UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

VICE-RECTOR:
DR. RUBÉN DARÍO TAPIA SILGUERA

SECRETARIA GENERAL:
DRA. VILMA CALDERÓN CORNEJO

DECANO:
MAG. GERMAN VICTOR CIFUENTES MOYA

CARRERA:
DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DIRECTOR:
DR. JOSÉ MANUEL CASTILLO CUSTODIO

1
 Aprobada por:

_______Mg. Mariella Cynthia Barzola_________

Revisor

__________9 de diciembre de 2017_________

Fecha de Aprobación

2
FRONTISPICIO

“Sostengo que quien infringe una ley porque su

conciencia la considera injusta, y acepta

voluntariamente una pena de prisión, a fin de

que se levante la conciencia social contra esa

injusticia, hace gala, en realidad, de un respeto

superior por el derecho.”

Martin Luther King

3
 DEDICATORIA

A mis padres y hermanas por el apoyo

moral e incondicional que me brindan

en todo momento.

4
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Peruana Los Andes quien me abrió sus puertas para

formarme profesionalmente.

A mis profesores por sus diferentes formas de enseñanza, quienes me

incentivaron a seguir adelante, ya que sin su apoyo esto no hubiera sido posible.

Y finalmente a mis padres que me apoyaron incondicionalmente en todo

momento.

5
 JUSTIFICACIÓN.

Es importante dar a conocer sobre la Legislación Peruana y los Derechos de

pequeños agricultores y comunidades con respecto a la propiedad de las tierras

para que así cada comunero conozca sus derechos y sepan sobre la realidad

actual de las comunidades, cuantas están reconocidas y cuantas no, conocer

sobre su historia, como es la legislación sobre las tierras y la agricultura familiar

porque dentro de este ámbito hay mucho por ganar fortaleciendo las tierras

comunales. Claramente, más que preservar el pasado, ello contribuye a

asegurar el futuro.

6
 ÍNDICE
PÁG.
PRESENTACIÓN DE AUTORIDADES 01
HOJA DE APROBACIÓN 02
FRONTISPICIO 03
DEDICATORIA 04
AGRADECIMIENTO 05
JUSTIFICACIÓN 06
INTRODUCCIÓN 08
OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICOS 09

CAPÍTULO I.

1. LA REALIDAD ACTUAL DE LAS COMUNIDADES. 10

1.1. COMUNIDADES CAMPESINAS. 11
1.2. DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE LAS TIERRAS 13
1.3. LOS DERECHOS DE LAS FAMILIAS. 16

CAPÍTULO II.

2. LA HISTORIA DE LAS COMUNIDADES Y DE SU LEGISLACIÓN. 17

2.1. REVISIÓN HISTÓRICA. 18
2.1.1. ORÍGENES Y TRATAMIENTO EN LA COLONIA. 18
2.1.2. LA REPÚBLICA Y LA ABOLICIÓN DE LA COMUNIDAD 22
2.1.3. EL PROTECCIONISMO CONSTITUCIONAL. 24
2.2. EL TRATAMIENTO NORMATIVO ACTUAL. 25
2.2.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COMUNIDADES 26
2.2.2. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y
NATIVAS. 27
2.3. TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES EN LA LEGISLACIÓN
AGRARIA. 30

CAPÍTULO III.

3. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE COMUNIDADES CAMPESINAS. 33

3.1. PROTECCIÓN DE SUS TIERRAS O TERRITORIO. 34
3.2. TITULACIÓN DE TIERRAS COMUNALES. 37
3.3. ABANDONO DE TIERRAS COMUNALES. 40
3.4. LEGISLACIÓN SOBRE TIERRAS Y AGRICULTURA FAMILIAR 46

CONCLUSIONES 54
RECOMENDACIONES 55
GLOSARIO 56
BIBLIOGRAFÍA 57
COLOFÓN 58

7
 INTRODUCCIÓN

El Perú es un país pluricultural jurídicamente hablando, en su afán de crear

mecanismos de integración cultural el Estado reconoce a las Comunidades

Campesinas y Nativas cuyo origen se remonta desde las culturas pre incas.

En este trabajo se presenta de manera sintética el estado actual de la legislación

peruana sobre las tierras agrícolas y las posibilidades que se contemplan en la

misma para que los pequeños productores, individuales y colectivos accedan a

la tierra.

Así como también se muestra la realidad actual de las comunidades y están

reconocidas o tituladas, historia de las comunidades y su legislación si está

vigente o no, y como se puede proteger las tierras comunales y los territorios.

En el Perú, la propiedad comunal es una forma de propiedad privada, y como tal,

aplican normas y restricciones. A partir de la Constitución de 1979, y más

abiertamente desde la de 1993, la comunidad indígena adquirió el derecho de

disponer libremente de su propiedad y de asociarse según su conveniencia para

usar las tierras, siempre y cuando haya un acuerdo formal entre sus integrantes,

conforme a las normas establecidas.

Tomando muchas referencias, se explica que el reconocimiento formal del

régimen comunal de tierras es clave para asegurar el futuro de millones de seres

humanos que dependen de ellas, así como el de las poblaciones urbanas.

Asimismo, llega a la conclusión de que “tiene sentido invertir en estos sistemas.

Inclusive sus detractores ya están cambiando de opinión.”

8
 OBJETIVO GENERAL

Conocer acerca de la Legislación Peruana y los Derechos de Pequeños

Agricultores y Comunidades a la Propiedad de las Tierras.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Conocer la realidad actual de las comunidades.

2. Conocer la Historia de las Comunidades y de su Legislación.

3. Conocer acerca de la Legislación vigente sobre comunidades

campesinas.

9
 CAPÍTULO I.

LA REALIDAD ACTUAL DE LAS COMUNIDADES

10
 CAPÍTULO I

LA REALIDAD ACTUAL DE LAS COMUNIDADES

1.1. COMUNIDADES CAMPESINAS.

Las comunidades campesinas albergan cerca del 40% de la población

rural del Perú, un alto porcentaje de la cual es considerada pobre y muy

pobre. Son, además, las únicas instituciones del campo peruano que han

logrado adaptarse a los grandes cambios de la historia agraria y a los

distintos modelos políticos, económicos y marcos legales por los que ha

transitado el país.

Estos reacomodos, que datan del periodo en que se formaron las

reducciones de indios, contribuyeron a la conformación de comunidades

en extremo heterogéneas. De allí la dificultad de encontrar consenso entre

los investigadores sobre lo que es la comunidad campesina. Mossbrucker

observa con razón que (1990: 100) “una definición clara y única de su

contenido no resulta en la actualidad posible ni tiene mayor sentido”. La

mayoría de autores, sin embargo, encuentra en el trabajo de la tierra un

elemento central de la definición de estas organizaciones.

Atendiendo a la diversidad y complejidad de derechos sobre la tierra al

interior de las comunidades campesinas Gonzales de Olarte (1984: 190)

entiende la comunidad campesina como “un conjunto de relaciones

interfamiliares de produccion y trabajo, definida por la disponibilidad de

recursos (tierra, ganado, pastos, agua, herramientas) que tiene cada

11
familia y la comunidad...”. A esa definición se puede añadir la que las

concibe como “conjuntos de colectivos con intereses diversos sobre los

que inciden de manera particular un vínculo territorial y vínculos de

parentesco y residencia que configuran ‘espacios de vida’...” (Diez 1990:

338). Si bien, como veremos, la importancia de la propiedad comunal

queda reducida frente a la parcelación de la tierra, los vínculos territoriales

y de residencia se mantienen, expresándose en distintas formas de

organización y control comunal.

La definición legal de la comunidad campesina está contenida en el

artículo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas de 1987:

Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público,

con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que

habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos

ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la

propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el

gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales,

cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país.

Esta definición otorga a las comunidades campesinas una serie de

atribuciones que no necesariamente se ajustan a la realidad. Asi, puede

cuestionarse la idea de vínculos ancestrales considerando que buena

parte de las comunidades son de formación relativamente reciente,

incluso varias fueron creadas artificialmente por funcionarios estatales o

por los propios campesinos para beneficiarse de las tierras expropiadas

por Reforma Agraria (como en el caso de Puno, en la década de 1980).

