EL CONTRATO DE FRANQUICIA

CATEDRA DE DERECHO EMPRESARIAL

GERARDO LUDEÑA

1. CONCEPTO.- Si bien la definición de este contrato ha causado, en la doctrina,

más de una polémica, podemos decir de manera muy general que la franquicia es una de las
modalidades del llamado contrato de colaboración empresarial, que tiene como propósito
esencial la explotación del mercado; es entonces, un método de distribución y comercialización
utilizado modernamente por los empresarios (comerciantes o industriales).

Refiriéndose básicamente a la franquicia comercial, Etcheverry la define como el

contrato basado en una relación de cooperación permanente por el cual una de las partes
(franquiciante, otorgante, franchisor), titular de un nombre comercial, de una marca o signos
distintivos, de diseños o emblemas con que identifica su empresa o negocio, otorga a la otra
(franquiciado, tomador o franchisee) un conjunto de derechos que lo facultan para vender, y/o
distribuir y/o explotar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido,
uno o varios productos y/o servicios, amparándose no solamente en la marca con la que el
otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos
operativos que utiliza. El tomador se encuentra sujeto a instrucciones y controles por parte del
otorgante que garanticen el cumplimiento del sistema y el éxito del negocio. Como
contraprestación el tomador debe abonar una suma inicial determinada y una serie de importes
sucesivos también predeterminados durante toda la vigencia del contrato (1).

Como se advierte, este es un contrato que está basado en la explotación de dos

elementos que modernamente son de gran valor en el mercado: la imagen, es decir, el buen
nombre comercial, el posicionamiento de éste en el mercado; y la experiencia, la técnica, el
conocimiento para hacer algo.

Para Jean Guyenot, "El Franchising se define como la concesión de una marca de
productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y medios
de venta". Según Arce Gargollo, "El contrato de franquicia es aquél por el que el franquiciante
otorga al franquiciado la licencia de uso de una marca con el derecho de distribuir ciertos
productos o a explotar, con cierta exclusividad, una empresa o negociación mercantil de bienes o
de servicios, en ambos casos, mediante la transmisión de conocimientos técnicos y el uso de
marca(s) y nombre(s) comercial(s), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los
resultados de la operación de la negociación" (2).

La idea central es que el dueño de la marca, método organizativo o Know how, llamado
franquiciante, genera un entorno de éxito por eficiencia, calidad y renombre en consideración a
determinado producto o servicio que comercializa. El tomador del negocio, denominado
franquiciado, invierte sin tener que realizar estrategias de marketing o penetración de mercado,
pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante.
 2. DEFINICIONES LEGALES Y TRATAMIENTO LEGISLATIVO.- En el Perú la
franquicia es un contrato atípico. Si bien nuestra legislación hace referencia a él en varios
dispositivos, en realidad, no lo reglamenta y mucho menos lo define. No sucede lo mismo en
otras legislaciones, como es le caso de la Ley de fomento y protección de la propiedad industrial
de México que establece: "Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se
transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a
quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y
con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca,
tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta
distingue" (3).

En lo que respecta al tratamiento legislativo, al margen de las normas generales del

C.Civil aplicables a este tipo de contratos (art. 140 y ss., art. 1351 y ss.), conviene tener en
cuenta los siguientes dispositivos: la Decisión 291, del Acuerdo de Cartagena, respecto al
Régimen Común de tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias
y Regalías; la Decisión 344, relativa al Régimen Común de la Propiedad Industrial, esto en lo
atinente a la legislación sub regional. En cuanto a la normatividad nacional, habrá que considerar
la reciente Ley de Propiedad Industrial, D. Leg Nº 823; así como, el D. Leg. Nº 662, norma que
regula la estabilidad jurídica de la inversión extranjera, particularmente el art. 21º; también es
pertinente señalar el D. Leg. Nº 807, Ley sobre facultades, normas y organización del Indecopi
especialmente sus arts. 55º, 56º y 57º.

3. CONTENIDO DEL CONTRATO.- Dentro del marco de la autonomía de la

voluntad y la atipicidad que existe en estos contratos, las cláusulas que se pueden incluir en él,
pueden ser prácticamente de cualquier tipo, con las únicas limitaciones que establecen las
normas imperativas de nuestro ordenamiento. No obstante, podemos distinguir aquellas
cláusulas que contienen las partes esenciales del contrato, de aquellas que no tienen este
carácter. De acuerdo a la definición de Franquicia, las denominadas cláusulas esenciales serían
las siguientes:

1) Licencia para uso de marca y nombre comercial del licenciante al licenciado.

