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Conceptos de Constitución y de Derecho Constitucional

I.- Constitución

“Conjunto de normas y reglas – escritas y no escritas- codificadas o dispersas, que


forman y rigen su vida política.”

Kelsen: “Norma hipotética fundamental, cuya función es servir de fundamento lógico


trascendental de validez de la constitución jurídico-positiva.”

Manuel García Pelayo: Este desarrolla una tipología de conceptos de Constitución. Al


efecto señala tres conceptos:

a) Racional normativo
b) Histórico – tradicional
c) Sociológico

a) Normativo: “Complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una


manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos.

b) Histórico – tradicional: En este ámbito, la Constitución surge como reacción del


conservatismo frente al liberalismo; el liberal mira al futuro y cree en la
posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende considerarlo
como un orden inmutable.

Para este concepto histórico – tradicional, existen las siguientes características


fundamentales en el concepto de Constitución:

1.- La costumbre tiene un papel preponderante en la vida del Estado.


2.- La ley no crea la Constitución, es expresión de ella.
3.- No existe distinción formal entre ley constitucional y ley ordinaria.
4.- La soberanía reside en una persona o unos órganos concretos y como resultado del
desarrollo histórico o como principio inmanente (propio, inseparable) al mismo. Jamás
puede existir una despersonalización de la soberanía.

c) Sociológico: Ante la dificultad de precisar o distinguir la realidad histórica,


García Pelayo elabora un concepto sociológico de la Constitución, en las
siguientes afirmaciones:

1.- La Constitución es primordialmente una forma de ser y no de deber ser.


2.- La Constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones y
estructuras sociales del presente, que para una gran parte del pensamiento del siglo XIX
y no solamente para Marx, se identifican con situaciones y relaciones económicas.
3.- La Constitución no se sustenta en una norma trascendental sino que la sociedad tiene
su propia legalidad, rebelde a la pura normativa e imposible de ser dominada por ella.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 1


4.- En lo que respecta al derecho, la concepción racional gira sobre el momento de
validez y la histórica sobre la legitimidad, mientras que la sociológica lo hace sobre la
vigencia.

En definitiva, para esta concepción sociológica de Constitución, la estructura política


real de un pueblo no es la creación de normalidad, sino la expresión de una
infraestructura social.

De los tres conceptos elaborados por García Pelayo, el más importante fue el racional –
normativo, que sirvió de base a toda la teoría política del siglo XIX.

II.- Concepto Derecho Constitucional:

- Gabriel Amunátegui: “Es aquella rama del Derecho Nacional Público cuyas normas
tienen por objeto preferente organizar el Estado; determinar las atribuciones del
gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos individuales.” (1950)

- Prelot: “Es la ciencia de las reglas jurídicas, según las cuales se establece, transmite y
ejerce la autoridad pública”

- Duverger: “Es el que se aplica a los órganos e instituciones políticas de un Estado”.

Características de la Constitución de 1980

Los rasgos más definitorios de esta Constitución, son los siguientes:

a) Se trata, indiscutiblemente, de una Constitución nueva, en razón de que no es


una simple modificación de la anterior de 1925, en cuyo preámbulo expresaba
que se había acordado reformar la Constitución de 1833. La Constitución de
1980 es una nueva Ley Fundamental, esto aún cuando existen muchos preceptos
que son una reproducción literal de mandatos que ya figuraban en la
Constitución de 1925 o en sus reformas posteriores, que fueron muy valiosas en
atención a que son el fruto de las lecciones derivadas de la experiencia de
nuestra propia evolución institucional.

b) Al igual que las anteriores, la Constitución de 1980 se desarrolla en un solo


cuerpo normativo. El texto original constaba de 119 artículos permanentes y 29
transitorios. Producto de las reformas que se han efectuado a la Constitución,
actualmente tiene 129 artículos permanentes. (mediante el D.S. Nº 100 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 17/09/05, se estableció el
actual texto refundido, coordinado y sistematizado de la Carta Fundamental de
1980. D.O. de 22/09/05)

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c) De acuerdo a la extensión de su preceptiva y el análisis de su articulado
conducen a calificar la Carta de 1980 como una Constitución breve, dado que
se manifiesta la intención de que se mantenga este rasgo si se tiene presente la
remisión, abundante, a leyes orgánicas constitucionales para complementar y
detallar su contenido dispositivo.

d) La Carta Fundamental de 1980 ratifica el propósito de la colectividad nacional


de mantenerse y robustecer el constitucionalismo característico de la democracia
moderna, y que han informado continuadamente nuestro ordenamiento jurídico.

e) El principio de la supremacía Constitucional (supremacía de la Carta Orgánica,


según Alejandro Silva Bascuñan), característico del fenómeno constitucionalista,
se reafirma por el texto de 1980, al determinar que sus preceptos obligan tanto a
los titulares o integrantes de los órganos del Estado, como a toda institución,
persona o grupo (artículos 6 y 7) y al mantener y robustecer las funciones
confiadas al Tribunal Constitucional; a la Corte Suprema y a la Contraloría
General de la República.

f) El análisis de la sustancia preceptiva de la Ley Fundamental pone de relieve que


contempla no sólo lo que es inherente a lo calificable como de carácter orgánico
o institucional, sino que también sus fundamentos dogmáticos y relacionales,
los cuales se enuncian tanto al dedicar un capítulo particular a las “Bases de la
Institucionalidad” como al extender y profundizar la formulación de los
derechos, libertades e igualdades y de sus garantías, continuando así la tendencia
recogida ya en la Constitución de 1925 y vigorizada en alto grado a través de la
reforma que se le practicara mediante el llamado Estatuto de Garantías (Ley Nº
17.398 de 1971).

g) La reflexión que se haga sobre la sustancia de numerosos preceptos y sus


respectivos alcances lleva a calificar a muchos de ellos como no puramente
ordenativos y pragmáticos, sino que de índole realmente programática, no sólo
en virtud de que las pertinentes precisiones quedan confiadas a las leyes
orgánicas constitucionales, sino atendiendo a que, por su redacción, importan
encargos hechos por el constituyente a los poderes constituidos, a fin de que
éstos tiendan en su actuación a llenar aspiraciones o lograr metas que el
constituyente se limita a indicar. A fin de facilitar que los poderes constituidos
en sus determinaciones concretas propendan a la realización de los ideales
buscados por el constituyente, éste, en innumerables preceptos, va indicando, al
efecto, los valores que deben informar sus decisiones, por estimarlos vinculados
a la respectiva materia y a la finalidad perseguida por las normas pertinentes.

h) La Constitución de 1980 está informada de una filosofía jurídica notablemente


diversa de la que inspirara la democracia clásica liberal moderna, puesto que se
revela influida claramente, a la inversa, por la interpretación acogida en el
pensamiento de la doctrina social-cristiana, en el que pueden definirse
orientaciones que no se identifican ni con el estatismo socializante ni con el
liberalismo absoluto, y dentro del cual adquiere fuerte vigencia el principio de la

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 3


subsidiariedad del Estado. Esta inspiración doctrinaria está claramente
determinada en el capítulo primero, Bases de la Institucionalidad.

i) Desde el punto de vista del procedimiento dispuesto en la Constitución para su


reforma, puede estimarse como rígida (bastante rígida según algunos como A.
Silva Bascuñan), aún tomando en cuenta la importancia del cambio del
mecanismo de reforma inicial, sustituido en el plebiscito de 1989(Ley 18.825).
La tramitación a que debe sujetarse una reforma requiere de un alto quórum de
aprobación de los miembros en ejercicio de una y otra cámara, variables según la
naturaleza y sustancia de los preceptos que se modifican. La regla general es de
3/5 de los diputados de senadores en ejercicio, salvo que se trate de los capítulos
I, III, VIII, XI, XII o XV, donde se requiere de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio. (breve explicación de cómo era antes).

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Algunos aspectos novedosos de la Constitución de 1980.

Desde un punto de vista dogmático y relacional, se observa el enriquecimiento aportado


por el Capítulo I, Bases de la Institucionalidad, como también un importante número de
nuevos principios: Derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona (19
Nº 1); la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (19 Nº 3); el respeto y
la protección a la vida privada y pública y la honra de la persona y su familia (19 Nº 4);
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 Nº 8); el derecho a
la protección de la salud (19 Nº 9); el derecho a la educación (19 Nº 10); la libertad de
informar (19 Nº 12; la libertad de trabajo y su protección (19 Nº 16); el derecho a la
seguridad social (19 Nº 18); el derecho a sindicarse (19 Nº 19); el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica (19 Nº 21); la no discriminación arbitraria en el trato que
deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (19 Nº 22); la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes (19 Nº 23); la seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio (19 Nº 26); la ampliación de la esfera del recurso de amparo
(art. 21); el establecimiento del recurso de protección (art. 20). Bajo la Constitución de
1925, el Capítulo III se denominaba “Garantías Constitucionales” y ahora “De los
derechos y deberes constitucionales”, lo cual se explica por consagrar estos últimos en
un artículo especial.

De otra parte, se han creado o elevado a jerarquía constitucional nuevos órganos, como
el Banco Central, el Consejo de Seguridad Nacional y los Tribunal Electorales
Regionales, como también se ha dado rango constitucional a reglas que se encontraban
en la legislación común, sobre todo algunas relacionadas con el Poder Judicial.

En relación a los vínculos funcionales entre el Presidente de la República y el Congreso,


resulta patente el fortalecimiento del primero respecto del segundo, al ampliar la esfera
de iniciativa legislativa exclusiva del Jefe de Estado; al extender el campo de la
potestad reglamentaria; al entregar al Primer Mandatario, de modo casi íntegramente
excluyente, la declaración de los distintos estados de excepción constitucional.

La importancia que se atribuye a la seguridad nacional, como valor repetidamente


afirmado cuando enuncia aquellos a que la Carta atribuye especial relevancia
inspirativa, se reflejan al proclamar a las Fuerzas Armadas como esenciales para la
seguridad nacional.

El propósito reiterado de procurar distinguir entre la esfera de la actividad privada y


social de la que corresponde a la pública y política, se observa al afirmar la
independencia de los cuerpos intermedios (art. 1º inciso 3º) y al condenar a éstos
cuando realizan actividades ajenas a sus fines específicos (art. 23), tal como, por su
lado, se sanciona a los partidos políticos si se exceden de sus funciones propias. (art. 19
Nº 15), y al establecer numerosas causales de cesación en el cargo parlamentario.

Resulta importante destacar el propósito del constituyente de perfeccionar la


institucionalidad jurídica, al definir las bases del Estado de Derecho y del

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funcionamiento de sus órganos; la precisión de una jerarquía en la que se incluyen
nuevas categorías, como las leyes interpretativas, orgánicas constitucionales y de
quórum calificados y la afirmación de los recursos que buscan el respeto de dicha
jerarquía.

También se debe resaltar, lo referente al Orden Público Económico. En este aspecto, aún
cuando la Comisión Ortúzar expresó su propósito de llegar a precisar de modo directo y
sistemático en la propia Carta Fundamental las características de un Orden Público
Económico, ello no se concretó directamente, sino que a través de preceptos que
quedaron diseminados a lo largo del ordenamiento. (art. 1º y 19 Nºs 20, 21 y 22)

Finalmente, tenemos la voluntad del constituyente de impulsar a la colectividad


nacional a una regionalización profunda y realmente efectiva, enunciada ya en la letra
primitiva de la Constitución de 1980.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Fuentes inmediatas:

a) Capítulo I de la Constitución de 1925, “Estado, Gobierno y Soberanía” (arts. 1º a


5º).
b) Memorándum elaborado por la Comisión Ortúzar que contempla las “Metas u
Objetivos Fundamentales en que deberá inspirarse la Nueva Constitución
Política del Estado”, de 26/11/73.
c) Sesiones Nºs 37 a 54, 90, 92, 187, 188, 191, 243, 244, 363, 373, 376, 377, 378,
395, 402, 403, 404 y 411 de la citada Comisión de Estudios.
d) Acta Constitucional Nº 2 (D. L. Nº 1551).
e) Normas para la Nueva Constitución, oficio del Presidente Pinochet a la
Comisión de Estudios, de 10//11/77.
f) “Proposiciones e Ideas Precisas”, oficio de la Comisión de Ortúzar a Pinochet,
del 16/08/78.
g) Sesiones Nºs 56, 57 y 100 del Consejo de Estado.
h) Informe del Consejo de Estado al Pinochet, de 1/10/80.

Bajo este Capítulo I, se consignan materias que antes figuraban en los cinco
primeros artículos (Capítulo I) de la Constitución de 1925, bajo el título “Estado,
Gobierno y Soberanía, pasando a denominarse “Bases de la Institucionalidad”, que
refleja mejor la amplitud y densidad del contenido que ha querido dársele.

Acá, se contiene la filosofía e inspiración de la nueva Carta Fundamental. Su


antecedente inmediato es la citada Acta Constitucional Nº 2 “Bases Esenciales de la
Institucionalidad”.

La expresión “Bases”, significa, según el Diccionario, “fundamento o apoyo


principal en que estriba o descansa alguna cosa”; “Institucionalidad”: “calidad de

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institucional”, osea, “ de lo perteneciente o relativo a una institución o a instituciones
políticas, religiosas, sociales, etc.”

Por su parte, “institución, dentro de las diversas acepciones que tiene, corresponde
escoger aquella que se refiere a “cada una de las organizaciones fundamentales del
Estado, nación o sociedad”

De esta manera, nosotros podemos definir las Bases de la Institucionalidad, como


“Aquellos principios, ideas, valores e inspiraciones fundamentales que orientan el
proceso de creación y transformación del Derecho Constitucional.”

Este Capítulo I, junto a los Capítulos II y III, “Nacionalidad y Ciudadanía” y “De


los Derechos y Deberes Constitucionales”, constituyen la denominada “parte
dogmática” de la Constitución y como tal, es el pilar básico sobre el cual se construye
nuestro ordenamiento jurídico.

Funciones que cumplen:

a) Función orientadora del órgano constituyente en el proceso de reforma de la


Constitución, al ser un límite en el ejercicio del poder constituyente derivado.
No sólo debe respetar los quórum fijados para las reformas, sino además, lo que
es más importante aún, los principios o bases de este Capítulo.
b) Orientan también al legislador, tanto en la interpretación de algún precepto
constitucional (leyes interpretativas), como al dictar leyes, donde, evidentemente
no puede afectar la Carta Fundamental.
c) Orientan a los órganos jurisdiccionales instituidos directamente con tal propósito
en la propia Constitución (Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Contraloría
General de la República) o autorizados indirectamente para hacerlo al aplicar
sus preceptos.
d) Constituyen un límite al poder político.

Sobre las funciones e importancia que tienen las Bases de la Institucionalidad,


podemos citar algunos fallos del Tribunal Constitucional, que han afirmado lo expuesto.
Así tenemos:

Sentencia del 27 de octubre de 1983 (causa Rol Nº 19), considerando 9º, recaída en
un requerimiento formulado en contra del entonces Ministro del Interior Sergio Onofre
Jarpa, destaca, en la parte referida al artículo 1º de la Carta Fundamental, la riqueza que
como base interpretativa debe reconocerse al Capítulo I, al sostener que aquel “es un
profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra
Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y explicar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”. Esta idea la
reitera el considerando 12, de la sentencia del 5 de abril de 1988 (Rol Nº 53).

Sentencia del 21 de diciembre de 1987 (causa Rol Nº 46), considerando 21º, donde
afirma: “que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas,
como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el
verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”.

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Desarrollo Bases de la Institucionalidad

Para efectos de sistematizar el estudio de las Bases, siguiendo en esta parte al


profesor A. Silva Bascuñan, podemos hacer una clasificación de ellas, de acuerdo a la
materia a la que se refieren. Así tenemos:

a) Estructura social
b) Territorio
c) Emblemas nacionales
d) El Estado
e) Forma de gobierno
f) La soberanía
g) Estado de Derecho: Supremacía Constitucional e Imperio de la Ley
h) El Terrorismo
i) Probidad y Transparencia

a) Estructura social: Uno de los aportes más esclarecedores que permiten apreciar
este aspecto de la filosofía jurídica de la Carta Fundamental, se halla en la
distinción que de ella fluye entre lo que se refiere a la sociedad y lo que
establece en relación al Estado.

La sociedad es, en efecto, el elemento humano del Estado (población) en toda la


riqueza del fenómeno sociológico cuya realidad presupone la organización de aquél.
Este fenómeno tiene como una de las muchas expresiones, la posibilidad de que se
configure en el seno de la sociedad mayor una idea del bien común.

A lo largo de la Constitución, el elemento humano del Estado, en cuanto


conformado no sólo por individuos, sino por un conjunto de personas, de familias y de
formas sociales creadas en la vitalidad de la convivencia, es reconocido en el uso de
términos diversos según la modalidad del hecho sociológico que se quiere tomar en
cuenta.

Así, la Carta alude a expresiones como “sociedad” (art. 1º inciso 2º y 3º), “nación”
(art. 1º inciso 5º), a la “comunidad nacional” (art. 1º inciso 4º), al “pueblo” (art. 5º) y a
los valores de distinta naturaleza, como los de seguridad nacional, seguridad social y
otros a fines.
Con la expresa diferenciación que hace la Constitución de 1980, entre sociedad y
Estado, deja claramente establecido el rechazo que ella hace de toda clase de
totalitarismos y todo tipo de ideologías transpersonalistas que los generan y sostienen.
De la misma manera, se deja en claro que son los derechos de las personas los que
tienen primacía sobre el Estado y que éste está llamado a servir a aquellas.
Dentro de este grupo tenemos las siguientes Bases:

1.- La persona humana.


2.- La familia
3.- Grupos intermedios

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1.- La persona humana. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
(art. 1º inciso 1º). Esta disposición fue modificada por el artículo único Nº 1 de la Ley
de Reforma Constitucional Nº 19.611, de 16/06/99. Con anterioridad, el texto decía
“Los hombres nacen…..”.

Con esta disposición se incorpora a la jerarquía constitucional el reconocimiento


de un pilar fundamental de su ordenación que no estaba en los textos anteriores.

En la Comisión Ortúzar se registro la preocupación por colocar al “hombre”


como piedra angular del edificio que se proponía construir.

En el documento “Metas u objetivos fundamentales”, ya citado como fuente


(26/11/73), elaborado por la Comisión de Estudios, se establece que: “La estructura
constitucional descansará en la concepción humanista cristiana del hombre y de la
sociedad, que es la que responde al íntimo sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo, y
según la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son
anteriores al ordenamiento jurídico, el que debe prestarles segura y eficaz protección.”

Esta disposición está tomada de la Declaración Universal de Derechos Humanos


de 1948, de las Naciones Unidas, según consta de las Actas de la Comisión de Estudios;
y, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la OEA de
1948

De otra parte, se está resaltando además la tradición libertaria de Chile.

La redacción de este inciso, corresponde a la proposición hecha por Raúl


Bertelsen, cuyo texto original era: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad”.
(sesión 402, pág. 3.203).

Fue posteriormente el Consejo de Estado, a proposición de Gabriel González


Videla, quien agregó las expresiones “y en derechos”.

Es importante resaltar que, la Comisión de Estudios, dejó constancia que bajo la


expresión “hombres” (ahora personas), se hace referencia a toda persona racional, ya
sea varón o mujer, de modo que no puede caber vacilación en orden a que tanto ésta
como aquél, uno y otra, son reconocidos, desde la partida, como libres e iguales en
dignidad y derechos. Además, se guarda perfecta armonía con el artículo 25 del Código
Civil, el que señala que “las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes
que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción
sexo, se entenderán comprender a ambos sexos en las disposiciones de leyes, a menos
que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno
solo”.

Lo expuesto, está también establecido en diversos documentos de la Iglesia


Católica. Así por ejemplo, en las explicaciones “Catecismo de la Iglesia Católica”, de
1992, señala que “el hombre y la mujer son creados, es decir son queridos por Dios: por
una parte, en una perfecta igualdad en tanto personas humanas, y por otra, en su ser
respectivo de hombre y mujer. “

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De la misma manera, en el citado documento “Metas u Objetivos
Fundamentales”, elaborado por la Comisión Ortúzar, se sostuvo que un sistema de
convivencia debe estar basado “en la igualdad de los derechos del hombre y de la
mujer”(párrafo 2º Nº 2).

En esta parte, el profesor A. Silva Bascuñan había propuesto agregar la frase “ ni


distinción en razón de sexo en perjuicio de la mujer”, la que en definitiva no prosperó.

De esta forma, es concluyente que la Carta Fundamental de 1980, al afirmar


la igualdad humana, la refiere con alcance semejante al hombre y a la mujer.

De esta manera se condena la distinción entre ambos que no se base o desprenda


indiscutiblemente de su diversa conformación y de las funciones que la naturaleza les ha
encomendado en la conservación y formación de la especie y en la mejor realización del
fin de la sociedad familiar.

Es evidente que para hacer efectiva la igualdad se requiere estar atento y abierto
a los esclarecimientos y precisiones que emanen de los avances de las ciencias
antropológicas y sociales que contribuyan a la mejor comprensión de la diferencia de
los sexos en los términos más ineludibles.

Con lo anterior, se podrá desechar todas aquellas creencias erróneas, hábitos


ancestrales, prejuicios infundados, leyendas, mitos y simples expresiones históricas y
culturales, que han venido causando la vigencia de desigualdades, inferioridades y
discriminaciones que no sólo deben ser removidas, sino que además, deben generar una
acción positiva encaminada a rectificar normas y costumbres, a fin de que hombres y
mujeres queden en condiciones de propender al fortalecimiento de la familia y a la
contribución de ambos al progreso de la sociedad entera.

Debemos también hacer referencia a los problemas que suscitó la expresión


“genero”, en la preparación de la segunda Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing
de 1995, donde hubo un rechazo a dicha expresión, por la interpretación por algunos
sostenida y por muchos otros rechazada, de que se pudiera prescindir de las diferencias
inevitables nacidas de su diversa conformación y función dentro de la especie humana,
por una parte, y, por otra, de transformar en normal y recomendable fenómenos o
comportamientos excepcionales y en algunos casos patológicos.

Su Santidad Juan Pablo II, se refiere también a esta materia en la carta apostólica
“Mulieris Dignitatem”, de 15 de agosto de 1989, y en su “Carta a las Mujeres” de 29 de
junio de 1995.
En el primero de los documentos, expresa por ejemplo que: “La mujer representa
un valor particular como persona humana y, al mismo tiempo, como aquella persona
concreta por el hecho de su femineidad”.
En el segundo de los documentos citados, S.S. expresa que: “El ser humano, ser
racional y libre, está llamado a transformar las faz de la tierra. En este encargo, que
esencialmente es obra de cultura, tanto el hombre como la mujer tienen desde el
principio igual responsabilidad. En su reciprocidad esponsal y fecunda, en su común
tarea de dominar y someter la tierra, la mujer y el hombre no reflejan una igualdad
estática y uniforme.”

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 10


Seguidamente, debemos señalar que el texto original de la Carta de 1980
utilizaba la expresión “hombres”, la cual fue reemplazada por la expresión “personas”,
mediante la Ley de Reforma Constitucional 19.611 de 16 de junio de 1999,
precisamente para reafirmar la igualdad hombre mujer.

La expresión hombre es poco utilizada por la Constitución (Ej. art. 19 Nº 23), a


diferencia del vocablo persona que se reitera con más frecuencia.

Es importante observar la Carta Fundamental alude normalmente en general a


situaciones y derechos que se refieren tan sólo a las personas físicas, que son los
titulares naturales de ellos, pero el ordenamiento constitucional contempla también
situaciones y establece derechos a favor de entes colectivos dotados o no de
personalidad jurídica, por lo cual habrá de considerarse respecto de cada norma si se
aplica exclusivamente a los seres humanos, o también, o además, a grupos dotados o no
de organización.

Así por ejemplo, son aplicables exclusivamente a las personas humanas, entre
otros, los artículos 19 Nº 1 inc. 1º; Nº 4 inc. 1º y 2º; Nº 7; Nº 9inc. 4º; Nº 15 inc. 7º y 8º;
Nº 16 inc. 6º; art. 21 inciso final; etc.

Utilizando la expresión persona para comprender conjuntamente tanto a las


naturales como a las jurídicas o entes colectivos, tenemos los artículos 1º inciso final; 6º
inc. 2º ; art. 7º inc. 2º; 12 inc. 1º; art. 19 Nº 2 inc. 1º; 19 Nº 15 inc. 7º y 8º entre otros.

Debemos también señalar que la expresión “personas” son “los habitantes que
conforman “la población” (art. 19 Nº 18 inc. 3 y art. 22 inc. 1º).

De la expresión “habitantes”, pueden a su vez distinguirse “los chilenos o


nacionales” (art. 10 Nº 1 y 2); “los extranjeros” (art. 10 Nº 1 y 3); “los nacionalizados”
(art. 10 Nº 3 y 4)

Encontramos también las expresiones “ciudadanos” y “electores”, que hacen


referencia a las personas.
Por su parte, y a la inversa, al comenzar el artículo 19, la enunciación del
catálogo de libertades y derechos, se ha sustituido intencionalmente que el otorgamiento
de ellos se hace a la persona en vez de favorecer a los habitantes, precisamente en
atención a que, como lo veremos en su oportunidad, se ha querido reconocer como
titulares no sólo a las personas naturales, sino que además, a los entes colectivos, gocen
o no de personalidad jurídica (artículo 19 Nº 12 y 15).

Corresponde ahora ir analizando las distintas expresiones que utiliza esta


primera Base, (“la persona humana”) del inciso 1º del artículo 1º. Recordemos que éste
dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

Veremos la expresión “persona”:


La Carta Fundamental al afirmar que las personas nacen “libres”, está
manifestando, según la acepción del término, que tienen la facultad para obrar o no
obrar, “que no es esclavo”, “que es independiente”, o sea, que no está sujeto a otro. En

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 11


virtud de ser libres, el constituyente, haciendo además una reminiscencia histórica, 1 en
el artículo 19 Nº 2 dispone que “en Chile no hay esclavo y el que pise su territorio
queda libre”

La libertad le permite a la persona autodeterminarse, dirigir sus actos, según la


razón de su bien, sobre la base de la verdad.2

De otra parte, para que el hombre sea efectivamente libre, sus determinaciones
han de ser resultado de una decisión espontánea suya, que no sea consecuencia de una
presión que sobre él se ejerce que perturbe su movimiento interior, dejando, en efecto,
de ser libre si es apremiado por los demás y con mayor razón si sufre coacción del poder
estatal.

Junto con ser libres, las personas son “iguales”, o sea semejantes unas con otras,
tanto en dignidad como en derechos.

El principio de la igualdad deriva directamente de la naturaleza humana, por


cuanto las personas nacen con las mismas cualidades e idéntica vocación y por ello el
constituyente habrá de proyectar esa base ineludible a diversidad de aspectos,
(diferentes manifestaciones de igualdad) refiriéndole a la igualdad “ante la ley” (art. 19
Nº 2), ante la “proyección de la ley en el ejercicio de sus derechos” (art. 19 Nº 3), ante
la repartición de los “tributos y cargas públicas” ( art. 19 Nº 20), ante el trato que deben
dar el estado y sus organismos en materia “económica” (art. 19 Nº 22).

Luego de sentar la igualdad como postulado, el constituyente de inmediato


deduce de él que la igualdad debe hacerse efectiva tanto en el reconocimiento de la
dignidad de todos como en sus derechos.

- Libres.
Continuando con el análisis de las expresiones del inciso 1 del artículo 1º, del
Código Político, veremos el vocablo “libres”.

Con esta expresión se está manifestando, según la acepción normal de este


término, que cada persona “tiene la facultad para obrar o no obrar”; “que no es esclavo”;
“que es independiente” o sea, que no está sujeto a otro.

En virtud de ser libres, el constituyente, con razón y a causa de reminiscencia


histórica, según ya vimos, en el artículo 19 Nº 2, dispone que: “En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre.”

La libertad le permite dirigir sus actos según la razón de su bien, sobre la base de
la verdad. 3

Para que el hombre sea libre, sus determinaciones han de ser resultado de una decisión
espontánea suya, que no sea consecuencia de presión que sobre él se ejerce que perturbe

1
Ya en el Reglamento Constitucional de 1812, se hace referencia al espíritu libertario de Chile al señalar:
“Todo habitante libre de Chile es igual de derecho.”
2
S.S. Juan Pablo II, explica el concepto de libertad en “Veritatis Splendor”, de 1993
3
Veritatis Splendor, S. S. Juan Pablo II, 1993.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 12


su movimiento interior, dejando, en efecto, de ser libre si es apremiado por los demás y
con mayor razón si sufre coacción del poder estatal.

- Iguales.
Seguidamente, la disposición del inciso 1º del artículo 1º, en comento, se refiere
a la “igualdad”.

Al decir que son iguales, se está refiriendo a que son semejantes unos y otros,
tanto en dignidad como en derechos.

El principio de la igualdad tiene varias manifestaciones en al Carta Fundamental


de 1980, así deriva directamente en la naturaleza, por cuanto todas las personas nacen
con las mismas cualidades e idéntica vocación y por ello el constituyente la proyecta
además, a otros aspectos, como “la igualdad ante la ley”(artículo 19 Nº 2); “igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” o “igualdad ante la justicia”
(artículo 19 Nº 3); “igualdad ante la repartición de los tributos y cargas públicas
(artículo 19 Nº 20); “igualdad en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica (artículo 19 Nº 22).

- Dignidad.
Luego tenemos la expresión “dignidad” de la persona. Esta tiene su raíz tanto
en la consideración de las cualidades de la persona humana como en el fin para el cual
ha sido creada.

Sabemos que la característica esencial del hombre, que lo separa de las demás
criaturas, consiste en estar dotado de inteligencia, que le permite conocer la ley que se
cumple en él e imponerse de la realidad que circunda, y de libre albedrío, que le faculta
para actuar en forma que propenda a la perfección de su ser o lo aleje de ella.

La dignidad del hombre o la persona, tiene al mismo tiempo como fundamento


que, según la revelación divina, ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, para
encontrarnos más allá del tiempo, su plena felicidad en El.

Ya Juan XXIII, en su Encíclica Pacem in Terris, sostenía que: “todo hombre y


persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedrío, y que, por tanto,
el hombre tiene en sí mismo derechos y deberes, que dimanan inmediatamente y al
mismo tiempo de su propia naturaleza. Estos derechos y deberes son, por ello,
universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto.”

Por su parte, la Constitución Apostólica Gaudium et Spes, señala que: “La


igualdad fundamental entre todos los hombres exige un reconocimiento cada vez mayor.
Porque todos ellos, dotados de un alma racional y creados a imagen y semejanza de
Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. Y porque, redimidos en Cristo,
disfrutan de la misma vocación y de idéntico destino.”

La Corte Suprema, el 7 de septiembre de 1993, rechazó el recurso de queja en


contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de abril del mismo año,
que confirmara la sentencia del juez de policía local de Vitacura, el 06 de enero de 1993,
mediante la cual se acogió la denuncia efectuada ante el SERNAC por Je Jin Joo Lee en
contra de Gunther Artur Mund, en razón de no haberle permitido el ingreso al Centro de

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 13


Salud Gunther Mund, basado en su condición de coreana, dado el mal olor que generaba
por sus hábitos alimenticios. La Corte de Apelaciones había tenido acertadamente en
cuenta, al confirmar el fallo, que “además de significar la conducta de los responsables
del Centro… una discriminación racial, resulta además una actuación injusta y
atentatoria a la dignidad humana. Injusta por cuanto aquello en que incurrieron otros
de la misma nacionalidad o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acreedora
de una sanción moral, atentatoria a la dignidad humana, pues la referida
discriminación y los razonamientos para justificarla implican además una injuria
en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial.” 4

- Derechos.
Por último, veremos ahora la expresión “y derechos”. Recordemos que esta
última parte del inciso 1º del artículo 1º, fue agregada por el Consejo de Estado, sin
perjuicio de lo cual existen antecedentes en las Actas de la Comisión de Estudios sobre
el mismo tema.

En efecto, durante el debate de la Comisión Ortúzar, hubo una inclinación a


omitirla, en atención a que en ese momento se proponía ubicarla en el encabezamiento
de la enunciación de tales derechos, por lo cual se hacía innecesaria repetirla acá.

En esa oportunidad, se hizo presente que la afirmación de la igualdad en


derechos podría entenderse equivocadamente, en el sentido de que pretendía afirmar que
todos los hombres habrían de tener siempre los mismos derechos. Tal interpretación es
inadmisible, porque lo que corresponde es sostener que la igualdad en derechos se
proyecta exclusivamente respecto de aquellos derivados directamente de la
semejanza de naturaleza. Ello no se opone a que, teniendo todos las mismas
expectativas, en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita
obtener el ordenamiento jurídico como consecuencia de su actividad y de la situación en
que, como resultado de su esfuerzo, queden colocados. Son pues, la igualdad inicial y la
igualdad subsistente, en cuanto mera potencialidad, las que son reconocidas por el texto.
Concretamente esa determinada persona en un momento dado tendrá aquellos derechos
que derivan no sólo de su naturaleza, sino de sus particulares circunstancias y que
pueden ser muy diferentes a aquellos de que son titulares otras personas que se hallen en
situaciones diversas a las suyas.5

Este inciso primero, junto con el inciso cuarto del artículo 1º, es desarrollado y
explicado a través de diversos preceptos sustanciales que son mera consecuencia. Así
tenemos por ejemplo: el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la
persona; la protección de la vida del que está por nacer; la prohibición de todo apremio
ilegítimo (artículo 19 Nº 1º). El respeto y la protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y su familia (artículo 19 Nº 4º). La inviolabilidad del hogar y de
toda forma de comunicación privada (artículo 19 Nº 5º). La libertad de conciencia
(artículo 19 Nº 6º). El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (artículo
19 Nº 7º). El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19
Nº 8).el derecho a la protección de la salud (artículo 19 Nº 9).

2.- La familia.
4
Considerando 2º. Gaceta Jurídica, Nº 159, pág. 75.
5
Sesión 90ª, págs. 29 a 34. Comisión de Estudios Nueva Constitución.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 14


La segunda Base de la Institucionalidad, dentro de esta primera clasificación de
Estructura Social, es la familia.

Los incisos 2º y 4º del artículo 1º de la Carta Fundamental disponen que: “La


familia es el núcleo fundamental de la sociedad”(inciso 2º); “Es deber del Estado….dar
protección …a la familia, propender al fortalecimiento de ésta”(inciso 4º)

Ya en el documento “Metas u Objetivos Fundamentales”, el comisionado


Ortúzar estimó necesario consignar en el memorándum algunas ideas relativas a la
familia, cédula básica de la sociedad, y especialmente el papel que juega en ella la
madre y el niño.”6

Jaime Guzmán, también integrante de la Comisión de Estudios, expuso que se


podían distinguir, sin necesidad de recurrir a conceptos filosóficos, la realidad de dos
tipos de sociedades intermedias. Las que son necesarias y naturales, en que el Estado
reconoce su existencia, como es el caso de la familia, y todas aquellas otras que la
filosofía política llama voluntarias.7

El mismo profesor Guzmán, agrega que: En cuanto a la familia, el Estado, antes


de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y
consubstancial a la naturaleza humana. En cambio, el Estado simplemente ampara la
formación y el desarrollo de todas aquellas sociedades intermedias que la realidad
compleja social va requiriendo.

La Comisión de Estudios aprobó un inciso muy similar al actual, que decía: “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el Estado la protegerá y propenderá a
su fortalecimiento.” Este mismo texto estaba en el Acta Constitucional Nº 2 (artículo 2º
inciso 3º).

Fue la Junta de Gobierno quien modificó el texto original para dejarlo como
actualmente aparece en la Carta Fundamental, reordenando la disposición. Así, el inciso
2º, quedó: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.” El resto de la
disposición, pasó al inciso 5º del artículo 1º, donde a propósito de los deberes del
Estado, se indica que: “Es deber del Estado…dar protección a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta…”.

Históricamente, la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789, que


inspira el individualismo, como también la Constitución de Filadelfia, (EEUU), guardan
silencio sobre la familia.

Recién en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se proclama que


“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene el derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.”(artículo 16 Nº 3)

6
Sesión 17ª, pág. 11.
7
Sesión 45ª, pág. 8 y 9.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 15


En el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 8se mantiene, en su artículo 23 Nº 1,
la misma redacción que la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Por su parte, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su


artículo 10 Nº 1, prescribe que: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación
de los hijos a su cargo..”9

Finalmente, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 17 Nº 1, tiene casi


la misma redacción que la Declaración Universal de Derechos Humanos.10

Debemos ahora precisar los conceptos que utiliza el inciso 2º del artículo 1º. Así
tenemos en primer lugar el vocablo “familia”. Según el Diccionario, significa: “grupo
de personas emparentadas entre sí que viven bajo la autoridad de una de ellas”.

La expresión “núcleo”, “es el elemento primordial al que se van agregando otros


para formar un todo”; “parte o punto central de alguna cosa material o inmaterial”.

Seguidamente, “fundamental” es “principio y cimiento en que estriba y sobre el


que se apoya un edificio u otra cosa”.
Si vemos los Pactos y Declaraciones citados, ellos utilizaban la expresión
“elemento” y no núcleo. En Actas se discutió bastante este tema, donde por ejemplo,
Jaime Guzmán señaló que la expresión “elemento”, hace referencia al “hombre” como
sujeto individual, como parte integrante de una cosa. En este orden de ideas, el
“elemento” natural y fundamental de la sociedad es el hombre y no la familia. Por ello
es correcto utilizar el concepto “núcleo” como comunidad básica de la sociedad.

La familia ha tenido y tiene diverso orígenes, donde la fuente principal es el


matrimonio, que donde mejor se reflejan el objetivo y cualidades más características en
beneficio de la perfección de sus integrantes.