12
Del mismo modo, en contraste con la definición legal, la mayor parte de

las tierras de cultivo se encuentran divididas entre las familias comuneras,

quienes las conducen con independencia. Finalmente, se puede

cuestionar el que haya una permanencia generalizada de las formas de

ayuda mutua y de gobierno democrático. Los rasgos atribuidos por la

legislación son imágenes idealizadas de lo que es actualmente la

comunidad.

1.2. DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE LAS TIERRAS.

Cuando hablamos de derechos sobre la tierra o sobre algún recurso,

pensamos en primer término en la idea de propiedad. Según Trazegnies

(1978), el concepto de propiedad dista mucho de ser estático y uniforme,

tal como lo entiende la visión clásica del derecho, teniendo distintas

expresiones y contenidos a lo largo de la historia. Según el derecho civil,

que inspira nuestra legislación, la propiedad es “el derecho de gozar y

disponer de las cosas de la manera más absoluta”.

La presente investigación asume una postura crítica en relación con la

visión clásica del derecho de propiedad, pero toma algunos de sus

elementos para el análisis.

Especialmente, nos referiremos a los atributos de la propiedad existentes

desde el Code Napoleón (artículo 544): usus, derecho a gozar o usar la

cosa; fructus, derecho a percibir los frutos, y abusus, derecho a disponer

de la cosa, es decir, tener la posibilidad de transferirla a terceros. Estos

13
tres atributos constituyen los tres elementos clásicos que deben existir

sobre un bien para que desde el derecho oficial pueda hablarse de

propiedad, conforme señala Trazegnies.

Dijimos que la propiedad comunal es reconocida por el Estado y sobre ella

la comunidad, en tanto propietaria, podría “disponer de la manera más

absoluta”. Sin embargo, al interior de la comunidad la tierra se encuentra

dividida en un vasto y complejo número de parcelas, las que son

conducidas familiarmente.

Al margen de la legislación oficial, en buena parte de las comunidades

campesinas los comuneros se consideran propietarios de sus tierras y

tienen certificados de posesión de parcelas u otros documentos (incluso

testimonios notariales) que han sido adquiridos por herencia, compra-

venta u otros mecanismos de transferencia, que tienen plena validez para

la comunidad. El titulo otorgado por el Estado es, sin embargo, igualmente

considerado y valorado por los comuneros. Esa convivencia de títulos es

explicada por Alejandro Diez Para los comuneros un título es a fin de

cuentas un certificado de posesión que les garantiza derechos de

exclusividad de acceso y garantía de defensa en caso de ser necesario-

que consideran en última instancia refrendado por el Estado. En la

práctica las familias comuneras poseen derechos de disfrute y de

transferencia de la tierra, los cuales, conforme a la legislación nacional

debieran corresponder a la organización comunal, como propietaria real

de las tierras, No obstante, como numerosos estudios señalan (Valera

1997; Pinedo 2000), la comunidad suele mantener áreas de cultivo que

14
utiliza (uso), y de las que puede obtener fondos destinados a financiar

actividades de la organización comunal (disfrute), las mismas que puede

poner en arriendo a las mismas familias comuneras

(disposición).Asimismo, la comunidad puede imponer ciertas limitaciones

a los derechos familiares, como a las transferencias de tierras familiares

–definiendo, por ejemplo, que no es posible vender tierras a personas

ajenas a la comunidad- o al uso de las mismas –con la prohibición del uso

de cercos.5 Estas restricciones pueden variar en función de múltiples

factores (procedencia de las tierras, poder relativo de la familia en la

comunidad, aptitud productiva de la tierra, etc.) y no siempre se

encuentran en todas las comunidades. De otro lado, las tierras de uso

comunal son muy reducidas6 y es probable que, en algunas

comunidades, La doctrina jurídica puede explicar esto señalando que las

facultades de usar y disfrutar corresponden a la comunidad campesina y

en tanto ella es la propietaria, puede transferir el ejercicio de las mismas

a otros, en este caso a sus comuneros, por lo que puede imponer también

estas limitaciones.

Según afirma Guillermo Valera, solo el 1,67% del total de la propiedad

comunal de la tierra de aptitud agrícola es utilizada y comunalmente

hayan desaparecido por completo. En efecto, en los últimos anos, se viene

desarrollando un proceso de debilitamiento de la comunidad frente al

poder de las familias u otras organizaciones sociales, con los

consecuentes efectos en la pérdida de control y regulación del uso de los

espacios que tradicionalmente le corresponden. La noción clásica de

15
derecho de propiedad resulta entonces restrictiva para explicar las

múltiples combinaciones de derechos sobre la tierra que poseen los

individuos, las familias y la comunidad, que quizás correspondan a

sistemas normativos no estatutarios.

1.2. LOS DERECHOS DE LAS FAMILIAS.

Más allá de las diferencias en el acceso a la tierra, comprobamos que la

forma en la cual las familias pueden apropiarse (es decir, adquirir más

derechos) de las parcelas que trabajan puede variar en función de otras

condiciones que tienen que ver con los tipos de tierras que posean. Las

diferencias en los grados de apropiación de la tierra están definidas

esencialmente por el origen de la parcela familiar. Las tierras antiguas son

consideradas por sus posesionarios como propias.

El hecho de que los derechos sobre la tierra se encuentren ligados a

determinados actores o tipos de tierras genera una multiplicidad de formas

en las que un individuo puede relacionarse con la tierra. Podemos decir,

de este modo, que los derechos sobre la tierra no son unitarios sino más

bien plurales, y que conforman para cada actor paquetes de derechos

diferenciados. Hay normas no explicitas pero que tienen influencia en los

derechos sobre la tierra. Una de ellas es que las familias con más prestigio

y poder pueden tener mayores derechos que otros. Aquellas reconocidas

como fundadoras, o que tuvieron un liderazgo en los años de la reforma

agraria, terminan teniendo más parcelas que los demás comuneros.

16
 CAPÍTULO II.

LA HISTORIA DE LAS COMUNIDADES Y DE SU

LEGISLACIÓN.

17
 CAPÍTULO II

LA HISTORIA DE LAS COMUNIDADES Y DE SU

LEGISLACIÓN.

2.1. REVISIÓN HISTÓRICA.

La historia de las comunidades no deja de sorprendernos por su riqueza,

pero también por la vigencia y vitalidad de ellas en nuestra historia. En

efecto, surgidas y reguladas en forma exhaustiva durante la Colonia,

pudieron resistir el embate de los encomenderos y hacendados. Y aun

cuando durante el primer siglo de la República prácticamente fueron

ignoradas, desde 1920 hasta 1993 un régimen proteccionista procurará

formalmente cuidar de sus tierras, normativa que cambiará desde ese

último año.

A inicios del siglo XXI, el número de comunidades campesinas y nativas

ha aumentado. Pero aunque su número y sus características han

cambiado tratando de adaptarse a la realidad del país, subsisten muchos

de sus problemas.

2.1.1. ORÍGENES Y TRATAMIENTO EN LA COLONIA.

Pese a que el origen de las comunidades aún pueda generar polémicas,

es un hecho indudable que en su génesis se encuentran elementos

propios de las culturas precolombinas, incluso preincaicas, aunque la

18
matriz de origen nos remite a normas propiamente hispanas3. Pretender,

hoy, mirar tan solo los elementos andinos o amazónicos de las

comunidades es negar (y negarles a ellas mismas) una parte muy

importante de su historia y de su propia estructura social. Pero tan forzado

como ello, es obviar que la historia es cambio y que, en ese sentido,

quienes solo quieren ver el pasado andino estarían postulando que las

comunidades y los comuneros han vivido y viven en un mundo ideal,

estancado en el tiempo. Por el contrario, las comunidades han cambiado

y siguen haciéndolo, tratando de adaptarse a un mundo y a una sociedad

igualmente cambiante: la comunidad campesina del siglo XXI no tiene

elementos compartidos con el «común» del siglo XVI.