2) Transferencia de tecnología y asistencia técnica para el uso y explotación de

ésta.

3) Pago de regalía o royalty por el uso de la marca y la transferencia de tecnología.

Adicionalmente, suelen incluirse en este contrato otras cláusulas como:

4) Territorio o zona geográfica en que ha de operar el franquiciado.

5) Carácter exclusivo o no de la franquicia.

6) Duración, que puede ser fija o indeterminada, en éste último caso habrá que
establecerse el aviso previo de conclusión.

7) Derecho y obligación de supervisión del negocio por parte del franquiciante.

 8) Autorización y forma en la que el franquiciado podrá realizar la publicidad.

9) Reserva o confidencialidad que debe guardar el franquiciado respecto de los

conocimientos técnicos que se le suministran.

10) Libertad o no del franquiciado para adquirir las materias primas o insumos con
los que se elaboren los productos.

11) Compromiso del recíproco suministro de innovaciones o mejoras.

12) Libertad o no del franquiciado para fijar los precios de venta.

13) La obligación por parte del franquiciante, de proporcionar manuales operativos y,

por parte del franquiciado, de ajustarse a ellos.

14) La obligación y derechos recíprocos de efectuar visitas de carácter técnico, así

como las épocas, duración y costo de las mismas.

15) Condiciones y alcances en que podrán efectuarse planes y campañas de ofertas

promocionales.

16) Derecho de preferencia por parte del franquiciado para obtener nuevas
franquicias.

17) Pacto recíproco de no competencia.

18) Establecimiento de un mínimo de ventas para mantener la franquicia.

19) Contratación de seguros por responsabilidad civil contra terceros.

20) Irresponsabilidad del franquiciante por las actividades del franquiciado. Cláusula
de irresponsabilidad.

21) Facultad o no del franquiciado para conceder subfranquicias.

22) Casos de resolución o terminación anticipada del contrato.

23) Cláusulas de atadura como aquellas que limitan la libertad del franquiciado para
adquirir materias primas o insumos que no sean proporcionados por el franquiciante.

24) Derechos y obligaciones de las partes al concluir el contrato.

4. RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA.- Uno de

los aspectos más controversiales en la literatura jurídica, es la responsabilidad
civil por daños frente a terceros en éste tipo de contratos. En efecto, el tema no
es lineal, si consideramos que una de las razones de ser de este contrato es el
traslado del riesgo económico; concepto que no se reduce a que el fabricante o
comerciante principal puede extender su mercado sin que esto signifique nuevas
inversiones, sino también un límite a la responsabilidad por el daño generado por
 el franquiciado. Esto suele expresarse en las llamadas cláusulas de
irresponsabilidad a favor del franquiciante.

Sin embargo, juristas con autoridad en el tema han sostenido que frente al consumidor,
debe aparejar la responsabilidad tanto el franquiciante como el franquiciado. El fundamento es
que tratándose de daños a la salud, el consumidor puede dirigirse contra quien aparece a sus
ojos como el que lanzó el producto al mercado y esa identificación proviene de la marca; en otros
términos es la marca la que señala al responsable (4).

En nuestra legislación el tema no ha sido abordado expresamente, sin embargo, pese a

éste ayuno legislativo puede apelarse al art. 1325º del C.C, que establece que "el deudor que
para ejecutar su obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de
estos, sin pacto en contrario". También son aplicables las normas relativas a la responsabilidad
extra contractual contenidas en el Código Civil. Del mismo modo tienen aplicación la Norma
sobre publicidad en defensa del consumidor (D. Leg. Nº 691) y su reglamento. Asimismo,
deberá observarse la ley sobre Protección al consumidor (D. Leg. Nº 807). Conviene señalar que
estos dos últimos decretos legislativos han sido modificados por el D. Leg. Nº 807.
 MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA

Conste por el presente documento el contrato de franquicia que celebran de una parte la
empresa .............................. organizada y existente conforme a las leyes del Canadá, que tiene
su sede comercial en .................... ........................., representada por su Gerente Sr. ...................
con Carnet de Identidad ........................., en adelante EL CONCEDENTE de la franquicia, y doña
........................., con L.E. ..........., R.U.C. .........................., que reside en ......................,
denominada en adelante EL CONCESIONARIO de la franquicia, en los siguientes términos y
condiciones:

ANTECEDENTES

El concedente de la franquicia ha desarrollado un sistema, denominado YYY, para la

explotación de restaurantes especializados en la preparación y venta de productos alimenticios
españoles, fabricados según recetas especiales elaboradas por EL CONCEDENTE de la
franquicia y que incluyen ingredientes, secretos y fórmulas de diversa naturaleza, desarrolladas
igualmente por este último.

