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VI.

- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Concepto de control. La externalidad como característica esencial del control. El


autocontrol o control impropio

2. El control de constitucionalidad como complementario de la supremacía. El control como


asegurador de la perdurabilidad. El control como mecanismo de adaptabilidad.

3. Tipos de control: Control político y control jurisdiccional. El carácter contramayoritario


del control jurisdiccional. Control concentrado y control difuso.

4. Los momentos del control. El control preventivo y el control reparador.

5. Los efectos del control. Efectos erga omnes y efectos inter partes.

6. Cuestiones exentas de control. El margen de discrecionalidad política, su


imprescindibilidad y su limitación

7. La concentración fáctica del control en Argentina. El recurso extraordinario.

8. Los Tratados internacionales y el control de constitucionalidad.

9. La limitación del control judicial. El concepto de “causa”. Las “cuestiones políticas”.

TIPOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN
DE LAS CONSTITUCIONES
1. La teoría constitucional y la ciencia constitucional elaboran el
material empírico proveído por la realidad estructural del Estado y
construyen, cada una con método apropiado, tipologías y clasificaciones
de las constituciones.
1.1. La teoría constitucional opera desde una perspectiva universal
(válida para todas las realidades estatales), abstrayendo de la realidad
empírico-histórica las notas esenciales que se perciben en la estructura
total del Estado. Desde distintas perspectivas teóricas (historicismo,
decisionismo, sociologismo, racionalismo o dialecticismo) y utilizando
métodos propios, cada corriente teórica construye tipos conceptuales
sobre la constitución del Estado. Los tipos construidos no se dan con
pureza en ninguna realidad estatal; ellos son el metro o medida que
tiene el teórico para verificar el grado de acercamiento al tipo, lo que
se produce cuando se compara una constitución concreta con las abstracciones
teóricas construidas.
1.2. La ciencia constitucional opera desde una perspectiva parcial
(válida para la región o regiones de donde obtiene sus datos), clasificando
las constituciones de los Estados de acuerdo con notas que le
son comunes. La ciencia exige que el material empírico constitucional
responda con exactitud a las características previstas en las clasificaciones.
Cuando la dinámica de la historia modifica la realidad, el científico
modifica las clasificaciones.

A) Tipología constitucional
1. Tipo histórico tradicional: el historicismo considera como
constitución al orden que emana del pasado y no de la razón. Esta
concepción tiene las siguientes características:
1.1. Es determinista, porque no admite que la libertad del hombre
pueda modificar discrecionalmente la historia. Ésta le está impuesta
al hombre.
1.2. Se basa en la tradición, en los usos y costumbres constitucionales
o en las convenciones, como fuente del ordenamiento, pero
no en la ley. La constitución no es lo que la ley escrita quiere, sino
lo que manda la costumbre: la ley sólo puede recoger el dictado de
la tradición; ella es declarativa pero no constitutiva.
1.3. Es singularista, pues los sujetos de la historia son unidades
individuales (el pueblo, la nación, el rey, el parlamento, el líder) que
no pueden ser abarcadas por generalizaciones. La historia es el reino
de lo singular y de lo original en permanente devenir; pero en el
devenir está la continuidad, porque él sólo desenvuelve el pasado hacia
el futuro (sólo gracias al pasado se entiende el presente y se avizora
el futuro). La constitución de un pueblo vale sólo para ese pueblo,
pero no para otros pueblos.
1.4. Es irracional, pues entiende que la constitución de un pueblo
no es el producto de la razón sino de otros factores.
1.5. Es antiformalista, pues sostiene que no cabe realizar la distinción
entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, ni entre poder constituyente
y poderes constituidos: no tiene sentido dar más relevancia a determinados
sucesos nacidos en ciertas circunstancias que a otros por el solo hecho
de una cuestión formal dependiente del pasado. El respeto al pasado
se debe a motivos éticos, metafísicos o materiales, pero no formales.
1.6. El método utilizado por el historiador es empírico, no racional
apriorístico.
1.7. Se manifiesta en tres corrientes:
1.7.1. El historicismo conservador (Burke y De Maistre), según
el cual la historia es un desenvolvimiento del pasado que ni la razón
ni la libertad humana pueden modificar

