualmente.

Es una decisión de política criminal, que parece no estar en contradicción con los
postulados de la dogmática.

La misma consideración cabe respecto de los actos intermedios de la etapa de de-

bate, que van desde la citación a juicio hasta el dictado de la sentencia.

En cuanto a los delitos de acción privada, entendemos que la crítica no debería

centrarse en la eliminación de los supuestos de interrupción, que eran aceptados
por la tesis amplia de la “secuela de juicio”.

Preferentemente debería apuntarse a que el juez, en su función de director de estos

procesos, provea a los querellantes de un “debido proceso”, entendido como el de-
recho que se posee de obtener un pronunciamiento en tiempo oportuno.

Si el órgano judicial incurre en rémora o en dilaciones indebidas, o permite que la

defensa en forma injustificada las articule, deberá responder por la inactividad.
En cambio, si lo que ocurre es que no existen los magistrados necesarios para la
tramitación de estos expedientes, deberá serle exigido al Estado que asegure el
derecho de “acceso a la justicia” admitido constitucionalmente.
 233

Todo ello no justifica que en esos casos de estos delitos, con penas mínimas, se
desnaturalice el concepto de “plazo razonable” de un proceso, acudiendo a causa-
les interruptivas del cómputo de prescripción.

En cuanto a que la crítica hace pie en la prescripción anticipada de actos de corrup-

ción, la dogmática ya ha advertido sobre la evidente desproporción que guarda ac-
tualmente el Código Penal en materia de penas, lo cual dejó a los delitos contra la
administración pública con penas ínfimas en función del bien jurídico protegido por
la figura. Parecería, entonces, que el problema fuera otro, y es incomprensible que
el legislador haya pasado por alto esta circunstancia. El ejemplo paradigmático es
el delito de concusión, que siendo -en la posición que estimamos correcta-, una
“extorsión de funcionario público o extorsión calificada” posee una ínfima sanción
en relación con la figura base.

Reservamos, adrede, para el final, la crítica dirigida a la omisión de contemplar co-

mo factor interruptivo la captura, rebeldía, o solicitud de extradición del imputado.

Se han esbozado distintas opiniones al respecto. Cerezo Mir criticaba la inclusión,

en España, de la rebeldía como casual de interrupción. Este autor sostiene que el
fundamento del instituto en el derecho penal se encuentra en el efecto destructor
del tiempo y no en el abandono o negligencia del titular de la acción, como en otras
ramas del derecho. Por tanto, el plazo debe computarse desde la comisión del deli-
to. Ante el paso del tiempo, resulta más difícil obtener la prueba, y la sociedad y la
administración de justicia van olvidando u olvidan definitivamente el delito.

En el derecho argentino, Binder, partidario de la inconstitucionalidad de los supues-

tos de interrupción por “secuela de juicio”, ha sostenido que éste es el único caso
en que se justifica la extensión del límite temporal respecto del ejercicio del poder
penal del Estado, “cuando es el propio imputado quien dificulta la persecución, pues
no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdicción, no pue-
de jugar en su beneficio”.

La observación de Binder parece atinada. Es que, el imputado que no ha sido “so-

metido a proceso” no podrá invocar a su favor que ha debido soportarlo. La situa-
ción de esta persona se presenta diametralmente opuesta a la de quien, encontrán-
dose a derecho, ve dilatarse injustificadamente una resolución que ponga fin al es-
tado de incertidumbre que conlleva la tramitación de un expediente penal.

En la posición que aquí se sigue de la prescripción, sustancial o material, no aparece

como razonable que el Estado renuncie a su poder punitivo, a través de esta excusa
absolutoria, cuando es el acusado con su proceder quien ha provocado el paso del
tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitación impuesta, y no podrá
decirse que se haya violado respecto de él la garantía del “plazo razonable”.

Por tal motivo, concluimos en que resulta atinada la crítica que se ha realizado, pos-
tulando la incorporación de esta causal.

De todas formas, y de ser así consagrado, está claro que sólo podrá regir para el
futuro.

VIII.- ¿Es ilimitada la interrupción?

Una cuestión interesante se plantea en los supuestos en que varias causales con-
fluyan, y de esta manera, obliguen a la reanudación del cómputo del plazo de la
prescripción de la acción.
 234

La redacción anterior, que introdujo la expresión “secuela de juicio”, nada dice al

respecto. Tampoco lo hace el texto vigente.

Algunos autores opinan que el único efecto que pueden tener las interrupciones es
doblar el término, entendiéndose éste como el plazo máximo.

Resulta evidente que si se reanudan indefinidamente los plazos, la acción penal

puede eternizarse, como lo advertía Soler, tornando en la letra muerta el instituto de
la prescripción. Por ello debe “evitarse la desaparición de la prescripción por el ejer-
cicio artificial y arbitrario de actos de procedimiento ejercidos en la medida que le
plazca el funcionario público”.

No parece suficiente que el límite aparezca impuesto por la facultad que tenga el
juez de rechazar las falsas interrupciones, aquellas que artificialmente se esgrimen
con el exclusivo propósito de lograr la interrupción.

Un ejemplo, traído justamente por un comentario a la ley 25.990, nos ilustra acaba-
damente el tema. El caso trata de una defraudación o un cohecho, sancionado con
seis años de prisión. Para producirse la impunidad debería pasar más de seis años,
que se computará desde el alejamiento definitivo del funcionario y entre cada uno
de los siguientes hechos:

1.- que el delito se descubra y se sospeche que él fue su autor;

2.- que la investigación alcance para que el fiscal requiera un juicio;
3.- que se lo cite para comenzarlo;
4.- que se dicte sentencia condenatoria, aunque no esté firme.

“Así, con esta reforma, la prescripción puede demorarse 24 años desde que el fun-
cionario se alejó, mientras los responsables del servicio de justicia no excedan los
seis años entre cada uno de esos actos procesales o no cometa un nuevo delito.
No parece razonable”.

Ahora, ¿es esto posible?

La Corte ha hablado y ha puesto en su debido lugar la cuestión. Admitiendo que aun

cuando, el concepto de secuela de juicio sea una cuestión de derecho común y pro-
cesal, ajeno a la instancia extraordinaria, habilitó el recurso cuando la “duración inde-
finida del procedimiento provoca una lesión a un derecho de rango constitucional”.

La mayoría de la doctrina allí sostuvo, en forma enfática, que “afirmar que los jue-
ces no pueden fijar con precisión matemática cuál es el plazo razonable de dura-
ción de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumen-
tos de su decisión, a fin de que la valoración pueda ser examinada críticamente y
de evitar que se convierta en la expresión de una pura subjetividad”. Para después
agregar que “si dada la magnitud del proceso, se desprende una violación de los
derechos de defensa en juicio y debido proceso del encartado, corresponde poner
fin a la causa por medio de la declaración de extinción de la acción penal por pres-
cripción en la medida de que aquella constituye la vía jurídica idónea para determi-
nar la cesación de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salva-
guardar de este modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judi-
cial sin dilaciones”.

Es decir, entonces, que hay un inciso “no escrito” en el art. 62 de Código Penal, que
deberá prevalecer siempre sobre cualquier otra disposición, y es la garantía consti-
tucional del “plazo razonable”.
 235

Cualquier disposición que la contradiga merecerá la tacha de inconstitucional.

Por eso se acierta cuando se sostiene que “los plazos del procedimiento, en espe-
cial el tan debatido derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable
(C.A.D.H., 8, Nº 1; P.I.D.CyP, 14, Nº 3, c) o, según lenguaje de nuestra CSN, a ob-
tener un pronunciamiento definitivo, del modo más breve posible, que ponga fin a la
situación de incertidumbre y restricción de la libertad que comporta el procedimiento
penal, están destinados a influir, alguna vez, la institución de la prescripción en el
Código Penal”.

Es que “si el estado, con su inmenso poder, por cualquier causa que sea, no llega a
probar la culpabilidad de un imputado durante el término que corresponde a la
prescripción del delito que se le enrostra, conservando aquel el estado de inocen-
cia, la persecución a su respecto debe cesar. Sea quien sea el perseguido”.

Se ha sostenido, en una posición extrema, que los plazos del art. 62 señalan el um-
bral máximo de perseguibilidad y está previsto exclusivamente para los casos de
rebeldía y fuga del imputado. En caso de que el acuerdo sea sometido a proceso,
rigen respecto de él los términos fijados por la ley de forma para la conclusión del
procedimiento, mientras que, en caso de excederse y por “violación del plazo razo-
nable”, opera la prescripción de la acción penal.

El legislador podrá seguir introduciendo causales de interrupción de la prescripción,

pero encontrará como barrera infranqueable el principio constitucional del debido
proceso, debidamente resguardo por el Tribunal Superior.

El anhelo de Maier se ha visto concretado, de manera evidente, en este preceden-

te, e invita a preguntarse si ha sido inconsulta la sanción de la ley 25.990.
 Edición 2018
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