EL CONCEDENTE de la franquicia es titular de ciertos derechos de propiedad industrial

sobre marcas, nombres comerciales y otros signos distintivos relacionados, y, sobre invenciones
patentadas, y es titular del derecho de autor sobre ciertas obras utilizadas en relación con su
empresa y para la promoción y ventas de sus productos.

EL CONCEDENTE de la franquicia posee secretos comerciales valiosos que utiliza a los

fines de producir y vender los productos mencionados mediante el sistema referido.

EL CONCESIONARIO de la franquicia desea establecer una empresa comercial

conforme al sistema de EL CONCEDENTE de la franquicia con asistencia proporcionada por EL
CONCEDENTE de la franquicia en relación con dicho sistema, así como gozar del derecho de
hacer publicidad para su empresa asociándola con ese sistema, usando los signos distintivos y
la identidad comercial de EL CONCEDENTE de la franquicia en las actividades de esa empresa.

OBJETO DEL CONTRATO

Por el presente contrato EL CONCEDENTE autoriza a EL CONCESIONARIO el uso del

sistema YYY de explotación de restaurantes, especializados en la preparación y venta de
productos alimenticios españoles, fabricados según recetas especiales elaboradas por EL
CONCEDENTE de la franquicia y que incluyen ingredientes, secretos y fórmulas desarrolladas
por este último.

En calidad de contraprestación, EL CONCESIONARIO se compromete a abonar la suma

de ................. como prima y una regalía de ..............

OBLIGACIONES DE EL CONCEDENTE DE LA FRANQUICIA

Artículo 1º.- EL CONCEDENTE de la franquicia concede a EL CONCESIONARIO de la

franquicia una licencia respecto a cada uno y todos los derechos de propiedad intelectual
indicados en el Anexo A y respecto a cualquier otro derecho de propiedad intelectual que pudiera
adquirir con posterioridad antes del vencimiento del presente contrato que EL CONCENDENTE
de la franquicia decidiera incorporar en el sistema objeto de la franquicia.

Artículo 2º.- EL CONCEDENTE de la franquicia se abstendrá de concertar otros

contratos de franquicia o conceder licencia a terceros respecto del sistema objeto de la franquicia
o de los derechos concedidos bajo licencia para el área geográfica objeto de la licencia. EL
CONCEDENTE de la franquicia también se abstendrá de montar él mismo una operación del
sistema objeto de la franquicia dentro del área geográfica objeto de la licencia.

Artículo 3º.- Antes de la apertura de la unidad autorizada, EL CONCEDENTE de la

franquicia proporcionará a EL CONCESIONARIO de la franquicia suficiente formación en la
operación de la unidad autorizada para permitirle operar independientemente el sistema objeto
de la franquicia. EL CONCEDENTE de la franquicia pagará todos los costos de tal formación.
Cualquier gasto en que se incurra por conceptos de viajes o de viáticos será pagado por EL
CONCESIONARIO de la franquicia.

EL CONCEDENTE de la franquicia podrá proporcionar formación adicional después de

la apertura de la unidad autorizada, si fuera necesario, a una tarifa convenida entre las partes.

Artículo 4º.- EL CONCEDENTE de la franquicia proporcionará asistencia a EL

CONCESIONARIO de la franquicia para abrir la unidad autorizada, de conformidad con el
programa previsto en el anexo C.

Artículo 5º.- EL CONCEDENTE de la franquicia asesorará y actualizará periódicamente a

EL CONCESIONARIO de la franquicia sobre los aspectos relativos a la operación de la unidad
autorizada y a los desarrollos recientes que tengan influencia sobre ella.

Artículo 6º.- EL CONCEDENTE de la franquicia prestará a EL CONCESIONARIO de la

franquicia un manual de operaciones, descrito en el Anexo D, que contiene información
específica sobre el funcionamiento de la unidad autorizada.

EL CONCESIONARIO de la franquicia tratará el manual de operaciones con

confidencialidad y lo devolverá a EL CONCEDENTE de la franquicia al terminar el contrato.

OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO DE LA FRANQUICIA

Artículo 7º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en pagar a EL

CONCEDENTE de la franquicia US$ ........................... (................... ..................................) a la
firma del presente contrato.

Artículo 8º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en pagar a EL

CONCEDENTE de la franquicia una regalía mensual igual al seis por ciento (6%) de los ingresos
brutos de la unidad autorizada. Los pagos correspondientes a un período mensual se efectuarán
dentro de los diez primeros días del mes siguiente. Los pagos atrasados devengarán un interés
simple a la tasa máxima permitida por la ley.

Artículo 9º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en operar la unidad

autorizada bajo estricto cumplimiento de las recomendaciones de EL CONCEDENTE de la
franquicia tal como están previstas en el manual de operaciones. EL CONCEDENTE de la
franquicia tendrá el derecho de inspeccionar la unidad autorizada con frecuencia razonable, para
asegurarse de que EL CONCESIONARIO de la franquicia cumple con las recomendaciones y
políticas de EL CONCEDENTE de la franquicia. EL CONCESIONARIO de la franquicia dedicará
sus mejores esfuerzos para asegurar una operación adecuada de la unidad autorizada.

Artículo 10º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en no divulgar ninguna

información de naturaleza confidencial que le haya sido transmitida por EL CONCEDENTE de la
franquicia salvo a los empleados de EL CONCESIONARIO de la franquicia en la medida en que
fuese necesario para la operación de la unidad autorizada.

OBLIGACIONES Y DERECHOS MUTUOS

Artículo 11º.- El contrato expirará diez (10) años después de la fecha de apertura de la
unidad autorizada, sin perjuicio de su renovación o terminación conforme a lo previsto.

Artículo 12º.- En caso de incumplimiento del contrato por EL CONCEDENTE de la

franquicia, EL CONCESIONARIO de la franquicia comunicará notarialmente a EL
CONCEDENTE indicando la naturaleza del incumplimiento y dándole un plazo de treinta (30)
días para subsanar el incumplimiento. Si el incumplimiento no se subsana dentro del plazo de
treinta (30) días, EL CONCESIONARIO de la franquicia podrá dar por terminado el contrato
mediante comunicación notarial.

Artículo 13º.- En caso de incumplimiento del contrato por EL CONCESIONARIO de la

franquicia, EL CONCEDENTE de la franquicia a EL CONCESIONARIO indicando la naturaleza
del incumplimiento y dándole un plazo de treinta (30) días para subsanar el incumplimiento. Si el
incumplimiento no se subsana dentro del plazo de treinta (30) días, EL CONCEDENTE de la
franquicia podrá dar por terminado el contrato mediante carta notarial.

Artículo 14º.- EL CONCEDENTE de la franquicia podrá resolver el contrato en cualquier

momento, previa comunicación notarial a EL CONCESIONARIO de la franquicia, cuando éste
hubiese: a) falsificado los registros; b) resultado insolvente o se hubiese declarado en quiebra; c)
quedando convicto de un delito relacionado con la franquicia; d) abandonado la unidad
autorizada; e) cometido de cualquier acto que atente contra la salud pública o la seguridad; o f)
perdido el derecho de ocupar el local en el que se opera la unidad autorizada y, en general,
cualquier reto u omisión notarialmente grave.

En este caso EL CONCESIONARIO de la franquicia dejará de usar todos los derechos

objeto de la licencia, así como todos los secretos comerciales, estilo comercial y método
empresarial incluidos en el sistema de franquicia.

Artículo 15º.- Todos los suministros adquiridos por EL CONCESIONARIO de la franquicia

para la operación del sistema objeto de la franquicia y que lleven los signos distintivos
registrados de EL CONCEDENTE de la franquicia o que ostenten el estilo comercial del sistema
objeto de la franquicia serán adquiridos por EL CONCEDENTE de la franquicia a su valor de
mercado justo. Todos los bienes personales y cualquier otro suministro que haya sido adquirido
por el concesionario de la franquicia para la operación de la unidad autorizada, podrá ser
adquirido por EL CONCEDENTE de la franquicia a su valor de mercado justo.

Artículo 16º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en no operar un

restaurante de cocina española dentro del área geográfica objeto de la licencia en tanto dure el
presente contrato.
 Artículo 17º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia no venderá ni transferirá la unidad
autorizada o los derechos conferidos en virtud del contrato sin el consentimiento escrito de EL
CONCEDENTE de la franquicia, consentimiento que no podrá denegarse sin razón. En el caso
de que EL CONCESIONARIO de la franquicia ofrezca en venta la unidad autorizada o haya
percibido una oferta de buena fe para su compra, EL CONCEDENTE de la franquicia tendrá un
derecho de tanteo que deberá ejercer en un plazo de cincuenticinco (55) días desde la recepción
de la notificación escrita de EL CONCESIONARIO de la franquicia.

Artículo 18º.- EL CONCEDENTE de la franquicia contratará y mantendrá todos los

seguros que considere necesarios para proteger a las partes en relación con la operación del
sistema objeto de la franquicia y de la unidad autorizada. El costo de cualquier seguro será
pagado por EL CONCENDENTE de la franquicia y facturado a EL CONCESIONARIO de la
franquicia, quien lo reembolsará inmediatamente a EL CONCEDENTE.