En otras palabras, la comunidad campesina que hoy conocemos, tiene un

origen colonial. A partir de 1570, durante la administración del virrey

Francisco de Toledo, se buscó agrupar a la población indígena en las

denominadas «reducciones de indios», que se generalizaron en el

territorio de la Colonia. Estas eran concentraciones de los ayllus dispersos

encontrados por los españoles a su llegada, y tuvieron que adecuarse a

la lógica de la comunidad agraria ibérica, modelo importado por los

españoles. No obstante ser una forma de organización impuesta por el

conquistador, integrará y respetará una serie de costumbres y formas de

organización de la producción propias del ayllu prehispánico (como en su

momento hicieran los incas al conquistar los pueblos que luego

conformarían el Imperio del Tawantinsuyo), debido a lo cual, como

producto colonial, la comunidad será una síntesis del ayllu prehispánico y

19
de la novísima comunidad agraria ibérica, es decir, un colectivo mestizo

hispano-andino.

El objetivo central de estas concentraciones era asegurar el tributo, tanto

monetario y en especies como la mita rotativa de mano de obra para el

trabajo en las minas, principalmente, respetando la jerarquía indígena y

asignándole al «común de indios» un territorio adecuado. Dentro de la

estrategia española, las reducciones no solo fueron funcionales para el

cobro de tributos, sino que sirvieron también para el control de la población

indígena, el adoctrinamiento religioso e ideológico, la manutención (es

decir, la conservación y el amparo) de un campesinado dependiente de la

Corona y la existencia de una clara diferenciación. Por esa razón, y porque

su formación implicó un reagrupamiento arbitrario de la población

indígena, muchas comunidades fueron abandonas por sus integrantes.

Las reducciones fueron organizadas administrativamente de acuerdo con

los patrones de la comuna existente en el agro español del siglo XVI. Sin

embargo, hemos señalado que los caracteres esenciales del ayllu fueron

respetados y constituyeron pieza clave de esta nueva forma de

organización social. Así, las Leyes de Indias reconocieron el régimen de

tenencia de la tierra vigente para el ayllu durante el Imperio incaico, así

como la forma de organización de la producción; esto es: propiedad

colectiva de la tierra, usufructo individual de las parcelas de cultivo,

rotación periódica, carácter común de los pastos naturales, trabajo

comunal de ciertas tierras para determinadas actividades, y formas de

ayuda mutua como el ayni y la minka. Las Leyes de Indias prohibieron la

20
enajenación de las tierras comunales, las que se encontraban, así, fuera

del mercado de tierras.

El objeto de la profusa legislación de Indias sobre las comunidades era

garantizar la existencia de estos «comunes de indios», lo cual explicaba

la prohibición de que los españoles se establecieran allí e incluso solo

pernoctaran en tierras comunales5. El sentido de la norma era claro: se

buscaba pese a invocaciones como la del cronista español Juan Polo de

Ondegardo mantener una república de indios y una república de

españoles. Eso que ahora se llama un pacto, implicaba la protección de

los indios en sus comunes y la garantía de sus tierras, a cambio del apoyo

con su trabajo, tributo y sometimiento al orden colonial. El pacto funcionó

bien durante tres siglos, teniendo a los curacas como elemento

intermediador o bisagra; y aunque se resquebrajó a fines del siglo XVIII

con la revolución de Túpac Amaru II, se mantendrá vigente hasta los

inicios de la República, en que se produce un cambio significativo. Es

sabido que en la región amazónica los españoles no pudieron avanzar en

su afán conquistador. Ciudades como Moyobamba y Huánuco

constituyeron la avanzada de la dominación española en estas tierras «de

frontera», pero la distancia con el centro del poder colonial que era Lima,

la difícil geografía de la zona, el clima y también la oposición de los

indígenas, impidieron que avanzaran más. Como es sabido, tampoco los

incas lograron una mayor penetración en esa región.

21
2.1.2. LA REPÚBLICA Y LA ABOLICIÓN DE LA
COMUNIDAD.

El advenimiento de la Republica significará por lo menos en el papel una

modificación completa del régimen legal comunal. Los decretos liberales

de Bolívar en 1824 y 1825 vinculados a normas dictadas previamente por

el Libertador en Colombia buscaban la desaparición de la comunidad,

pretendiendo cambiar precipitadamente el orden social.

Los liberales como Bolívar creyeron dar un paso históricamente

progresista; quisieron igualar a la población indígena con el resto de la

sociedad, para convertir a los indios en ciudadanos de una nación. Para

ello buscaron liquidar esa institución corporativa que era la comunidad, a

fin de que la relación entre los indígenas y el Estado republicano pudiera

darse de manera directa y sin la mediación de linajes o jefaturas étnicas

no reconocidas por la ley. Las ideas políticas en boga señalaban que

donde había un Estado tenía que haber una sola nación y, por ende, solo

debía existir una cultura nacional, lo que llevó al incipiente Estado nacional

a intentar imponer su presencia mediante la formación de un orden legal

universal que perseguía la supresión de los entes intermedios. De esta

forma, se decretó la propiedad individual de cada indígena sobre la

parcela que ocupaba, dándole la libertad de enajenarla a su libre albedrío.

Las tierras comunales (las que eran destinadas a la cancelación del tributo

colonial y al sostenimiento de los mitayos) serían repartidas entre los faltos

de tierras, quedando éstos dueños de ellas. El propósito de tales decretos

22
de Bolívar era transformar a los indígenas de tal o cual comunidad en

campesinos peruanos.

Debemos, sin embargo, reconocer que los decretos bolivarianos casi no

tuvieron efecto en la realidad comunera, como se puede constatar en el

hecho de que las principales agresiones y apropiaciones de la propiedad

comunal para la expansión de las haciendas conforman un proceso

acelerado, recién, en el último tercio del siglo XIX. Paralelamente se

dieron reformas fiscales por las cuales se creaba la ficción de equiparar al

poblador indígena con la idea de ciudadano imperante en esa época. Para

ello, se eliminó el tributo indígena y se creó la llamada «contribución de

indígenas». El impuesto sería, en adelante, por capitación

(responsabilidad individual) y ya no una imposición colectiva como se

realizaba en la época colonial y en la prehispánica, lo cual constituyó todo

un cambio. Mediante estas modificaciones se buscaba cambiar la

percepción de que la población pagaba tributo a sus vencedores, por otra

en la que la población contribuía al sostenimiento del Estado.

Dicha contribución se mantuvo vigente hasta 1854, siendo la principal

fuente de ingresos del presupuesto nacional, hasta su sustitución por los

ingresos generados por la riqueza guanera hacia la década de 1850. Por

ello, el Estado terminó asumiendo una política ambigua frente a la

permanencia de las instituciones y prácticas corporativas de la sociedad

rural. El Estado republicano habría optado así por mantener a las

comunidades en lo que era necesario, y debilitarlas en lo que era posible.

23
Coincidiendo con el historiador Carlos Contreras, puede decirse que «las

comunidades, así, seguirán mediando en el acceso de la población a la

tierra, pero la contribución fiscal derivada del usufructo de ella tendría una

responsabilidad individual y no comunal; aquellas podrían seguir

nombrando sus propias autoridades étnicas, pero el Estado solo

reconocería a las autoridades públicas.

2.1.3. EL PROTECCIONISMO CONSTITUCIONAL.

Fue recién con la Constitución de 1920 que se reconoció la existencia

constitucional de las comunidades indígenas.

El artículo 41 de dicha carta establecía: «Los bienes de propiedad del

Estado, de instituciones públicas y de comunidades indígenas son

imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público en los

casos y en las formas que establezca la ley.» No obstante, autores como

Jaime Urrutia consideran que la protección constitucional llegó tarde, pues

el proceso de concentración de tierras comunales en manos de los

hacendados ya se había dado. Luego de la Constitución de la Patria

Nueva (como Augusto B. Leguía llamaba a ese texto constitucional) se

crearon diversos mecanismos que favorecieron a estas corporaciones,

como la Sección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Fomento en

192111 y el Patronato de la Raza Indígena en 1922, entre otros.

Derrocado Leguía, se planteó la necesidad de modificar la Constitución

de 1920, que había concentrado en manos del presidente de la República

24
muchas atribuciones. Así es como se instala la Asamblea constituyente

que aprobará finalmente la Constitución de 1933.

En lo que se refiere a las comunidades de indígenas, la Constitución de

1933 completará el marco de protección de sus tierras al considerarlas

inalienables, inembargables e imprescriptibles, atributos que se

mantendrán hasta hace pocos años. El artículo 209 de la Constitución de

1933 dispuso lo siguiente: La propiedad de las comunidades es

imprescriptible e inajenable, salvo el caso de expropiación por causa de

utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.

La idea de esta protección era evitar que se despojara a las comunidades

de indígenas de sus tierras por la vía de simular contratos de compraventa

con los comuneros, así como por la de recurrir a la justicia para exigir el

cobro de supuestas deudas de las comunidades (con el consiguiente

remate o adjudicación en pago si, como era previsible, la comunidad no

pagaba o no podía acreditar que la deuda no existía) y mediante el

mecanismo de la prescripción adquisitiva de dominio (validando

jurídicamente la invasión de tierras comunales por los hacendados).

Asimismo, por el artículo 208 de la misma Constitución, el Estado

garantizaba «la integridad de la propiedad de las comunidades.

2.2. EL TRATAMIENTO NORMATIVO ACTUAL.

Como es común a muchas instituciones agrarias y, en general, a casi toda

la legislación nacional, hay una gran dispersión en la legislación relativa a

25
las comunidades, tanto campesinas como nativas. Antes de empezar una

rápida presentación de ella, convendría detenerse a revisar la concepción

que subyace en las normas legales concernientes a estas organizaciones,

lo que los abogados llamamos su naturaleza jurídica. Luego veremos lo

relacionado con la distinción entre comunidades campesinas y

comunidades nativas.

2.2.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS

COMUNIDADES.

El tratamiento legal de las comunidades de indígenas comienza con la

Constitución de 1920, la cual, al reconocerlas legislativamente luego de

casi un siglo, implícitamente inicia el debate respecto de la naturaleza

jurídica de estos colectivos.

Uno de los primeros intentos de búsqueda de una definición jurídica de lo

que es la comunidad se encuentra en una publicación de Manuel Vicente

Villarán, en 1907. Para dicho jurista, de acuerdo con el ordenamiento legal

vigente entonces, las mismas no «eran personas civiles ni podían, por

tanto, ser partes legítimas en juicio». Villarán intuyó que las comunidades

campesinas desbordaban el corsé de las personas privadas, pero su idea

del Estado Nación le impidió concebirlas como personas de derecho

público.

En la Asamblea constituyente de 1919 se propuso el reconocimiento de

las comunidades advirtiendo que se hacía en condiciones distintas de la

26
contratación civil; es decir, se las consideraba instituciones de derecho

público. Finalmente, los constituyentes concibieron las comunidades

indígenas como agrupaciones vinculadas por el idioma, la tradición, los

usos, las costumbres, un ancestral sistema colectivista de trabajo, y por el

dominio de sus tierras, poseídas en forma individual, de manera rotativa y

mancomunada.

La Constitución de 1933, a su vez, reconoció también su existencia legal

y les otorgó personería jurídica, y en su artículo 210 les reconoció

autonomía económica y financiera, prohibiendo la injerencia de los

concejos municipales y de otras autoridades nacionales. El Código Civil

de 1936 dedicó a las comunidades de indígenas los artículos 70 al 74,

dentro del libro de personas jurídicas. Así, las comunidades quedaban

como personas jurídicas de derecho privado por su ubicación en ese libro,

según Guillermo Figallo. De acuerdo con el mismo autor, las comunidades

de indígenas resultaban siendo personas jurídicas su géneris de derecho

privado, distintas de las asociaciones, fundaciones y sociedades. El

tratamiento de las comunidades era igualmente breve en dicho código y

remitía a una legislación específica.

2.2.2. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES

CAMPESINAS Y NATIVAS.

La Ley de reforma agraria, decreto ley 17716, publicada el 24 de junio de

1964, tuvo la peculiaridad de denominar a las comunidades indígenas

como comunidades campesinas y comunidades nativas. De esta forma,

27
con esta ley empezó su tratamiento diferenciado en nuestra legislación,

distinción que se mantiene hasta hoy, incluso en nuestros textos

constitucionales, como hemos podido apreciar.

El mensaje pronunciado por el general Velasco en esa fecha, marcó un

hecho histórico. En ese discurso se sustituyó la denominación de la fiesta

Día del Indio por la de Día del Campesino, sustentando este cambio en el

carácter peyorativo que tenían las expresiones indio e indígena. Un

sentido de reivindicación social muy profundo yacía, entonces, en el

cambio introducido, como se expresa en dicho discurso: la Ley de reforma

agraria ha dado su respaldo a esa gran masa de campesinos que forman

las comunidades indígenas que a partir de hoy abandonando un

calificativo de resabios racistas y de prejuicio inaceptable se llamarán

comunidades campesinas.

La diferencia, sin embargo, entre comunidades campesinas y nativas no

resulta muy clara. Ella se hizo sobre la base de criterios geográficos, de

modo que se entiende que las comunidades campesinas se asientan en

la costa y en la sierra, mientras que las comunidades nativas se asientan

en las regiones de selva y ceja de selva. La Ley de reforma agraria

anunció una legislación especial para cada una de ellas, lo que solo se

cumplió para el caso de las comunidades nativas, pues para las

comunidades campesinas solo se promulgó un nuevo estatuto de

comunidades campesinas, como se ha mencionado en páginas

anteriores.

28
El criterio geográfico se aplicó en forma estricta durante años, pero luego

empezó a ser puesto en cuestión. En efecto, sobre todo por el proceso de

migración en la búsqueda de nuevas tierras escasas en la región andina,

muchos campesinos se instalaron en la selva. Al organizarse para

formalizar su posesión y como resulta explicable solicitar que se les

adjudicaran las tierras en forma de comunidad campesina, la respuesta

de las dependencias del Ministerio de Agricultura era contundente: no se

podían reconocer comunidades campesinas en la selva, pues allí solo se

permitía el reconocimiento de comunidades nativas. El criterio, sin

embargo, empezó a cambiar en los últimos años, hasta el punto de que a

la fecha hay comunidades campesinas reconocidas en departamentos

selváticos, como el caso de Loreto, en cuyo ámbito se encuentran 75

comunidades campesinas.

Haciendo una digresión, en este punto conviene señalar que no solo

atendiendo a razones históricas, sino también a consideraciones

sociológicas, tanto las comunidades campesinas como las nativas hacían

parte de las comunidades indígenas. Más aún, si atendemos a la

definición que de pueblo indígena contiene el párrafo 1 del artículo 1 del

Convenio 169 de la OIT, al referirse al ámbito de aplicación del convenio,

veremos que los elementos comunes son muy claros.

29
2.3. TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES EN LA

LEGISLACIÓN AGRARIA.

Como se ha mencionado, fruto de la evolución de la legislación en las

últimas décadas, hoy se cuenta con normas especiales para las

comunidades campesinas y las comunidades nativas, aun cuando es muy

grande la cantidad de normas que se ocupan de ellas tanto en el campo

específico de la legislación agraria como en el de la legislación sobre

recursos naturales.

En efecto, la Ley general de comunidades campesinas, Ley 24656, define

los derechos y obligaciones de los comuneros, su organización interna, el

territorio comunal, su patrimonio, así como la posibilidad de las

comunidades de realizar actividades económicas, además de procurar un

régimen de promoción, mayormente derogado en la actualidad.

Dicha ley fue reglamentada por partes. Primero, mediante el decreto

supremo 08-91-TR, referido a los aspectos organizativos (reconocimiento

de la comunidad, de los comuneros, de sus derechos y obligaciones, de

la asamblea general, de la directiva comunal, de los anexos).

Posteriormente, el decreto supremo 04-92-TR se ocupó del régimen

económico de las comunidades campesinas (considerando la empresa

comunal, la empresa multicomunal y la participación de la comunidad

como socia de empresas), y de las cajas de crédito comunal. La última

parte del segundo reglamento fue sustituida por el decreto supremo 045-

30
93-AG, que creó las empresas comunales y multicomunales de servicios

agropecuarios.

Complementando la Ley 24656, se promulgó simultáneamente la Ley de

deslinde y titulación del territorio comunal, Ley 24657, la cual, teniendo en

cuenta la existencia de un elevado número de comunidades campesinas

que atravesaban problemas de titulación, proporcionó el marco para

sanearlos legalmente, planteando un procedimiento administrativo muy

expeditivo donde se derivaban al Fuero Agrario los casos de discrepancia

que no pudieran salvarse mediante la conciliación o el arbitraje (solo para

el caso de conflicto entre comunidades).

