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Filosofia jurídica - Av2

August Comte: elaborou a “lei dos três estágios” do pensamento, numa linha evolutiva, cuja
infância se caracteriza pela busca da verdade através de critérios místicos, divinos, a adolescência
pelo metafísico, aquilo que é racional, mas não é empírico, de natureza especulativa, enquanto a
fase adulta seria representada pelo Positivismo, linha de pensamento em que a verdade só é
alcançada através de conhecimento científico, mediante observação e experiência. A partir dessa
ideia, é preciso encontrar uma forma de elevar o Direito ao patamar de ciência, necessidade bem
problemática, já que o Direito emerge da cultura, da sociedade, não havendo “verdade última”,
pois o pensamento social evolui, assim como as noções de certo e errado. A norma jurídica é
derivada do dever ser social, enquanto sua aplicação concreta acontece no ser, na realidade,
tornando impossível a observação e experimentação anterior à criação da norma.

Rudolf Stammler: Numa filosofia neokantiana, o filósofo alemão propõe que as ciências
humanas não podem ser obtidas pela experiência, defendendo o positivismo jurídico, que
estabelece que o Direito é a ciência da norma, devendo ater-se à sua criação, interpretação e
aplicação, nessa ordem. Essa ideia é demonstrada na Teoria Pura do Direito de Kelsen, que trata
da concepção plana do Direito, estabelecendo o âmbito de estudo como restrito às normas
jurídicas, distinguindo Direito de moral e firmando os critérios de legalidade e legitimidade como
os necessários para validade das normas. Sua representação é a cascata ou pirâmide normativa.

Cinco minutos de Filosofia do Direito: Gustav Radbruch.

Concepção voluntarista do Direito: norma sem valoração moral, tendo validade quando legais
e legítimas e produzidas por ato de vontade em ato especial de instituição. Seguindo o
pensamento positivista, se o Estado impõe determinada norma e as pessoas estão cumprindo,
essa norma será válida.

Algumas definições aleatórias: I. bem comum na atuação da Justiça: maior bem possível para
o maior número possível de pessoas, quantitativa e qualitativamente. II. propriedade: limite do
bem comum em nossa sociedade. III. segurança jurídica: fundamento de estabilidade que a
atuação jurídica deve proporcionar à sociedade e ao Estado. IV. justiça: linha tênue e muitas
vezes subjetiva, mas que dentro de um padrão mediano deve ser o objetivo do Poder Judiciário.
V. princípios fundamentais: foi a “solução” encontrada para os conflitos entre bem comum,
segurança jurídica e justiça. Ou seja, em alguns casos, um se sobressairá ao outro, mas sempre
devendo ter os princípios fundamentais como norte e limite.

John Rawls: autor de Uma Teoria de Justiça, o filósofo tem como tese que a justiça só existirá
de maneira concreta quando as instituições promoverem a equidade. Num Estado Democrático de
Direito, os indivíduos abrem mão de seus direitos naturais e liberdades absolutas para construção
de um pacto entre a sociedade e o governo. Uma sociedade bem organizada reúne máxima
aderência ao pacto social, que deve estar expresso em Constituição. Para tanto, é preciso
convencer e demonstrar para a sociedade que a Justiça é o critério sedimentar das instituições.
Entretanto, com a visível desigualdade social, é preciso ter como base a equidade para fortalecer
essa crença. Afinal, apenas igualdade política não basta, é preciso buscar igualdade social,
econômica, de oportunidades. De forma hipotética, é preciso voltar à “posição original” e agir
como se, ao julgar, estivesse na condição de contratante inicial, utilizando a equidade como meio
de compensação às diferenças.

Carlos Cossio: A partir de uma base psicológica, o filósofo se opõe ao conceitualismo jurídico,
sustentando que o que existe é um idealismo jurídico contido/incorporado na vida do ego do
Homem pensante, que reprime o inconsciente em forma de energia psíquica, com base em
conduta consciente, portanto, como educação, moral, costumes, repressão. Para ele, o Homem é
a fonte dos valores e toda ação humana é valorada. O Direito é produzido a partir da conduta
compartilhada, sendo objeto cultural dentro dos usos e costumes de determinada coletividade.
Para tanto, deve possuir dois elementos: conduta ecologicamente determinada e sentido
valorativamente produzido. O Direito é sempre produzido com base nas relações concretas, sendo
o direito objetivo mero formalismo, enquanto o subjetivo é o real edificante de Justiça.

Verdade jurídica: variável conforme o modo de pensar e de agir dos juízes e da sociedade como
um todo. É preciso, entretanto, treinar os primeiros com a arte da prudência, para que a equidade
não seja movida apenas pela emoção frente ao caso concreto, mas ao conhecimento e
experiência jurídica e, principalmente, aos fatos.

