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DERECHO DE FAMILIA
Examen Final Integrador Presencial II- AÑO 2016
DERECHO DE FAMILIA
Parentesco
Definición.
Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana
asistida, la adopción y la afinidad.
Clases Son cuatro las clases de parentesco:
-Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas de un
antecesor común. -Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la fertilización con
material genético de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través
del uso
de las técnicas, como así también de material de donante anónimo” .En este caso, el parentesco se crea en
base a
la voluntad procreacional.
-Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su cónyuge
(pero
no existe parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe parentesco entre
cónyuges).
-Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de integración)
o
entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena).El
parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar
similar
o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida.
Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).
La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de la organización socio
familiar y
supone la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende
prioritariamente, luego asciende y por último se extiende.
Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN). Hay dos clases de línea: línea recta, que es la
que
une a los ascendientes y los descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco
común (art. 532 CCCN).
Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor común de dos parientes
colaterales
(art. 531 CCCN).
Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen (art. 531 CCCN).
Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la línea colateral existe un
hito
divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad biológica. En general, puede decirse que, entre los
colaterales,
el límite más característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto grado.
Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la situación
de
simples familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que
comúnmente
llamamos “parientes lejanos”. Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto
jurídico
(no hay vínculo jurídico, lo que hay es familiaridad).
Colaterales más próximos
Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos progenitores en común o
sólo
compartan un progenitor. Los hermanos bilaterales proceden de los mismos padres.
Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).
Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
Es fuente
Los hermanos de la obligación
bilaterales alimentaria
se llaman también (arts.carnales
hermanos 537, 538).
o hermanos de doble vínculo. Por su parte,
los Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).
Otorga
hermanos unilaterales se denominan
el derecho también
a oponerse medios hermanos
a la celebración o hermanos de
del matrimonio vínculo
(art. simple.
411 inc. b).
Confiere
Comienzo y fin dellegitimación
parentesco activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio
Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona está
(arts.
obligada con respecto a otra.
424, 425).
Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.
Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio.
Efectos jurídicos del parentesco
-Civiles : Página 1
DERECHO DE FAMILIA
ALIMENTOS
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida entre parientes próximos
cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades”.
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener prestación alimentaria y su
correlativa
obligación de prestarla. Es una exigencia de carácter moral y equitativo.
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.
Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad de los que
están fundados en otros motivos, por ejemplo el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el
daño
injustamente sufrido.
La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial.
La raíz
o principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos nexos parentales, o bien el
ligamen matrimonial y determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares
o las
posdivorciales).
También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad,
acreedores)
que reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana.
Alimentos negociales Página 2
DERECHO DE FAMILIA
Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que, basados en la autonomía de
la
voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las
estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los créditos
comunes.
El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado por la naturaleza jurídica
de la
respectiva relación, según su origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones
relajamiento
específicas
del vínculo. Así: contenidas en el título De la responsabilidad parental.
La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.
La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que impone la gratitud están
escuetamente reglamentados en el título contractual de las donaciones.
Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales referidos al
resarcimiento
de los daños.
Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas
del
Derecho Civil patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos.
Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta categoría están encuadrados
los
alimentos parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una forma de resguardar al
individuo
contra su propia ligereza o inexperiencia.
Imprescriptible e intermitente
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DERECHO DE FAMILIA
prescripción.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los
sujetos
relacionados.
Inherente a la persona e intransmisibles
En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el estado de familia del cual se
deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible sólo cuando en los hechos se configuran las
situaciones
económicas que fundamentan la demanda.
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación asistencial porque es
inseparable
del estado (parental o conyugal).
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se
Inembargable e incompensable
incorporaron
al patrimonio del alimentado.-
Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos que el sustento de la vida
es el
único destino de los alimentos; por ello quedan fuera del contenido de la prenda común de los acreedores,
siendo
Intransigible
inembargables e incompensables.
El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en
condiciones
de atender, en todo o en parte, a su propio sostén.
Potencialidad económica del requerido
Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal
envergadura que, además de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas
las del
grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por
educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible atender a la alimentación del necesitado
requirente.
Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.
Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo
legados
de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.
Modos alternativos para satisfacer la obligación
“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se
lo
autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes”. Página 4
DERECHO DE FAMILIA
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DERECHO DE FAMILIA
Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio.
Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en sanciones de
otro
tipo o bien cumplen solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe
negarse a celebrar el matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.
Por las personas respecto de las cuales se aplica
Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad
legal).