A través de una vinculación permanente y estable los cónyuges puede cuidarse


en mejores condiciones la vida del recién nacido, velar por la crianza de los hijos y su
educación, con lo cual, en última instancia, permitir que se incorporen más adelante a la
actividad social con una adecuada preparación, fortaleciendo con ello a la sociedad toda.

Recordemos que el artículo 102 del Código Civil, define esta institución jurídica
señalando que: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mejor se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.”

El Código de Derecho Canónico, (promulgado por Juan Pablo II el 25 de enero


de 1983, mediante la Constitución Apostólica Sacrae Disciplinae Leges) en su artículo
8
Este Pacto fue suscrito por Chile el 16/12/1966 y promulgado y ratificado por D.S. Nº 778, de
29/04/1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
9
Pacto suscrito por Chile el 16/09/1969, siendo promulgado y ratificado por D.S. Nº 326 de 27/05/1989,
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
10
Este Pacto se llama “Declaración Americana sobre Derechos Humanos” y se conoce como Pacto de San
José de Costa Rica. Fue suscrita por Chile el 22/11/1969 y promulgado y ratificado, según D.S. Nº 873,
de 5/01/1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 16


1055, también define al matrimonio, reiterando el carácter de sacramental que este
institución reviste para la Iglesia Católica.11

El Código Político, consecuente con lo que prescribe en el inciso 2º del artículo


1º, en orden a dar relevancia a la familia y tender a su fortalecimiento y protección, va
desarrollando esta idea a través de diversos preceptos del texto constitucional. Así
tenemos: el artículo 19 Nº 4, que se refiere no solo a la honra de la persona sino además
de la familia; el art. 19 Nº 7 letra f), donde se exime al inculpado de la obligación de
declarar bajo juramento en contra de los parientes inmediatos; el art. 19 Nº 10 inciso 3º,
que asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos; art. 19
Nº 11 inciso 4º, que les garantiza además, el derecho de escoger el establecimiento de
enseñanza para ellos.

Cuando el Estado dicta normas sobre la vivienda y subsidios que beneficien la


propiedad familiar; normas sobre asignación familiar subsidios de viudez, maternidad y
otros, no hace sino dar cumplimiento al mandato constitucional de fortalecer la familia.

En la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.838, de 1989, que crea el Consejo


Nacional de Televisión, se establece que el Consejo velará por el correcto
funcionamiento de los servicios de televisión, y ello supone “la constante afirmación, a
través de la programación, de la dignidad de las personas y de la familia, y de los
valores morales, culturales, nacionales y educacionales, especialmente la formación
espiritual e intelectual de la niñez y la juventud”.

La Constitución de 1925, en su artículo 10 Nº 15 inciso 3º, hablaba de “la


constitución de la propiedad familiar”.

Finalmente, a propósito de la posibilidad de establecer el divorcio, la


Constitución de 1980, analizó largamente el tema, donde en definitiva, se pone de
manifiesto que intencionalmente no quiso el constituyente prohibir en ella la dictación
de una ley de divorcio, aunque se expreso con gran vigor la concordancia en considerar
el matrimonio indisoluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma más
adecuada de constitución de la familia.

De esta manera, de acuerdo con la Carta Fundamental, el ordenamiento jurídico


debe propender al fortalecimiento y protección de la familia, y ello se basa en un
matrimonio indisoluble.

Sin perjuicio de lo anterior, si bien la expuesta debiera ser la inspiración básica


de la organización estatal, ella debe ser compatible con el reconocimiento de que en la
realidad social se forman hogares que se originan en uniones fuera del matrimonio o sin
respetar la indisolubilidad matrimonial. Basado en esta realidad, se impone la necesidad
consecuente de que el Estado busque soluciones de justicia que, sin afectar a la familia
como núcleo fundamental y al matrimonio cumpliendo las tareas expuestas, propendan
a resolver los problemas y satisfacer las necesidades que surjan en el seno de tales
hogares.

11
Entre otros tenemos: Encíclica del Papa Pío XI Casti Connubii, de 31/10/1930; Constitución Apostólica
Gaudium et Spes promulgada por el Papa Pablo VI, el 7/12/1965; y. la explicación dada a conocer por
Juan Pablo II, en su Exhortación Apostólica Familiares Consortio, de 22/11/1981.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 17


3.- Los grupos intermedios

Tal como ya expresamos, la Carta Fundamental de 1980, no sólo considera en su


seno a las personas humanas y las familias, sino además a los llamados “grupos
intermedios”, según lo expresa el inciso 3º del artículo 1º, donde se indica que: “El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.”

La referida disposición constitucional, debemos relacionarla con el artículo 23,


del mismo texto legal, donde se sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de
la autonomía que la Constitución les reconoce.

Debemos relacionarlo también, con el artículo 96, a propósito de las facultades


de los Tribunales Electorales Regionales.

Se ha discutido si es correcta la utilización del vocablo “grupo”, que utiliza el


inciso 3º, en comento. De acuerdo al Diccionario, grupo es “pluralidad de seres o cosas
que forman un conjunto, material o mentalmente considerado”; “conjunto de elementos
que se relacionan entre sí conforme a determinadas características.”

En este orden de ideas, la expresión “grupo” como pluralidad de personas, esta


multiplicidad de personas, para estar comprendida dentro del texto constitucional, debe
revestir una cierta especie de unidad y permanencia. Sólo en la medida que se reúnan
estas características, una agrupación puede ser reconocida como intermedia entre la
persona y la sociedad entera.

Existe, sin duda, la necesidad de la real existencia de una cierta forma de


permanente vinculación para estimar un conjunto de personas como “cuerpo
intermedio.”

Por lo anterior, no podría considerarse grupo intermedio un simple conjunto


accidental precisado únicamente por la individualización de quienes lo integran, como,
por ejemplo, los que se reúnen en una plaza, en una fiesta u otros por el estilo.

Los requisitos de la unidad y permanencia constituyen pues un presupuesto


fundamental, por cuanto sólo con dichas características, se hace posible reconocer a la
agrupación fines específicos.

La formulación de estos fines específicos, presupone la previa manifestación de


voluntad colectiva diferente de la de cada uno de sus miembros.

De esta manera, algunos autores, prefieren utilizar la expresión “cuerpo”, porque


esta acepción supone una conjunción de personas de algún modo estructurada, que no es
una simple pluralidad de personas.

En síntesis, de acuerdo a lo expuesto, según la Constitución debe considerarse


como “grupo intermedio”, cualquier pluralidad de personas que de algún modo se hayan
vinculado por determinada situación, y así no lo son ni las personas separadamente

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 18


consideradas ni en cierto modo tampoco las familias 12, que tienen una unidad no nacida
sustancialmente de la voluntad de sus integrantes, ni las simples agrupaciones o
aglomerados inorgánicos.

El profesor A. Silva Bascuñan, sostiene que pueden calificarse como “cuerpos


intermedios” todos los entes colectivos que, por imperio de la naturaleza misma o del
instinto social del hombre, conviven en el seno del Estado y cuya existencia y actuación
no derivan exclusivamente de la voluntad de éste, aunque no se organicen de acuerdo
con las normas jurídicas pertinentes a su respectiva índole.”13

Sin perjuicio de la alusión genérica a los grupos intermedios, que figura en los
preceptos citados (artículo 1º inciso 3º; artículo 23; y, artículo 96), a lo largo del Código
Político, hay referencia a muchas de la formas en que estos grupos pueden manifestarse.

A saber: “grupos” (artículos 6º, 7º, 19 Nº 2 y Nº 15); “iglesias” (art. 19 Nº 6);


“organizaciones” (art. 19 Nºs 15, 16 y 19; art. 93 Nº 10); “organizaciones sindicales”
(arts. 9, 19 Nº 19, 60 Nº 4); “organizaciones estudiantiles” (art. 9); “organizaciones
gremiales” (arts. 9, 23, 57 Nº 7); “partidos políticos” (arts. 18, 19 Nº 15, 23, 93 Nº 10,
96); “organizaciones vecinales” (arts. 9, 57 Nº 7); “bancos” (art. 60), “sociedad de
personas” (art. 60); “sociedades anónimas” (art. 60); “entidades privadas, medios de
comunicación social” (arts. 9, 19 Nºs. 4 y 12); “empresas” (arts. 9, 19 Nºs 16 y 24, 63
Nº 9); “empresas públicas” (art. 109 ); “instituciones financieras” (art. 108)
“movimientos” ( arts. 19 Nº 15, 93 Nº 10); “entidades” (arts. 19 Nº 16, 108);
“corporaciones” (art. 19 Nº 16 y 118); “fundaciones” (art. 118); “asociaciones” (art. 19
Nº 15); “organización política” (art. 19 Nº 15); “establecimiento de educación” (art. 19
Nº 11); “establecimiento de enseñanza” (art. 19 Nº 11); “instituciones” (art. 6 y 108).

En el documento, “Metas u Objetivos Fundamentales”,14 a proposición de Jaime


Guzmán, se incluyó la distinción de los términos poder político y poder social.

Se dijo que el poder social, se debe entender como “la facultad de los cuerpos
intermedios entre el hombre y el Estado – que reúne los seres humanos en razón de su
común vecindad o actividad – para desenvolverse con legítima autonomía en orden a la
obtención de sus fines específicos, de acuerdo al principio de subsidiariedad, como
igualmente de exponer o representar ante las autoridades estatales su percepción de la
realidad social que éstas deberán regir. Especial importancia revisten en este sentido las
agrupaciones de carácter gremial, sean éstas laborales, empresariales, profesionales o
estudiantiles, llamadas simultáneamente a limitar y enriquecer la acción del Estado,
conservando respecto de éste su plena independencia”.

La importancia de esta norma, radica en que a través de los cuerpos intermedios


se expresa toda la riqueza y variedad de la estructura social y la dinámica de la
comunidad nacional. Es por esto, que para sintetizar su fuerza colectiva, se ha definido
como “poder social”, para distinguirla del poder político, en el que se comprende lo
relativo a la configuración del bien general y a la creación y funcionamiento de los
12
A. Silva Bascuñan, sostiene, a nuestro juicio acertadamente, esta afirmación. Ello en atención a que
sólo existe la voluntad inicial de los cónyuges, o eventual pareja, de unirse pero el resto de los integrantes,
los hijos, no dieron su voluntad para integrar la familia en la cual nacen.
13
“Proyección política de los cuerpos intermedios”, actas de las VII Jornadas de Derecho Público,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pág. 114.
14
Sesión 9ª, pág. 7.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 19


órganos destinados a lograr tanto su consecución como la conquista e inspiración del
aparato estatal.

Se debe hacer presente, que resulta imposible separar absolutamente lo que es


poder político y poder social. Es evidente que la determinación de lo que en una
sociedad nacional dada integra la órbita de la política no puede menos que guardar
relación con los rasgos característicos del ideal de derecho que en ella predomina, y no
será así lo mismo cuando en ella impera, por ejemplo, el criterio liberal o el socialista.

De acuerdo a la norma constitucional en relación a los cuerpos intermedios, se le


imponen tres obligaciones al Estado: reconocerlos, ampararlos y garantizar su adecuada
autonomía.

El reconocimiento de los grupos intermedios, en atención a que ellos nacen de la


libertad y de la sociabilidad humanas y actúan en la vida social al amparo de tales
derechos, el constituyente, en el Nº 15 del artículo 19, asegura “el derecho de asociarse
sin permiso previo”, no condicionándolo, en cuanto a su existencia y actividades a que
se constituyan en conformidad a la ley. Lo anterior, es sin perjuicio de que, para su
mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades, pueden requerir el goce de
personalidad jurídica; pero aún sin tenerla, gozan de todos los derechos que la
constitución otorga a las personas, debiendo entenderse como titulares de éstos, no sólo
las personas y las personas jurídicas, sino también los entes colectivos de cualquier
índole. Lo expuesto, fue admitido por la Corte Suprema, en una sentencia del 30 de
junio de 1981, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXVIII,
sección 5ª, pag. 92.

Seguidamente, está la obligación de amparar todas las formas asociativas. El


ordenamiento jurídico, en virtud de este amparo, les permite hacer valer en defensa de
sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos. Así por
ejemplo, cuando el recurso de protección se otorga a “el que” por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales, en las situaciones previstas en el artículo 2º de la
Constitución, debe entenderse que también lo pueden interpone los cuerpos intermedios,
aún cuando no tenga personalidad jurídica.

De la misma manera, cuando el inciso 2º del artículo 38, señala que cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración, podrá recurrir ante los
tribunales que determine la ley, ha de entenderse que esta facultad se otorga no solo a
las personas naturales, sino que además a los cuerpos intermedios, organizados o no.

Luego de admitida la existencia y funcionamiento de entes colectivos que


persigan objetivos compatibles con los valores constitucionales (art. 23), la Carta de
1980, obliga al Estado a “garantizarles la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.”

De esta manera, el reconocimiento de esta autonomía se circunscribe solo a los


fines específicos del cuerpo intermedio. A la particular finalidad escogida por éste.

El límite expuesto sobre la autonomía que se garantiza a los grupos intermedios,


se explica exactamente por el propósito del constituyente de definir una configuración
del campo preciso llamado a ocupar el poder social, en cuanto diverso de la esfera

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 20


propia del poder puramente político. Este ánimo se reitera en el artículo 23 de la Carta,
donde se sanciona a los grupos intermedios que actúen fuera de la órbita propia de sus
fines específicos, y en el artículo 19 Nº 15 inciso 5º, que prohíbe a los partidos políticos
intervenir en actividades ajenas a las que les son propias.

En definitiva, en este orden de ideas, los cuerpos intermedios no deben interferir


en la dirección política del país, ni proyectarse en éste por otros medios distintos de
aquellos que en forma directa o indirecta les sean entregados por la vía de la
participación en la generación de algunos órganos estatales, o de las consultas
facultativas u obligatorias o, en fin, de las que se les permita como consumidores o
usuarios de los servicios colectivos.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional, en sentencia del 7 de marzo de


1994, causa Rol Nº 184, considerando 7º, letra d), expresa que: “la autonomía de los
cuerpos asociativos….. se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de
regirse por sí mismo; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para organizarse
del modo más conveniente según lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos,
la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí
mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o
grupo de que se trata. No significa ello, de modo alguno, que puedan estos entes actuar
de manera ilegal, dañosa o ilícita, acaparándose en la referida autonomía, ya que de
incurrir en excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente proceso.”

Siguiendo a Alejandro Silva Bascuñan, podemos decir que para la Constitución


de 1980, “grupo intermedio es todo ente colectivo no integrante del aparato oficial
del Estado, goce o no de personalidad jurídica, que en determinada situación actúe
tras ciertos objetivos. Sólo sobre tales presupuestos nacerá para el Estado la
obligación de promoverlos, respetarlos y garantizar su autonomía”.

Dependerá de la letra y del objetivo de la norma de que se trate deducir si es


aplicable también la calidad de grupo intermedio a las familias, que son mencionadas
separadamente por la Constitución, en razón de que sus finalidades derivan de la
naturaleza y su origen proviene normalmente del matrimonio, institución que, como es
lógico, carece de las características propias de un simple contrato de libre estipulación.

La gran mayoría de los grupos intermedios se forman en ejercicio del derecho de


asociación (artículo 19 Nº 5), garantizado a toda persona sin perjuicio de la prohibición
de todas aquellas asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad
del Estado (art. 19 Nº 5 inciso 4º).

Debe también el Estado facilitar que los cuerpos intermedios propongan y


realicen sus respectivos fines. La Constitución pretende que se respete el principio de
subsidiariedad, lo cual implica alternativamente, en un sentido, que el Estado no tome a
su cargo lo que pueden en buenas condiciones realizar las personas y los entes
colectivos y, a la inversa, la obligación del Estado de proveer a la satisfacción de las
necesidades colectivas, en cuanto los particulares no estén en posibilidad de lograrla.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 21


Esta Base de la Institucionalidad, aparece expresada en la Ley 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado, fue establecido por el DFL Nº 1- 19.653, de
2001, donde en su artículo 3º, junto con establecer que el Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, en su inciso segundo,
agrega que se “garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la
sociedad, para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las
personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la
Constitución Política y las leyes.”

Finalmente, debemos destacar que, el pensamiento del constituyente en esta


materia, está influenciado por la filosofía cristiana, expresada en una serie de
documentos, dentro de los cuales podemos destacar: la Encíclica Cuadragesimo Anno,
de Pío XII y la Constitución Apostólica Gaudium et Spes. En estos documentos se
indica que: “Cuiden los gobernantes de no entorpecer las asociaciones familiares,
sociales o culturales, los cuerpos o las instituciones intermedias, y de no privarlos de su
legítima y constructiva acción, que más bien deben promover con libertad y de manera
ordenada. Los ciudadanos por su parte, individual o colectivamente, eviten atribuir a la
autoridad política todo poder excesivo y no pidan al Estado de manera inoportuna
ventajas y favores excesivos, con riesgo de disminuir la responsabilidad de las personas,
de las familias y de las agrupaciones sociales.”

b) Territorio

Dentro de la clasificación de las Bases de la Institucionalidad, tenemos al


“territorio”.

Debemos recordar que el territorio es uno de los elementos fundamentales y


condición de existencia del Estado. Sin territorio no hay Estado, sin perjuicio de pueda
subsistir la sociedad mayor en sus rasgos sociológicos, la nación.

En nuestra historia constitucional, siempre se estimó importante, para reafirmar


la independencia de Chile, el establecer en los textos constitucionales, cuales eran sus
límites. Así lo hizo en las Cartas de 1822 (artículo 3º), 1823 (artículo 4º), 1828 (artículo
2º) y 1833 (artículo 1º).

Intencionalmente, los textos constitucionales de 1925 y de 1980, no definieron


en su articulado los límites de Chile.

Durante la vigencia del la Constitución de 1833, ya se habían comenzado a


formular críticas a la inclusión de los límites en el texto constitucional, basado en que
éstos son un factor que escapa a la voluntad exclusivamente del Estado y deriva tanto de
circunstancias naturales como de ocurrencias históricas.

El tema de los límites, no ha sido una cuestión menor para nuestro país.
Recordemos que al celebrar Chile el tratado con España, en el año 1844, se admite la

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 22


emancipación Chilena de la Madre Patria y se le reconoce el territorio señalado en la
Ley Fundamental.

Producto de la indeterminación de límites, Chile tuvo conflictos con países


vecinos. Entre ellos tenemos a la Guerra del Pacífico en 1879, que tuvo una explicación
económica en la disputa con Bolivia, de las riquezas salitreras, conflicto que también
involucró a Perú. Este tema no está totalmente zanjado, puesto que Perú acaba de
demandar a Chile por la fijación del límite marítimo en el sector de Arica.15

Recordemos que nuestro país ha tenido también problemas de determinación de


límites con Argentina.

El territorio, como sabemos, es el ámbito espacial del ordenamiento juridico del


Estado. Donde éste se asienta y ejerce su soberanía.

Nuestra Constitución reconoce diversos efectos al territorio:

1.- El Estado de Chile es unitario. La Administración del Estado será funcional


y territorialmente desconcentrada y descentralizada (art. 3º).16
2.- Son Chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con las excepciones
señaladas. Además de indicar la nacionalización por avecindarse en territorio Chileno
(art. 10 Nº 1).
3.- El esclavo que pise territorio Chileno queda libre.
4.- Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la
República. (art. 19 Nº 7)
5.- El Presidente de la República puede declarar todo o parte del territorio
nacional en estado de asamblea, en estado de sitio o en estado de emergencia. (art. 40)
6.- El Presidente de la República no puede ausentarse del territorio sin el
acuerdo del Senado. (art. 25)
7.- Sólo son materias de ley: las que autoricen la entrada de tropas extranjeras al
territorio del país. (art. 63 Nº 13)

Debemos precisar que es territorio chileno el que está sometido al ordenamiento


jurídico de nuestra República.

La superficie física, natural o geográfica, de tierra o de agua, comprendida


dentro de sus límites, tal como dispone el inciso 2º del artículo 593 del Código Civil,
están sometidas a nuestra legislación.

Tenemos también, la Ley 18.916, de 8 de febrero de 1990, la cual dispone que:


“El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio.”

En cuanto al territorio marítimo, se debe recordar que desde el año 1947, siendo
Presidente de la República Gabriel González Videla, se estableció el límite de las 200

15
Perú presentó su demanda ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya este año (2008) y se espera
que el proceso tenga una duración de aproximadamente 6 años.
16
Modificado por Ley Nº 20.050, de agosto de 2005.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 23


millas marinas, mar patrimonial, en conjunto con Perú y Ecuador, suscribiéndose un
Tratado Internacional el 19 de agosto de 1952. 17

En esta parte, sabemos que en relación al territorio, distinguimos: mar territorial


(hasta 12 millas marinas desde las líneas de base); zona contigua (hasta distancia 24
millas desde líneas de base), zona económica exclusiva o mar patrimonial (hasta 200
millas marinas), plataforma continental, donde el país ejerce soberanía exclusiva para su
exploración y explotación.

De acuerdo con los principios del Derecho Internacional, reproducidos por


nuestra legislación (art. 159 del Código Procedimiento Penal y artículo 210 del Código
Procesal Penal), son territorio chileno las naves de guerra chilena en cualquier lugar en
que se encuentren y las naves mercantes con bandera chilena que se encuentren en alta
mar.

En el caso de las aeronaves, (Ley 18.916, de 1990) distinguimos entre las


militares, que están sometidas a la jurisdicción nacional, cualquiera sea el lugar en que
se encuentren; y, las aeronaves civiles y del Estado chilenas, lo están mientras se
desplacen en el espacio aéreo no sujeto a la soberanía de ningún Estado.

Tenemos también el territorio ficto o jurídico, que es el caso de las embajadas


situadas en territorio extranjero, donde la mayoría de los autores opina que existe una
inmunidad de jurisdicción y no es territorio extranjero dentro de otro Estado.

b) Emblemas nacionales.

Dentro de la clasificación de las Bases de la Institucionalidad, tenemos ahora los


“emblemas nacionales”.

De acuerdo con el artículo 2º, de la Constitución: “Son emblemas nacionales la


bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”

Esta disposición, es novedosa en nuestro ordenamiento constitucional, y su


origen se encuentra en una proposición de Sergio Diez 18, dándose un inmediato
consenso en aceptarla, discutiéndose solamente si correspondía mantener los
emblemas existentes en ese momento y si podían ser objeto de modificación.

En un comienzo, se quería establecer que no sería factible modificar los


emblemas sino mediante modificación constitucional, pero imperó el criterio de Jaime
Guzmán, en orden a dejar entregado al legislador común su alteración. (art. 63 Nº 6
Carta Fundamental)

En el anteproyecto enviado por la Comisión de Estudios, se señalaba que se


establecía esta norma “como medio de destacar el imperio de los valores esenciales de
la chilenidad y de preservar la identidad histórico – cultural de la Patria, nos ha parecido
17
Este es uno de los Tratados que desconoce Perú en la fijación de límites marítimos con Chile.
18
Sesiones 48 y 49 Comisión de Estudios.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 24


un deber contemplar un precepto en este capítulo primero del anteproyecto que
establezca que son Emblemas Nacionales el Escudo de Armas de la República, la
Bandera Nacional y el Himno Nacional, todos ellos símbolos de la unidad nacional.”

Esta norma, se debe complementar con el artículo 22 de la misma Constitución,


donde se indica que: “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y sus
emblemas nacionales.”

También, debemos relacionarla con el artículo 63 Nº 6, dentro de las materias de


ley, donde se incluye a las que modifiquen las formas o características de los emblemas
nacionales.

En el mismo orden de ideas, tenemos la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional


de Partidos Políticos, donde se dispone que no serán aceptados como nombres, siglas,
símbolos ni lemas el Escudo de Armas de la República, su Lema o la Bandera
Nacional.19

d) El Estado.

A lo largo del texto de la Carta Fundamental, encontramos la utilización del


vocablo Estado, con diferentes alcances. De esta manera, y con mayor frecuencia, el
constituyente busca significar con él a la sociedad desde el punto de vista del derecho,
de la organización que se da para conducirla al bien común. En este sentido se usa, por
ejemplo, en el artículo 3º, “El Estado es unitario”; en el inciso 5º del artículo 1º, donde
se le indican diversos deberes al Estado; en el inciso 4º del mismo artículo 1º, donde se
indica que está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común.

En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e instituciones que lo


representan, es decir, el aparato oficial a través de cuyas decisiones y actuaciones se
trata de lograr la realización del bien común colectivo. Así tenemos la expresión “Los
órganos del Estado”, que utilizan los artículo 6º y 7º de la Constitución.

En otro ámbito la Carta Fundamental, ya fuera de las Bases de la


Institucionalidad, le atribuye al Estado una significación de menor proyección, al
utilizarlo para referirse a la persona jurídica patrimonial, esto es, al Fisco. En este
sentido la utiliza por ejemplo en el inciso 10º del Nº 24 del artículo 19, derecho de
propiedad, cuando se refiere a “la exploración, la explotación o el beneficio de los
yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas.”

De esta manera, y de acuerdo con lo expuesto, a propósito de las Bases de la


Institucionalidad, sólo se refiere a los dos primeros sentidos, esto es, para referirse a la
sociedad como organización jurídica y al Estado como conjunto de órganos.

19
Decreto Nº 1.534, de 18/10/1967 Ministerio del Interior, fija y define los emblemas nacionales. Decreto
Nº 3.482, de 12/07/1909, Ministerio de Educación, complementado por el Decreto Nº 3.737, de
24/06/1941, del mismo Ministerio, aprobó oficialmente el texto y música de la Canción nacional de
Chile.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 25


Fines del Estado.

El inciso 4º del artículo 1º, de la Constitución Política, señala cual es el fin del
Estado, indicando que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece.”20

En cuanto a la redacción del citado precepto, el Comisionado Raúl Bertelsen,


propuso alterar el orden que tenía el texto originalmente propuesto (artículo 2º
anteproyecto), colocando al final de dicho precepto lo relativo al bien común, porque
con ello permitiría el desarrollo de una concepción subsidiaria en términos tales que lo
que el hombre no pueda hacer, lo hará la familia, la sociedad y, por último, el Estado.21

Explicando la redacción definitiva, la Comisión de Estudios en su informe,


señaló que el Estado debe entender el bien común como “una meta hacia la cual
debe acercarse en la mayor medida en que las circunstancias del país lo permitan y
de ella surge la norma suprema que debe inspirar y guiar los actos del
gobernante.”

El Consejo de Estado22, luego de una larga discusión, acordó suprimir este


precepto y fue la Junta de Gobierno quien lo repuso con redacción un poco diferente a la
aprobada por la Comisión de Estudios.

También se debe hacer presente que, en lo sustancial, la gestación de esta norma


se inspiró y procuró ajustarse a las definiciones contenidas en diversos documentos de
la Iglesia. Así tenemos: Pacem in Terris, (Nº 58) que reitera lo expuesto en Mater et
Magistra, donde se expresa: “El bien común abarca todo un conjunto de condiciones
sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia
perfección”.

Gaudium et Spes, (Nº 74) por su parte, explica que se refiere al conjunto de tales
condiciones con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr
con mayor plenitud y facilidad su propia perfección”.

Para analizar este inciso 4º del artículo 1º, podemos hacer las siguientes
distinciones, en atención a los componentes que lo integran. A saber:

1.- En este caso se trata de determinar la finalidad del Estado, no la finalidad de


la sociedad, la cual tiene una variedad e infinidad de propósitos, además del que se
concreta con el apoyo del Estado, que representa tan sólo uno de los muchos bienes que
20
Recordar concepto de bien común y los diversos elementos que lo componen, donde nuestra Carta
Fundamental sigue a la Iglesia Católica.
21
Sesión 402, pág. 3203.
22
Sesión 56ª. Jorge Alessandri opinó “que el inconveniente que le halla a la redacción del anteproyecto es
el de haber convertido en obligaciones del Estado una serie de cosas que no se van a poder cumplir; desde
luego, porque bien puede aquél carecer de recursos para satisfacerlas”.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 26


se buscan en la sociedad, como es el de procurarse de una organización jurídica que
propenda al mejor desarrollo de los objetivos que mueven a sus componentes
individuales o colectivos.

2.- Refiriéndose a la finalidad del Estado, el texto define que consiste en


promover el bien común. Promover “es tomar la iniciativa para la realización o el logro
de algo.” De esta manera, se contempla el rasgo activo que le es ineludible al Estado,
por cuanto el bien común general no brota como resultado automático de los
movimientos y actividades espontáneamente generados en el seno de la sociedad, sino
que requiere un agente distinto de los actores que en ella se mueven, esto es, la voluntad
de alguien ajeno a ellos que se esfuerce en definir y ponga en acción lo que conviene a
todos.

3.- El contenido de la finalidad del Estado, para lo cual realiza la actividad de


promoción, es el bien común, el bien general, “los intereses generales de la Nación” o
“el interés nacional” (art. 19 Nº 24), lo cual no se identifica de modo particular con los
intereses o finalidades perseguidos por cada uno de los integrantes de la sociedad civil.
Así, el bien colectivo es de diversa índole que el de los miembros (individualmente
considerados), porque siendo común a todos, no consiste en la suma de bienes
particulares ni se identifica específica y autónomamente en forma concreta con la
finalidad perseguida por cada uno de los individuos y grupos que conforman la
sociedad civil entera.

4.- El Estado, al igual que cualquier otra forma de sociedad, es simplemente un


sistema de vínculos o relaciones entre sus integrantes, que propenden a crearlos y
estructurarlos adecuadamente, de modo que como sistema no tiene una realidad
sustancial diversa, sino que su razón, esencia y propósito es existir para estar al servicio
de todos y cada uno de sus integrantes.

El texto constitucional (inciso 4º en comento), comienza diciendo que: “El


Estado está al servicio de la persona humana”, pero ello no significa que al mismo
tiempo no esté al servicio de la familia y de los cuerpos intermedios, ya que unos y otros
forman la estructura de la sociedad total.

Como expresa el profesor Alejandro Silva Bascuñan, es que el constituyente ha


querido subrayar, de la manera más solemne, que sobre el Estado se encuentra, en un
nivel más alto, la persona humana, porque ella, a diferencia de la familia y de los
cuerpos intermedios, llamados a tener una simple expresión en la historia del hombre, se
proyecta en su trascendencia ultraterrena y en su unión con la Divinidad.

5.- El fin del Estado no se define en su propio favor ni se consume en él, sino
que se proyecta sobre la comunidad en la que el Estado se asienta, por ello “debe
contribuir a crear las condiciones sociales…”.

Con la expresión “debe contribuir”, se hace referencia a la sustancia y las


características de las tareas que competen al Estado, su obligación primordial, y se
precisa que no asume ni absorbe las metas propuestas por sus integrantes, las cuales
deberán buscarse con su mismo esfuerzo, por cada uno de ellos por sus propios medios.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 27


La expresión “condiciones sociales” a que se refiere el precepto, equivalen a
los valores que, haciéndose efectivos en la convivencia, se convierten en medios que
favorecen el desarrollo de personas y grupos.

6.- Los favorecidos por la contribución a que el Estado se obliga son todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional; y estos son los hombres, las
familias y los grupos intermedios, según lo expresa el mismo artículo 1º, de la
Constitución.

7.- La finalidad del Estado definida por la Constitución, es buscar la mayor


realización espiritual y material posible para sus miembros. Lo anterior, tiene su
razón de ser, en que hay dos características que integran la persona humana: el cuerpo y
el alma. Si bien al Estado no le compete preocuparse directamente por la trascedencia
del hombre, si debe crear las condiciones que la favorezcan.

8.- El Estado debe crear las condiciones sociales que permitan a cada uno de
sus integrantes alcanzar su realización. Estas condiciones sociales que se imponen al
Estado, han de comprender todas aquellas que se dirijan a crear el clima, la atmósfera, el
ambiente, el estilo de convivencia que les facilite los objetivos que cada integrante de la
comunidad nacional, individual o colectivo, se ha fijado.
Existe una equivalencia entre los términos “condiciones sociales” y “valores
colectivos”. En efecto, “condición” es “situación o circunstancia indispensable para la
existencia de otra” y “valor” es “grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer
necesidades o proporcionar bienestar o deleite”.
Las condiciones o valores que el constituyente invoca podrán ser variadísimos
en su naturaleza, calidad e intensidad y todos actuarán como factores que faciliten las
decisiones y las actividades propulsadas por los elementos individuales y sociales que
estructuran el tejido social.

9.- La Carta Fundamental, tuvo la preocupación de que la exigencia indicada en


los numerales anteriores, que constituyen un imperativo para el Estado, no sea
solamente doctrinario y abstracto, una mera declaración programática, sino que algo
determinado y concreto, por lo cual utilizó la expresión “posible”.
Lo posible está referido gramaticalmente a la persona, a cada integrante de la
comunidad nacional, a lo que “para el hombre es posible de realizar”, mientras que
para el constituyente el límite es “lo que es posible para la sociedad”, cuyo bien
común el Estado debe definir y llevar a su concreta efectividad, en atención a la
fuerza y a los medios de que dispone.23

10.- Con pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución
establece. Este requisito fue agregado por la Junta de Gobierno, por lo cual se ignora
cuales fueron los fundamentos para ello.
Es posible que acá se pretenda destacar la supremacía constitucional en relación
a los deberes que al Estado le corresponden. En realización del bien común no debe
perderse de vista que estamos en un Estado de Derecho, donde la autoridad tiene un
marco jurídico al cual ceñirse.
23
Jaime Guzmán señaló en Actas, Sesión 45ª, pág. 8, que, “El derecho no puede desconocer las
limitaciones que las posibilidades existentes imponen a su plenitud, ni pierde por ello su validez. No
puede sostenerse en un momento dado que porque no se están desarrollando plenamente todos los seres
humanos de una sociedad, ese Estado no está cumpliendo con su finalidad y que el Gobierno que lo
encarna es ilegítimo.”

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 28


Deberes del Estado en particular.

Luego de analizar los deberes del Estado en general, esto es, de propender a la
vigencia de las condiciones o valores que faciliten la convivencia, según se establece en
el inciso 4º del artículo 1º, seguidamente, en el inciso 5º del mismo artículo, se indican
específicamente, algunos deberes en particular.

De esta manera tenemos:

1.- Resguardar la seguridad nacional. Esta es una de las condiciones sociales


más consideradas por la Constitución y es mejor, para precisarla, hacerlo conjuntamente
con las funciones de los distintos órganos a los cuales la Carta Fundamental encarga de
modo explícito el cuidado, preservación y mantenimiento de los presupuestos que la
conforman.

Así por ejemplo, aparece esta expresión en los artículos 19 Nºs 11, 15 y 16;
artículo 32 Nº 22; artículo 42; artículos 101, 106 y 107.

La seguridad nacional de los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya


que ella, en su más amplio sentido, no sólo comprende la defensa de la integridad
territorial y de la soberanía nacional, sino que también el desarrollo del país, pues una
Nación vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones de precaver o superar
con éxito las situaciones de emergencia que puedan afectarla.

Desde ya señalemos que la seguridad nacional tiene una muy diversa


significación a la de seguridad individual y seguridad social. Como tampoco podemos
confundirla con seguridad interna o seguridad del Estado.

2.- Dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento


de ésta. La población, como ya expresamos al analizar el inciso 1º del art. 1º,
comprende a todos los habitantes del país, cada uno de los cuales merece esta
protección por ser personas que han nacido libres e iguales en dignidad y derechos. Pero
además el Estado debe adoptar medidas que, sin referirse o repercutir en forma
particular sobre uno u otro habitante, se dispongan en beneficio de todos.

Respecto de la familia, como también ya vimos, hay dos obligaciones,


protegerla y propender a su fortalecimiento, como consecuencia de haberla declarado
en el inciso 2º del artículo 1º, como “núcleo fundamental de la sociedad.”

3.- El Estado debe promover la integración armónica de todos los sectores


de la Nación. Esta obligación deriva del Acta Constitucional Nº 2, que además
disponía: “En consecuencia, se rechaza toda concepción de la sociedad inspirada en el
fomento de antagonismos sociales.”

Jaime Guzmán expreso en Actas que: “el fin del Estado es conciliar el bien de
todos y de cada uno de los integrantes de la comunidad evitando ponerse al servicio de
unos en desmedro de otros. Añade que lo anterior es el punto de partida, para afirmar a
continuación que el Estado debe propender a la integración armónica de todos los

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 29


sectores de la Nación, rechazando los antagonismos sociales, con lo cual resulta lógico
considerar ilícita la propagación de doctrinas que sustenten concepciones de la sociedad
fundadas en la lucha de clases.”24

Siguiendo a don Alejandro Silva Bascuñan, podemos decir que existe acá un
nuevo antecedente de la preocupación del constituyente de distinguir, por una parte, la
sociedad y sus valores, de su organización jurídica, y por otra, la necesidad de que en
toda la riqueza de su estructura sus elementos todos concurran a una armoniosa
integración, encaminada a crear y afirmar entre todos esas favorables condiciones de
convivencia colectiva a que el constituyente se haya referido.

4.- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de


oportunidades en la vida nacional. De la discusión que sobre este deber hubo en
Actas, podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) Se reconoce a todas las personas el derecho a participar en la vida


nacional, debiendo entenderse “personas” como referidas tanto a las
naturales como a las colectivas, organizadas o no, jurídicas o
simplemente morales, como conforman la realidad social integrada
por personas, familia y grupos intermedios. Se entiende por vida
nacional, el conjunto de actividades que ellos desarrollan en el seno
de la sociedad mayor, a la que se trata de dar unidad y organización a
fin de enriquecerla mediante la representación y consecución del
bien general.

b) Reconociéndose el derecho de la letra anterior, la Constitución


convierte en deber del Estado, asegurar ese derecho, esto es,
respetarlo, afirmarlo, robustecerlo, y todo ello con la orientación que
establece la norma.

c) El contenido concreto de esta garantía, es el deber del Estado de


asegurar el derecho reconocido “con igualdad de oportunidades”.
Según se dejó constancia en Actas, que en la redacción de este
precepto, se tuvo en cuenta el artículo 3º de la Constitución Italiana,
que ya había sido recogido en el artículo 10 Nº 17 del llamado
Estatuto de Garantías de 1971. Se indica que: “Corresponde a la
República remover los obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impidan
el pleno desarrollo de las persona humana y la efectiva participación
de todos los trabajadores en la organización política, económica y
social del país.”

Forma de Estado, división y organización administrativa.

El inciso 1º del artículo 3º de la Constitución señala que: “El Estado de Chile es


unitario”.

24
Sesión 402ª, pág. 3202.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 30


La Carta de 1980, en esta materia mantuvo la tradición constitucional chilena en
esta materia.25

Que el Estado de Chile sea unitario, significa que existe un solo ordenamiento
jurídico positivo, generado en sus órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la
extensión de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos que puede
comprender la competencia estatal.

El carácter de unitario del Estado, no se contrapone con que ciertas normas, por
su particular razón y objetivo, no se refieren ni se aplica a todos los habitantes de la
sociedad política, sino a quienes se encuentran en determinadas condiciones
explicitadas por el órgano que las emite.

De otra parte, tampoco se opone al carácter unitario del Estado, el que ciertas
normas se apliquen o rijan sólo en una o varias porciones del territorio, y así, por
muchos motivos se promulgan leyes especiales destinadas a promover el desarrollo o
defender los intereses de determinadas regiones, provincias, comunas o puertos.

El concepto unitario de Estado, requiere la existencia de agentes locales de los


órganos centrales, encargados de ejecutar las decisiones de éstos, en atención a la
imposibilidad física o práctica en que se encuentra la autoridad que se desempeña en la
capital de transmitir y realizar ella misma la voluntad del Estado hasta los últimos
confines de se extensión espacial. Aparecen así, por ejemplo, la figura de los
Intendentes y Gobernadores.

La cualidad unitaria del Estado se proyecta lógicamente en la forma de


organización y atribuciones de las distintas autoridades que para el desempeño de las
diversas funciones establece la Constitución.

Lo anterior se aprecia además, por ejemplo, en la organización del Poder


Judicial; en las atribuciones del Presidente de la República, a propósito del gobierno y
administración del Estado, entre otros.

El Estado puede ser, en lo administrativo, centralizado o descentralizado.


Recordemos que este artículo fue modificado, siendo reemplazado, por el artículo 1º Nº
1, de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005.

Con la reforma, en la práctica, se reordena el texto anterior, agregando nuevas


ideas tendientes a fortalecer la regionalización del país.

El texto anterior señalaba que: “El Estado de Chile es unitario, su territorio se


divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada,
o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.”

El texto actual dispone que: “El Estado de Chile es unitario.” Seguidamente, el


inciso 2º agrega que: “La administración será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.” Por último, se
establece un inciso 3º, que prescribe: “Los órganos del Estado promoverán el

25
A excepción del ensayo de federalismo de los años 1826 y 1828, de José Miguel Infante.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 31


fortalecimiento de la regionalización del país y del desarrollo equitativo y solidario
entre regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

Al analizar esta modificación, podemos apreciar que, se elimina la expresión:


“su territorio se divide en regiones”, con lo cual si bien puede pensarse que deja de tener
rango constitucional la regionalización, ello no es así, en atención a lo expuesto, sobre
todo, en la última parte del inciso 3º de este artículo 3º, donde junto con hablar del
fortalecimiento de la regionalización, agrega claramente la división político –
administrativa del país en “regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

Lo anterior, se ve reforzado además, con lo que prescribe el artículo 110 de la


Carta de 1980, “Gobierno y Administración Interior del Estado”, “Para el gobierno y
administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y
éstas en provincias.”Agrega que: “Para los efectos de la administración local, las
provincias se dividirán en comunas.”

Debemos precisar además que, de acuerdo con el artículo 65 inciso 2º, es de


iniciativa exclusiva del Presidente de la República, las leyes que alteren la división
político administrativa del país.

Con las nuevas expresiones incorporadas a este artículo 3º, “Los órganos del
Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización…..”, se quiere enfatizar con
suficiente fuerza la voluntad de descentralización que inspira al constituyente. Es una
declaración programática, donde se entrega al legislador el materializar efectivamente el
proceso de descentralización a través del tiempo, teniendo como límites el hacerlo “en
forma equitativa y solidaria.”

Con la expresión “descentralización administrativa”, se debe entender como


una transferencia de competencias desde el nivel central a entes jurídicamente
diferenciados de aquel, esto es, entes dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propio, y que no están jerárquicamente subordinados, sino sometidos a su
supervigilancia, a través del denominado vínculo de tutela.

Por su parte, con las expresiones “o desconcentrada en su caso”, se quiere


indicar que no toda la Administración se descentraliza progresivamente en el tiempo,
pues hay actividades o servicios que deben quedar bajo la tuición o dependencia del
Presidente de la República, como son los asuntos relativos a las Fuerzas Armadas, las
relaciones internacionales, el orden público, la política económica y otras de diversa
índole que por sus características propias no es posible separarlas del nivel central.

La noción de desconcentración, está concebida en el sentido de asignar


atribuciones a un órgano inferior para resolver sobre determinadas materias,
manteniendo la supeditación jerárquica de éste a otro superior, el cual le podrá impartir
criterios generales de acción pero no arrogarse la resolución de asuntos confiados el
inferior.

Finalmente, podemos señalar que conforme a la redacción del inciso 2º de este


artículo 3º, de que “La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso….”, se está reafirmando el imperativo

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 32


de aplicar primero la descentralización y sólo en el evento de no ser posible ocupar la
figura de la desconcentración.

e) Forma de Gobierno.

El artículo 4º, de la Carta Fundamental, señala que: “Chile es una república


democrática”.

En un principio, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, había


aprobado un texto que decía: “Chile es una república y su gobierno es democrático y
representativo.” Texto que luego es modificado, eliminando la expresión
“representativa”, en atención a que con ello se evita la tendencia a considerar a las
autoridades como mandatarios del pueblo, en circunstancias que son sus gobernantes.
Por ejemplo, Jaime Guzmán añadió que, quien gobierna no es un mandatario del pueblo,
porque en tal caso debería hacer lo que quiere su mandante.

Raúl Bertelsen, señaló por su parte, que Chile es una República democrática no
sólo en lo atinente a los Poderes Públicos, sino en cuanto a la sociedad toda, a la cual se
está dando mayor participación.

Históricamente, en la Constitución de 1833, se daba por sentado que Chile era


una República, como forma de Gobierno, aunque de modo indirecto, al expresar,
equivocadamente, que aquélla era “una e indivisible”, atribuyendo así al sistema
gubernativo una cualidad que ha de referirse al Estado y uno de sus elementos, el poder.

La Constitución de 1925, perfecciona el concepto y señala que: “Su Gobierno es


republicano y democrático representativo.”

La Constitución de 1980, mantiene conceptos muy similares, al considerar la


república como forma de gobierno, puesto que equivale expresar “su gobierno” (el del
Estado de Chile) es “republicano”, como señalaba el texto de 1925; o disponer que
“Chile”, es decir el Estado de tal nombre, “es una república.”

Recordemos que la República, como forma de gobierno, se opone a la


Monarquía.

Al proclamarse República, Chile rechaza todo tipo de monarquía. Su antigua


versión de omnipotencia es incompatible hoy con la democracia, otro rasgo de su
ordenación institucional. Por lo anterior, en Chile jamás podrá existir un Presidente de la
República irresponsable, vitalicio y hereditario, al estilo de algunas monarquías.

En Chile existe un Presidente de la República de tiene una jefatura unipersonal,


es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno (artículo 24).

Puesto en la cima del gobierno y del Estado, un jefe elegido en forma temporal y
responsable (civil, penal, política) se concreta fielmente en el gobierno republicano,
enunciado en el artículo 4º, en comento.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 33


Se agrega además, que Chile es una República “democrática”. Recordando la
comprensiva definición de Lincoln, “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo”.

Este concepto es implantado por el constituyente de 1980. Por ser gobierno del
pueblo, se proclama a la Nación como titular de la soberanía, a la que no puede
renunciar. Y, en atención a la unidad de ésta, ningún sector de él (pueblo) ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio. (art. 5º).

Por ser gobierno por el pueblo, se otorga a quienes reúnen ciertas condiciones
mínimas el derecho a sufragio, que les permite elegir Presidente de la República,
Senadores, Diputados, alcaldes y concejales, y además, pronunciarse en caso de que el
Presidente de la República, utilice este mecanismo ante una reforma constitucional (art.
32 Nº 4 en relación art. 128).

Por ser el gobierno para el pueblo, el Estado está al servicio de la persona


humana y su finalidad es promover el bien común (art. 1º inciso 4º), señalándose
además los especiales deberes en el inciso 5º del artículo 1º, reconociendo la Carta a
todas las personas los derechos, igualdades y libertades que enuncia principalmente en
la enumeración del artículo 19 de la Carta Fundamental en comento.

La adhesión al sistema democrático, implica un nuevo rechazo al antiguo


régimen monárquico. Si bien la monarquía es compatible con la democracia, la
república pugna, entre tanto, con toda forma de monarquía.

De otra parte, también se rechazan los gobiernos aristocráticos, por lo expuesto


en el artículo 19 Nº 2, “En Chile no hay personas ni grupo privilegiados.”

El elemento democracia, aparece de manifiesto en el inciso 5º del artículo 1º: “el


derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
f) La Soberanía.

El artículo 5º de la Constitución, señala que: “La soberanía reside esencialmente


en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de las
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”.

El inciso segundo agrega que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como


limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.”

De partida, debemos establecer que la soberanía “es el Poder Supremo en virtud


del cual el Estado se da una organización y estructura política y jurídicamente se plantea
frente a los otros Estados en un plano de independencia y de igualdad.”

También podemos decir, que la soberanía “es el carácter supremo de un poder,


supremo en el sentido que dicho poder no admite a ningún otro, ni por encima de él, ni
en concurrencia con él. Por tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 34


entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una
potestad que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún
otro poder.”26

La Constitución de 1925, disponía, en su artículo 2º, que: “La soberanía reside


esencialmente en la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta
Constitución establece.”

En un comienzo, la Comisión de Estudios era de la idea de establecer un texto


donde se decía que “la soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce directamente a
través del plebiscito y de las elecciones o mediante la delegación de su ejercicio en la
autoridades que esta Constitución establece.”

Al cambiar parte de los integrantes de la citada Comisión, se reabrió el debate


sobre este concepto de la soberanía, llegándose, en parte importante, al texto actual del
inciso 1º de este artículo 5º, donde el Consejo de Estado agrega el calificativo de
“periódicas” a las elecciones y el vocablo “también” antes de mencionar a “las
autoridades”.

Recordemos que, según se dejó constancia en Actas, la Constitución distingue


los conceptos de poder político y poder social.

Poder político o soberanía, es el poder de decisión o de gobierno en los asuntos


generales de la Nación, y su ejercicio estará entregado a los órganos o poderes del
Estado, generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los
partidos políticos y corrientes independientes de opinión. 27

Sea que se estime a la soberanía como el Poder mismo del Estado o como una
cualidad de él, lo cierto es que aquella se traduce en que el ordenamiento jurídico que
nace del poder estatal no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico
superior al cual hubiera que reconocerle subordinación.28

Se dejó constancia además, que si bien la doctrina constitucional moderna se


inclina hoy a sostener que la soberanía reside en el pueblo y no en la Nación, cambiando
así el concepto de soberanía nacional por el de soberanía popular, se prefirió mantener
el principio de que la soberanía reside esencialmente en la Nación y que al pueblo
corresponde su ejercicio, en atención a que:

a) Mientras la doctrina de la soberanía popular procura una completa


identificación entre el titular de la soberanía y el pueblo elector, el radicarla
en cambio en la Nación enfatiza el concepto de que el ejercicio de la
soberanía por el pueblo no puede desatender su vinculación con la realidad
más profunda de la Patria.
b) Reducir la soberanía a una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el
peligro de olvidar que la Patria está compuesta no sólo por los ciudadanos
sino también por aquellos que aún no se incorporan a dicha calidad, por

26
Heller, Herman, La Soberanía, Ed. Universidad Autónoma , México, 1965 pág. 214.
27
Metas u objetivos fundamentales. Documento citado elaborado por la Comisión de Estudios y citado
como fuente de las Bases de la Institucionalidad.
28
Idem nota anterior.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 35


razones de edad u otras, y además por ese eslabón de tantas generaciones que
con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional.

Siguiendo a don Alejandro Silva Bascuñan, podemos decir que, al establecer la


Carta de 1980 que la soberanía reside esencialmente en la Nación, concuerda con el
postulado inicial de la democracia moderna, que venía recogiéndose en los textos
constitucionales anteriores. Conforme con lo anterior, El titular de la soberanía viene a
ser una abstracción con la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por
su tradición histórica, que en su realidad presente le revela el porvenir colectivo,
creación ideal que interpretan los representantes designados por el mismo grupo,
quienes no pretenden sujetarse a la voluntad de sus mandantes sino definir como ellos
observan y deducen las existencias de la comunidad política.

Debemos hacer presente que, en Actas se dejó constancia que Alejandro Silva
Bascuñan no fue partidario de la redacción del precepto en los términos aprobados, por
el contrario él quería dejar establecido que la “soberanía reside en el pueblo, existe para
el bien común y se ejerce mediante las elecciones, las consultas plebiscitarias y el uso
de las libertades que esta Constitución consagra.”

Sostiene este autor, que hay dos maneras de concebir la soberanía: una es la
posibilidad eficaz de conducir al Estado hacia su fin; o sea, que existan instrumentos
que lo capaciten para lograr su objetivo, sentido que tendría este artículo, porque desde
ese punto de vista, la soberanía reside en toda organización jurídica estatal.

En este aspecto se debe precisar quien, dentro de la colectividad nacional, tiene


la soberanía, en el sentido de cual es la voluntad que decide la marcha del poder. En este
sentido se está empleando en el artículo 1º el concepto de soberanía.

Agrega Alejandro Silva Bascuñan, que en nuestra sociedad política, quien define
su orientación esencial hacia el fin común, es, precisamente el pueblo.

Sostiene además que, el residir la soberanía en el pueblo significa que él tiene


que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal y esa soberanía se
manifiesta por la voluntad del electorado, el cual está llamado ya a elegir ciertos
miembros de los órganos que están sometidos en su formación a la elección, ya
mediante la consulta que se le haga plebiscitariamente, en los casos que la Constitución
establece.

De otra parte, este autor critica, estimando que puede tener peligrosas
consecuencias, el proclamar a la Nación como soberana y dejar en igualdad jurídica y
política las dos formas de ejercitarla, esto es, por el pueblo en los plebiscitos y
elecciones, y otra, por las autoridades establecidas en la Constitución, en circunstancias
que, a su parecer, las autoridades constituidas deben quedar subordinadas al querer
tanto directo como indirecto del electorado.

Según Silva Bascuñan, lo anterior se aclara aún más en el terreno doctrinario, al


plantearse si los gobernantes deben o no ajustarse a la voluntad del soberano, porque si
no están obligados a someterse a ella y se sienten autorizados para resolver y decidir

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 36


según su particular apreciación de las conveniencias de la Nación, no se está adoptando
una democracia occidental contemporánea.

Seguidamente, Silva Bascuñan sostiene que la divergencia del titular efectivo del
poder político queda de manifiesto en la contradicción gramatical que resulta de
comparar entre quien, según la Constitución, es tenido por tal, esto es, la Nación, y
quienes por su lado están facultados para ejercer la soberanía, cual es el electorado o las
autoridades constituidas. En esta alternativa se prescinde del real soberano que es el
pueblo, o sea, la sociedad gobernada que, en todo instante expresa su querer al vivir
dentro del ordenamiento jurídico y ejercer sus miembros las libertades que éste les
garantiza y, en fin, cuando corresponde a través del electorado concretar y explicar su
voluntad.

En resumen, según este autor, los órganos a los cuales junto al cuerpo electoral,
el constituyente ha confiado el ejercicio de la soberanía ni pueden sentirse mandatarios,
trabados por las instrucciones de los mandantes como si ejecutaran un negocio privado,
ni con la misión de servir a la Nación, identificando con ella su propia visión, pasiones o
intereses, sino con la de satisfacer el querer mayoritario de la sociedad gobernada, que
define la concepción del bien común que prevalece en su seno y con la cual deberían
considerarse comprometidos los citados órganos.

De acuerdo al texto constitucional, es sólo el ejercicio de la soberanía el que


se delega, ya en el cuerpo electoral (pueblo), ya en las autoridades constitucionales,
conservando el poder supremo (soberanía) siempre su titular, cual es la Nación.

La Nación, haciendo uso de este poder supremo, soberanía, dicta su Ley


Fundamental y, conforme a ella, delega el ejercicio de su atribución en el cuerpo
electoral y en las autoridades constituidas.

Es importante precisar que, la Constitución se refiere a las autoridades y no


a los poderes, en atención a que, de haber escogido este último vocablo, se habría
podido deducir que son llamados al ejercicio de la soberanía únicamente los tres
órganos clásicos en la clasificación de Montesquieu (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial). Es evidente que, además de estos tres órganos, existen varias otras
autoridades llamadas también al ejercicio de la soberanía, como son, por ejemplo,
las que desempeñan funciones constituyente, calificadora, de control, municipal y
demás que menciona la Carta Fundamental, indicando su organización y
atribuciones, por lo cual, no todas las autoridades establecidas en la Constitución
son emanación inmediata del electorado, pero tanto las que se eligen en votación
directa (Presidente de la República, Senadores, Diputados, alcaldes y concejales)
como las otras que se contemplan en la Carta Fundamental, ejercen, en su
respectiva órbita, algún aspecto de la soberanía.

De la misma manera y conforme lo expuesto, no ejercen soberanía aquellos


órganos estatales que derivan su título de simples leyes o de decisiones de la autoridad
administrativa, los cuales han de quedar por cierto subordinados a alguna de las
autoridades que, por derivar de la Constitución o conforme a ella, a su vez la ejercen.

Debemos también hacer presente acá, que cuando el constituyente proclama


que la soberanía reside en la Nación, ratifica que Chile tiene un gobierno

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 37


democrático. Si entendemos por tal, aquel sistema en que los gobernantes son elegidos
por los gobernados en elecciones libres y ajustan su acción a las normas jurídicas,
respetan los derechos fundamentales y son fiscalizados por órganos independientes.

La Constitución de 1980, junto con indicar quienes ejercen la soberanía (pueblo


y autoridades establecidas en la Constitución) se encarga de señalar cuales son los
medios a través de los cuales se ejerce dicha soberanía por entes. A saber: El pueblo
a través de las elecciones periódicas (Presidente de la República, senadores,
diputados, alcaldes, concejales); el plebiscito (cuando se convoque a la ciudadanía para
pronunciarse sobre una reforma constitucional); y, las autoridades de acuerdo a lo que
la propia Carta Fundamental les indica.

La parte final del inciso 1º, señala que: “Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.”

El origen histórico de esta disposición en el constitucionalismo, se remonta a la


experiencia recogida con motivo de la anarquía que sucedió a la caída del absolutismo
moderno, en la que cada hombre, cada grupo, se sentía depositario exclusivo de la
soberanía y se atrevía a considerarse intérprete de los deseos y exigencias colectivas, a
través de apasionados memoriales o reuniones en que pretendían imponer a todos sus
particulares opiniones, pasiones e intereses.

Una persona, un grupo o sector, sólo puede actuar en su exclusivo nombre,


ejercer sus particulares derechos, hacer peticiones por propia cuenta, incluso cuando
ellos piensen que sus peticiones son de interés de todos, situación que es admitida por la
propia Constitución a través del derecho de petición del artículo 19 Nº 14.

Un comportamiento distinto al descrito, implicaría alzarse contra el


ordenamiento jurídico, razón por la cual nuestra legislación contempla diversas
penalidades según las distintas formas en que se produzca la infracción de este mandato,
que se califica genéricamente de sedición. Así tenemos por ejemplo: Código Penal;
Ley de Seguridad Interior del Estado; Código de Justicia Militar; debiendo relacionar
otros cuerpos normativos, como: Ley Nº 18.415 de 1985, Orgánica Constitucional de
Estados de Excepción; Leyes de Quórum Calificados Nºs. 16.643 y sus modificaciones
sobre Abusos de Publicidad; 18.314 sobre Conductas Terroristas; y, 17.798, sobre
Control de Armas.

Continuando con el texto del artículo 5º, su inciso 2º, en su primera parte,
prescribe que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.”

En el documento “Metas u objetivos fundamentales”, se dijo que la preceptiva se


fundaría, entre otros, en el siguiente principio: “La afirmación de que los derechos
esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana
y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por
tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico.”
Por su parte, el comisionado Jaime Guzmán, señaló en Actas que: “La soberanía
tiene un solo límite fundamental, que es el derecho natural. Concuerda en no decirlo
como tal, porque es una expresión vaga, para muchos doctrinaria e innecesariamente
conflictiva. Pero si se podría hablar del respeto a los derechos fundamentales que

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 38


arrancan de la naturaleza humana. Le parece que ese es el límite de la soberanía, porque
tiene que ser algo que esté por encima del derecho positiva.

Del examen de este precepto, podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) Se trata del ejercicio de la soberanía, entendiéndose por ejercicio, según el


Diccionario “la acción y efecto de ejercer”, “la práctica de los actos propios
de una facultad.”

El ejercicio de la soberanía, es decir, aquella que corresponde a la


Nación, puede hacerse efectiva por las dos vías fijadas por el inciso 1º del art. 5º,
por lo cual esta norma se aplica tanto al pueblo (cuerpo electoral) como a las
autoridades establecidas por la Constitución.

b) La norma pretende asegurar “respeto” o sea “veneración, acatamiento,


miramiento, consideración.”

c) “A los derechos esenciales”. Esencial, es “perteneciente a la esencia”,


“sustancial, principal, notable”, en tanto esencia es “lo que constituye la
naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas”, “lo más
importante y característico de una cosa”. El alcance que debe darse a la
expresión “esencia”, debe ser el mismo que más adelante se reconoce en el
artículo 19 Nº 26, de la misma Constitución “…..no podrán afectar los
derechos en su esencia….”; y al interpretar el inciso 3º del Nº 24 del mismo
artículo 19 “Nadie puede, en caso alguno, ser privado…… de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio…”. En definitiva, debe mirarse
como una advertencia para que no se exagere su significación y se la lleve a
generar una excesiva drasticidad normativa, y a perturbar la evolución del
ordenamiento jurídico y la incorporación a él de perfeccionamientos que se
inspiren en una imaginación creadora de soluciones de justicia.

d) El aspecto trascendental de la norma es, por cierto, precisar que se entienden


como derechos esenciales “que emanan de la naturaleza humana”. Los
derechos que emanan de la naturaleza humana se deducen de una
especulación racional, siempre que ésta no se formule en abstracto, sino que
tome en cuenta conjuntamente la realidad del hombre, sus características, la
situación en que se encuentre y las relaciones que imponen su carácter social.
La realidad del ser racional y la comprensión de lo que exige su naturaleza y
condiciona su comportamiento deben integrarse con la apreciación de la
trascendencia del hombre obligado a observar la ley de su creación y a tener
en cuenta el llamado que contiene la revelación divina.

Mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989,


acorde con el plebiscito de se año, se incorporó la segunda parte al inciso 2º del artículo
5º de la Carta Fundamental, que señala: “Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 39


Sobre este inciso, podemos señalar que, según la historia de su establecimiento,
uno de sus objetivos, es reforzar el vigor con se establece la limitación de la soberanía
por los derechos esenciales que emanan de la persona humana, proclamar e imponer al
Estado y sus órganos el respetar y promover tales derechos garantizados por la
Constitución.
De esta manera, los órganos del Estado no pueden adoptar una actitud pasiva en
esta materia, sino por el contrario, deben desempeñar y cumplir un rol activo de
vigilancia y promoción, lo cual se relaciona con el deber que se asigna al Estado en el
inciso 4º del artículo 1º, ya visto.

Al establecer entre comas las expresiones “garantizados por este Constitución”,


según Alejandro Silva Bascuñan, implica que la norma distingue dos clases de derechos:
los que menciona la Constitución y, por otra, aquellos derechos esenciales que no
figuran en el catálogo que ella contiene.

Lo anterior, deja a una y otra clase de derechos en situación jurídica diversa, por
cuanto el afectado por el desconocimiento de un derecho expresamente establecido en
la Carta Fundamental, le bastará mencionar el precepto respectivo para entablar la
acción fundada en él; mientras que, quien alegue verse afectado en un derecho esencial
no incluido en la Constitución, deberá instar por su reconocimiento a los órganos de
autoridad que, según el requirente, habrían actuado contra ellos.

En similar posición se encuentra la profesora Cecilia Medina, quien expresa en


esta materia que: “Si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en
que ciertos derechos son “humanos” o “esenciales”, ellos podrán ser invocados por sus
titulares sin necesidad de verses expuestos a probar su naturaleza; ella está ya
determinada de antemano y de manera fehaciente.” Agrega que: “Esta decisión tiene un
sólido fundamento, donde el más alto órgano estatal en materia de creación de normas,
el órgano constituyente, ha llegado a la conclusión de que ciertos derechos merecen
reconocimiento como derechos humanos y, por otro lado, la comunidad internacional,
con participación del Estado de Chile, ha logrado un consenso en este mismo sentido.”

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que “la


obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales garantizados
en los tratados internacionales se traduce en garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos en la Convención (Americana de Derechos Humanos) a
toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los
Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la
Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
los derechos humanos”29

29
Caso Godinez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989 serie C, Nº 5, párrafo 166, citado por Humberto
Nogueira en el trabajo “Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitución, tratados y ley de
amnistía”, XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso,
Nº 17-19, 1994, tomo II, págs. 51 a 85.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 40


De otra parte, la norma constitucional se refiere exclusivamente a “tratados
internacionales” y no otro tipo de documentos y estos son, para los efectos de este
inciso, aquel tipo de acuerdos que tiene la calidad conforme al derecho internacional,
por tratarse de dos palabras que inciden en un instituto jurídico cuya fuente no es la
misma Carta Fundamental, sino que deriva de los procesos producidos en las relaciones
de los Estados y de la comunidad internacional.

En relación a los tratados internacionales, nuestra Constitución se refiere a ellos,


entre otros, en los artículos 32 Nº 15, 54 Nº 1 y 93 Nº 3, donde, principalmente, según
veremos más adelante, con la última reforma del año 2005 (Ley 20.050), se modificó la
norma del artículo 54 Nº 1, referente a las atribuciones del Congreso Nacional.

También en materia de los tratados internacionales, se debe tener en cuenta la


Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969,
promulgada en Chile por Decreto Nº 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, D. O.
del 22 de junio de 1981. En el artículo 2º Nº 1 letra a) se define el tratado, señalando
que: “Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.”

De acuerdo con nuestro sistema constitucional conforme a las normas citadas,


los tratados se concluyen y firman por el Presidente de la República (art. 32 Nº 15), se
presentan al Congreso para su aprobación o rechazo, pudiendo éste hacer
recomendaciones no obligatorias para el Presidente de la República, conforme a los
trámites de una ley (art. 54 Nº 1), se ratifican por el Presidente de la República (art. 32
Nº 15), sin perjuicio de promulgarse y publicarse como ley de la República.

La ratificación, es el acto mediante el cual se hace constar el consentimiento del


Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados
contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o, c) su notificación a los Estados
contratantes o al depositario, si así se ha convenido. (Convención de Viena art. 16)

En relación a los tratados más importantes suscritos por Chile en esta materia
(inciso final art. 5), tenemos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 16 de
diciembre de 1966, ratificados por Chile el 10/02/1972; la Convención contra la Tortura
o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de la ONU del 10/12/1984, ratificada el
30/09/1988; la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, de 18/12/1979, ratificada el 7/12/1989; la Convención sobre Derechos
del Niño de 20/11/1989, ratificada el 21/08/1990.

Debemos reiterar que la norma constitucional se refiere exclusivamente a los


tratados internacionales ratificados por Chile y no a los derechos consagrados por las
normas internacionales, que es mucho más amplio.

Finalmente, debemos ver esta parte un problema no menor, cual determinar si


frente el tratado internacional ratificado por Chile en materia de derechos esenciales,
prima por sobre la Carta Fundamental.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 41


En esta materia no hay una opinión uniforme en la doctrina. Así, por ejemplo
Silva Bascuñan sostiene que el tratado no está sobre la Constitución (no afecta la
soberanía del Estado) mientras que otros, como Pfeffer, Nogueira, Verdugo están en la
posición contraria.

Se debe precisar que norma se aplica en la eventualidad que el tratado


internacional contenga alguna norma que pugne con algún precepto constitucional en
materia de derechos esenciales. ¿Se entiende modificada la Carta en esa parte?

Pfeffer, Nogueira y Verdugo, sostienen que: “El tratado en materia de


derechos humanos se convierte en procedimiento secundario de reforma
constitucional establecida por el propio constituyente, al realizar la reforma
constitucional de 1989 (que agregó este inciso), distinto del procedimiento del
constituyente derivado del Capítulo XIV de la Constitución”.

Cecilia Medina sostiene que: “la reforma de 1989 modificó la jerarquía


normativa de los tratados referentes a derechos humanos, elevándolos a rango
constitucional y modificó, por ende, la manera en que la Constitución se enriquecería
con nuevos modos de protección de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”.

Alejandro Silva Bascuñan, en la posición contraria, señala que: “La afirmación


de que nuestra Carta se reforma, en virtud de un tratado ratificado, en cuanto éste pugne
con ella, es inaceptable, por que la Constitución Política del Estado sólo puede
modificarse siguiendo las reglas de procedimiento fijadas en ella misma y sus preceptos
rigen permanentemente respecto de todas las situaciones que se presenten en el devenir
de la sociedad política, en tanto los tratados son acuerdos que, por su propia naturaleza,
son de carácter temporal, ya que, aun estipulados por término indefinido, pueden ser
desahuciados.” Agrega que: “Si el precepto del tratado se le conoce una fuerza jurídica
superior a la del ordenamiento jurídico interno, ello no ocurre en pugna con nuestra
Constitución, sino precisamente en virtud de ella, que explícitamente coloca a derechos
de tal trascendencia por encima y por sobre el propio ordenamiento interno. En virtud
de nuestra Carta, el tratado prefiere a ésta tan sólo si aquel no quebranta los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, de acuerdo con el criterio de la
jurisdicción nacional al resolver algún caso de aplicación del pacto.”

Por su parte, Gustavo Fiamma, sostiene que: “No existe en esencia una relación
de jerarquía entre la ley y el tratado, sino, más bien, una distribución de competencias.”

g) Estado de Derecho. Supremacía Constitucional e imperio de la ley.

Esta Base de la Institucionalidad, está contenida en los artículos 6º y 7º de la


Carta Fundamental.

El artículo 6º, dispone que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.”

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 42


El inciso segundo señala: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”

Finalmente, el inciso 3º dispone: “La infracción de esta norma generará las


responsabilidades y sanciones que determine la ley”

El inciso 1º, de este artículo fue modificado por la Ley de Reforma


Constitucional Nº 20.050, de agosto de 2005, donde se agregó la frase “…., y
garantizar el orden institucional de la República.”

Por su parte, el artículo 7º, prescribe que: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, entro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley.”

El inciso 2º, agrega que: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de


personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.”

Por último, el inciso 3º, señala que: “Todo acto en contravención a este artículo
es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Tal como ya expresamos, en estos artículos se contienen las bases del Estado de
Derecho en nuestro ordenamiento jurídico.

De la discusión en Actas sobre estas normas, podemos destacar los siguientes


aspectos:
“El concepto de Estado de Derecho, que es consustancial a una democracia
estará contenido en forma explícita en un precepto de la Constitución”.

“Se caracteriza este concepto, por ser un orden jurídico objetivo e impersonal
que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto chileno de
la juridicidad, de clara estirpe portaliana.”

El Estado de Derecho, en los términos expresados, lleva implícita la


afirmación del orden jerárquico de las normas de derecho, en virtud del cual un
precepto jurídico no puede contravenir lo dispuesto por otro de rango superior y,
por tanto, ninguna norma puede vulnerar o desconocer el contenido de la
Constitución Política, principio conocido bajo el nombre de supremacía
constitucional.

En relación al artículo 7º, se dijo que: “Expresión del Estado de Derecho es, por
cierto, el que las funciones del Estado sean ejercidas, de acuerdo con la Constitución,
por órganos diversos e independientes entre sí, sin perjuicio de la adecuada interrelación
que debe existir entre ellos, concepto de una auténtica democracia.” (principio de las
separación de funciones)

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 43


Es importante resaltar que, tal como lo señalan los profesores Evans De La
Cuadra y Silva Bascuñan, se impone comparar la trascendencia del artículo 1º,
consagrado a la filosofía que inspira la preceptiva constitucional, con la que
alcanzan los artículos 6º y 7º, en cuanto, por su lado, definen éstos los rasgos
básicos del Estado de Derecho que ella quiere construir para llevar la orientación,
enunciada en el artículo 1º, a encarnarse en la dirección de la sociedad política.

Estas disposiciones pueden analizarse conjuntamente, debiendo al efecto


distinguir los siguientes aspectos:

a) Obligatoriedad de la Constitución.
b) Supremacía constitucional.
c) Órganos del Estado y su acción.
d) Imperio de la ley.
e) Nulidades de derecho público
f) Responsabilidades.
g) Sanciones.

a) Obligatoriedad de la Constitución.

La norma constitucional del artículo 6 inciso 2º, en la parte pertinente, señala


que sus preceptos “obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del
Estado) como a toda persona, institución o grupo”.

Con esta disposición, la Carta Fundamental pretende que todos los integrantes
de la comunidad política asuman el compromiso de ajustar su conducta a sus mandatos
e inspirar sus actos en el propósito de colaborar al cumplimiento de las finalidades del
Estado. La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la
Constitución y las leyes, según expresa el profesor Jorge Ovalle.

En Actas se expresó que: la primera premisa del Estado de Derecho implica que
la Constitución y las leyes obligan a todos, gobernantes y gobernados y la obligación de
los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio
mando, su propia competencia.

El afán de que nadie escape al mandato de obediencia a los preceptos


constitucionales, se pone de relieve en la enunciación de los obligados por ella a
comportarse según lo que prescribe, puesto que lo exige, alterando simplemente la
enunciación, a la persona, al grupo (conceptos ya analizados en el artículo 1º), a los
órganos del Estado, a los integrantes de dichos órganos, y a toda institución.

“Institución”, es un término que tiene diversas acepciones: “cosa establecida o


fundada”; “organismo que desempeña una función de interés público, especialmente
benéfico o docente”; o, “Cada una de las organizaciones fundamentales del Estado,
Nación o Sociedad”.

Por lo expuesto, ya sea que se identifique “institución” a órgano del Estado o a


grupo intermedio o a ente colectivo de otro tipo o especie, no comprendido por las otras

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 44


expresiones empleadas, el uso de una voz de tan diversa resonancia como lo es
“institución”, se hace con la intención de alcanzar toda forma social.

Finalmente, digamos que este deber se proyecta sobre todos los habitantes del
país, sean nacionales o extranjeros.

b) Supremacía constitucional.

El inciso 1º del artículo 6º, utiliza la expresión “los órganos del Estado”, la cual
es nueva en nuestra tradición jurídica, siendo una categoría conceptual definida en la
evolución de la ciencia política contemporánea, proveniente de la ciencia política
alemana.

Debemos recordar que “órgano del Estado”, según se definía en Derecho


Político, era “un cuerpo integrado por una o más personas cuya voluntad o
voluntades, debidamente expresadas, valen como si fueran manifestación, directa y
propia del querer del Estado, o sea, se imputan a éste, de modo que sus
consecuencias, favorables o adversas, son experimentadas por la colectividad
organizada, en cuyo nombre actúan.”

Se utiliza la expresión “órgano del Estado”, a fin de comprender en un solo


vocablo, y de la mayor riqueza jurídica, la sustancia de otros términos que pudieran ser
empleados en significaciones más o menos análogas, como pudieron ser autoridades,
gobernantes, magistraturas, poderes públicos u otras.

De acuerdo al precepto en análisis, se afirma, por una parte, la supremacía de la


Constitución sobre toda norma jurídica y, por la otra, se establece la obligación de que
todas las demás se ajusten a ella, tanto en el aspecto adjetivo como en el sustantivo, (en
la forma y en el fondo).

El primero de los aspectos, ratifica el principio del constitucionalismo y se


reitera en numerosos otros preceptos de la Constitución: artículos 1º inciso 4º; 13
inciso 2º; 19 Nº 17 letra b); 21 inciso 1º; 24, entre otros.

En el segundo aspecto, el constituyente exige que los preceptos de toda índole


emanados o que emanen de cualquier autoridad, se atengan a las bases de la
organización, procedimiento y solemnidades que dispone la misma Ley Fundamental y,
al mismo tiempo, en armonía con su sustancia normativa, en la que se incluye la
invocación a los valores en que han de inspirarse.

La Carta Fundamental otorga facultades precisas, a distintos órganos, destinadas


a hacer efectiva la primacía constitucional. Así tenemos por ejemplo Tribunal
Constitucional, Contraloría General de la República.

De otra parte, aunque no exclusivamente con el fin de proteger la supremacía


constitucional, se consagran otros recursos que pueden también propender a la
prevalencia de la Carta Fundamental: reclamo por pérdida de la nacionalidad (art. 12);

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 45


acción por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i); recurso de protección (art. 20); recurso de
amparo (art. 21); reclamaciones contra las lesiones causadas por la Administración (art.
38 inciso final).

c) Órganos del Estado y su acción.

Seguidamente, la Carta señala que “los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella.”

En esta disposición se describen los requisitos que debe reunirse para que la
actuación de los órganos del Estado sea válida.

Al hablar de acto válido se hace sinónimo de acto eficaz. La referencia a la


validez contiene a un tiempo el efecto de “eficacia”, es decir, “virtud, actividad, fuerza y
poder para obrar”, y también de “eficiencia”, que es “virtud y facultad para lograr un
efecto determinado”.

No debemos olvidar que la plena fuerza jurídica de un acto de autoridad debe


reunir no sólo los requisitos determinantes de su legalidad que puntualiza el precepto,
sino que, conjunta y simultáneamente, los de legitimidad y justicia que deben también
acompañarlo. El acto válido puede contener, en efecto, un elemento de ilegitimidad o de
injusticia, que plantea problemas diferentes a la determinación de la exigencia de
legalidad, es decir, de conformidad, al menos formal, con el ordenamiento jurídico,
elemento que, al reunirse, en principio, no alcanza por sí solo a resolver otras
cuestiones, como son las que derivan de la ilegitimidad o injusticia que habrían de
dilucidarse y resolverse en otras vías.

Los requisitos de validez de los actos de autoridad son los siguientes:

1.- Investidura regular de sus integrantes.


2.- Competencia.
3.- Forma.

1.- La norma se refiere a: “Previa investidura regular de sus integrantes”. Investidura es


“carácter que se adquiere con la toma de posesión de ciertos cargos o dignidades”.

Supone, a quien haya de ser investido de una función, que esté ya previamente
favorecido con la titularidad del cargo, obtenido por el competente llamado proveniente
de elección, nombramiento, sorteo u otro.

Con anterioridad a la actuación del órgano deben existir el llamado al cargo y la


posesión en él, por cuanto la letra (art.) exige la “previa investidura” y ésta se produce
después del perfeccionamiento del llamado.

Por su parte las solemnidades de la investidura habrán de estar precisadas antes


de su cumplimiento.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 46


Una forma de investidura que se contiene en la propia Constitución, es el
juramento o promesa que debe efectuar el Presidente de la República ante el Congreso
Pleno (art. 27 inciso final).

Por lo expuesto, no habrá actuación válida del titular de la función si pretende


desempeñarla antes de haber sido formalmente investido y, si lo hace, no sólo su
actuación es nula, sino que además causará responsabilidad del actor por las
consecuencias del hecho.

El art. 46 del Código Penal sanciona al que hubiera entrado a desempeñar un


empleo o cargo público sin haber prestado, en debida forma, el juramento o fianza, o
llenadas las demás formalidades exigidas por la ley.

2.- Competencia. La norma constitucional (siempre dentro del art. 7º) dice: “dentro de
su competencia”.

Competencia, es “atribución legítima a un juez u otra autoridad para el


conocimiento o resolución de un asunto”.

La competencia exige dos requisitos o aspectos que deben reunirse en la


actuación:

a) Que la decisión recaiga en le esfera, ámbito, campo o materia que haya sido
confiada a la resolución del órgano.
b) Que la decisión se adopte en la materia ejerciendo las atribuciones que, en la
esfera de ellas, hayan sido conferidas al órgano.

3.- Forma. La norma agrega: “en la forma que prescriba la ley”. Forma es “formula o
modo de proceder en una cosa”, “modo, manera de hacer una cosa”.

Para nosotros, la forma es el conjunto de condiciones, requisitos,


modalidades, solemnidades, que conducen a la mejor preparación y
fundamentación de la decisión que se adopte, esto es, todo aquello que, vinculado
al acto o decisión, pueda distinguirse o diferenciarse de la materia o contenido
mismo de la actuación.

En el texto constitucional encontramos numerosos tipos de formas


(formalidades). Así por ejemplo: la firma del Ministro de Estado (art. 35); la firma de
todos los Ministros junto al Presidente de la República (art. 32 Nº 20); la firma de un
número de diputados o senadores (art. 52); propuestas en terna o quinas (art. 78);
quórum de asistencia etc.

Conforme a lo expuesto, es importante precisar que deben concurrir


cohetaneamente los tres requisitos, esto es, investidura, competencia y forma, para que
la decisión del órgano sea válida, de lo contrario, la ausencia de alguno de ellos conlleva
necesariamente la nulidad del acto, de conformidad con lo que prescribe el inciso
tercero del mismo artículo 7º.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 47


d) Imperio de la ley

El inciso 2º del art. 7º dispone que: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”.

En relación a la Constitución de 1925, el texto de la Carta de 1980, es muy similar,


salvo el haber sustituido la expresión “reunión” por “grupo” de personas, y el agregar
una referencia a la “Constitución”, a pesar de se entendía que la referencia a “las leyes”
comprendía a la Constitución.

La Constitución de 1925, por su parte, había tomado este artículo de la Carta de 1833
sin cambios.

En esta disposición, se contiene una “prohibición constitucional”, ya que nadie puede


atribuirse lo que el texto rechaza, y rige tanto en situaciones normales como
extraordinarias.

Este precepto se dirige tanto a gobernantes como a gobernados. Los gobernantes están
representados en la expresión “magistratura”, la cual ha de entenderse como sinónimo
de “órgano del Estado” y no se reduce, como pudiera pensarse, sólo al órgano judicial.

El sector gobernado, está representado en las expresiones “personas”, “grupo de


personas”.

La expresión grupo, según se dijo en Actas, tiene una significación muy precisa en
ciencia política, especialmente en aquella calificación que se refiere a los grupos
reunidos o a los grupos no reunidos, que engloba inclusive a los partidos políticos y a
los grupos intermedios, es decir, todas las instituciones que actúan en la vida pública.

La expresión reunión se rechazó porque implicaba la necesidad o requisito de una


presencia física de las personas.

El precepto prohíbe invocar y hacer efectiva una función que a quien actúa no le ha
sido conferida.

Autoridad, expresa facultad, potestad, atribución, es decir, potencialidad de soberanía,


toda participación en el poder estatal.

Derechos, presenta en este frase, un concepto equivalente o sinónimo de facultad o


atribución, que es diverso del que corresponde a los derechos subjetivos, como
facultades del individuo o de la persona natural o jurídica que es titular de beneficios
originados al amparo del ordenamiento estatal, en aplicación del derecho objetivo.

De esta manera, la “autoridad o derechos” que pueden ejercerse son exclusivamente


aquellas potestades o facultades que a los órganos estatales o a las personas se les haya
conferido expresamente por la Constitución o las leyes, con lo cual se rechaza

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 48


categóricamente toda extensión por analogía o que se deduzca fuera de una
interpretación leal de la verdadera intención del precepto.

Sólo la Constitución y las leyes, pueden ser el origen que permite invocar y poner en
movimiento, en determinado aspecto, la función directiva tras el bien general.

Dentro de la expresión “leyes”, se comprende no sólo a las leyes comunes u ordinarias,


sino también a las leyes interpretativas de la Constitución, Leyes Orgánicas
Constitucionales, Leyes de Quórum Calificado, tratados internacionales en cuanto
contengan normas de esta índole (mandatos) y los decretos con fuerza de ley.

Otro aspecto importante, es el referente a la distribución de competencias, cuyo


establecimiento y respeto, representan la razón misma del constitucionalismo y
presupuesto fundamental del Estado de Derecho.

Es importante precisar que la Carta Fundamental, prohíbe la delegación de las


funciones que ella confía puesto que si se autoriza, se alteraría la distribución de
competencias (separación de funciones) cuya determinación representa la finalidad
sustancial de su preceptiva, ya que, “delegar” es “dar una persona a otra la jurisdicción
que tiene su dignidad u oficio para que haga sus veces o conferirle su representación”.

Este principio de indelegabilidad, tiene algunas excepciones, como la contenida en la


propia Constitución que permite que el Congreso delegue en el Presidente de la
República parte de sus facultades legislativas.

También encontramos una excepción, a propósito de la potestad reglamentaria del


Presidente de la República (32 Nº 6), donde los Ministros de Estado pueden dictar
decretos o resoluciones bajo la formula, por orden del Presidente de la República.

Aparece también una excepción, al encomendar al legislador de Ley Orgánica


Constitucional, entregar determinadas facultades al Presidente de la República en
Estados de Excepción Constitucional.

e) Nulidad de Derecho Público.

El inciso 3º del artículo 7º, dispone que: Todo acto en contravención a este artículo en
nulo…”

De esta manera, el constituyente declara nulas las actuaciones de los órganos del Estado
de que sea autor una persona que carezca de investidura, o decida fuera de su
competencia o lo haga sin ajustarse a la forma prevista por la ley (inc. 1º art. 7º), o de
una magistratura, persona o grupo de personas que se atribuyan otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes.

En todos estos casos, el acto carece de validez y eficacia, por lo cual no produce efecto
alguno.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 49


En cuanto a las características de la nulidad de Derecho Público, siguiendo al profesor
Eduardo Soto Kloss, podemos señalar las siguientes:

1.- Opera ipso iure o de pleno derecho. Esto implica que, el acto que emita o celebre el
órgano es nulo de pleno derecho, sin que admita validez provisoria alguna. El juez sólo
necesitará constatar la nulidad del acto, se limita a declarar la nulidad ya producida
operando, por ende, con efecto retroactivo. El acto no nace a la vida jurídica. Así se
salvaguarda además, la supremacía constitucional.

2.- El operar de pleno derecho o ipso iure, implica además, que la nulidad es insaneable,
esto es, no admite ratificación o convalidación alguna.

3.- Al ser de pleno derecho e insaneable, implica también, que la nulidad es perpetua e
imprescriptible, esto es, no puede sanearse por el transcurso del tiempo.

4.- El vicio que anule el acto debe tener como causa algún motivo coexistente al tiempo
de su ejecución, de modo que no podría considerarse que el acto es nulo por una
circunstancia o hecho ocurrido con posterioridad.

En cuanto a esta nulidad de Derecho Público, podemos citar un fallo de la Corte de


Apelaciones de Valparaíso, de abril de 1993, en recurso de protección “Pesca Chile S.
A. contra Subsecretario de Pesca”, confirmado por la Corte Suprema en julio de 1993.30

En el considerando 2º de este fallo, se indica: “Que tratándose de vicios incurridos en


actos de carácter administrativo, la sanción de nulidad está regida por el Derecho
Público y no por el estatuto del Código Civil y otras leyes complementarias establecen
al respecto. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que tal nulidad se produce
ipso iure, es decir, sin necesidad de una declaración judicial y si alguna intervención
tuviere la magistratura se limitará a dejar constancia de este hecho; es además,
imprescriptible cualquiera sea el tiempo transcurrido; irrenunciable, atendido el
interés público que está comprometido; todo lo cual puede expresarse en la idea de una
invalidez desde su inicio y por perpetuidad”.

f) Responsabilidad.

Los incisos finales de los artículos 6º y 7º, de la Carta Fundamental, en comento,


consagran el principio de la responsabilidad consecuente con las infracciones de las
normas a que ambos preceptos se refieren.

Este principio operará por las siguientes causas o motivos:

a) Los órganos del Estado no sometan su acción a la Constitución y a las normas


dictadas conforme a ella (art. 6 inciso final).
b) No se respeten los preceptos de la Constitución por los titulares o integrantes de
los órganos o por cualquiera persona, institución o grupo (art. 6 inciso 2º).
c) Una magistratura, persona o grupo de personas se atribuya otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes (art. 7 inciso final).
30
Gaceta Jurídica Nº 159, 1993, pág. 180.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 50


En cuanto al concepto de responsabilidad, de según el Diccionario, “deuda, obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa, o de
otra causa legal”; “cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en
cosa o asunto determinado”.

En principio de responsabilidad, pueden darse las siguientes situaciones: Su aplicación


al Estado o sus órganos; a las personas titulares de dichos órganos; y, a los particulares.

La responsabilidad que se genera en relación con el Estado o sus órganos, pueden


gravar o afectar tanto al Estado mismo, como a los titulares unipersonales o colectivos
que lo conformen.

Esta responsabilidad del Estado o sus órganos, se explica porque, aún cuando al acto
declarado nulo (nulidad de derecho público) no produzca los efectos que por su
naturaleza debiera generar, igual podrá causar daño a terceros (de buena fe) que no
tendrían porque soportarlo.

En este evento, la responsabilidad del Estado o de sus órganos, es sin perjuicio de la que
conjuntamente deban soportar los titulares unipersonales o colectivos de esos órganos,
o los funcionarios que en representación de ellos han actuado.

Ejemplo de lo anterior, están en la propia Constitución, en el artículo 19 Nº 7 letra i), la


indemnización por el error judicial.

En el artículo 38 inciso 2º, donde se consagra el principio general de responsabilida,


conforme al cual ”Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Los artículos 53 Nº 1 inciso final, dentro de la acusación constitucional, donde de


acogerse la acusación, junto con la sanción propia de este proceso, se le hará efectiva al
eventual civil y penal ante los tribunales competentes ; 36 Ministros de Estado, que son
personalmente responsables por los actos que firmaren y solidariamente por los que
suscribieren o acordaren con otros Ministros.

Artículo 79, a propósito de la responsabilidad de los jueces en el desempeño de sus


cargos y la dictación de sentencias.

También aparece esta figura de la responsabilidad del Estado, en el Ley 18.575,


Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, donde en
su artículo 4º, consagra que: “El Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
También su artículo 15, que consagra el principio de responsabilidad administrativa de
los funcionarios públicos.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 51


Por su parte, la responsabilidad de las personas que integran los órganos o de los
funcionarios que actúan a su servicio, ella puede ser, administrativa (funcionaria), civil,
penal y política.

La responsabilidad administrativa (funcionaria), implicará la aplicación de alguna


medida disciplinaria al funcionario infractor (amonestación, censura, suspensión, multa,
destitución).

La responsabilidad civil, está destinada a la reparación económica del daño, patrimonial


o moral, causado por la conducta antijurídica. Acá, el afectado demanda la reparación
del daño exigiendo una indemnización en dinero.

Responsabilidad penal, persigue la aplicación de una sanción penal, que la ley prevea
para el caso particular. Así por ejemplo, tenemos el Título V, artículos 216 a260, del
Código Penal, De los Crímenes y Simples delitos cometidos por empleados públicos en
el desempeño de sus funciones. Dentro de ellos, por ejemplo, está el artículo 220, que
sanciona el empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona
que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo. El artículo 221,
dentro de la usurpación de funciones, donde se sanciona al empleado público que
dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus
atribuciones.

La responsabilidad política, que comprenderá el conjunto de consecuencias que


trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de
los órganos del poder público.

h) Sanciones.

La parte final de los artículos 6 y 7, de la Constitución, establecen otra consecuencia del


acto inválido, cual es, la determinación de las sanciones que deben aplicarse a quienes
resulten responsables de la generación del acto nulo.

Las sanciones pueden ser de distinta índole: Civil (indemnización), penal,


administrativas. De esta manera, una vez establecida la responsabilidad, según vimos en
la letra anterior, procede se aplique la sanción respectiva.

H. El Terrorismo.

La última clasificación de las Bases de la Institucionalidad, es el terrorismo, según se


establece en el artículo 9º de la Constitución.

Según se indica en la norma, “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos”.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 52


El inciso 2º, dispone que: “Una ley de quórum calificado determinará las conductas
terroristas y su penalidad.”

Esta disposición fue sucesivamente modificada por las Leyes de Reforma


Constitucional Nºs 18.825, de 1989; 19.027 de 1991; y, 19.172, de 1992.

Conforme también lo prescribe este artículo, se dictó la Ley 18.314, de mayo de 1984,
de quórum calificado, que determina las conductas terroristas y su penalidad.

La Constitución no definió lo que se entendía por terrorismo, sino que deja entregado al
legislador el precisar dicho concepto.

En el informe del anteproyecto de Constitución, de la Comisión Ortúzar, se indicó, entre


otros aspectos, que: “El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta a la
humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la
sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos,
cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes.”

Agrega que: “A través de sus diversas manifestaciones, atenta contra los derechos más
sagrados, como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal, al derecho de
propiedad, etc.”

También expone que: “Otra característica del terrorismo moderno es su organización


internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria”.

En cuanto a la definición de terrorismo, tenemos la dada por el profesor Jorge Mario


Quinzio, quien dice, respecto del terrorismo que: “Es un acto de violencia aguda o atroz,
cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados de
conmoción y temor generalizado en la población con fines políticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor político oponente, el llamado
aniquilamiento subjetivo”.

La referida Ley 18314, con la modificación que le introdujo la ley 19.027, se encarga de
señalar cuales son los delitos terroristas, enumerándolos en el artículo 2º, los cuales
serán de este tipo cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias que señala el
artículo 1º de la misma ley, cuales son:

1.- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte
de ella, el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

Agrega que: Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población


en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante
artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos,
corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el
envío de carta, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

2.- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 53


Dentro de la enumeración del artículo 2º, tenemos:

1.- Los delitos de homicidio sancionados en los artículos 390 y 391 del Código Penal;
lesiones; secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una
persona en calidad de rehén, y de sustracción de menores, castigados en los artículos
141 y 142 del Código Penal; los de envío de efectos explosivos del artículos del artículo
403 bis; los de incendio y estragos, reprimidos en los artículos 474 , 475, 476 y 480 del
Código Penal.

2.- Apoderarse o atentar contra una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de
transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida o la
integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes.

3.- Atentar contra la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado o de otra autoridad
política, judicial, militar, policial o religiosa o de personas internacionalmente
protegidas.

4.- Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de


cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar
daños.

5.- La asociación ilícita destinada a cometer delitos terroristas.

Debemos reiterar que estos delitos, para ser terroristas, deben reunir las condiciones del
artículo 1º de esta ley.

