HISTORIA DAS TEORIA DAS PENAS

A importância do conhecimento histórico de qualquer ramo do Direito facilita

inclusive a exegese, que necessita ser contextualizada, uma vez que a
conotação que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente será
bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos. Com
a pena não é diferente, pois, conhecendo a sua história, certamente será mais
fácil entender o seu contexto atual.
Não há como citar, de forma precisa, quando se iniciou o sistema punitivo nos
povos. O que se sabe, é que a pena começou a ser aplicada nas comunidades
primitivas àqueles que transgrediam as ordens estipuladas em determinado clã,
ou seja, era estipulada uma regra e aquele que a violava era punido.
A evolução histórica do Direito Penal, para a corrente doutrinária majoritária, é
estudada através de uma tríplice divisão, a qual analisa as fases da vingança,
iniciando-se pela vingança privada, passando pela vingança divina, até chegar à
fase da vingança pública, onde as mesmas são marcadas pelo elevado
sentimento espiritualista e religioso. Portanto, estudar-se-á na sequência três
grandes importantes fases e suas formas de punir.

Evolução histórica das penas

Por conta de uma pertinente necessidade da existência de formas de controle
social em todas as épocas e culturas da humanidade, o homem criou a pena
como solução mediata para corrigir e regular as consequências individuais de
seus atos, em virtude de alguma infração cometida.
A conveniência de aplicações penais sempre esteve presente na sociedade.
Desde os espetáculos punitivos com características cruéis nos primórdios, até a
instituição efetiva de um Direito Penal, que delegava, por conseguinte, a
legitimação constitucional de princípios que garantiam uma maior humanização
da pena e do direito de se punir. Sem essa garantia de reparação, a sociedade
não resistiria, seria anárquica e conheceria o seu fim. Estas considerações
buscam explicitar a constante necessidade social pela existência de sanções
penais em todos os períodos da humanidade, junto a sua função social como
principal percussora do Direito Penal.
Para tanto, com o intuito de sistematizar os movimentos que lastrearam o
desenvolvimento das teorias condizentes a finalidade e execução da pena, seu
estudo será posto a partir das quatro eras da História da Europa, que percutiram
a criação das penalizações e ascensão do Direito Penal no Estado de Direito,
quais sejam, a Idade Antiga (ou Antiguidade), a Idade Média, a Idade Moderna
e a Idade Contemporânea.
 A Idade Antiga é caracterizada por em três fases:

Vingança Privada
Neste período histórico na vingança privada, cometido um crime, ocorria a
reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem
proporção a ofensa, atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo. A
inexistência de limites (falta de proporcionalidade) imperava no revide à
agressão, bem como a vingança de sangue. Foi um dos períodos em que a
vingança privada se constituiu a mais frequente forma de punição, adotada pelos
povos primitivos.
A vingança privada constituía-se numa reação natural e instintiva, por isso, foi
apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica.
Duas grandes regulamentações, com o evoluir dos tempos, encontraram-se
fundadas na vingança privada: a lei de o talião e a composição.
Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de
uma pena, mas de um instrumento moderador da pena, o qual consistia em
aplicar ao delinquente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma
proporção.
Foi adotado no Código de Hamurabi:
"Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez
ciclos pelo feto".
"Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele".
Também encontrado na Bíblia Sagrada:
"Levítico 24, 17 – Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto".
Assim como na Lei das XII Tábuas.
"Tábua VII, 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se
houver acordo".
"Ut supra", a Lei de Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se um
grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação
punitiva.
Posteriormente, origina-se a composição, através do qual o ofensor comprava
sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, também, pelo Código
de Hamurabi (Babilônia), pelo pentateuco (Hebreus) e pelo Código de Manu
(Índia), foi largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das
indenizações cíveis e das multas penais.
2. Vingança Divina
Nesta fase o comportamento desviante era tido como uma ofensa aos deuses.
Estas regras são encontradas nos códigos da Índia, China, Babilônia, Pérsia,
Israel, etc. A administração e aplicação das penas, geralmente ficava a cargo
dos sacerdotes.
Na Bíblia Sagrada, apresenta um exemplo claro da aplicação da vingança divina
no livro de Josué, capítulo 7, nos seguintes termos:
“Então Josué e todo o Israel com ele tomaram a Acã filho de Zera, e a capa, e a
barra de ouro, e a seus filhos e a suas filhas, e a seus bois, e a seus jumentos,
e a suas ovelhas, e a sua tenda, e tudo quanto tinha, e levaram-nos ao vale de
Acor. Disse Josué: Por que nos conturbaste? O Senhor hoje te conturbará. E
todo Israel o apedrejou; e depois de apedrejá-los, queimou-os a fogo. E
levantaram sobre ele um monte de pedras, que permanece até ao dia de hoje;
assim o Senhor apagou o furor de sua ira...”
Prevalecem nesta fase as penas corporais de extrema crueldade, as quais
geralmente levavam a morte do apenado.
3.Vingança publica
Com uma maior organização social, especialmente com o desenvolvimento do
poder político, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da
assembleia.
A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em um sanção
imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses da
comunidade.
Não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsáveis pela
punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em
nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.
A pena de morte era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos
que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado,
confiscar seus bens e extrapolar a pena até os familiares do infrator.
Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa época, devido à falta de
segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada
por terceiros, e sim pelo Estado.
Idade Média
Neste período, o Direito Canônico possuía cada vez mais poder, suas decisões
eram executadas em tribunais civis, com grande influência na legislação penal,
por introduzir no mundo as primeiras noções de privação de liberdade como
forma de punição. Desta forma: “Começando a ser aplicada aos religiosos que
cometiam algum pecado, a privação da liberdade era uma oportunidade dada
pela Igreja para que o pecador, no silêncio da reclusão, meditasse sobre sua
culpa e se arrependesse dos seus pecados” (CALDEIRA, 2009, p. 264).