1.7.2. El historicismo liberal (von Humboldt y Croce), según el


cual la libertad planifica y orienta a la historia, pero no la crea.
1.7.3. El historicismo revolucionario (Marx y Engels, 1), según el
cual la historia se modifica por un proceso dialéctico inevitable de
lucha de clases (en la historia está la revolución).
2. Tipo racional normativo: en las antípodas del historicismo el
racionalismo considera como constitución a la norma fundamental del
ordenamiento jurídico que sirve de razón de validez al mismo. Esta
concepción tiene las siguientes características:
2.1. Es racionalista, pues confía en que en un solo acto y de una
vez para siempre se puede regular el futuro de un pueblo. Se basa en
el convencimiento de que la razón puede captar la esencia común de
los acontecimientos variables que se producen en la historia y, sobre
la base de esa esencia, elaborar la constitución del Estado a través de
un acto del poder constituyente.
2.2. Es normativista, pues sostiene que se constituye un Estado a
partir de prescripciones que indican el deber ser y que basta conocer una
constitución averiguando el sentido normativo objetivado en los textos.
2.3. Es sistemática, pues considera que el ordenamiento elaborador
debe contener un orden y un equilibrio interno que lo hagan comprensible.
2.4. Es formalista, pues considera que la constitución debe hacerse
sólo por escrito y reformarse a través del procedimiento previsto por ella.
2.5. Considera que la función constitucional radica en distribuir las
competencias supremas del Estado. Constituir significa otorgar competencias.
2.6. Despersonaliza la soberanía que se encuentra en la propia
constitución. Soberana es la constitución y no el rey, ni el parlamento,
ni el pueblo, pues soberanía significa invalidez, es decir, la cualidad
de la norma fundamental cuya validez no depende de otra superior.
De esta forma se despersonaliza el Estado; el Estado es un conjunto
de normas, pero no un dato histórico particularizado.
2.7. Subordina el ordenamiento jurídico a la supremacía de la
constitución y jerarquiza dicho ordenamiento a partir de esta última,
en grados sucesivos cada vez más individualizados: constitución, tratado,
ley, decreto, sentencia.

2.8. Es esencial a la economía capitalista que precisa contar con


un sistema basado en el cálculo más exacto posible. El ordenamiento
constitucional garantiza la estabilidad de los negocios.
2.9. Distingue el poder constituyente del poder constituido y dentro
del primero el originario y el derivado. Sólo el poder constituyente
puede reformar la constitución, de acuerdo con los procedimientos y
con los límites que le han sido fijados. De forma tal que, por diferente
camino, desemboca en el mismo espíritu conservador de una de las
corrientes del historicismo: es preferible no modificar la constitución
(el historicismo conservador lo sostendrá por razones éticas, el racionalismo
por razones formales).
2.10. El método utilizado por el normativismo es el racional-, se parte
de un a priori que es la suposición de que por detrás de la constitución
positiva existe una norma hipotética o un principio de justicia.
2.11. Se apoya en la idea de la validez', la constitución positiva
del Estado existe (es válida) porque puede ser reconocida por una
norma hipotética fundamental o por adecuarse al ideal de justicia.
2.12. El racional normativismo tiene dos vertientes:
2.12.1. La iusnaturalista, desarrollada por el liberalismo burgués,
sostiene que un Estado carece de constitución si ésta no garantiza los
derechos individuales y el principio de la división de poderes (art. 16
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789). Esta corriente está comprometida con una tendencia política y
mide las constituciones de acuerdo con su correspondencia con una
escala de valores políticos (Rousseau, Jefferson y Constant).
2.12.2. La positivista, desarrollada por la escuela de Viena, que
sostiene que cualquiera sea el contenido político de la constitución ella
será válida con tal de que sea eficaz. Distingue en la constitución del
Estado: la validez que proviene de la norma hipotética (lógica, no positiva)
y el contenido que proviene de un acto de voluntad positivo (Kelsen).
3. Tipo empírico sociológico: frente al historicismo y al racionalismo,
el sociologismo conceptúa a la constitución como el orden
inmanente al ser de la estructura social. Esta concepción tiene las
siguientes características:
3.1 .Es estructuralista al entender a la constitución como surgiendo

de la estructura social que se da en el presente (y no como desenvolvimiento


del pasado: historicismo, ni de la razón: racionalismo).
3.2. Afirma el ser social con preferencia al deber ser, al que le
niega capacidad constituyente (contra la tesis expresa del racionalismo
normativista: la constitución es lo que es y no lo que debe ser).
3.3. Considera prevalente a la infraestructura social, con desmedro
de la superestructura (normas). La constitución es lo que son los factores
reales y efectivos de poder: la monarquía, la oligarquía, la burocracia,
la burguesía, la clase obrera (Lassalle), o lo que quieren que
sea los poseedores de los medios de producción y de cambio o lo que
resulta de la voluntad de la clase social dominante (Marx-Engels, 1).
3.4. Considera que la revolución sólo es posible a partir de la
modificación de la realidad social y no por el simple cambio de la
normatividad. “El auténtico motor de la revolución no es la idea de
igualdad, sino la desigual distribución del bien social” (von Stein).
3.5. Se basa en la idea de vigencia o efectividad: la constitución vale
sólo si es efectiva. Sostiene la existencia de una legalidad propia de la
realidad social que no puede ser manejada por la normatividad racional.
3.6. Entiende que la libertad no depende del reconocimiento racional
que hace el Estado, sino de las condiciones de vida existentes
en la sociedad.
3.7. Afirma que la soberanía está en los poderes concretos y no
en la constitución formal (en esto coincide con el historicismo y se
aparta del racionalismo).
3.8. No parte de la base de la tradición, ni de la ley escrita como
modos prevalentes para formar la constitución del Estado, sino de la
lucha social como factor dinámico que crea lo nuevo (lucha de clases
en Marx, lucha de elites en Pareto, y selección social en Weber).
3.9. El método utilizado es el empírico inductivo basado en la
observación y la experimentación.
3.10. No disuelve ¡a antinomia planteada entre el historicismo y
el normativismo: se enfrenta a los dos sin encontrar una síntesis.
3.11. El sociologismo tiene dos vertientes:
3.11.1. La conservadora, que describe la constitución como el es

tado de cosas favorable a los intereses creados y con tal de consolidarlo


sostiene que las normas no deben modificar la realidad (von Stein).
3.11.2. El revolucionario, que sostiene la insuficiencia del concepto
liberal burgués de constitución, pues la realidad muestra que la libertad
y la igualdad predicadas no se cumplen, siendo necesario actuar sobre
la estructura económica capitalista concreta para modificar la constitución
(Marx y Lassalle).
4. Tipo decisionista: para esta concepción la constitución es la
decisión fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo
(C. Schmitt). Las características que forman la tesis son las siguientes:
4.1. Es voluntarista (no racionalista, ni historicista, ni sociologista,
ni dialéctica), pues sostiene que la constitución consiste en aquellas
decisiones fundamentales como las que establecen la república, el sistema
liberal o el federalismo. Una constitución es válida cuando emana
de un poder (fuerza o autoridad) constituyente y se establece por su
voluntad. Esta se da de un modo existencial: su fuerza o autoridad
reside en su ser y no en el deber ser.
4.2. Las decisiones fundamentales son las que determinan la unidad
política del Estado y no la constitución formal del mismo; ésta es
resultado de la decisión fundamental y no a la inversa.
4.3. Entiende que no es la norma la creadora de la ordenación
sino la decisión fundamental. La norma sólo estructura la ordenación
preexistente.
4.4. Distingue constitución (decisión fundamental) de las leyes
constitucionales: éstas son los contenidos circunstanciales que el constituyente
coloca en la constitución formal.
4.5. Sostiene que las decisiones fundamentales no pueden ser modificadas
por el procedimiento de reforma previsto: si ello ocurre se
estaría anulando la constitución. Por ese procedimiento sólo se pueden
reformar las leyes constitucionales.
4.6. Entiende que si se acepta al racionalismo normativista (Kelsen),
ello importaría sostener que la constitución consiste en la disposición
que regula el procedimiento para su reforma (el caso del art. 30, CN);
de este modo se elevan al rango de constitución disposiciones que no
son fundamentales y se rebaja el concepto de constitución al nivel de
decisiones no fundamentales (en la Constitución de Weimar, por ej.,
el derecho de los empleados públicos a revisar su legajo personal o
el de los alumnos a recibir un texto de esa constitución).
4.7. Sostiene que no es posible un derecho general, válido para
todos los casos, sino sólo un derecho de situación, capaz de resolver
la novedad que suscita el cambio.
4.8. A la decisión fundamental normalmente se llega luego de un
proceso de tensión entre las corrientes políticas antagónicas que pugnan
por determinar la forma de gobierno. La historia muestra dicho antagonismo
entre monárquicos y republicanos, unitarios y federales, liberales
y colectivistas. Puede ocurrir que el antagonismo se resuelva
en un compromiso o transacción entre los sectores en lucha.
4.9. Asimismo, en casos de emergencia (estado de guerra o de
sitio) sólo pueden suspenderse las leyes constitucionales y no las decisiones
fundamentales, pues la suspensión se efectúa para salvaguardar
a estas últimas y no para destruirlas.
4.10. Afirma que el poder constituyente, dado que es el que toma
la decisión fundamental, sólo puede ser originario y no derivado. El
poder constituyente no depende de una norma que le dé validez sino
de su simple existencia.
4.11. El decisionismo distingue los siguientes conceptos de constitución:
4.11.1. Constitución absoluta: la totalidad de las relaciones sociales
(estructura social) y normativas (ordenamiento jurídico) existentes en
un Estado, que hacen que éste sea lo que es. Es la situación total de
unidad y ordenación política de un Estado.
4 .11.2. Constitución relativa: las leyes constitucionales formales,
elaboradas de acuerdo con el procedimiento de reforma previsto.
4.11.3. Constitución positiva: las decisiones fundamentales sobre
modo o forma de gobierno. Único concepto correcto sobre constitución.
4.11.4. Constitución ideal: las corrientes políticas que caracterizan
sólo como constitución aquellos ordenamientos que garantizan determinados
contenidos ideológicos. Para las liberales burguesas, sólo son
constituciones las que aseguran las libertades individuales y la división

