Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 11837249

OPINIÓN Nº 252-2017/DTN

Solicitante: ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C.

Asunto: Reemplazo de personal propuesto durante la ejecución del contrato de

servicio

Referencia: Comunicación S/N de fecha el 14.SEP.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa ONCH Servicios y

Suministros Industriales S.A.C. formula consultas referidas al reemplazo del personal
propuesto durante la ejecución del contrato de servicio.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en
adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
-Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo
N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas por el solicitante, a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE “Consultas del sector
privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”; advirtiéndose que:
- La Consulta N° 3 no ha sido formulada de manera clara ni directa, toda vez que está referida a cómo se podrá resolver la discrepancia de
las interpretaciones de las bases, sin mencionar cuáles son las disposiciones de las bases que podrían generar dicha situación.
- La Consulta N° 5 está referida a si la Entidad puede retractarse de la aprobación realizada por el reemplazo de un personal, por tanto
dicha consulta no se encuentra vinculada con las Consultas N° 1, N° 2 y N° 4.
En ese sentido, siendo que las Consultas N° 3 y N° 5 incumplen el requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90
del TUPA, no serán absueltas.

2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

Asimismo, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la referencia,

debe indicarse que el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las
siguientes:

2.1 “¿En una ejecución de servicios, si en las bases pide mínimo de 3 años de experiencia
del Ing. Supervisor, en su oferta el postor presentó al Ing. supervisor con 15 años
(por que tiene un solo certificado de trabajo que acredita 15 años de experiencia, por
haber laborado en una empresa durante este tiempo), al cambiar a este personal, el
contratista deberá ofrecer con mínimo de 3 años de experiencia requerida en las
bases o necesariamente igual o superior a 15 años de experiencia?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, es preciso indicar que de acuerdo con lo señalado en el numeral 40.1
del artículo 40 de la Ley, es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de las
obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato.

Al respecto, el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento establece que "El
contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora,
así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan
obligaciones para las partes." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y, como tal,
constituye una fuente de obligaciones para las partes.

En esa medida, considerando que constituye una obligación del contratista respetar los
términos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutará el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.

2.1.2 No obstante, puede darse el caso que por diferentes circunstancias (caso fortuito o
fuerza mayor, por ejemplo) el contratista puede encontrarse imposibilitado de prestar
sus servicios con el mismo personal propuesto durante el procedimiento de selección.
Así, resulta razonable −y en determinados casos hasta necesario− que exista la
posibilidad de reemplazar al personal propuesto originalmente, con la finalidad de
continuar con la ejecución del contrato.

Sobre el particular, se debe tener en consideración que de acuerdo con el criterio

establecido en la Opinión N° 139-2016/DTN, el reemplazo del personal propuesto sólo
procede cuando la Entidad verifique 3 que el sustituto posee iguales o superiores
características a las del profesional que requiere ser reemplazado. En esa medida,
debe tenerse en consideración que el cumplimiento de esta condición permite a las
Entidades asegurar que las prestaciones a su favor se ejecuten con un personal con las
calidades técnico-profesionales acordadas −respetándose, así, la calidad de la oferta− y

3
En este punto, es importante precisar que el reemplazo del personal debe ser previamente comunicado por el contratista a la Entidad para
la conformidad y/o autorización respectiva, ya que esta última (en virtud a la obligación establecida en el numeral 10.1 del artículo 10 de la
Ley) está obligada a verificar que el sustituto que designe el contratista cumpla con, por lo menos, las mismas capacidades a las del
profesional que requiere ser reemplazado.
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a los contratistas les permite reemplazar a su personal sin el riesgo que se resuelva el
contrato por no cumplir con las obligaciones contenidas en la oferta.

Conforme con lo expuesto, de darse el caso que se decidiera reemplazar al personal

ofertado durante la ejecución del servicio, se deberá cumplir con los supuestos ya
determinados: (i) que el personal de reemplazo reúna las características previstas en
las bases para el profesional que requiere ser reemplazado o, en su defecto, los supere,
y (ii) se cuente con la autorización previa de la Entidad.