Por el
Relativos: lostiempo
que solode vigencia un obstáculo con respecto a personas determinadas
representan
(parentesco).
Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).
Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo (falta de edad
legal).
Efectos de causa
Son los impedimentos
de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.
Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.
Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos
dirimentes y sanciones diversas en caso de los impedientes.
Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de matrimonios
ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).
Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se
celebra, es
válido, aunque,
Falta por haber sido
de aprobación deirregularmente
las cuentas decelebrado,
la tutelaconlleva sanciones
(art. 404 in fine):para los contrayentes.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede
ser
otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la
administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre
las rentas del pupilo… Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la
El consentimiento
asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.
La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la
convergencia de
dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los contrayentes para
generar el
consorcio vial que es el matrimonio .
“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de existencia”.
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en
persona
por los contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir
Página 8 que
“no
puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin
que ello afecte a la validez del matrimonio”.
Vicios: art. 409 del CCCN ..Son los que inciden sobre
DERECHO DEalguno
FAMILIAde los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo:
Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que
la
acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha inducido
al otro contrayente a contraer matrimonio.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un
mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero”.
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la
discordancia o
disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona
del
otro contrayente” y: …el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que,
quien
lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado
razonablemente
la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstancias de quien lo alega.
Diligencias previas a la celebración
Oposición a la celebración del matrimonio
Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que
no se
funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete: a. al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b. a los
ascendientes,
descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;al
Ministerio
Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por
la
denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.
Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de
celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de: a. nombre y apellido, edad, estado de familia,
profesión
y domicilio del oponente; b. vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c.
impedimento
en que se funda la oposición; d. documentación que prueba la existencia del impedimento y sus
referencias, si la
tiene; si no la tiene, el lugar donde está, y cualquier otra información útil. Cuando la oposición se deduce en
forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien
firme a
su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro
de
actas con las mismas formalidades.
Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Si
alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en
acta y
no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público
dentro de
los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez competente copia
autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio. El juez
competente
debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la
oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la
sentencia al
oficial público.
Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposición, el
oficial
público procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el
matrimonio
no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al
margen
del acta respectiva.
La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184 CCCN) Página 9
Denuncia de impedimentos
Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los impedimentos desde el inicio de las
diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que éste
deduzca, si
testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro
Civil.
A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado
del DERECHO DE FAMILIA
Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en
su
caso la denuncia de impedimentos.
El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de que son hábiles quienes
pretenden casarse, celebrará el matrimonio.
La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art. 420):
a. fecha del acto;
b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus
respectivos
padres, si son conocidos;
d. lugar de celebración;
e. dispensa del juez cuando corresponda;
f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos
en
matrimonio en nombre de la ley;
h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;
i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo,
su
fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a
distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que
lo
hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la
libreta de
familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público
matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la
inscripción”.
Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el matrimonio en artículo de muerte
(matrimonio in extremis) y el matrimonio a distancia.
El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase
en
peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.
Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de
todas
o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la
declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se encuentra en
peligro
de muerte.
Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, se dispone que
el
matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz
del
lugar o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exige el art.
420, que
después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406 del CCCN exige, además
del
consentimiento, que éste sea prestado por ellos personalmente ante la autoridad competente para la
celebración
del matrimonio.
En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes
aunque
el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se
encuentre, expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente celebrado. La
permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.
El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel en el cual el contrayente
ausente
ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios
del lugar
en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:
a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos
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para
contraer matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de
uno de
los contrayentes.
ser ofrecida -es decir, presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el
consentimiento del contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento que perfecciona el
acto. DERECHO DE FAMILIA
Autoridad competente. Formalidades
La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los pretensos contrayentes.
Sin
embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura favor matrimonii, establece que “la existencia del
matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para
celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos
ejercieran sus funciones públicamente”.
Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el encargado de celebrarlo
aparentara
contar con la competencia o con la designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no
conociera la realidad de la situación” .
Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para las formas ordinarias y
con las
excepciones que expresamos acerca de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio
(matrimonio in
extremis y matrimonio a distancia).
Prueba del matrimonio
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto matrimonial
que
emplaza en un determinado acto de familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El
matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia certificado, o con la libreta de
familia
expedidos por el Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas”.
La prueba supletoria
Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta
de
matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.
Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la
imposibilidad
de obtener aquéllos. Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la
celebración
del matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta
de
bodas, participaciones de casamientos, etcétera).