de poderes; para las colectivistas, sólo son constituciones las que socializan
la posesión de los medios de producción.
4.12. Las decisiones fundamentales se toman en cualquier circunstancia
que sea propicia, no porque sean algo valioso, sino porque han
sido establecidas: con motivo de una asamblea constituyente o en la
oportunidad de un referéndum o plebiscito.
4.13. No importa en dónde se coloquen las decisiones fundamentales
en el texto de la constitución formal (en las declaraciones de
derechos o en el preámbulo).
4.14. El método utilizado es empírico, basado sólo en la observación y
en la experiencia: no es apriorista, no es metafísico, ni tampoco dialéctico.
5. Tipo dialéctico: en un esfuerzo por disolver la antinomia serdeber
ser, el concepto dialéctico entiende como constitución al producto
normativizado (hecho forma) de la normalidad social (Heller). He aquí
sus principales características:
5.1. No cabe separar con rigidez el ser del deber ser. El sentido
constitucional es un ser-deber ser que surge como producto, no como
proceso (historicismo), cuando la normalidad existente en la vida social
se formaliza en normas. Destaca que es inexacto que el sentido de las
normas sea lo que debe ser y no el ser (Kelsen), ni que sea sólo el
ser y no el deber ser (Schmitt); la constitución es un ser-deber ser en
recíproca acción, de allí su denominación de dialéctico a secas para
distinguirlo del materialismo dialéctico propio del marxismo (tipo histórico
o sociológico, ambos en su corriente revolucionaria).
5.2. Entiende que la constitución total del Estado está integrada por
la constitución no normada y por la constitución normada: ésta puede ser
jurídica o extrajurídica (costumbre, moral, religión, urbanidad, moda).
5.3. La constitución no normada es la normalidad, es decir, el
simple uso de carácter fáctico que engendra la probabilidad previsible
de que la cooperación entre los miembros de la sociedad se volverá
a producir en el futuro. Dicha probabilidad engendra una regla de
previsión empírica en tal sentido.
5.4. La normalidad está integrada por actos que están en la realidad
(todo acto supone: motivo, fin, medios y sentido subjetivo). La normatividad
es la objetivación del sentido objetivo social: la conexión

de los sentidos subjetivos que se dan en la realidad. Entre acto, sentido,


realidad y significación hay una relación dialéctica.
5.5. Sólo el uso fáctico no constituye el Estado (como lo sostiene
Savigny) porque es fácilmente comprobable que en él existe una actividad
consciente dirigida a organizar la cooperación que se da de
hecho: dicha organización es la normatividad (o constitución normada).
5.6. Sostiene también que entre la normalidad y la normatividad
hay una relación de influencia recíproca (dialéctica), de modo que lo
que de hecho se realiza pretende convertirse en debido (normativo),
y lo normativo impuesto por la voluntad consciente de la autoridad
pretende convertirse en normalidad social.
5.7. Afirma que la diferencia entre la normalidad y la normatividad
está en la necesaria valoración existente en la segunda. Los hombres
matan con cierta regularidad, pero esto no se convertirá nunca en
norma, por frecuente que ello sea: la prohibición de matar se apoya
en la valoración de la vida humana.
5.8. De este modo, la normalidad (uso fáctico) se convierte en
normalidad normada (uso hecho norma) cuando surge la afirmación
positiva de un valor que hace ejemplar (obligatorio) dicho comportamiento:
es así como el uso se convierte en costumbre.
5.9. Señala que en la constitución del Estado la normalidad es
dinámica y la normatividad es estática. Para que perdure la organización
deberá renacer constantemente a tenor de la vida cambiante:
la norma es forma abierta a través de la cual pasa la vida.
5.10. Pero también observa que la vida social (las relaciones reales
del poder: Lassalle) no es un caos sino que está ordenada unitariamente
en el Estado a través de la organización (formal) constitucional. De
esta forma la organización puede cumplir dos funciones: modificar la
normalidad o consolidarla (garantizar su efectividad).
5.11. El poder constituyente para poder actuar precisa de una normación
(jurídica o extrajurídica) que lo legitime: poder y norma están
también aquí en relación dialéctica.
5.12. Señala que si bien puede existir una normalidad sin normatividad,
la inversa no es posible pues toda normatividad debe ser, en
cierta medida, coincidcnte con la normalidad social.