A privação de liberdade, não foi adotada somente a clérigos, mas também aos
cidadãos em geral. A partir de agora, com a instituição do cárcere como
penitência, originou-se a palavra “penitenciária”, considerada como a grande
contribuição deste período da história para a teoria da pena.
No ano de 1215, a Igreja católica já temerosa, começa a punir todo e qualquer
ato que divergisse ou atentasse contra os dogmas presentes em sua doutrina.
Como forma para conter a ameaça de heresias no seio da comunidade, o Papa
Inocêncio IV, compele nova legitimidade para a pratica da tortura. Ascendia na
humanidade, um dos mais célebres movimentos de execução da pena como
espetáculo punitivo, denominado de: “Inquisição”.
Estes são alguns dos aspectos relevantes sobre o processo de tomada das
Inquisições:
Ela foi criada na Idade Média, durante o século XIII, sob os ditames da Igreja
Católica Romana. Ela era composta por Tribunais que julgavam todos aqueles
considerados uma ameaça ao Direito Canônico, aos dogmas e valores
defendidos pela Igreja. Bastava mera denúncia anônima para que a pessoa se
tornasse suspeita, fosse perseguida e condenada. As pessoas estavam
sujeitas desde a prisão temporária ou perpétua até a pena de morte na
fogueira, onde os condenados eram queimados vivos em plena praça pública
(CHIAVERINI, 2011, p. 31).
Sobre esta vertente, as penas de morte e de castigos corporais bárbaros,
outrora, consideradas, contrariam a doutrina cristã, eram permitidas desde que
admitidas pela igreja e aplicadas pelo Estado.
Nesse sentido, Naspolini atesta que:
Após a confissão, vinha a condenação e, em seguida, a execução da pena.
Mas, antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma
igreja, pedindo perdão a Deus e aos Santos por ter-se entregado ao diabo.
Nesse evento denominado ato-de-fé, a multidão comparecia para ouvir o relato
de suas maldades e seu arrependimento. Em seguida era conduzido ao
cadafalso, normalmente situado em praça pública, onde seria queimado pelo
carrasco. Algumas vezes, e dependendo da gravidade do crime, o juiz
concedia o estrangulamento antes que fosse acesa a fogueira; em outras, o
condenado era queimado vivo. Durante a execução, a sentença era lida em
público para que todos tomassem ciência dos malefícios por ele praticados
(NASPOLINI, 2010, p. 266).
Vigorava entre os homens a ideia de punição ao invés de vingança, deixou-se
de se punir “mais”, para se punir “melhor” mediante a extensão de alguma
inflação cometida. Ver-se-á que durante a idade média não havia a
preocupação com a dignidade da pessoa humana nem com a legalidade. A
prisão, célebre conquista da época, só funcionava como ferramenta de punição
e intimidação, mantendo-se isenta de qualquer noção de proporção ou
humanização.