En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Efectos del matrimonio
Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los
cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los sexos.
Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas: capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los presupuestos para que el sujeto
pueda ser
titular de derechos. Los mismos son:
El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los atributos de las personas.
Capacidad de derecho
Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en consecuencia de su estado
matrimonial.
Estas son en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad
y la
prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando loS cónyuges estén separados
de
hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado persona incapaz o con capacidad restringida .
En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre
bienes
gananciales o sobre la vivienda propia pero sede el hogar conyugal.
Estado:
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos
jurídicos
o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso
del
matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.
Domicilio:
El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad”. Sin embargo, si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es
un
deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan, ya sea por decisión de
ambos
o de uno de ellos.
Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar facultaba al cónyuge a intimar
Página 11
al
otro a reanudar la convivencia bajo apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa
de
divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”, el Código Civil y Comercial de
DERECHO DE FAMILIA
Nombre
El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de los cónyuges puede optar
por
usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella”.
Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de 2014, sólo la mujer casada
podía
optar por añadir a su apellido el de su marido, impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su
apellido
el de su mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía añadir el
apellido
precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo los lineamientos de igualdad y no
discriminación, permite que cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su
apellido el de su consorte.
Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en principio no puede seguir
utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo,
por
ejemplo, por ser conocido en su profesión con el apellido de su consorte.
Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o viuda puede seguir
utilizando el
apellido del otro cónyuge hasta tanto no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Relaciones personales entre los cónyuges
La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo matrimonial, del cual
emergen
determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.
Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia tradicional, imponía a los
cónyuges
deberes personales con un marcado fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un
vínculo
jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y sentimientos que implican
deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo su desarrollo, se superponía
el
elemento jurídico, pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva sancionaba
esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que los cónyuges tienen entre sí, con
respecto a la
prole y también para la sociedad (Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente
sanción
jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitación.
A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma del modelo
familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los cónyuges.
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley, pero de los cuales de su
incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente
a los
estrados judiciales.
Art.
Así el El deber deCCyCN
431 del cooperación
expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común
El deberen
basado delacooperación,
cooperación,que es claramente
la convivencia, undeber
y el debermoral
moraldee fidelidad.
incoercible, implica
Deben que “los
prestarse cónyugesmutua”.
asistencia deben
obrar
De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo incumplimiento
conjuntamente
derivará en
de miras
una sanción,
El deber a la realización
siendo
convivencialos deberesdedesu proyecto deconvivencia
cooperación, vida común” . deber moral de fidelidad tan sólo
y el
deberes morales o éticos.
Los deberes -MORALES ( cohabitación-fidelidad-cooperacion)
El deber -JURIDICOS
de convivencia es un deber
(asistencia mutuaaxiológico
) o moral que no genera ninguna consecuencia jurídica frente
a su
Los deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que tiene un contenido
incumplimiento.
patrimonial. Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su proyecto
de
vida, pudiendo
Deber deser éste un modelo que presente las características de un matrimonio, en el cual sus
fidelidad
miembros
deciden, por las razones más diversas, habitar en domicilios distintos.
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo hemos mencionado reiteradas
veces,
su incumplimiento no trae aparejado ningún tipo de sanción civil.
La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio incausado.
Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio con causa, la infidelidad o
adulterio era sancionada al figurar expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación
personal,
pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se
probaban
esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias jurídicas.
Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de toda sanción jurídica, parte
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de la
DERECHO DE FAMILIA
doctrina ha mostrado su desagrado, expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y
amor
que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función educativa que
debe El deber jurídico de asistencia mutua
poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en una relación matrimonial.
El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.
En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste a
partir
de la celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el
Código.
En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o
cooperación” -
Los alimentos entre cónyuges
En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código Civil y Comercial en su
Art.
432 establece el deber de alimentos entre los cónyuges, disponiendo que:
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con
posterioridad
al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por
convención de
las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean
compatibles.
Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir
derivada
de la ley, o convencional, es decir de la voluntad de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera igualitaria entre
ambos cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las
pautas
para la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el
alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Cese de la obligación alimentaria
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras el divorcio, los cónyuges
se
deberán alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a
favor del
cónyuge que padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge que
no tiene
recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art. 434 CCyCN). En este último supuesto la
obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a
favor UNIONES CONVIVENCIALES
del que recibe la compensación económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
Definición
“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones convivenciales. Son
b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
consideradas
c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)
tales “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
do dos
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”.
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”.
Requisitos
El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos en el Código Civil y
Comercial a
las uniones convivenciales, éstas deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales analizaremos brevemente
siguiendo a la Doctora Herrera (2015):
~que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del matrimonio, que en determinadas
circunstancias
se permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión convivencial, al no haber ningún Página 13de
tipo
formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre solo a personas mayores de
edad,
es decir, personas que hayan cumplido 18 años.
~no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
DERECHO DE FAMILIA
segundo
grado: Las uniones convivenciales implican una relación de pareja, por ello es requisito que no estén unidos
por
vínculos familiares cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a otro tipo de uniones como
las
llamadas uniones asistenciales, en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos hermanos, dos amigos,
etcétera.
~no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta: por las mismas razones expuestas
en el
inciso anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las compuestas por una persona y padres
afines,
abuelos afines, hijos afines, etcétera.
~no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea: este
requisito es
de fácil comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión convivencial registrada
se
obtienen los correspondientes certificados.
~ mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este requisito
tiende a
materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las uniones convivenciales.
Registración
La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado
se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede
una
nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de
la
existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión, aunque las parejas
registradas
tendrán un plus de reconocimiento frente a terceros respecto de la protección de la vivienda familiar, ya
que solo
para el caso de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles indispensables al
requerirse
el asentimiento del otro conviviente en caso de disposición, así como también se determina la
inejecutabilidad
por deudas contraídas con posterioridad a la registración, excepto que hayan sido contraídos por ambos
convivientes o por uno con el asentimiento del otro.
Prueba
“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia”, no es obligatoria para constituir la unión
convivencial, pudiéndose probar ésta por cualquier medio. Asimismo, el beneficio de la inscripción es que
es
prueba fehaciente por sí misma para probar dicho unión.
Pactos de convivencia
Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones convivenciales, incorpora la posibilidad
de
realizar pactos convivenciales. Estos pactos están destinados a regular las relaciones entre los convivientes
que
pueden ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos prevalecen sobre las
normas
previstas en el Código. Sin embargo, ellos están limitados y existen materias donde el ordenamiento legal
prevalece.
Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)
La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos convivenciales, por lo tanto lo
establecido en
el Código respecto a las uniones convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes no
establecieran
algo distinto en el referido pacto.
Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de convivencia no puede dejar sin
efecto.
Estas disposiciones son las referidas a:
*La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia.
*La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
*La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de ellos hubiera contraído para
solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
*Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos
fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no
resulta comprometido. Página 14
*Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
*La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar
durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes
obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Como puede observarse, estas cuestiones son las DE
queFAMILIA
mayores conflictos suelen traer frente a la
DERECHO
separación de los
convivientes.
Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la voluntad, estos “pactos pueden ser
modificados rescindidos por acuerdo de ambos convivientes”.
Límites
Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para celebrar el contenido de los pactos
de
convivencia, se establecen límites a los fines de proteger a los convivientes.
Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que hace referencia a aquellas cuestiones
que el
pacto de convivencia no puede dejar sin efecto.
Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo que:
“Los
pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes,
ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial”.
Efectos frente a terceros
El artículo 517 establece que:
Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto
en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Los efectos
extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros
cualquier
instrumento que constate la ruptura.
Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere necesariamente la registración
de la
unión convivencial, y además, para el caso de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes
registrables,
también debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.
Efectos durante la convivencia.
El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de organización familiar por el cual puede
optar una pareja, trae aparejado diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es
necesario
dilucidar. En este sentido, el Código establece normas claras al respecto, las cuales abordaremos a
continuación.
Relaciones patrimoniales
Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de
convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y
disposición de
los bienes de su titularidad, con la restricción Regulada en este Título para la protección de la vivienda
familiar
y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.
Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los convivientes tiene su eje en la
autonomía de la voluntad de los mismos, con lo cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y
disposición de los bienes se regirá de acuerdo a lo allí estipulado.
Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión administra y dispone de los bienes de
su
propiedad de manera exclusiva y sin limitación alguna, excepto respecto a la única restricción a este
derecho
para poder disponer sobre la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y Giovannetti, 2014).
Asistencia
“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. Como estudiamos anteriormente, esta es
una
norma de orden público, lo cual implica que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse
este
derecho–deber.
La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es debida durante la unión
convivencial.