En cuanto a las comunidades nativas, hoy se cuenta con la Ley de

comunidades nativas de 1978, aprobada por decreto ley 22175, con las

modificaciones introducidas por los decretos legislativos 2 y 653 este

último, Ley de promoción de las inversiones en el sector agrario, ninguno

de los cuales alteró sustancialmente el tratamiento de las comunidades

nativas. En 1995, con la dación de la Ley 26505 conocida como Ley de

tierras, y desarrollando en parte el artículo 89 de la Constitución de 1993,

se facultó a las comunidades campesinas y nativas a disponer de sus

tierras en la forma que ellas creyeran conveniente, requiriéndose

simplemente que la decisión fuera tomada en asamblea general. Dicha

ley distinguió entre comunidades campesinas de la costa (a las que dedicó

el artículo 10) y comunidades campesinas y nativas de la sierra y selva

(artículo 11). Posteriormente, mediante la Ley 26845, de titulación de

31
tierras de las comunidades campesinas de la costa, se modificó el artículo

10 de la Ley de tierras, para facilitar la adjudicación de estas a los

comuneros de la costa, modificando también el artículo 2 de la Ley de

deslinde y titulación, Ley 24657.

Recientemente se han promulgado dos normas que afectan

significativamente a las comunidades campesinas y nativas. Nos

referimos, en el primer caso, a la Ley 28259, de reversión a favor del

Estado de los predios rústicos adjudicados a título gratuito, publicada en

junio de 2004 y que, aunque en su artículo 3 menciona que dichas

organizaciones se rigen por sus propias leyes, permite que a ellas también

les resulte aplicable el abandono de tierras (a pesar de lo cual el

reglamento de esa ley solo se refiere a las comunidades nativas).

La segunda norma importante en este campo es la Ley 28298, marco para

el desarrollo económico del sector rural, publicado en julio de 2004, por la

que se incentiva la formación de empresas privadas capitalizadas,

pudiendo formarse con tierras comunales si así lo desea la comunidad.

32
 CAPÍTULO III.

LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE COMUNIDADES

CAMPESINAS.

33
 CAPÍTULO III

LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE COMUNIDADES

CAMPESINAS.

3.1. PROTECCIÓN DE SUS TIERRAS O TERRITORIO.

La primera distinción que cabe hacer es sobre los términos tierra y

territorio. Si bien en el plano jurídico no significan lo mismo, tanto en el

habla cotidiana como en la propia legislación se usan ambos términos de

manera casi indiferenciada.

Si vamos a la Constitución de 1993, encontraremos que la segunda parte

del artículo 89 se refiere a tierras comunales: «Son autónomas en su

organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de

sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco

que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo

en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.» Revisando el

texto de nuestras anteriores constituciones, veremos que la carta de 1979

emplea la misma expresión («Las tierras de las comunidades campesinas

y nativas son inembargables e imprescriptibles. También son

inalienables...»), mientras que la Constitución de 1920 establece que «los

bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de

comunidades indígenas son imprescriptibles», y la de 1933 dispone que

34
«La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inenajenable,

salvo el caso de expropiación».

Por su parte, la Ley general de comunidades campesinas Ley 24656,

parece usar en forma indistinta ambas expresiones. Así, define a las

comunidades campesinas, en el primer párrafo de su artículo 2, como

«organizaciones de interés público, con existencia legal y personería

jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados

territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y

culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra...». Asimismo,

junto a numerosas alusiones

a la tierra, el artículo 1 señala que el Estado: «a) Garantiza la integridad

del derecho de propiedad del territorio de las comunidades campesinas».

De manera más específica, el título IV de dicha ley está dedicado al

territorio comunal, pero empieza diciendo: «Las tierras de las

comunidades campesinas son las que señala la Ley de deslinde y

titulación y son inembargables e imprescriptibles»; aunque al iniciar su

segundo párrafo dice: «El territorio comunal puede ser expropiado...».

Siguiendo con el tratamiento legal de las comunidades campesinas, como

se mencionó, la Ley 24656 remite el tratamiento de sus tierras a una ley

especial, la Ley 24657, de deslinde y titulación. Esta ley, después de

declarar de necesidad nacional e interés social el deslinde y la titulación

del territorio de las comunidades campesinas, establece en su artículo 2

que «El territorio comunal está integrado por: las tierras originarias de la

35
comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario,

y las adjudicadas con fines de reforma agraria».

Por su parte, la Ley de comunidades nativas de 1978, decreto ley 22175,

al definir a las comunidades nativas señala que «están constituidas por

conjuntos de familias vinculadas los siguientes elementos principales:

idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo

común y permanente de un mismo territorio».

Pero tierra no es sinónimo de territorio. En verdad, la palabra territorio es

más propia de las relaciones entre Estados, al ser uno de los elementos

que define a todo Estado (nación, territorio y soberanía). Por eso, el

Convenio 169 de OIT se refiere en forma reiterada a tierras de los pueblos

indígenas, especialmente en su parte II («Tierras »: artículos 13 a 19). No

obstante, señala que «La utilización del término “tierras” en los artículos

15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad

del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan

de alguna otra manera» (inciso 2 del artículo 13). Dejando de lado esa

primera precisión, interesa conocer qué garantías o medios de protección

tienen las tierras comunales. Ello no estuvo claro hasta 1920, cuando la

Constitución reconoció la existencia de las comunidades y les otorgó a

sus tierras un tratamiento protector. A partir de la Constitución de 1933 se

empezó a hablar de tres atributos clásicos que definieron un régimen de

protección de las tierras comunales: inalienabilidad, inembargabilidad e

imprescriptibilidad.

36
3.2. TITULACIÓN DE TIERRAS COMUNALES.

La Ley general de comunidades campesinas aprobada en 1987 bajo la

vigencia de la Constitución de 1979 desarrolló un poco más la definición

constitucional de la propiedad comunal, reiterando la inembargabilidad,

imprescriptibilidad e inalienabilidad de las tierras de las comunidades

campesinas, con las limitaciones señaladas en la Constitución:

Artículo 7. Las tierras de las comunidades campesinas son las que señala

la Ley de deslinde y titulación y son inembargables e imprescriptibles.

También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo

acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la

comunidad, reunidos en asamblea general convocada expresa y

únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley

fundada en el interés de la comunidad, y deberá pagarse el precio en

dinero por adelantado.

El territorio comunal puede ser expropiado por causa de necesidad y

utilidad públicas, previo pago del justiprecio en dinero. Cuando el Estado

expropie tierras de la comunidad campesina con fines de irrigación, la

adjudicación de las tierras irrigadas se hará preferentemente y en igualdad

de condiciones a los miembros de dicha comunidad.

37
Por su parte, la Ley de deslinde y titulación, complementaria de la Ley

general de comunidades campesinas, señala cuáles son las tierras

comunales, a las que engloba dentro del término territorio:

Artículo 2. El territorio comunal está integrado por: las tierras originarias

de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y

agrario, y las adjudicadas con fines de reforma agraria. Las tierras

originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo,

incluyendo las eriazas, y las que indican sus títulos. En caso de

controversia sobre esos títulos, el juez competente calificará dichos

instrumentos. Mostrando problemas de técnica legislativa, el mismo

artículo de la ley citada enumeraba cinco casos de tierras que no se

consideran de la comunidad, a los que la Ley de titulación de tierras, Ley

26845, agregó otros dos supuestos18. Aunque el razonamiento que

estaba detrás de esos cinco casos de exclusión de la propiedad comunal

puede entenderse, lo que no quedó claro nunca fue por qué no se respetó

el principio constitucional de la protección del derecho de propiedad, pues

nunca se habló de una indemnización a las comunidades por dichas

tierras, excluidas por el solo mandato de la ley.

Lo importante de la Ley de deslinde y titulación ley de claro corte tuitivo a

favor de estas organizaciones fue su intención de resolver el problema de

la falta de titulación de un número muy grande de comunidades

campesinas. Para ello estableció un procedimiento administrativo muy

ágil, derivando tan solo a los órganos judiciales (juzgados de tierras y

38
Tribunal Agrario, en aquellos años) los casos en que no se pudiera llegar

a una solución, para lo que se reconocía la posibilidad de usar la

conciliación, y hasta el arbitraje (tratándose de discrepancias entre

comunidades campesinas).

Cabe mencionar, como avances en los primeros años de aplicación de la

Ley de deslinde y titulación, que muchos expedientes que se mantenían

en las dependencias del Ministerio de Agricultura llegaron finalmente a los

registros públicos, con la consiguiente inscripción del derecho de

propiedad de las comunidades implicadas. Pero también hubo límites,

como el de que no se crearan juzgados especiales para solucionar la

carencia de titulación comunal (en la forma como la ley declaraba), o el de

la falta de capacidad para impulsar las conciliaciones entre comunidades

y terceros u otras comunidades; o el arbitraje, para solucionar las

diferencias entre comunidades.

En lo que respecta a las comunidades nativas, el panorama no era mejor.

Ya la Ley de comunidades nativas de 1974, decreto ley 20653, había

declarado que la propiedad territorial de estas comunidades es

inalienable, imprescriptible e inembargable (artículo 11), lo que la Ley de

comunidades nativas de 1978, decreto ley 22175, repitió en su artículo 13.

En este caso, la falta de instrumentos técnicos para poder delimitar las

tierras comunales, dado lo espeso de la vegetación en la mayor parte de

la selva, determinaba que muchas comunidades nativas reconocidas no

tuvieran títulos firmes sobre sus tierras.

39
A las dificultades anteriores debió sumarse el problema que supuso para

las comunidades nativas el cambio de su legislación; en concreto, nos

referimos a la sustitución de la Ley de comunidades nativas de 1974 por

la de 1978. El cambio derivado de la dación, en mayo de 1975, de la Ley

Forestal y de Fauna Silvestre, decreto ley 21147 consistió en declarar de

dominio público los recursos forestales y de fauna silvestre, a lo que se

agregó la prohibición de utilizar con fines agropecuarios las tierras cuya

capacidad de uso mayor fuera forestal.

La Ley de comunidades nativas de 1974, en su artículo 9, garantizaba la

integridad de la propiedad territorial de estas comunidades, disponiendo

el levantamiento del catastro y el otorgamiento de títulos de propiedad,

reconociendo la propiedad sobre las tierras que ocuparan de tratarse de

comunidades de carácter sedentario y sobre la totalidad de la superficie

donde acostumbraran a realizar migraciones temporales en el caso de ser

poblaciones no sedentarias. Aunque la Ley de comunidades nativas de

1978 repite una fórmula igual, en su artículo 11 establece que la parte del

territorio de las comunidades que corresponda a tierras con aptitud

forestal, tan solo «les será cedida en uso».

3.3. ABANDONO DE TIERRAS COMUNALES.

Durante la vigencia de la reforma agraria, el abandono figura jurídica de

muy vieja data en nuestro continente se aplicaba para sancionar con la

pérdida de la propiedad a quien no la trabajara, es decir, a quien no

40
realizara actos destinados al aprovechamiento productivo de un predio

rústico durante tres años consecutivos. En los inicios del régimen

fujimorista, la Ley de promoción de las inversiones en el sector agrario,

decreto legislativo 653, redujo ese plazo a dos años, aunque agregó otras

dos causas de abandono (utilización del predio para elaborar materiales

de construcción, y cambio de uso sin seguir los trámites de ley). En 1995,

con la Ley 26505, Ley de tierras, el abandono de tierras agrícolas se

desdibujó por completo:

Artículo 5. abandono de tierras, a que se refiere el artículo 88 segundo

párrafo de la Constitución política del Perú, solo se refiere a las tierras

adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento

de los términos y condiciones de aquella. Tanto para los propietarios

individuales o privados como para las comunidades campesinas y nativas,

la consecuencia de esta norma era clara: solo caían en abandono las

tierras entregadas en concesión por el Estado. Como los propietarios no

son concesionarios, su propiedad no se vería afectada por el abandono,

así ella no se utilizara.

Pero en el caso de las comunidades nativas, por la forma en que se

empezaron a adjudicar las tierras a partir de la vigencia del decreto ley

22175, sí podía entreverse el riesgo de una eventual declaración de

abandono, lo que era advertido por numerosos estudiosos:

Esta figura del abandono está haciéndose extensiva a las tierras de las

comunidades nativas y podría generar serias consecuencias si no se

41
toman las medidas legislativas que frenen el abuso del derecho en este

extremo del problema. Las tierras en la Amazonía necesitan estar en

descanso, sin cultivo, muchas veces por espacio de tres a cinco años.

Sería, sin embargo, en la región de la costa donde se plantearía de

manera más clara el problema del abandono para las comunidades. En

julio de 1997 se dictó la Ley de titulación de tierras de las comunidades

campesinas de la costa, Ley 26845, cuya aparente intención era impulsar

la titulación comunal. Esta ley modificó el artículo 10 de la Ley de tierras

para facilitar la adjudicación de estas a los comuneros de la costa,

permitiendo que el 50% de los comuneros poseedores pudieran votar a

favor de la adjudicación individual de las tierras comunales sin tomar en

cuenta la opinión de los demás comuneros, lo mismo que rebajó la

votación necesaria para la adjudicación de esas tierras a terceros.

También modificó el artículo 2 de la Ley de deslinde y titulación,

excluyendo de la propiedad comunal algunas tierras, por lo que, en este

último aspecto, sus efectos son generales y no solo para las comunidades

costeñas.

La novedad central de la Ley 26845, sin embargo, estuvo en la

introducción de una muy cuestionable forma de abandono que,

contradiciendo la Ley de tierras, solo era aplicable a las tierras de

comunidades campesinas de la costa.Más aún, confundiendo el

abandono con la prescripción adquisitiva de dominio (inaplicable en tierras

comunales, por mandato constitucional), su artículo 10 permite declarar el

abandono de tierras comunales cuando «terceros poseedores en

42
condición de precarios» las dediquen a la actividad agraria por un plazo

no menor de dos años, contados desde la presentación de la solicitud de

declaración de abandono, siempre que hubieran ofertado la compra a la

comunidad y no se hubiera acordado la misma23. La ley faculta al PETT

a declarar, solo a instancia de los terceros poseedores mencionados, el

abandono de tierras de estas comunidades campesinas.

La Ley 26845 recoge, en verdad, las observaciones que en un tono

excepcionalmente áspero le hiciera previamente el Poder Ejecutivo. El

texto que al final fue aprobado y promulgado derivó a su reglamento

algunas precisiones. Pero, como el mencionado reglamento nunca se

aprobó, esta ley no ha tenido mayor aplicación.

Precisamente por esos antecedentes preocupa la aprobación en junio de

2004 de la Ley 28259, de reversión a favor del Estado de los predios

rústicos adjudicados a título gratuito, la cual ha sido reglamentada

mediante decreto supremo 035- 2004-AG, publicado el 30 de setiembre

de 2004. Este reglamento trae en sus primeros artículos la respuesta a

algunas dudas que levantó la escueta ley, aunque deja planteados varios

otros problemas. En efecto, el artículo 2 del reglamento define el ámbito

de aplicación de la norma, dejando en claro que tanto la ley como el

reglamento se aplicarán a predios rústicos, es decir, a aquellos donde se

realizan actividades agrarias, siempre que hubieran sido adjudicados

gratuitamente por el Estado en aplicación del proceso de reforma agraria

y de los decretos leyes 20653 (Ley de comunidades nativas de 1974) y

43
22175 (Ley de comunidades nativas de 1978). Quedan fuera de ese

ámbito de aplicación los predios que actualmente se usan con fines

urbanos, siempre que cuenten con habilitación urbana. ¿Cuál será la

situación de la inmensa mayoría de los predios rústicos que fueron

adjudicados por reforma agraria a condición de pagar la deuda agraria (20

anualidades, con cinco años de gracia), la misma que por mandato de la

Constitución de 1979 fue condonada? Debe tomarse en cuenta que

cientos de miles de predios rurales, incluyendo tierras de comunidades

campesinas y nativas, fueron adjudicados en estas condiciones, e incluso

recibieron tierras en forma gratuita. Estando así las cosas, solo queda

concluir que las tierras comunales también se ven amenazadas por estas

normas.

Como corresponde, el mismo reglamento también define lo que debe

entenderse por predios abandonados y cuándo un predio no ha cumplido

con los fines para los cuales fue adjudicado. Respecto de lo primero,

considera predios abandonados los no trabajados durante tres años

consecutivos como se había dispuesto en la derogada Ley de reforma

agraria, e igualmente establece la presunción según la cual, si se

comprueba que el terreno no fue trabajado durante un año, los

funcionarios de Agricultura pueden suponer que en los dos años

anteriores tampoco lo fue, con lo cual se completarían los tres años para

la declaración de abandono.

Pero a diferencia de lo que hacía la Ley de reforma agraria, no se define

en la Ley de reversión ni en su reglamento la forma como se prueba la

44
posesión de la tierra, con lo que queda la duda de si deben aplicarse los

mecanismos del decreto legislativo 667, Ley del Registro de Predios

Rurales, dado que el Código Civil (no pensado para predios rurales, pues

remitía la regulación de los derechos reales sobre estos a la legislación

especial, que era entonces la de reforma agraria) no se ocupa del tema

de la prueba del abandono. Más preocupante aún resulta que no se haya

contemplado en el reglamento de la Ley de reversión el descanso de la

tierra, es decir, cuando por ser necesario que recupere su capacidad

productiva se la deja sin trabajar, situación muy común en la sierra y en

otros lugares donde ella es de baja calidad.

Por otro lado, el reglamento señala escuetamente los casos en que un

predio no cumple con los fines para los que fue adjudicado: «el

incumplimiento de las condiciones establecidas en el respectivo contrato

de adjudicación, específicamente en lo referente a la utilización ilegal del

predio con fines urbanos». Quedan dudas respecto de a qué se refiere el

reglamento cuando alude a la utilización ilegal del predio, más aún cuando

la Ley de tierras derogó las limitaciones para el cambio de uso de tierras

agrícolas, quedando solamente vigentes las regulaciones municipales, de

naturaleza administrativa.

Por todo ello, es de esperar que se revisen estas normas, para dar paso

a una regulación del abandono de tierras aplicable a todos los propietarios

de predios rurales por igual, habida cuenta de la escasez de tierras

agrícolas en el Perú.

45
3.4. LEGISLACIÓN SOBRE TIERRAS Y AGRICULTURA

FAMILIAR.

La principal norma legal en materia de tierras agrícolas vigente en estos

años es la Ley de Promoción de la Inversión en las Actividades

Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades

Campesinas y Nativas, Ley Nº 26505. Dicha ley, más conocida como Ley

de Tierras, fue publicada en julio de 1995 por el Congreso Constituyente

Democrático.

El artículo 4 de la Ley de Tierras consagra un régimen en extremo liberal,

brindando aún mayores seguridades a los propietarios de tierras agrícolas

que las contempladas en el texto constitucional. El mencionado artículo

dispone, en efecto, que: “El Estado garantiza a toda persona natural o

jurídica, nacional o extranjera el libre acceso a la propiedad de las tierras,

cumpliendo con las normas del derecho sustantivo que las regula. En caso

de extranjeros la propiedad de las tierras situadas en zona de frontera está

sujeta a lo establecido en el Artículo 71 de la Constitución Política”.

La norma legal que acabamos de citar deja de lado por completo las

limitaciones que durante décadas había establecido la legislación agraria

peruana. Efectivamente, desde la aprobación de la Ley de Reforma

Agraria, en 1969, habían estado vigentes restricciones al acceso de

empresas mercantiles (especialmente sociedades anónimas) a las tierras

agrícolas, independientemente de quienes fueran sus socios. Al no hacer

46
distinciones, la Ley 26505 franquea a todas las personas naturales o

jurídicas el acceso a la tierra. En realidad, ya en 1991 una norma legal

había establecido que cualquier persona natural o jurídica podía ser

dueña de tierras agrícolas, aunque se cuestionaba que la misma

contradecía lo preceptuado en el artículo 157 de la entonces vigente

Constitución de 1979.

La referencia que hace el artículo 4 de la Ley 26505 al artículo 71 de la

Constitución alude simplemente a la limitación constitucional para que los

extranjeros no puedan “adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras,

bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni

indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en

beneficio del Estado, el derecho así adquirido”.

Tratando de dejar más clara aún esta opción del legislador, el artículo 2

de la Ley 26505 declara en su último párrafo que el régimen jurídico de

las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley”. Ello

explicita, de un lado, que en definitiva las limitaciones al derecho de

propiedad que contenía la derogada Ley de Reforma Agraria resultan

inaplicables pero, adicionalmente, que solo resultan de aplicación a los

predios agrícolas las regulaciones del Código Civil.

Respecto del último punto cabe hacer una digresión. El vigente Código

Civil del Perú fue aprobado en 1984, año en el que aún era de plena

aplicación la legislación de reforma agraria. Ello explica por qué, al

47
referirse a la propiedad predial, el artículo 883 del citado Código

mencionaba que “Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por

la legislación de la materia”, la que no era otra que la de la Ley de Reforma

Agraria y sus normas complementarias. Al derogarse en 1991 la Ley de

Reforma Agraria se derogó ese artículo del Código Civil, por lo que

aunque el Código Civil no se ocupa de las relaciones en torno a los predios

agrícolas, termina siendo el referente normativo principal.

Para terminar de explicitar la postura garantista en extremo de legislador

peruano, el artículo 3 de la Ley 26505, en una redacción igualmente

restrictiva de las facultades del Estado declara que: “Las garantías

previstas en los artículos 70º y 88º de la Constitución Política significa que

por ningún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la

propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la

presente Ley.”

Entre las limitaciones a la propiedad agraria que desarrolla la Ley 26505

debemos referirnos al abandono. Recordemos que la Constitución se

refiere a ello en la parte final del artículo 88 (“Las tierras abandonadas,

según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación

en venta”). Resulta claro, no solo en el texto constitucional sino en la

doctrina internacional, que el abandono es una forma de pérdida del

derecho de propiedad, generalmente asociado a la falta de uso o

aprovechamiento de un predio por parte de su titular, esto es, de su

propietario. En sentido distinto, el artículo 5 de la Ley 26505 reguló el

48
abandono de forma tal que no afecta a los propietarios sino a los

concesionarios de tierras: “El abandono de tierras, a que se refiere el

artículo 88º segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, sólo se

refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos

de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.”

Adicionalmente, debemos referirnos al tema de las tierras eriazas. En el

Perú, desde inicios del siglo pasado, en la legislación se conoce como

tales a las tierras que no pueden cultivarse por escasez o exceso de agua.

Desde principios del siglo XX se estableció que las tierras eriazas son de

propiedad del Estado, excluyéndose a las tierras de las comunidades

campesinas y nativas, añadiéndose últimamente a las de los particulares

con título de propiedad. La norma fundamental en este aspecto es la

Segunda Disposición Complementaria de la Ley 26505 (modificada por la

Ley 27887, en diciembre de 2002):

“A partir de la fecha de vigencia de la presente Ley, el Estado procederá

a la venta o concesión de las tierras eriazas de su dominio en subasta

pública, excepto de aquellas parcelas de pequeña agricultura, las cuales

serán adjudicadas mediante compraventa, previa calificación de los

postulantes por parte del Ministerio de Agricultura. De igual forma y por

única vez, aquellas tierras que al 28 de julio de 2001, hayan estado en

posesión continua, pacífica y pública, por un plazo mínimo de un año, de

pequeños agricultores, asociaciones y comités constituidos con fines

agropecuarios y en las cuales se hayan realizado en forma permanente

49
actividades agropecuarias, podrán ser dadas en propiedad por

adjudicación directa en beneficio de los posesionarios señalados,

conforme al reglamento que elaboren los organismos respectivos,

teniendo 30 días contados a partir de la vigencia de la ley para inscribirse

ante la autoridad competente.”

La norma citada resulta bastante importante para garantizar el acceso a

la propiedad de las tierras a los pequeños agricultores, reconociendo el

esfuerzo que ellos hacen para poner en valor tierras que por carecer de

agua no son productivas. En tal sentido, y aunque en rigor, tierras en las

que se realizan labores agropecuarias ya no serían eriazas, el legislador

ha hecho aquí un reconocimiento a los pequeños agricultores que con

mucho trabajo y contando con pocos recursos económicos, han logrado

poner en valor tierras que de otra forma hubieran permanecido como

eriazas.