Hanna Arendt: com intuito de rever a teoria adotada à época, a filósofa tratou de três principais
pontos, o Direito, o espaço público e a violência. Através da busca dos fundamentos do Direito, é
possível criar uma proposta instrumental, prática, resultando na teoria atual de Justiça, que é a
busca da técnica e da reflexão na procura do “melhor”. Tem como antecedente e tese a ser
desconstruída, a de Max Weber, que contemplava o Estado com o monopólio da violência, que era
legítima ao tentar suprir outros tipos de violência. Hanna defendia que a cultura da violência era
um círculo vicioso e que para o poder ser legítimo deveria se inspirar no “soft power” pregado por
Gandhi ao abdicar de formas violentas de alcançar objetivos. Sua proposta é de que as decisões
sejam tomadas através de soluções buscadas em conjunto, formando assim o poder. Para tanto, a
violência deve ser extraída dessa equação, pois quanto mais violência o poder precisar, menos
legítimo será, devendo a violência ser reservada como última hipótese. Também através dessa
proposta, temos que a liberdade deve ser sinônimo de responsabilidade, só encontrada como
característica do ser humano na ação livre, expressada em sociedade, não apenas em particular.
Para tanto, o Direito precisa atuar na manutenção do espaço público, que deve garantir a
cidadania (direitos de ter direitos), além de todos terem respeitada sua capacidade de manifestar
sua liberdade. Para tanto, é preciso que o individual não se sobreponha à coletividade. Se essas
etapas forem configuradas, as pessoas estarão sendo aglutinadas numa busca por objetivos
comuns, evitando antagonismos, evitando o “tudo ou nada” e pleiteando o “melhor”, o mais
adequado, só assim produzindo o verdadeiro e legítimo poder.

Chaim Perelman: Também em busca de Justiça, o filósofo concebeu a Teoria da argumentação


jurídica, que parte da subjetividade de um que se relaciona com a de outra, através da
comunicação. Para ele, toda comunicação deve ter um objeto e uma finalidade. Vejamos um
exemplo: uma aula do curso de Direito é dada a partir da comunicação, cujo objeto é a linguagem
conceitual e tem por finalidade fazer com que os alunos compreendam determinado conceito e a
relação desse com o Direito. A partir daí, Perelman estabelece que o Direito prático tenha como
objeto o convencimento do juiz e como finalidade a aplicação do Direito de determinada maneira,
sendo que esses dois traduzem a dialética do processo. Em matéria de Direito, é preciso que a
comunicação das partes seja pautada em argumentos, que cessa quando o juiz decide o caso,
também de forma argumentada. Mas, afinal, o que é argumento? De forma simples, é a maneira
adequada para convencer o outro de que o resultado esperado é merecido. Desta forma, a
sentença justa é aquela que contempla e se sobrepõe aos argumentos das partes, calando-os.
Essa argumentação, entretanto, deve ser pautada em premissas definidas como válidas.

Robert Alexy: Partindo também da crítica ao Positivismo, o filósofo tenta no período de pós-
guerra romper com a corrente de forma amena, já que uma ruptura brusca geraria grande
insegurança jurídica. Numa ideia pós-positivista, é preciso enxergar o Direito Positivo a partir de
valores. No Brasil, por exemplo, foi preciso adequar essa linha de pensamento, já que o
entendimento do que seriam esses valores estaria nas mãos de quem detinha o poder, tornando
essa valoração arbitrária. Para tornar essa definição de valores menos vaga, adotamos que o valor
será sempre corporificado pelos bens juridicamente tutelados, como a vida, a dignidade, o
patrimônio. São, portanto, os valores do ordenamento jurídico brasileiro. Com base nessa ideia, a
tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale foi o caminho encontrado para atenuar essa
situação, já que nessa teoria a norma é produzida a partir de determinada cultura, valor, devendo
ser passível de incidir sobre o caso concreto. Após entender o conceito de valor, é preciso
entender que a norma pode ser traduzida num princípio ou numa regra.

Princípio para os pré-socráticos/Aristóteles: causa de um movimento, fundamento do


processo, ideia fundamental do Direito. Esse movimento pode ser desenvolvimento, manutenção
ou instituição de algo.

Princípio para Christian Wolff: aquilo que contém em si a razão de alguma coisa. Para ele, a
dignidade da pessoa, por exemplo, é um princípio estático/inerte, que só pode ser explicado a
partir de outro princípio, o da fraternidade, que dará dinâmica ao primeiro.

Dworkin: