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Capítulo III
Principio de legalidad penal
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“Sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autori-
dad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por un contrato social”7.
“Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un
ciudadano privado, ella debe ser esencialmente pública, rápida, necesa-
ria, la menor de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada
a los delitos y dictada por las leyes”8.
“La ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente nece-
sarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida
con anterioridad al delito y legalmente aplicada”.
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso (…) [y] Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
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2. a. Concepto
El principio de legalidad es una manifestación concreta del princi-
pio de libertad, y cumple la función de garantizar que la injerencia
punitiva del Estado en los derechos de los ciudadanos sólo pueda pro-
venir de la ley dictada por el órgano con competencia legislativa, y que
la ley sólo pueda penalizar conductas futuras, detallando en forma pre-
cisa tanto el contenido de lo punible como las consecuencias de su des-
conocimiento, de modo que el juez pueda y deba atenerse estrictamen-
te a sus términos. De tal manera, el principio cumple la función de
permitir que los tipos delictivos puedan ser suficientemente conocidos
por las personas, impidiendo que sean sorprendidas por el poder19.
2. b. Fundamentos
Pueden encontrarse múltiples fundamentos para el principio de
legalidad, que tiene funciones de diverso orden. A grandes rasgos,
encuentra básicamente una doble justificación: tiene una justificación
jurídico-política y una justificación jurídico-penal, cada una de las
cuales puede dividirse, a su vez, en dos componentes de legitimación
distintos20.
Como justificación jurídico-política, es a la vez una garantía con-
tra la arbitrariedad y un corolario del principio republicano de divi-
sión de poderes.
Como garantía contra la arbitrariedad implica la exigencia de vin-
culación del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial a leyes abstracta-
mente formuladas, como resguardo de la libertad del ciudadano fren-
te a intromisiones de la autoridad.
A la luz del principio republicano de división de poderes, dada la
gravedad de la injerencia en la libertad del ciudadano que la aplica-
ción de la pena implica, la legitimación para la determinación de sus
presupuestos sólo puede residir en la instancia que más directamente
representa al pueblo (titular del poder del Estado) en una sociedad
democrática: el Poder Legislativo; la división de poderes implica que
el juez puede aplicar el derecho pero carece de facultad para crearlo.
En resumen, desde un punto de vista jurídico-político el principio
de legalidad es una garantía contra la arbitrariedad, dada la exigencia
de sujeción de los poderes del Estado, frente a hechos concretos, a las
leyes formuladas en modo abstracto en forma exclusiva por el Poder
Legislativo en función del principio republicano de división de pode-
res, con el objetivo de asegurar la libertad de los ciudadanos frente a
20 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ps. 144 y ss. También, Bigliani y
Constanzo, “El olvido de la legalidad…”, ps. 307 y ss., y Silvestroni, Teoría consti-
tucional del delito, ps. 169 y ss. Por su parte, Bacigalupo, Principios constituciona-
les de derecho penal, ps. 46 y ss., efectúa un análisis de los diferentes fundamentos
asignados al principio de legalidad, concluyendo que “la reducción del principio de
legalidad a un único fundamento es prácticamente imposible, sobre todo porque
este principio tiene funciones de diverso orden. Por un lado determina las condi-
ciones de legitimidad constitucional de la pena, garantizando un origen democráti-
co del derecho penal, así como la objetividad de su contenido. Así se debe enten-
der la existencia de la ley (escrita) y la prohibición de analogía, que garantizan que
sólo el Parlamento puede limitar el derecho a la libertad mediante la amenaza de
penas, y la prohibición de aplicación retroactiva de la ley. Por otro lado, estas exi-
gencias resultan necesarias para el establecimiento de un derecho penal de culpa-
bilidad que, al menos, condicione la responsabilidad penal al posible conocimien-
to de las prohibiciones y mandatos legales y de sus consecuencias”.
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“Si ‘la pena’, afirma Hobbes, ‘supone un hecho considerado como una
transgresión por la ley’, ‘el daño infligido por un hecho perpetrado antes
de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad,
pues antes de la ley no existe transgresión de la ley’; por eso ‘ninguna ley
hecha después de realizarse una acción puede hacer de ella un delito’”25.
3. b. Ley escrita (Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) y formal
La ley penal debe estar prevista en forma escrita, plasmada en un
documento o texto legal. Esta exigencia implica para el juez la prohi-
bición de aplicación del derecho consuetudinario tanto para fundamen-
tar o agravar una pena como para crear nuevos delitos.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por ley según el principio?,
¿cualquier norma plasmada por escrito cumple con los requisitos
constitucionales impuestos por el principio de legalidad? Esta cues-
tión ha sido abordada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el marco de la Opinión Consultiva N° 6/8626, y demar-
cada en los siguientes términos:
“La protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder
público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías endereza-
das a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona,
dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limita-
ciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitución (párrafo 22).
Lo anterior se deduciría del principio de legalidad, que se encuentra en
casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del
siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho
en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la
llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamenta-
les sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de
la voluntad de la nación (párrafo 23).
Queda claro, entonces, que sólo una ley formal (es decir, sancio-
nada por el órgano con competencia legislativa27 en cumplimiento de
los requisitos impuestos por la Constitución Nacional) puede dar
lugar a la configuración de una conducta como delictiva28.
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define el término por remisión a las “listas que se elaboren y actualicen periódica-
mente por el por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional” (en este caso, el principal
elemento del tipo objetivo se conforma por remisión a una norma dictada por un
órgano que carece de competencia legislativa: Poder Ejecutivo –actualmente se
encuentra vigente el decreto 299/10, que completa el término “estupefacientes”–).
Para mayor información sobre el tema, ver Silvestroni, Teoría constitucional del
delito, ps. 171 y 172. Binder, Introducción al derecho penal, p. 131, aclara que las
leyes penales en blanco “contienen una delegación de facultades legislativas en el
Poder Ejecutivo”, y rechaza a las posturas que fundan la necesidad de tal delega-
ción en razones prácticas, considerando que “si es necesario ampliar esos listados,
también será necesario pasar nuevamente por el Parlamento”. En relación con el
ejemplo aludido (Ley de Estupefacientes), no resulta un dato menor que el decre-
to 299/10, actualmente vigente, modificó al decreto 722/91, es decir que la actuali-
zación de la lista ha demorado casi diez años (muchas leyes formales tuvieron
menor duración).
31 Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 116-117, deno-
minan “principio de máxima taxatividad legal” a la exigencia de precisión dirigida
al legislador y advierten que “es menester exigir al legislador que agote los recur-
sos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra”.
32 Binder, Introducción al derecho penal, ps. 131-132. En el mismo sentido,
Silvestroni, Teoría constitucional del delito, ps. 172-173, sostiene que en el tipo
abierto no es la ley la que crea el delito sino la voluntad posterior del juez que lo
cierra al momento de la sentencia, y es en este momento cuando se establece el
alcance concreto de la prohibición; luego resalta también que, en realidad, todo
tipo penal puede ser calificado como abierto por dejar un margen a la interpreta-
ción (ejemplo: en el homicidio puede surgir el problema de determinar cuándo
finaliza la vida, y consecuentemente si concurre el principal elemento del tipo: el
“otro”), por lo que estamos en presencia de una cuestión de grados: hay tipos más
“la ley penal debe ser cierta, es decir, contener en sí misma todos los ele-
mentos necesarios para el juzgamiento del hecho y la determinación de
la pena”33.
cerrados y hay tipos más abiertos (recuérdense las consideraciones sobre la ambi-
güedad y vaguedad –incluso potencial– de las palabras efectuadas en el acápite
II.1); es claro que un tipo absolutamente abierto colisiona con el principio (ejem-
plo: una norma que dijera “serán castigadas todas las normas que disgusten al
juez”); es tarea de la dogmática establecer el grado de apertura típica constitucio-
nalmente tolerable. Algunos ejemplos de tipos penales claramente abiertos son:
injurias (art. 110, CP), corrupción de menores (art. 125 bis, CP), homicidio en oca-
sión de robo (art. 165, CP), y exhibiciones obscenas (art. 129, CP), entre otros. A su
vez, Bovino, “Contra la legalidad”, p. 75, critica que en algunos casos los tipos
penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos
sujetos calificados: “el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes con-
trarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales” (art. 248, CP); y tam-
bién “el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda
derivar algún perjuicio” (art. 301, CP).
33 Binder, Introducción al derecho penal, p. 132. Zaffaroni, Alagia y Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 116, sostienen que “es menester exigir al legislador
que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra.
De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino
que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posi-
ble, conforme al principio de máxima taxatividad legal”. Righi y Fernández, Dere-
cho penal. La ley. El delito. El proceso y la pena, ps. 83 y 85, sostienen que “la inti-
midación al delincuente exige que el coaccionado pueda saber con precisión cuáles
son las acciones que no debe realizar porque serán sancionadas” y que “los pre-
ceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no permiten conocer con exac-
titud los comportamientos que comprenden”.
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34 Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (4/9/1998), párr. 121. Esta fórmula ha sido
reiterada en Fermín Ramírez vs. Guatemala (20/6/2005), párr. 90, Kimel vs. Argenti-
na (2/5/2008), párr. 63, y Usón Ramírez vs. Venezuela (20/11/2009), párr. 22, entre
otros.
35 Ricardo Canese vs. Paraguay (31/8/2004), párr. 124.
36 Voto de la jueza Ángela Ledesma en “Vargas”, citada. En idéntico sentido,
Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 117. Colombo, “El robo
con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de arma
impropia”, en Suplemento de Jurisprudencia Penal, ps. 21 y ss., aclara que “las
indiscutibles implicancias y dificultades que la vaguedad del lenguaje puede aca-
rrear en el camino de una adecuada interpretación de las normas no puede traer
aparejado una renuncia ‘en los hechos’ al principio de legalidad estricta”.
Por ello, luego de afirmar que cada una de las prohibiciones deri-
vadas del principio de legalidad penal tienen una problemática com-
pleja, Bacigalupo afirma que, posiblemente, en la actualidad no se
duda que esta prohibición sea la que presenta mayores complicacio-
nes y de mayor incidencia práctica38.
Atento al especial interés que esta importante derivación del prin-
cipio de legalidad penal adquiere en el marco del presente trabajo, se
le dedicará un apartado especial.
38 Capítulo III
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“La ley, en otras palabras, si bien es exigida en cualquier caso para la con-
figuración del delito en virtud del primer principio [mera legalidad],
exige a su vez, en virtud del segundo [estricta legalidad], una técnica
legislativa específica para la válida configuración legal de los elementos
constitutivos del delito”44.
44 Ídem, p. 380.
45 Ídem, p. 381.
46 Ídem, p. 382.
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“El problema de las lagunas del derecho, que contempla los silencios de
la ley y que deben resolver los Códigos de Derecho privado por disposi-
ción del Derecho positivo (…), no existe en el orden penal; la ley penal
está, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es liber-
tad (…) Debe comprenderse que la voluntad de la ley es distinta en uno y
otro caso; mientras en lo civil y comercial el legislador y la ley se propo-
47 Ídem, p. 376.
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