La Corte Suprema, ha expresado que: “En un sentido restringido, los atentados


terroristas son actos criminales cometidos solamente, o principalmente, con un
propósito de alarma (elemento sujetivo), por el empleo de métodos capaces de crear un
estado de peligro común (elemento objetivo). Desde el punto de vista psicológico,
internacional el terrorismo tiende a causar pavor, pánico, alarma, que se traduce en un
peligro común. La infracción política realizada por el método terrorista cesa de ser tal y
pasa a ser común. La infracción terrorista presenta cierta analogía con la infracción
política en cuanto a su base teórica, pero el método (el terror) corrompe, transforma y
desnaturaliza la infracción en una de derecho común. Este método suprime el carácter
ideológico de la infracción y hace del terror el elemento preponderante del acto”.31

En otro fallo, la misma Corte Suprema, sostiene que: “las conductas que el legislador ha
de tipificar como delito sobre la base de la habilitación que le ha otorgado la
Constitución en su artículo 9º inciso 2º, han de relacionarse con el terrorismo, esto es,
conductas y actos graves que lesionan indiscriminadamente, bienes jurídicos
importantes, como la vida, la integridad física, bienes materiales, sustracción de
personas, etc., con el objeto de causar temor o terror en la población para sojuzgarla y
llevar a cabo planes o propósitos de los terroristas y de su organización.”32

31
Corte Suprema, fallo de 24/09/1957, en RDJ, t. 54, sec. 4ª, pág. 157.
32
Corte Suprema, fallo de 26/01/1988, en RDJ, t. 85, sec. 5ª, pág. 15.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 54


La Constitución, en el inciso 2º del artículo 9º, establece las sanciones, consistentes en
inhabilidades, que se aplicarán a los responsables de cometer delitos terroristas, las
cuales son sin perjuicio de las sanciones privativas de libertad, que contempla la propia
Ley 18.314, en el artículo 3º y siguientes.

De esta manera, según la Carta Fundamental, quedarán inhabilitados por el plazo de 15


años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de
rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de
enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o
administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.

La misma norma constitucional, agrega que, lo anterior, se entiende sin perjuicio de


otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Por su parte, el inciso 3º del artículo 9, en análisis, expresa que, “Los delitos a que se
refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos
los efectos legales..”.

Esta distinción, entre delitos comunes y políticos, tiene importancia para determinar la
procedencia del asilo.

Según ha dicho la Corte Suprema, la mayoría de los autores consideran, además,


indispensables para distinguir entre delitos políticos y comunes, tomar en cuenta la
finalidad y los móviles de los responsables, o sea, contemplar tanto el aspecto objetivo
como subjetivo del delito. Los delitos políticos y sociales obedecen a motivos de interés
políticos o colectivo y se caracterizan por el sentimiento altruista o patriótico que los
anima; mientras que los comunes se hallan informados de un sentimiento egoísta más o
menos excusable (emoción, amor, honor) o reprobable (venganza, odio, lucro).

La misma Corte Suprema, sostiene que: “El delito político no se diferencia del delito
común en cuanto al móvil y al bien lesionado o protegido. Es decir, en los elementos
subjetivos y objetivos de todo acto delictual. Sólo que en el primero hay que tomar en
consideración, en forma especial, el fin que se propone el culpable. No puede ser, por
tanto, delito político el que comete un individuo con un propósito principalmente
egoísta, interesado, innoble, mezquino, inhumano. Y, por el contrario, será político
cuando en su comisión existe nobleza, desinterés, altruismo, ideal, fraternidad humana,
generosidad como estado de alma”.33

La última parte del artículo 9, señala que: “… no procederá respecto de ellos el indulto
particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

La actual redacción, fue establecida por la Ley de reforma Constitucional Nº 19.005,


que modificó el texto primitivo que hacía improcedente la amnistía para esta especie de
delito y el otorgamiento de la libertad provisional.

33
Corte Suprema, fallo de 24/09/1957, en RDJ, t. 54, sec. 4ª, pág. 197.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 55


Según A. Silva Bascuñan, la prohibición de la amnistía importaba excesiva limitación a
la soberanía nacional y una incomprensión de la naturaleza misma de estos delitos, cuya
apreciación por la colectividad puede variar en el devenir de la sociedad política, de
modo de hacer imposible ad eternum un beneficio que la sociedad más adelante pudiera
estar en condiciones de conceder, lo cual contribuye a dificultar el respeto de la Carta
Fundamental y su duración.

Respecto de la Libertad provisional, la Convención Americana de Derechos Humanos,


dispone que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio. Nos remitimos en esta parte al artículo 19 Nº 7 letra e).

En cuanto a los indultos, estos pueden ser generales o particulares (artículos 32 Nº 14 y


63 Nº 16 de la Constitución).

Tratándose de los delitos terroristas, el citado artículo 9º de la Carta, nos indica que sólo
proceden los indultos particulares y éste, según la regla común, solo una vez
ejecutoriada la sentencia condenatoria (art. 32 Nº 14) .

De la misma manera, apartándose en esta materia del principio general, conforme al


cual el ámbito de la institución del indulto es amplio, puesto que puede referirse a la
remisión o conmutación de la pena, (art. 93 Nº 4 Código Penal), en el caso de los
delitos terroristas, el indulto sólo puede tener por objeto la conmutación de la pena de
muerte por la de presidio perpetuo.
De otra parte, es importante recordar lo dispuesto en los artículos 16 Nº 2 y 17 Nº 3, de
la Constitución, se suspende el derecho a sufragio por hallarse la persona acusada por
delito que la ley califique como conducta terrorista (art. 16 Nº 2), y se pierde la calidad
de ciudadano por ser condenado por delito terrorista (art. 17 Nº 3).

El inciso final del artículo 17, e comento, sostiene que los afectados por la causal del Nº
3 de la misma disposición, podrán solicitar su rehabilitación al senado una vez cumplida
la condena. Norma que fue modificada, quedando en estos términos, por la Ley de
Reforma Constitucional Nº 20.050, de agosto de 2006. Con anterioridad, se exigía una
ley de quórum calificado, por lo cual se rebaja notoriamente la exigencia para la
rehabilitación.

I) Principio de Probidad administrativa y publicidad de los actos de los órganos


del Estado.

Marco Conceptual Básico

Mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, de agosto de 2005, se otorga un


nuevo contenido al artículo 8º de la Carta Fundamental, elevando a rango

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 56


constitucional, como Bases de la Institucionalidad, los principios de transparencia y
probidad administrativa.

La probidad administrativa existía sólo a nivel de ley, específicamente en DFL-1; DFL-


1-19653, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de fecha 13/12/2000 y
publicada en D.O. de fecha 17/11/2001, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, en su actual artículo 13 y siguientes.

El referido artículo 8º de la Carta Fundamental, en su inciso 1º, sostiene que: “El


ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones”.

La Probidad, según el Diccionario es honradez, rectitud, integridad. De esta manera, la


probidad implica desempeñar la función pública con rectitud e integridad, respetando
siempre la legalidad vigente.

El referido artículo 13, de la Ley de Bases, señala que: “Los funcionarios de la


Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y,
en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulen”.

Por su parte, el artículo 52 inciso 2°, del mismo cuerpo legal, señala que: “El principio
de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y
un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general
sobre el particular”.

Seguidamente, el Estatuto Administrativo en su artículo 61, prescribe que serán


obligaciones de cada funcionario: “letra g) Observar estrictamente el principio de
probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y
una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés
público sobre el privado”.

Principios que comprende la probidad administrativa:

- Honestidad: integridad en el obrar.

- Eficiencia: Implica la utilización racional de los recursos (sentido amplio) y


plazos. Maximizar recursos y tiempo.

- Eficacia: Lograr los objetivos planteados con eficiencia, es decir,


maximizando recursos.
- Legalidad: Realizar la función pública dentro de la normativa vigente. Para
la probidad, ser honesto, eficiente y eficaz con pleno respeto de la normativa.

Desarrollo concepto probidad administrativa

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 57


Conducta funcionaria intachable. Régimen jerarquizado y disciplinado de los
funcionarios públicos. Infracción obligaciones estatutarias genera responsabilidades.

Conducta honesta y leal. Vinculación con artículo 62 Ley de Bases de la


Administración.

- Honesta. No uso de información reservada; no aceptar


donativos; y, no intervenir si tiene intereses.

- Leal. Eficiente y eficaz en la administración de los recursos por


parte funcionarios; cumplir fiel y esmeradamente las obligaciones; no ocupar bienes ni
tiempo de la jornada de trabajo en asuntos particulares.

Preeminencia del interés general sobre el particular. El interés general legitima la


actuación de la Administración y es límite de los derechos e intereses particulares.

Es importante relacionar este principio con una serie de delitos contemplados en el


Código Penal, en el Título de los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos en el
ejercicio de sus funciones. Acá podemos citar por ejemplo, a los artículos 224,
prevaricación de los jueces; 239, fraudes y exacciones ilegales; 240 bis, interesarse para
sí en negocios que en razón de su cargo le corresponda desempeñar; y, 248, cohecho.

Luego de consagrar con rango constitucional el principio de la probidad administrativa,


el mismo artículo 8º, eleva a la misma categoría jurídica, el principio de la publicidad de
los actos administrativos, que se vincula a la Transparencia.

En el inciso 2º de esta norma, se establece que: “Son públicos los actos y resoluciones
de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o
el interés nacional”.

Este principio también existía con rango legal, en el mismo artículo 13 de la Ley
18.575, ya citada, prescribiendo que: Inciso 2° “La función pública se ejercerá con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio
de ella”.

Debemos hacer presente, que la ley de quórum calificado a que se refiere la disposición
constitucional, fue dictada bajo el N| 20.285 de fecha 20/08/09.

En el artículo 4º, de la nueva ley, se define la transparencia en los siguientes términos:


El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la
publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier
persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 58


En la referida Ley 18.575, se contempla un procedimiento y recurso especial (amparo
de publicidad), para hacer efectivo este principio de publicidad.

En la nueva ley de quórum calificada, se mantiene este amparo de publicidad, el cual


será conocido por un nuevo e importante órgano, el Consejo para la Transparencia.

Aspectos más importantes de esta nueva ley.

Resumen de Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública

1. ENTRADA EN VIGENCIA

Entrará en vigencia ocho meses después de publicada en el Diario Oficial (20.08.20008)


es decir el 20 de abril de 2009. Salvo lo relativo a la designación de los Consejeros del
Consejo de Transparencia.

2. OBJETIVO

Regular principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la


información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el
ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la
información.

Se basa en inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política: “Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva
o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nación o el interés nacional.”

3. ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA LEY

a) Principio de la relevancia: presume relevante toda información que posean los


órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento.
b) Principio de la libertad de información: Toda persona goza del derecho a acceder a la
información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, sólo con
excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia: Toda la información en poder de los órganos de
la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación: Los órganos de la Administración del Estado
deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo
aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 59


e) Principio de la oportunidad: Los órganos de la Administración del Estado deben
proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con
la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.
f) Principio de gratuidad: El acceso a la información de los órganos de la
Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.

4. ¿A QUIÉNES SE APLICA (entre otros)?

Los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También
se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas
creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

En caso Congreso Nacional se aplican sólo las reglas de transparencia activa (en lo
pertinente), y además deberán publicar, la asistencia de los parlamentarios a las
sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las
dietas y demás asignaciones que perciban.

5. TRANSPARENCIA ACTIVA (PUBLICAR PROACTIVAMENTE EN P. WEB)

La Transparencia activa implica el deber de los órganos de la Administración del Estado


de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos,
determinados antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes. Entre ellos su
estructura orgánica; facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
órganos internos; marco normativo aplicable; personal de planta, a contrata y a
honorarios, con las correspondientes remuneraciones; contrataciones para el suministro
de bienes muebles; trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener
acceso a los servicios que preste el respectivo órgano; mecanismos de participación
ciudadana, en su caso; información presupuestaria asignada y ejecutada.

En todo caso deberán estar disponibles permanentemente, en sitios web, los actos y
documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que
digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la
Administración del Estado.

6. TRANSPARENCIA PASIVA: ¿QUÉ SE PUEDE REQUERIR’

Los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus


fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las
excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra


información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 60


formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas.

7. ¿CÓMO SE REQUIERE LA INFORMACIÓN?

Por escrito, ante OIRS o por sitios electrónicos sin necesidad de patrocinio de abogado.

8. CAUSALES DE RESERVA: PARA NO DAR ACCESO

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento


de las funciones del órgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o
simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez
que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de
actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en
especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en
el artículo 8º de la Constitución Política.

Las leyes dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado articulo 8°, que
establecen casos específicos de secreto o reserva de actos y documentos de la
Administración, deben entenderse vigentes aún cuando no hubieren sido aprobadas con
quórum calificado, al amparo de la Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución.

9. ¿QUÉ PASA SI SE NIEGA ACCESO A SERVICIO?

Primero, se puede recurrir al Consejo de Transparencia. Luego de la Resolución de éste


a la Corte de Apelaciones. Se regula procedimiento administrativo y procedimiento
judicial.

Corresponde al Servicio probar la veracidad de la causal.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 61


10. CONSEJO DE TRANSPARENCIA

Es la corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio


propio. Tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la
información. Entre sus funciones y atribuciones se destacan:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la ley y aplicar las sanciones en


caso de infracción a ellas.
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que
le sean formulados de conformidad a esta ley.
c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de
los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información,
por cualquier medio de publicación.
d) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su
competencia.

11. SANCIONES

Regla General: La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la


Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso
a la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el artículo 16, será sancionado con
multa de 20% a 50% de su remuneración.

NACIONALIDAD Y CIUDADANIA

La nacionalidad tiene importancia no solo para el derecho constitucional, sino también


para otras disciplinas, como el derecho internacional público y privado, el derecho del
trabajo, el derecho civil, tributario, penal etc.

Para nuestra disciplina, la nacionalidad es un requisito para la ciudadanía (artículo 13 de


la Carta de 1980).

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 62


Fuentes de la Nacionalidad

Son lo medios a través de los cuales se adquiere la nacionalidad. Se pueden clasificar


en:

a) Fuentes naturales, biológicas u originarias, que otorgan la nacionalidad en


función de un hecho natural, el nacimiento.
b) Fuentes derivadas, adquiridas o legales, que otorgan la nacionalidad
exclusivamente en función de los hechos o actuaciones que prescribe la
Constitución y la ley, y que no se relacionan con el nacimiento. Mediante ellas
se adquiere una nacionalidad distinta de la del nacimiento.

Fuentes naturales.

Son fuentes de este tipo en la Constitución las de los numerales 1º y 2º del artículo 10,
donde podemos clasificarlas en: Nº 1 art. 10, es un caso de Jus Soli y el Nº 2 del mismo
artículo, que es un caso de Jus Sanguinis.

Nº1: Los nacidos en el territorio de Chile (jus soli). Este principio tiene las siguientes
excepciones:

1.- Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno.


2.- Los hijos de extranjeros transeúntes.

1.-Esta excepción supone dos requisitos:


a) Que el padre y la madre sean extranjeros. Si alguno de ellos es chileno y el otro
extranjero, vuelve a la regla general y el hijo será chileno por haber nacido en territorio
chileno.

b) Que el padre o la madre o ambos, se encuentren en Chile al servicio de su Gobierno.


Acá se debe precisar que, “al servicio de su Gobierno” significa que deben estar
prestando servicios para el Estado extranjero del cual alguno de ellos es nacional. La
expresión servicio, se refiere a cualquier tipo de trabajo para el Estado extranjero:
embajada, agregados culturales, militares u otros.

2.- Los hijos de extranjeros transeúntes. Esta excepción es particular de la Constitución


Chilena y fluye de la división que nuestra legislación civil hace de los extranjeros entre
domiciliados y transeúntes.

Según el Diccionario, transeúnte, es el que pasa o transita por un lugar; el que está de
paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio.

En este caso, también se exige que ambos padres sean extranjeros y, además,
transeúntes, copulativamente.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 63


La norma constitucional en análisis, establece para ambos casos, que: “…todos los que,
sin embrago, podrán optar por la nacionalidad chilena”.

En este caso, los interesados podrán adquirir la nacionalidad chilena a través del
Decreto Nº 5.142, del Ministerio del Interior, de 1960, donde serían chilenos por
aplicación del numeral 3º de este artículo 10, nacionalización por Carta.

Nº 2, Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero (jus


sanguinis). Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de
primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º ó 4º.

Este numeral fue modificado por la Ley de reforma Constitucional Nº 20.050, de agosto
de 2005. El anterior texto, establecía: Son chilenos “los hijos de padre o madre chilenos
nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la
República, quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el territorio
chileno”.

Las expresiones “quienes se consideraran para todos los efectos como nacidos en el
territorio chileno”, tenía relación con los requisitos para ser Presidente de la República,
donde se necesitaba haber nacido en territorio chileno.

El actual artículo 25 de la Constitución, exige ahora “tener la nacionalidad chilena de


conformidad con los numerales 1º y 2º del artículo 10.”

La misma ley de reforma, suprimió el antiguo Nº 3, que señalaba que eran chilenos:
“Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el sólo hecho
de avecindarse por más de un año en Chile”.

Fuentes derivadas, legales o adquiridas.

Sin perjuicio de la nacionalidad que genera el lugar de nacimiento y de la filiación, los


Estados se reservan el derecho de convertir en miembros suyos a quienes lo eran de
otras naciones.

En la Carta Fundamental se contemplan dos casos: Los numerales 3º y 4º del artículo


10. Antes de la Ley 20.050, eran los numerales 4 y 5, que pasaron a ser 3 y 4,
respectivamente, al ser eliminado el antiguo Nº 3.

Nº 3, Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización por ley. El anterior


texto, agregaba “….renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá
esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional,
conceda este mismo beneficio a los chilenos”. Seguidamente, en su inciso 2º, señalaba
que: “Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos
públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus
cartas de nacionalización”.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 64


Los extranjeros que quieran obtener la nacionalidad chilena, deberán cumplir con los
requisitos y trámites que contempla el citado Decreto 5.142, del Ministerio del Interior
de 1960.

El citado cuerpo legal, en términos generales, establecen los siguientes requisitos:

1.- Que lo extranjeros hayan cumplido 21 años de edad.


2.- Que tengan más de cinco años de residencia continuada en el territorio de la
República.
3.- Que sean titulares del permiso de permanencia definitiva.
4.- Que renuncien a su nacionalidad de origen o a cualquier otra adquirida o que pudiere
corresponderle. Este requisito, estaba antes en el texto constitucional.

Cumplidos los requisitos, es facultativo para el Gobierno de Chile otorgar o no la


nacionalidad. De otorgarse, se hará mediante un Decreto del Presidente de la República,
refrendado por el Ministro del Interior, bastando al efecto la sola firma de este Ministro
para expedir el decreto.

Es importante hacer presente, que Chile mantiene vigente un tratado de doble


nacionalidad con España, del 24 de mayo de 1958, virtud del cual no se exige la
renuncia a la nacionalidad chilena o española, a los chilenos o españoles, por la
nacionalización en España o Chile, respectivamente.

Nº 4 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

Esta es una situación especialísima, dado que el extranjero no solicita la nacionalidad


chilena, sino que es el Estado Chileno el que se la confiere en retribución a grandes
servicios prestados a la patria. Acá, no se exige requisitos ni formalidades, no renuncia a
su nacionalidad anterior.

Acá figuran, por ejemplo, José Joaquín de Mora, Andrés Bello, Claudio Gay, Padre
Gustavo Le-page, entre otros.

Esta forma de nacionalización, produce los mismos efectos que la nacionalización por
carta.

Causales de Pérdida de la nacionalidad

El artículo 11 de la Constitución, nos indica estas causales. Debemos hacer presente,


que este artículo fue también modificado por la Ley 20.050 de agosto de 2005.

Apuntes de Derecho Constitucional. Profesor César Rojas Ríos. 65