Estrechamente vinculada al tema de las tierras eriazas hay una legislación

especial en el Perú que busca beneficiar a los pequeños agricultores,

cuando se ejecuten por parte del Estado o con apoyo del Estado grandes

obras de irrigación. Resulta pertinente destacar que desde inicios del siglo

XX la inversión estatal para derivar aguas de la vertiente del Atlántico

hacia la costa, para irrigar vastas extensiones de tierras eriazas, se

mantiene. Desde la década de 1990 dichos proyectos buscan beneficiar

centralmente a grandes empresas, las cuales orientan su producción

50
hacia la exportación o, más recientemente a la producción de

biocombustibles.

La Ley 27887, publicada en diciembre de 2002, estableció disposiciones

para la venta de tierras habilitadas de los Proyectos Especiales

Hidroenergéticos y de irrigación del país, ejecutadas con fondos del tesoro

público y/o cooperación internacional. Dicha ley faculta a los proyectos

especiales a adjudicar directamente, mediante compraventa a través del

sorteo público, hasta el 30% del total de la extensión de las tierras

habilitadas (esto es, tierras que cuentan con punto de agua en cabecera

de parcela) o eriazas de los proyectos especiales Hidroenergéticos o de

irrigación del país, financiados con fondos públicos o de cooperación

internacional, a favor de campesinos y/o pequeños agricultores

damnificados y afectados por desastres naturales y/o ejecución de obras

de dichos proyectos especiales y/o pequeños agricultores sin tierras aptas

para el cultivo. La Ley dispone que el área restante quede sujeta a las

normas sobre subasta pública. El primer párrafo del artículo 1 de dicha

Ley es bastante claro en ese sentido: “La Agencia de Promoción de la

Inversión (PROINVERSIÓN) o la entidad que el Poder Ejecutivo designe

procederá, dentro del total de la extensión de tierras habilitadas o eriazas

de los Proyectos Especiales Hidroenergéticos y de Irrigación del país

financiados con fondos públicos y/o cooperación internacional, que se

encuentren disponibles a la fecha, a adjudicar directamente mediante

compraventa a través de sorteo público, hasta el 30% del total de estas

tierras, las mismas que serán destinadas a módulos de pequeña

51
propiedad de una extensión superficial de 5 hectáreas y puedan ser

adjudicados”.

De acuerdo a la Ley 27887, se considera como beneficiarios de la misma

a los campesinos y pequeños agricultores individualmente u organizados

que residan en las zonas aledañas de influencia de los Proyectos de

Irrigación financiados con fondos públicos y/o cooperación internacional.

Por su parte, la Ley 28042, publicada en julio de 2003, amplió los alcances

de la Ley 27887, incluyendo a quienes se encuentren en posesión directa,

continua, pacífica y pública, de tierras eriazas o habilitadas de propiedad

de los proyectos especiales, en las cuales se viniera realizando

actividades agropecuarias en forma permanente. Tiempo después, la Ley

28841, de julio de 2006, modificó el primer numeral de ese artículo,

dejando sin efecto el plazo mínimo de un año.

El mismo año 2006 se aprobó la Ley 28756 que declaró en emergencia la

zona afectada por la actividad del volcán Ubinas y dispuso la reubicación

de la población afectada en las Pampas de Jaguay Rinconada del

departamento de Moquegua. Al disponer esto, la Ley excluyó

explícitamente a las tierras de las Pampas de Jaguay Rinconada del

Proyecto Especial Pasto Grande en el departamento de Moquegua, de los

alcances de la Ley Nº 27887.

De esta forma, a julio de 2006 se había franqueado explícitamente a los

Proyectos Especiales a adjudicar de manera directa lotes de hasta cinco

52
hectáreas de tierras eriazas o habilitadas (nótese la diferencia entre estos

dos tipos de tierras) a favor de pequeños agricultores y campesinos, así

como se había dispuesto la adjudicación en propiedad y en forma gratuita

de tierras a los damnificados por el volcán Ubinas, sobre tierras de las

Pampas de Jaguay Rinconada, excluyéndose a las mismas del

procedimiento de adjudicación en venta.

53
 CONCLUSIONES

1. Se concluye que la realidad actual de las comunidades son distintas, unas

están reconocidas y otras no, así que las instituciones del estado

conjuntamente con los comuneros tienen la responsabilidad de regular

sus propiedades.

2. Se concluye que la historia de las comunidades es muy compleja y que la

evolución de las leyes se encargaron de ellas para resistir el embate de

los encomenderos y hacendados.

3. Se concluye que la Legislación vigente de comunidades nos dice que las

tierras de las comunidades campesinas son inembargables,

imprescriptibles e inalienables.

54
 RECOMENDACIONES

1. Se recomienda que el Estado Peruano debe brindar mayor apoyo hacia

las comunidades para que puedan ser reconocidas.

2. Se recomienda que se respeten las normas establecidas dentro de la

Legislación Peruana de Comunidades Campesinas.

3. Se recomienda que las Comunidades Campesinas, tanto como los

pequeños agricultores conozcan acerca sus derechos a la propiedad de

las tierras.

55
 GLOSARIO.

1. Usurpación: Adquisición usufructo dominio caducidad término

2. Territorio: Lugar distrito circunscripción comarca país región

3. Testimonio: Aseveración afirmación certificación prueba refrendo

4. Saneamiento: Reparación arreglo

5. Reserva: Previsión depósito repuesto disponibilidad guarda

6. Presunción: Suposición sospecha conjetura

7. Partición: Fraccionamiento división parcelación distribución repartición

8. Mancomunar: Asociar unir agrupar confederar

9. Habilitar: Encargar comisionar facultar

10. Deliberante: Consultivo pensante deliberado

11. Casación: Anulación rescisión abolición nulidad

56
 BIBLIOGRAFÍA.

1. Centro Peruano de Estudios Sociales – CEPES Lima, mayo de 2013.

2. CASTILLO, Pedro y Laureano del Castillo Informe Marco jurídico e

institucional del régimen de la propiedad de las comunidades campesinas.
Lima, Territorios seguros para las comunidades del Perú, 2012.

3. CEPES – Centro Peruano de Estudios Sociales Informativo Legal Agrario,

Legislación sobre la tierra agrícola, Nº 25. Lima, 2010.

4. CHIRIF, Alberto Informe Derechos indígenas en la legislación peruana. Lima,

Territorios seguros para las comunidades del Perú, 2012.

5. DEL CASTILLO, Laureano "La Ley de Tierras y los Límites al Derecho de

Propiedad", en Debate Agrario. Lima, Centro Peruano de Estudios Sociales -
CEPES, No. 23, 1995. MATOS MAR, José y José Mejía La reforma agraria
en el Perú, Lima, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), 1980.

6. PEASE, Henry, en Estado y política Agraria, DESCO, “La reforma agraria

peruana en la crisis del estado oligárquico”, en Estado y política agraria: 4
ensayos. Lima, DESCO, 1980.

7. RUBIO, Marcial y Enrique Bernales Perú: Constitución y Sociedad Política.

Lima, DESCO, 1981.

8. MURRA, John. «Andean Societies before 1532». En The Cambridge history

of Latin America. Cambridge: Cambridge University Press. Vol. I. 1984.

9. PEÑA JUMPA, Antonio. Justicia Comunal en los Andes del Perú: el caso de
Calahuyo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1998.

10. DIEZ Hurtado, Alejandro. Comunidades mestizas: tierras, elecciones y

rituales en la sierra de Pacaipampa (Piura). Lima: PUCP y CIPCA. 1999.

11. FIGALLO ADRINAZÉN, Guillermo. «Las comunidades campesinas y nativas

en la Constitución Política». En: Socialismo y participación. Nº 39, Lima,
Setiembre 1987.

57
 COLOFÓN

Esta monografía fue elaborada como trabajo de investigación solicitado por el

curso de Metodología del Estudio Universitario, en la Universidad Peruana Los

Andes (UPLA), bajo el cuidado de la autora, en la Ciudad de Huancayo- Perú y

se concluyó el 5 de diciembre de 2017. Se elaboró un ejemplar.

58