5.13. La normatividad constitucional se forma por:


5.13.1. Preceptos jurídicos (prescripciones): dirigidos directamente
a la voluntad de los destinatarios; son normas precisas utilizadas por
los jueces para dirimir los conflictos.
5.13.2. Principios lógicos del derecho: obtenidos por el científico
mediante abstracción de los preceptos jurídicos; por ejemplo el principio
de razonabilidad.
5.13.3. Principios generales del derecho (éticos): surgen de la normalidad
social (son una normatividad extrajurídica) y no afectan la voluntad
de los destinatarios (no regulan concretamente su conducta), pero
como son los más conocidos por la comunidad, aseguran la ordenación
social. Estos principios son recibidos en la constitución jurídica de dos
modos: 1) materialmente, por formulaciones del contenido del principio
(por ej. en la Constitución de Weimar, cuando se refiere a la monogamia
o a la educación familiar de los hijos), pero no en un precepto concreto,
y 2) formalmente, cuando delega a la normalidad social la función de
concretar el principio (por ej. la referencia a las buenas costumbres o a
la buena fe). En ambos casos la expresión normativa de los principios es
la puerta por donde entra el cambio de la vida en las normas constitucionales
y permite que la constitución sea permanente. Gracias a los
principios, los preceptos constitucionales cobran sentido.
5.14. El método es dialéctico: conjuga los polos opuestos para
comprender la realidad total del Estado.
6. Tipo cibernético: el núcleo que permite definir adecuadamente
a la constitución es pensarla como el programa del sistema social que
permite la organización de aquél. Esta concepción merece las siguientes
explicitaciones:
6.1. Como programa político la constitución debe adoptar las múltiples
características de la realidad ambiental que conforma el entorno
de lo social.
6.2. Las demandas y las decisiones políticas son el resultado de
múltiples variables: históricas, en la medida en que la sociedad expresa
sus tradiciones; culturales, en la medida en que en su seno se agregan
valores; económicas, en la medida en que la sociedad tiene recursos;
ecológicas, en la medida en que dichos recursos conforman un sistema natural integral. Estas variables
conforman el ambiente o entorno
del sistema político, campo temático denominado, tradicionalmente,
la “constitución material” del Estado.
6.3. Si la constitución positiva se aparta en lo sustancial de la
constitución material correrá el riesgo de ser una simple hoja de papel,
una fórmula nominal, predicada pero no cumplida: ése será el momento
de introducirle reformas. Si las reformas no se producen, sólo serán
posibles estas dos consecuencias: o la constitución normativa será derogada
por el desuso (caso de las mutaciones constitucionales), o ella
deberá ser impuesta por la fuerza, a costa de la legitimidad del sistema
político o a costa de la libertad del pueblo.
6.4. El sistema político que organiza la constitución está conformado
por una organización burocrática que funciona como caja negra
dentro del sistema, poco adaptado a las exigencias del sistema republicano,
en la medida en que la república significa gobierno de la cosa
pública; en tanto que la caja negra burocrática gobierna a partir del
secreto. Un sistema cibernético debe desarrollarse a partir de la apertura
de la información a todo el tejido social: eso es lo que tiene que lograr
una organización constitucional equilibrada y eficiente (en homoestasis)
y no en permanente desequilibrio.
6.5. Los selectores de la energía política (las demandas sociales)
deben estar abiertos al entorno social, y suficientemente comunicados
entre sí entre los selectores primarios (grupos de presión), los secundarios
(partidos políticos) y los de tercer nivel (el aparato burocrático).
6.6. Un sistema constitucional, a tenor del modelo cibernético,
debe implementar un sistema de controles adecuados para lograr que
la información circule con fluidez, y, mediante esa circulación, lograr
un adecuado incremento en el dinamismo social.
6.7. Sin una comprensión organizacional y sistémica de la constitución
del Estado difícilmente ella podrá operar como un instrumento
eficiente para lograr el equilibrio que necesitan las sociedades para
impulsar su desarrollo, a la altura de los objetivos que le vaya dispensando
el hecho histórico.
6.8. El siguiente es un cuadro que perfila sintéticamente, a partir
de un ejemplo concreto, el funcionamiento del sistema político para
el tipo cibernético de constitución:

B) Clasificación de las constituciones


La ciencia constitucional ha formulado una serie de clasificaciones
de las constituciones que pueden reseñarse a partir de dos ejes temporales
(pretéritas y recientes):
1. Clasificaciones pretéritas:
1.1. Constituciones escritas o no escritas:
1.1.1. Constitución escrita: aquella formulada en uno o varios documentos
por escrito. Desde los siglos XVII y XVIII (origen del constitucionalismo
y predominio de la imprenta) se concreta en la “hoja
de papel” impresa o editada. Aunque contemporáneamente su soporte
físico puede cambiar (ej., base digital) se mantiene su perenne peculiaridad
lingüística.
1.1.2. Constitución no escrita', aquella que sólo es consuetudinaria.
No hay Estados en la actualidad con constitución exclusivamente de
esta clase.
1.2. Constituciones dispersas o codificadas:
1.2.1. Constitución dispersa', aquella formulada en actos producidos
sin unidad de sistema, sean legales o consuetudinarios (ej., Constitución
del Reino Unido).
1.2.2. Constitución codificada', aquella formulada con unidad de
sistema, sólo a través de la norma escrita y mediante un procedimiento
que permita identificarla (ej., Constitución de los Estados Unidos).
1.3. Constituciones materiales o formales:
1.3.1. Constitución material', es la “normalidad” que se conforma
por usos, costumbres, factores y grupos de poder.
1.3.2. Constitución formal: es el texto normativo adoptado de acuerdo
con procedimientos establecidos que permitan individualizarla (la
normatividad jurídica destacada).
1.4. Constituciones definitivas o de transición (Alberdi, 1):
1.4.1. Constitución definitiva o de conservación: es la que se establece
en una etapa de consolidación, luego de concluido un proceso
de tensiones.
1.4.2. Constitución de transición o creación', es la que se dicta en
una etapa de tensiones que necesita madurar el proceso en búsqueda
de síntesis.

1.5. Constituciones rígidas o flexibles (Bryce):


1.5.1. Constitución rígida: aquella que sólo puede ser reformada
mediante un procedimiento distinto y más dificultoso que el utilizado
para elaborar la legislación ordinaria, siempre que esté controlada la
constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con ello es rígida una
constitución tanto si la reforma un órgano especial (ej., una convención
constituyente: Constitución argentina), como si lo hace el legislador
ordinario pero por un procedimiento más dificultoso (ej. por el voto
de mayoría agravada: Constitución de Brasil).
1.5.2. Constitución flexible: aquella cuya reforma es efectuada por
el órgano legislativo ordinario o cuando formalmente está previsto un
procedimiento más dificultoso, pero no está controlada la constitucionalidad
de las leyes por un órgano independiente del controlado.
Claro ejemplo es la Constitución de Cuba (de 1976, reformada en
1992) donde la Asamblea Nacional del Poder Popular concentra tres
potestades: la legislativa, la constituyente (aunque reforma la Constitución
por una vía agravada) y la de contralor de la constitucionalidad
de normas infraconstitucionales.
1.5.3. La distinción entre constituciones rígidas y flexibles ha sido
relativizada por la doctrina. Se sostiene que la Constitución británica
(habitualmente considerada flexible) es en verdad rígida porque las
“convenciones constitucionales” han establecido en el Reino Unido
que si el Parlamento tiene que dictar una ley que afecte el orden
constitucional o político del país, es necesario recabar un pronunciamiento
popular mediante una nueva elección del Parlamento, previa
disolución de éste (Vanossi, 3). Por nuestra parte entendemos que si
el control de constitucionalidad no invalida las leyes inconstitucionales
la constitución es, en rigor, flexible, pues el legislador podrá modificar
la constitución (cuando dicta leyes inconstitucionales) desde que dicha
medida no será invalidada.
1.5.4. No existen inconvenientes para que una constitución sea en
parte rígida y en parte flexible. Asimismo, la rigidez puede tener grados
dentro de una misma constitución: para ello basta con sujetar a distintos
procedimientos agravados la reforma de diferentes partes de la constitución
(ej. Constitución del Reino de España).
1.5.5. Ventajas y desventajas de la flexibilidad y de la rigidez', la

flexibilidad constitucional permite ir adecuando paulatinamente la normalidad


con la normatividad constitucional e impide el desajuste entre
ambos campos; ello significa que el costo político y la lucha social
serán menores. En cambio, la rigidez asegura la supremacía constitucional;
evita que mayorías políticas circunstanciales en el Congreso
decidan cuestiones fundamentales que necesitan un consenso general
y no sólo del momento; pero puede favorecer el surgimiento de tensiones
sociales cuando la dificultad de los procedimientos previstos
impidiese una reforma exigida por los factores reales de poder o por
los grupos de presión. En tal caso la rigidez es disfuncional pues
favorece la ruptura o quebrantamiento constitucional -por vías de hecho-,
que es lo que precisamente quiere evitar.
1.6. Constituciones pétreas-eternas (Kelsen):
1.6.1. Constitución absolutamente pétrea', aquella que no puede
reformarse en ningún aspecto, con o sin límite temporal (ej. la Constitución
argentina de 1853 por 10 años).
1.6.2. Constitución parcialmente pétrea', aquella que prohíbe la
reforma de una o varias de sus cláusulas (ej., las Constituciones de
Italia y de Francia disponen la no revisión de la forma republicana
de gobierno).
1.6.3. Parte de la doctrina sostiene que aunque no existan cláusulas
expresas sobre irreformabilidad, pueden ellas surgir implícitamente en
el espíritu intangible de la constitución y sólo podrán cambiarse cuando
la estructura social subyacente acuse transformaciones visibles. Para
Hidart Campos, en nuestra Constitución tienen ese carácter la democracia,
el federalismo, la confesionalidad del Estado y la forma republicana
de gobierno. Reconocer la existencia de las cláusulas pétreas
tácitas es una tesis conservadora, negatoria de la libertad del hombre
como protagonista de la historia; robustece la posición de la infraestructura
material (aunque se hable de espíritu) dentro de la sociedad;
niega la posibilidad de la revolución por medio del derecho y, de
alguna manera, incita al ejercicio de la violencia, todo ello por no
reconocer el verdadero carácter del poder constituyente como relación
social no sujeta al derecho, sino creadora del mismo.
1.6.4. Hablar de cláusulas (expresas) y de contenidos (implícitos)
pétreos es una contradicción en sus propios términos: porque si es

verdad que dichos contenidos provienen del espíritu intangible de la


historia, ellos no pueden ser pétreos. Pétrea es una parte de la naturaleza,
pero no la historia, pues ella es el desenvolvimiento de la libertad
dentro del horizonte de valores establecidos. La constitución (Heller)
es una forma abierta a través de la cual pasa la vida. El poder constituyente
es el desenvolvimiento de la historia, y toda pretensión de
fijarlo por medio de cláusulas pétreas es un esfuerzo ideológico por
apoderarse de dicho poder y ejercerlo.
1.6.5. También se ha sostenido que las cláusulas pétreas no son
sino una forma de rigidez constitucional (Biscaretti di Ruffia), pues
su establecimiento sólo obligaría a agravar el procedimiento para la
reforma: primero se tendría que suprimir la cláusula pétrea y luego
establecer el nuevo contenido. No coincidimos con esta interpretación
pues ello implicaría que la supresión de la cláusula pétrea no vale en
sí misma como reforma de la constitución; para nosotros las cláusulas
pétreas no tienen carácter jurídico: ellas son acatadas o no por el poder
constituyente por razones de conveniencia política.
2. Clasificaciones recientes:
2.1. Constituciones originarias o derivadas (Loewenstein):
2.1.1. Constitución originaria: aquella que contiene principios nuevos
u originales para la regulación del proceso político o la formación
del Estado. Ejemplo: el presidencialismo y federalismo en la Constitución
de Filadelfia de 1787 o el gobierno de asamblea de la Constitución
francesa del año I (1793).
2.1.2. Constitución derivada', aquella que no contiene principios
originales en relación con la formación del Estado, sino que adopta
contenidos de constituciones originarias. La cuestión es fluida y relativa,
pero en general la mayoría de las constituciones latinoamericanas
serían derivadas.
2.1.3. La distinción tiene la importancia de destacar la frecuente
inclinación de los constituyentes a adoptar modelos ajenos a la
realidad que van a ordenar, estableciendo una suerte de dependencia
cultural.
2.2. Constituciones ideológicas o utilitarias (Loewenstein):
2.2.1. Constitución ideológica: es la cargada valorativamente, establece un sistema axiológico-político
determinado, con o sin concreción
literal. Ejemplo: constituciones liberales (la argentina de 1853)
o socialistas (las de la ex URSS de 1918, 1924, 1936 y 1977).
2.2.2. Constitución utilitaria: es la neutral ideológicamente, caracterizada
por no consagrar un plexo axiológico. Ejemplo: la Constitución
de la III República Francesa (1875) formada por tres Lois constitutionnelles
relativas a la organización de los poderes públicos, sin preámbulo
alguno ni declaración de derechos.
2.3. Constituciones normativas, nominales o semánticas
(Loewenstein):
2.3.1. Constitución normativa: aquella que proclamando y regulando
la limitación del poder público y el respeto de los derechos
fundamentales, es generalmente aplicada y respetada y se adecúa
convenientemente a la realidad que regula. Ejemplo: Constitución
de Suecia.
2.3.2. Constitución nominal, aquella que proclamando la limitación
del poder público y el respeto de los derechos fundamentales, no es
cumplida. Ejemplo: las constituciones latinoamericanas que han sido
frecuentemente quebrantadas en la realidad.
2.3.3. Constitución semántica: aquella que si bien es cumplida, no
regula adecuadamente la limitación del poder público ni asegura el
ejercicio de los derechos fundamentales ni la democracia.
2.4. Constituciones genéricas o analíticas (Vanossi, 3):
2.4.1. Constitución genérica: es la que expone en forma concisa
las líneas generales de la organización del Estado, delegando al legislador
ordinario la regulación variable de acuerdo con las circunstancias
dentro de aquel marco; ello favorece la durabilidad de la constitución.
Ejemplo: las constituciones del siglo XIX.
2.4.2. Constitución analítica: es la que contiene un gran número
de disposiciones reglamentaristas, sobre contenidos no sólo políticos,
niño económicos y sociales; con frecuencia obliga a reformarla. Ejemplo:
el constitucionalismo social a partir de las Constituciones de Querétaro
(1917) y Weimar (1919).