Idade Moderna e Idade Contemporânea

É com o fim da idade média e com começo do século XIX, que surge a fase da
humanização da pena ou fase humanística. Período caracterizado por um
maior afrouxamento no ato de se punir, pela aplicação de sanções penais mais
suaves, com mais respeito e humanidade, com menos sofrimento. “Esse
movimento tinha por raiz a palavra ‘humano’, o que significava que o homem
era colocado no centro do universo, na condição de atenção de todas as
preocupações políticas, econômica e sociais” (ANITUA, 2008, p. 70).
Foi em convergência a esse movimento, que se começou a ocorrer
gradativamente à supressão dos espetáculos punitivos, isso porque se
começou a assemelhar a ideia de vilão ao estado, fazendo com que o
espetáculo adquirisse um cunho negativo. Nesse ínterim, a humanidade
reconheceu através do direito penal, a falência da pena de morte como
normativa estatal. A aplicação da pena capital (pena de morte) chegou a um
plano tão alto, que em certo ponto estatuiu-se uma segunda hipótese de morte,
também conhecida como “morte civil”. O criminoso perdia todos os seus
direitos civis como cidadão, mas mantinha-se com sua vida preservada.
Nesta fase, consagra-se a primeira noção de proporcionalidade na aplicação
penal, teoria que foi criada por Cesare Beccaria, em seu livro “Dos delitos e das
penas ”considerado“ o verdadeiro ponto de partida do direito penal moderno e
da própria criminologia”. O monarca defendia a existência de um acordo social
celebrado entre os cidadãos. Assim, com fundamento nesse acordo justifica a
existência da pena como um mal necessário a qualquer ser livre que violasse o
pacto. Segundo seus princípios, as penas deveriam ser realizadas de maneira
moderada e de modo a serem proporcionais ao delito cometido. Segundo
Beccaria:
Se fosse possível aplicar um cálculo matemático à obscura e infinita
combinação de ações humanas, haveria uma escala correspondente de penas,
da maior para a menor; mas, não sendo possível, basta ao legislador sábio
indicar os pontos principais, sem perturbar a ordem, não decretando a delitos
de primeiro grau penas de ultimo. (Beccaria, 2012, p. 23-24).
Ademais, atribuía ideia de prevenção à pena. Defendia que a prisão apesar de
servir como sanção, deveria também ser humanitária, devendo agir como
instrumento de ressocialização do criminoso. Para, o autor já referido: “O fim,
pois é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e
dissuadir os outros de fazer o mesmo” (Beccaria, 2012, p. 62). A aplicação da
pena passa a ser um procedimento burocrático, que buscava corrigir e
reeducar. Agora, tinha como objetivo a reforma do delinquente.
Sem dúvida foi ele, o autor que em primeiro lugar desenvolveu a ideia da estrita
legalidade dos crimes e das penas, operando uma verdadeira sistematização,
dominada por três postulados fundamentais: legalidade penal, estrita
necessidade das incriminações e uma penologia utilitária. Assim
resumidamente: a) a afirmação do princípio fundamental da legalidade pena
dos delitos e das penas: só as leis podem fixar as penas em relação aos delitos
e essa autoridade não pode residir senão no legislativo; b) a afirmação de que
a finalidade da pena é a prevenção geral e a utilidade: a pena deve ser
necessária, aplicada com presteza, determinada, suave e proporcional ao
delito; c) a abolição da tortura e da pena de morte; d) a infalibilidade na
execução das penas; e) a clareza das leis; f) a separação das funções estatais
e; g) a igualdade de todos perante a lei penal (PRADO, 2010, p. 88).
Deste modo, buscava-se manter um equilíbrio na hora de efetuar as punições,
vinculando os pesos e contrapesos entre o crime e o criminoso.
Ressocializando a efetuação do modo de punir, para afastar as práticas
abusivas e realizar o que é necessário para deter um determinado crime, com
uma sanção que lhe compete. Atendo-se principalmente ao grau do crime
cometido e deixando um pouco de lado a capacidade do criminoso, dando-lhe
alternativas que facilitarão o seu castigo.“ Dessa forma, o Direito Penal passa a
ser uma necessidade do Estado, um instrumento de preservação e de
reprodução da ordem política e social” (CHIAVERINI, 2009, p. 70).
Quando se fechou essa ideologia, a ideia de se atribuir a ressocialização do
delinquente à pena de prisão se espalhou extraordinariamente no mundo. As
prisões além de permitir que o criminoso não infligisse mais nenhum mal, iriam
também funcionar em favor do próprio condenado. Todavia, nota-se que desde
início e até hoje, ninguém conseguiu recuperar, ninguém através da cadeia.
A falha na ideia ressocializadora no sistema penitenciário brasileiro
A atual sociedade vem observando uma verdadeira crise no sistema
penitenciário brasileiro, um dos fatores desse acontecimento é a superlotação
nos presídios, “com um déficit de 244 mil vagas no sistema penitenciário, o
Brasil já conta com 615.933 presos. Destes, 39% estão em situação provisória,
aguardando julgamento”. (G1, 2015). As prisões por estarem nesse nível de
lotação, passa a reunir criminosos que fizeram coisas diferentes, como por
exemplo, um homem que roubou alimento para sua família que estava
necessitando fica na mesma cela que um chefe de trafico de drogas, daí este
se vê muitas vezes em uma posição em que ou se envolve nesse meio
criminoso ou não sairá com vida daquele lugar. Muitos estudiosos referem-se
aos presídios como verdadeiras escolas de criminosos.
Quando a punição é simplesmente imposta ao condenado, tendo ele que se
deparar com situações humilhantes no cárcere, são ínfimas as chances de ele
se conscientizar e almejar reintegrar na sociedade. Tal fato se torna mesmo
uma utopia, pois, além de estar preso, o estigma da sociedade cria um
bloqueio para o seu reingresso na mesma. (REGATIERI, 2014).
A própria sociedade repudia a ideia de dar chances aqueles que saíram da
“prisão.“ A pena de prisão não possibilita nenhum benefício para os presos ou
para a sociedade, visto que é ineficaz para “recuperar” o indivíduo. Ao revés
através dela cresce “substancialmente as probabilidades de reincidência”
(Bitencourt, 2011, p. 91).
Eugenio Raúl Zaffaroni, discorre em sua obra “A palavra dos mortos:
conferências de criminologia cautelar” que a regressão e a reincidência são as
características principais da prisão explicando que “na realidade, o preso está
submerso em um meio completamente artificial, introduzido em uma sociedade
com valores que nada têm a ver com os da vida em liberdade e que parece
uma escola de crianças grandes bastante complicada” (ZAFFARONI, 2012, p.
448). Acentua que “A insanidade reside em acreditar que o criminalizado
aprenderá a viver em sociedade sendo retirado dela (ZAFFARONI, 2001, p.
135).
Via de regra, percebe-se, contudo, que a Pena de Prisão, ainda é vista como a
máxima do Direito Penal atual. Vigorando, por mais falha e questionável que
seja como principal instrumento de revelação e execução do direito em nosso
ordenamento jurídico. Mesmo em falência, na atualidade, ainda é impossível a
supressão da pena privativa de liberdade, que é um mal, porém um “mal
menor”, que cumpre uma função social, veste até hoje nenhuma outra
instituição consegue comportar suas prerrogativas.

TEORIAS DA PENA
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de
como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas
Teorias da pena, que são ideias científicas sobre a pena, principal forma de
reação do delito.
O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita
uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando
a punição criminal, que é a faceta mais violenta do direito moderno.
FINALIDADE DA PENA:
a) Retribuição (mal justo pelo mal injusto): impõe-se ao descumpridor da
norma penal um gravame de privação de bem jurídico (pena privativa de
liberdade, restritivas de direito ou multa);
b) Prevenção (especial e geral): prevenção especial, por servir como exemplo
ao apenado, e geral, por servir de intimidação aos que cogitarem praticar
conduta similar, evitando, dessa forma, a prática de crime
c) Readaptação Social: (regeneração ou ressocialização): esta é uma
característica muito importante da pena – corrigir o caráter do delinqüente, para
que no egresso não volte a delinqüir.

TRÊS TEORIAS:
Teoria absoluta ou da retribuição: a pena é a retribuição do mal injusto,
praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico, seria
ainda o velho espírito da vingança. Esta teoria não se preocupa com a
readaptação social do infrator. Os principais defensores dessa teoria foram
Emmanuel Kant e George Wilhelm Friedrich Hegel.

Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático

e imediato de prevenção geral ou especial do crime. É geral porque intimida a
sociedade a delinquir (defendida por Bentham, Beccaria, Fuerbach, entre
outros), ou seja, é destinada ao controle da violência, podendo ser negativa ou
positiva. É negativa por que cria nos potenciais criminoso, um contra-estimulo à
prática de crime, intimidando os membros da coletividade acerca da gravidade e
imperatividade da pena. É positiva porque procura demonstrar e reafirmar a
existência, a validade e a eficiência do Direito Penal, evitando-se a ideia da
vingança particular, por parte do ofendido e seus semelhantes. A prevenção é
especial porque busca evitar a reinc idência (prevenção especial negativa), ou
seja, a segregação social do criminoso, será suficiente para impedi-lo de voltar
a delinquir e também preocupa-se com a ressocialização do condenado
(prevenção especial positiva). Defendida pelo alemão Von Liszt.
Teoria mista, eclética, intermediária, conciliatória ou unificadora da pena:
agrega os pontos das duas teorias anteriores, a pena tem a dupla função de
punir o criminoso e prevenir a prática de crime, pela reeducação e pela
intimidação coletiva (defendida pelo alemão Merkel). Esta teoria foi a adotada no
Código Penal, no seu art. 59, caput, quando o legislador disse “conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”