En este punto, es preciso señalar que, para verificar que el reemplazante cumple con
las mismas características técnico - profesionales requeridas, la Entidad debe remitirse
a los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y a los requisitos de calificación
en el caso del personal clave; es decir, la Entidad no debe considerar características
técnico-profesionales que no fueron establecidas como requerimientos técnicos
mínimos, tales como títulos profesionales o títulos académicos o experiencia que no se
exigió en las Bases.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores debe señalarse que es objeto de la presente
consulta determinar si la variación del personal propuesto puede realizarse con otro
personal que cumpla con los requerimientos técnicos mínimos o necesariamente debe
reunir iguales o superiores características a las del originalmente ofertado.

Al respecto, conforme se indicó anteriormente, el contratista se encuentra en la

obligación de ejecutar el servicio con el personal ofertado en el procedimiento de
selección, pudiendo realizar el reemplazo de uno o más de ellos, siempre y cuando el
reemplazo propuesto reúna iguales o superiores características a las del personal a ser
reemplazado de conformidad con lo previsto en las bases, para lo cual debe considerar
lo solicitado en los términos de referencia y en los requisitos de calificación en el caso
del personal clave, debiendo para ello contar con la autorización previa por parte de la
Entidad.

En ese sentido, durante la ejecución del servicio, en caso que se decidiera reemplazar
al personal ofertado, el reemplazo propuesto deberá cumplir como mínimo con las
características técnico-profesionales que se exigieron en las Bases, encontrándose la
Entidad en la potestad de resolver el contrato por el incumplimiento del contratista,
según lo previsto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley y en el numeral 135.1
del artículo 135 del Reglamento.

2.2 “(…) ¿El contratista igual estaría sujeto a presentar al personal que remplazará con
igual o superior experiencia al personal a remplazar, es decir con mayor experiencia
a 15 años? O ¿podrá presentar al personal remplazante conforme a lo requerido en
las bases?” (sic).

Conforme con lo señalado al absolver la consulta precedente, durante la ejecución del

servicio, si el contratista decidiera reemplazar al personal propuesto en su oferta, el
reemplazo propuesto deberá reunir iguales o superiores características técnico -
profesionales a las del reemplazado de conformidad con lo previsto en las bases; es
decir, el reemplazante deberá cumplir como mínimo con las características determinadas
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en los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y en los requisitos de

calificación en el caso del personal clave.

2.3 “Expuesto las preguntas anteriores, ¿podrá el contratista proponer como remplazo al
personal que cumpla con el perfil mínimo requerido en las bases? O presentará igual
o superior al personal que se remplazará, pese que esta última seria incensario
conforme a lo expuesto en los puntos anteriores y estaría contraviniendo los
principios que rigen a las contrataciones, al requerirse años de experiencia que
supera al mínimo requerido pese que la necesidad de la entidad es cubierta son el
mínimo requerido, más aún no existe ventaja alguna entre los postores ni sobre la
entidad” (sic).

Como se ha señalado al absolver las consultas anteriores, el contratista podrá proponer

como personal de reemplazo aquel personal que cumpla como mínimo con las
características determinadas en los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y
en los requisitos de calificación en el caso del personal clave.

En consecuencia, de darse el caso que el reemplazo propuesto por el contratista no

cumpla con los términos de referencia o con los requisitos de calificación en el caso del
personal clave, la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley y en el numeral 135.1 del artículo 135 del
Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 El contratista se encuentra en la obligación de ejecutar el servicio con el personal

ofertado en el procedimiento de selección, pudiendo efectuar el reemplazo de uno o más
de ellos, siempre y cuando el reemplazo propuesto reúna iguales o superiores
características a las previstas en las bases para el personal a ser reemplazado, debiendo
para ello contar con la autorización previa por parte de la Entidad.

3.2 A efectos de verificar que el personal reemplazante cumple con las características del
personal a ser reemplazado, se debe considerar las características determinadas en los
términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y en los requisitos de calificación en el
caso del personal clave.

Jesús María, 30 de noviembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
TAM.