C) Ubicación de la Constitución argentina


en la clasificación de las constituciones
1. Es codificada: ha sido dictada en 1853 con unidad de sistema
y las reformas que se le han introducido se han incorporado a dicho
sistema. Sin embargo, luego de la reforma de 1994 debe preguntarse
si la Constitución no ha adquirido cierta dispersión al introducir un
sector de normas que sin estar incorporadas al texto ostentan jerarquía
constitucional (los once instrumentos internacionales sobre derechos
humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, párr. 2o, más los que el
Congreso pueda agregar por el mecanismo del tercer y último párrafo
de esa norma), tema que se desarrolla en el principio de supremacía
al abordar la problemática de los tratados de derechos humanos luego
de la reforma de 1994 a partir de la noción del bloque de constitucionalidad.
2. Es escrita: a pesar de las mutaciones producidas, está formulada
a través de expresiones lingüísticas consagradas en su texto.
3. Es rígida: para ser reformada, el artículo 30 CN dispone un
procedimiento más dificultoso que el utilizado para dictar la legislación
ordinaria y la intervención de un órgano extraordinario como es la
Convención.
3.1. Sin embargo, luego de la reforma de 1994, nuestra Constitución
ha dejado de ser totalmente rígida a partir de la novedosa semirrigidez
normativa prevista para dotar de jerarquía constitucional a aquellos
tratados de derechos humanos que no la tienen por el texto constitucional
por la intervención del Congreso con una mayoría muy agravada
como lo dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 3o CN, que nosotros
denominamos función semiconstituyente del P. L. (este tema se desarrolla
en principio de supremacía al abordar la problemática de los
tratados de derechos humanos luego de la reforma de 1994). Asimismo,
el Congreso con igual mayoría agravada y el P. E. N. pueden denunciar
algunos de los tratados que ostentan jerarquía constitucional según lo
dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o in fine, CN (ver procedimiento
de celebración de tratados en atribuciones exclusivas del gobierno
federal).
4. No es pétrea ni contiene cláusulas pétreas (expresas ni tácitas):

el artículo 30 CN dispone que ella puede ser reformada el todo


o en cualquiera de sus partes
5. Es derivada: el artículo 1° CN dice que “adopta” para su gobierno
la forma representativa, republicana y federal, habiendo utilizado
para ello el modelo de la Constitución de los EE. UU. Donde más se
advierte esa innegable influencia es, entre otros temas, en: control de
constitucionalidad (judicial review, se lf restraint, political questions),
poder de policía (pólice power), razonabilidad (due process o f law),
presidencialismo y federalismo. Ello, sin perjuicio de que a dicho modelo
se le introdujeron modificaciones por los constituyentes de 1853
a tenor de nuestra experiencia histórica (ej. art. 29, CN) o por haber
seguido otras fuentes (ej. la llamada cláusula del bienestar, hoy art.
75, inc. 18, CN). Es claro que esta cuestión pareciera haber perdido
cierta actualidad con las abundantes instituciones introducidas por la
reforma de 1994 de otro origen (por ej. Consejo de la Magistratura,
Defensor del Pueblo o jefe de Gabinete, entre los órganos, y la temática
indígena entre los derechos). El tema se retoma al estudiar la interpretación
constitucional.
6. Es ideológica: históricamente, desenvuelve la ideología liberal
individualista prevaleciente en el espíritu de los constituyentes de 1853;
sumamente atenuado por el paso del tiempo y, en especial, por las
reformas de 1957 y 1994 que la acercan al Estado de Bienestar o de
Prestaciones. En relación con la última reforma citada, debe computarse
el relevante sesgo ecocéntrico (ver conceptualización del Estado Ecológico
de Derecho como última etapa del Estado de Bienestar al comienzo
de derechos ambientales en derechos de incidencia colectiva).
7. Es normativa y nominal: atento a que su fuerza normativa no
se expande a la totalidad de la realidad circundante.
8. Es cuasi genérica: porque si bien continúa sentando las líneas
generales (estructura del Estado y la enunciación de los derechos)
conforme al molde histórico del siglo XIX, la reforma de 1994 acrecentó
considerablemente su texto.