Artículo 19º.- El contrato se renovará tácitamente por plazos consecutivos adicionales de

diez (10) años que se computarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo precedente, salvo
que una de las partes notifique a la otra, por escrito, no menos de sesenta (60) días antes de la
fecha de expiración que el contrato no será renovado.

Artículo 20º.- Por la renovación del presente contrato de franquicia, EL

CONCESIONARIO de la franquicia no abonará otro pago inicial.

Artículo 21º.- Los suministros que EL CONCEDENTE de la franquicia considere

esenciales para el funcionamiento del sistema objeto de la franquicia serán adquiridos de EL
CONCEDENTE de la franquicia o de un proveedor designado, tal como se prevé en el manual de
operaciones. Si EL CONCESIONARIO de la franquicia solicitara EL CONCEDENTE de la
franquicia que apruebe un proveedor adicional, EL CONCEDENTE de la franquicia evaluará la
aptitud de dicho proveedor entre los proveedores aprobados.

DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 22º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia enviará cada mes un informe a EL

CONCEDENTE de la franquicia, para justificar la base para el cálculo de las regalías. En un
plazo de noventa (90) días después de concluido cada año fiscal, EL CONCESIONARIO de la
franquicia presentará un balance financiero del año fiscal, certificado por auditores de EL
CONCESIONARIO de la franquicia. EL CONCEDENTE de la franquicia tendrá el derecho de
realizar inspecciones y auditorías en momentos oportunos. Si una auditoría revelara que EL
CONCESIONARIO de la franquicia ha declarado ingresos brutos inferiores o pagado menos de
lo que debía en un porcentaje superior al tres por ciento (3%), EL CONCESIONARIO de la
franquicia pagará el costo de la auditoría.

Artículo 23º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia conviene en cumplir todas las leyes,

reglamentos y ordenanzas necesarias para la operación de la unidad autorizada. EL
CONCESIONARIO de la franquicia obtendrá todas las autorizaciones gubernamentales o
municipales necesarias y pagará todos los tributos que sean necesarios para la operación de la
unidad autorizada.

Artículo 24º.- EL CONCESIONARIO de la franquicia es un contratista independiente y no

puede representar a EL CONCEDENTE de la franquicia, salvo autorización expresa por escrito.
 Artículo 25º.- EL CONCENDENTE de la franquicia garantiza que, en la medida de sus
conocimientos, la utilización por EL CONCESIONARIO de la franquicia de los derechos objeto de
licencia conforme al sistema de franquicia no infringirá ningún derecho de terceros. EL
CONCEDENTE de la franquicia asumirá la defensa de EL CONCESIONARIO de la franquicia en
caso de cualquier demanda formulada por terceros contra éste por el ejercicio de cualquiera de
los derechos objeto de la licencia, e indemnizará a EL CONCESIONARIO de la franquicia y lo
liberará de toda responsabilidad y le satisfará por cualquier indemnización u otra suma que le
haya sido cobrada o que fuese pagada por él en virtud de tal demanda o de los procedimientos
judiciales correspondientes. EL CONCESIONARIO de la franquicia notificará inmediatamente a
EL CONCEDENTE de la franquicia de la presentación de cualquier demanda y lo ayudará en la
defensa de los derechos objeto de la licencia.

Artículo 26º.- Toda notificación requerida por el contrato se tendrá por hecha cuando
haya sido correctamente despachada por correo a la parte a la dirección especificada en el
contrato.

Artículo 27º.- La interpretación del contrato se sujetará a las leyes del Perú. Toda
controversia que pudiera surgir se litigará en la ciudad de Lima, Perú.

Artículo 28º.- Los otorgantes podrán solicitar, en cualquier tiempo, que este contrato se
eleve a escritura pública, corriendo el gasto por cuanta del peticionario.

En fé de lo anterior las partes han firmado este contrato de franquicia.

EL CONCEDENTE EL CONCESIONARIO

NOTAS:

(1) Etcheverry A., Derecho Comercial y Económico, T.I, Contratos Parte general.,
Argentina, Astrea, 1991, p. 389.

(2) Cit. por Díaz Bravo, Contratos Mercantiles, México, Harla, 5ta. Edic. 1995, p.
1992.

(3) Díaz Bravo, Op. Cit. p. 192.

(4) Kemelmajer, A. Aproximación al Franchising. Especial referencia al Régimen de

la responsabilidad civil. Cit. por Ghersi, C. en Contratos Civiles y Comerciales T.2, Figuras
contractuales modernas, pág. 44.