Contribución a los gastos del hogar :“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos
domésticos
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”.
El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos del hogar, remitiéndonos al
deber de
contribución entre cónyuges. Por lo tanto, los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el
del
hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende también a las necesidades de los
hijos
menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con
ellos.
Responsabilidad por deudas frente a terceros Página 15
Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes por las deudas contraídas. Sin
embargo, “los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera
contraído
con tercero para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los
necesidades: vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y recreativas. La educación
comprende el pago de aranceles de los colegios donde concurren, o de sus profesores particulares, compra
de
material escolar, etc. DERECHO DE FAMILIA
Protección de la vivienda familiar
El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la vivienda familiar, y las uniones
convivenciales no son ajenas a este principio protectorio.
En virtud de ello, el artículo 522 establece que: “si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los
convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de
los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del
bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento
del otro.
Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo producirá efectos si la unión
convivencial
está debidamente inscripta en el respectivo registro.
Cese de la convivencia. Causas
El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la unión convivencial.
Algunas
causales son ajenas a la voluntad de las partes y otras tienen su origen en la voluntad de los convivientes -
En virtud de ello,
La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de
ausencia
con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial
de
uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad
unilateral
de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia
mantenida. La
interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre
que
permanezca la voluntad de vida en común.
Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad
La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán regulados por las normas de
orden
público abordadas ut supra y por supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.
Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un posible efecto del divorcio, se
repite
frente al quiebre de la unión convivencial. En este sentido, el artículo 524 establece que:
“cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de
su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación.
Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser
mayor a
la duración de la unión convivencial.” Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o
de
cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica derivada del matrimonio y de
la
derivada de la unión convivencial, surge que en ésta última, si la compensación se tradujera en una renta,
ésta no
puede superar lo que hubiera durado la unión.
Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es una figura que
necesariamente se
va a dar ante la ruptura de la unión convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos expresados en la
norma. Asimismo, conforme el artículo 525:
El juez determinará la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la
finalización de
la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la
que
debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d)
la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar.
Caducidad
“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido Página 16
cualquiera
de las causas de finalización de la convivencia”.
Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora Herrera explica que “pretende
evitar la
DERECHO DE FAMILIA
Página 17
DERECHO DE FAMILIA
propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas
Derecho sucesorio
Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho sucesorio, adelantamos que el
cónyuge se
consagra como un heredero forzoso frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay
una Regímenes Patrimonial del matrimonio
porción de la herencia que le pertenece por ley.
El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes que corresponde a ambos
cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.
La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y según el régimen de
gestión
de los bienes de destino común.
Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la universal, todos los bienes, se
hacen
comunes y se dividen oportunamente sin distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la
comunidad
de muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse entre bienes propios y
bienes
gananciales (adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen).
Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión del marido (en la actualidad
prácticamente sin uso), de gestión separada, de gestión conjunta o de gestión indistinta.
La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la administración de la
esposa, la
administración separada (de cada cónyuge sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere),
combina
siempreParticipación
exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de
destino
En este régimen
común) permite lanopresunción
existen estrictamente bienes del
de la conformidad comunes, sino que
otro cónyuge cada cónyuge
cuando es exclusivo
uno de ellos propietario
ejecuta actos de
de los
menor
que adquiere en
importancia; durante el matrimonio.
la gestión Elcargo
indistinta (a régimen es semejante
de uno al de separación,
u otro cónyuge sin atender pero al disolverse
a quien el bienes)
adquirió los
matrimonio,
se presume el asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes comunes.
se reconoce a cada uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el
Separación
Es
otroaquel
hastaenigualar
el quelos
cada cónyuge conserva
patrimonios de ambos. la administración y disposición de sus bienes adquiridos antes o
durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada consorte responde personalmente por las deudas que
contrae
.Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro trascendental en esta materia, a
partir
de la posibilidad de elección de los cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación
de
bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen legal, imperativo
y
forzoso llamado sociedad conyugal.
Caracterización
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, son:
*Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio
opte
por cualquiera de las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de
bienes. Ante
la falta de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.
*Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de
veces
que lo consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un
año. Es
decir que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el régimen de
comunidad
y transcurrido al menos un año, a través de una convención matrimonial, mutar al régimen de separación
de Página 18
bienes o viceversa.
*Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la
elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de
régimen
DERECHO DE FAMILIA
durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos
regímenes.
Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son coincidentes con los que
inspiraron el Código
Principio Civil y Comercial
de autonomía de la de 2014. que se traduce en la facultad de opción que tienen
voluntad:
los
cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.
-Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”,
compuesto
por aquellas normas que imperan más allá del régimen patrimonial elegido. Estas normas se
erigenrégimen
La opción: en un régimen patrimonial
de comunidad y régimenprimario, el quede
de separación sebienes
impone por sobre la voluntad
autónoma
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción que pueden hacer los
de lospor
cónyuges esposos, y que halla su justificación en la protección y plena realización de una serie
de de los regímenes patrimoniales previstos en el Código. Estos regímenes son el régimen de
alguno
comunidad y de registro constitucional reconocidos a los miembros de la pareja, a integrantes
derechos
el régimen
del de separación. Esta elección puede realizarse al momento de la celebración del matrimonio e
incluso
grupo familiar, e incluso también a terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio
después de la celebración del mismo por convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención
privado que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con excepción de aquellos
puede ser
casos
otorgada en quedesea
después un el
añomismo código del
de aplicación el que autorice
régimen su realización
patrimonial, convencional o legal, mediante
-Principio
escritura de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos familiares, es
claro
pública. que
Para todas
que las normas
el cambio de derecho
de régimen produzcade familia,
efectos incluso
respecto delas normas
terceros, relativas
debe al régimen
anotarse
patrimonial
marginalmente en– matrimonial, no distinguen entre parejas de igual o distinto sexo.
el acta de matrimonio” (Art. 449 CCyCN).
Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios
por tal
motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo
conocieron”.
los regímenes patrimoniales – matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las
características básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:
Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los gananciales, ya que se
excluyen
de la comunidad todos los bienes propios, es decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los
que
adquieran con posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.
En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la disolución de la comunidad se
partirá
por mitades.
La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta que como regla que cada
cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que ha adquirido.
Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar ciertos bienes gananciales”.
En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes
propios
y los gananciales por él adquiridos”. Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos
frente a
“deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de
los
hijos comunes”.
Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que tenía antes
del
matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo
cual
implica que tiene la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este sistema
no
hay bienes propios y gananciales, sino sólo bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho
actual o
eventual sobre las ganancias del otro .
Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se
requerirá el
asentimiento del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables de ésta.
En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de contribución
que se
traduce en responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las
necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Carácter supletorio del régimen de comunidad.
El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que: a falta de opción hecha en la convención
matrimonial, Página 19
los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de
ganancias
reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto
el
DERECHO DE FAMILIA
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la temática que nos ocupa, la
calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa
practicado por su consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no
tiene
nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos
actos, sea
cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.
En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar,
ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede
demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses
de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio,
excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del
otro.
Requisitos del asentimiento
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. Es decir que: se impone un
conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la transparencia
que le
permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto, particularmente en un contexto
intrafamiliar
(posición vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o de abuso de posición
(Herrera,
2015, pág. 48).
Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido
asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de
expresar
su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).
Mandato
En estos entre
casos, el cónyuges
Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el cónyuge que
desee
realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la
Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al régimen de comunidad
norma
están
expresa en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo
inhabilitados para contratar entre sí, ésta es claramente una excepción al respecto.
asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”
Así, se establece en el art. 459 que:
En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien pretende lograr la venia
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el
judicial
régimen
deberá demostrar que la falta de conformidad de su consorte “impide la realización de los fines esenciales
matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el
de la
artículo
pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la postura sostenida por
456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
el
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
otro”
percibidos.
Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges “encuentra un límite
insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a
sí
mismo el asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los
derechos sobre la vivienda
Responsabilidad familiarpor
solidaria y loslas
muebles
deudasa que hace referencia el Art. 456”.
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato puede revocar el poder en
cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a dicho precepto.
El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y Comercial, ha
introducido novedosas modificaciones al régimen de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial –
matrimonial
bajo el que se encuentre los cónyuges.
En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y
la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”. Es el deber de contribución.
“Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges
responde por las obligaciones del otro”.
Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas,
en el
cual cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el
régimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por Página
sus 21
deudas
Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia
ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto
que se DERECHO DE FAMILIA
trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge
o al
ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos,
personales, conellaotro cónyuge
excepción depuede
que lademandar la nulidad
responsabilidad serádentro del es
solidaria, plazo deque
decir caducidad de seis
el acreedor meses
podrá de
atacar
haber
los
conocido
bienes deel acto y no de
cualquiera máslosallá de seis meses
cónyuges, cuandode la la extinción
deuda hayadel
sidorégimen matrimonial.
contraída para “solventar las necesidades
REGIMEN
ordinarias SUPLETORIO-Régimen
del hogar o el
Administración cosasde comunidad.
desostenimiento o la no
muebles educación de los hijos comunes”.
registrables
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará
sus
relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se
establece
un marco normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el régimen de
comunidad.
Así, entonces: …a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos
desde la
celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse que la
comunidad
comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial.
Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean propios o gananciales,
reviste
gran importancia sobre cuestiones impositivas, la responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la
determinación de los bienes que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos
tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de partición por mitades una
vez
extinguida la comunidad (bienes gananciales) -
Bienes propios
El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor comprensión, los
agruparemos
según distintos criterios (Medina, 2014):
Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
I) Los bienes aportados al matrimonio
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la
iniciación de la comunidad;
II) Los bienes adquiridos a título gratuito
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, y
excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que
el
testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron
lugar a
ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado
exceda
de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por
el
exceso;
III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión
del
producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un
saldo
soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa. Sin
embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe
al
cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;
IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio
ya existía al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante
ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión
Página 22 o
revocación de un acto jurídico;
V) Los adquiridos por accesión
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
por el
VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa
de un bien al comenzar la comunidad, oDERECHO
que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los
DE FAMILIA
valores
nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisicIón;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se
extinguen
durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros
derechos
reales se emplean bienes gananciales;
VII) los bienes propios por su naturaleza.
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a
la
comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su
trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes
gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del
cónyuge,
excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las
cuotas
devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por
primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido
patentados o
registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre
personal
del autor.
Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al patrimonio de
uno o
ambos esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda
calificarlos
como propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro
de los
cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la
comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la
comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial,
mediante
la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin
perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el
saldo es
superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la
comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa
y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había
sido
adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge
por
el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa Página 23
de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge
en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si
DERECHO DE FAMILIA
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes
de
un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas
pagadas con dinero de ésta.
Prueba del carácter de los bienes
Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los
bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad”. Es decir que todo bien que no pueda calificarse
como
propio es ganancial, perteneciendo a la masa ganancial.
Gestión de los bienes de la comunidad
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo
dispuesto
en el artículo 456 (asentimiento conyugal). (art 469).
a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella
La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. (art
470)
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella
d) los bienes registrables;
e) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la
oferta
pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
f) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
g) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Deudas personales y comunes de los cónyuges
Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales
Las necesidades
adquiridos ordinarias del hogar
por él (art 467)
El sostenimiento
Excepciones: ambos cónyugesy la educación
respondende los hijos
solidariamente, aunque solo uno hubiese contraído la deuda, y el
El cónyuge que no contrajo
motivo de la misma fuese para solventar:la deuda deberá responder con sus bienes gananciales, cuando
el
motivo de la misma fuera solventar: los gastos de conservación y reparación de los bienes
gananciales
Página 24
DERECHO DE FAMILIA
Proceso de divorcio
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando la
disolución
del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial.
Competencia
Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de
los cónyuges si la presentación es conjunta.
En este sentido, tenemos que tener en cuenta si el pedido de divorcio es unilateral o conjunto. Si se trata
del
pedido unilateral de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es quien solicita el divorcio, será
competente
el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor. Por otro lado, si se trata de la
petición bilateral o conjunta de divorcio, es decir, aquella que ambos cónyuges solicitan, va a ser
competente el
juez del último domicilio conyugal o el de cualquiera de los cónyuges a opción de ellos.
Nulidad de la renuncia
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que
restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. Esta directiva ya estaba presente en el Código de
Vélez Sársfield, siendo un principio de orden público, que restringe la facultad de los cónyuges a renunciar a
la
facultad de solicitar el divorcio.
Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin
tener que
alegar causa ni prever plazo alguno. Esta es una de las instituciones que mayores cambios ha tenido a
partir de la
sanción del Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este código nuestro
ordenamiento recepta el divorcio incausado y sin someter la posibilidad de peticionarlo a ningún plazo.
Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los efectos de
la
disolución del vínculo. Entre ellos podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los
bienes,
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores, ejercicio de
la
responsabilidad parental, la prestación alimentaria, etcétera. La presentación de este convenio es un
verdadero
requisito
Todade admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este requisito impide dar trámite a la
misma. El petición
convenio de divorcio
puede debe ser
ser consensuado acompañada
entre los esposos,de una ofrecido
o bien propuestapor que
uno regule
solo de los efectos
ellos. En este
derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
último caso, el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas propuestas van a ser
Si el
evaluadas pordivorcio es peticionado
el juez, quien convocará a por
losuno solo de
cónyuges los cónyuges,
a una audiencia. el otro puede ofrecer una
propuesta
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado
de la reguladora distinta.
Al de
sentencia divorcio. de
momento Porformular
ello, de existir “desacuerdolas
las propuestas, sobre los efectos
partes debendel divorcio, olos
acompañar si elelementos
convenio en
reguladorque se
perjudica de modo
fundan; el manifiesto
juez puede losordenar,
interesesde
de oficio
los integrantes del grupo
o a petición de lasfamiliar,
partes,las cuestiones
que pendientes
se incorporen
deben
otros que
ser resueltas por el juez”.
se estiman
El procedimiento pertinentes.
de divorcio, Las hemos
tal como propuestas deben
expresado, seser evaluadas
desprende por el juez,
del artículo debiendo
438 del CCyCN, que
convocar
establece: a
los cónyuges a una audiencia.
Página 25
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los
intereses de los integrantes del grupo familiar,
DERECHOlas DE
cuestiones
FAMILIA pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Efectos.
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado ciertos
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
divorcio.
2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La prestación alimentaria
luego del
divorcio es excepcional en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre las
partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro
cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad, como el ejercicio de
la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges
Convenio regulador
En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la Nación, “el convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la
prestación alimentaria”. Estas enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan
otras
cuestiones de interés de los cónyuges”.
Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta
reguladora distinta”.
Asimismo, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin perjuicio de que el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas
deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe
desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad
con el
procedimiento previsto en la ley local.
Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.
El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la
aprobación del
convenio. El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados si la
situación se ha modificado sustancialmente.
Alimentos posteriores al divorcio
Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del divorcio. Sin embargo, “las
prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio” en los siguientes casos :
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si
el
alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. En este
supuesto se tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o fáctica de la
vivienda
familiar.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a
favor del que recibe la compensación económica del artículo 441. En los dos supuestos expuestos, la
obligación
cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio
regulador
del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
Compensación económica
La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede definirse
como
“la prestación económica que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto
que
importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio” .Es un
pago o
recompensa a favor del cónyuge que sufrió un desequilibrio manifiesto y un empeoramiento Página
de su26
situación
a
causa del divorcio. (art 441)
La acción para reclamar la compensación caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de
divorcio.
DERECHO DE FAMILIA
Supuestos de procedencia
En caso de que no se pongan de acuerdo los cónyuges sobre la compensación económica, el juez podrá
determinarla teniendo en cuenta (art 442):
a. El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b. La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la
compensación
económica;
e. La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f. La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
Atribución del uso de la vivienda (arts. 443, 444, 445)
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de
los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho
sobre la
base de las siguientes pautas, entre otras:
a. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios
medios;
c. El estado de salud y edad de los cónyuges;
d. Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Compensación por la atribución de la vivienda (art 444)
A petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor
del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron
en el contrato..
Cese del derecho de atribución de la vivienda (art 445)
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) Por cumplimiento
Nulidad de matrimonio del plazo fijado por el juez;
b) Por
La cambio
nulidad del de las circunstancias
matrimonio importa laque se tuvieron
existencia en vicio
de un cuenta para suen
o defecto fijación;
torno a algunos de los
c) Por las mismas
presupuestos que causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
la ley exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que tienen que ver con la falta de
aptitud
nupcial (Herrera, 2015, pág. 424)
Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente
inaplicabilidad de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que
entiende
que debe construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto jurídico en
general.
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la voluntad expresa del legislador.
Es
también la solución acogida por los códigos civiles más modernos.
También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurídico, pero
de
naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez,
ya que
ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la categoría de concubinos.
Es
muy distinto pues, anular un acto que sólo produce consecuencias patrimoniales, de uno que da origen a
un
sinnúmero de relaciones de orden familiar.
Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa
Página 27
claramente expresada, la naturaleza del acto y la comparación de los resultados de la aplicación práctica
concurren al sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son
aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos en general.
Consecuencias de la doctrina de la especialidad
DERECHO DE FAMILIA
En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las expresamente
previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artículos. 424 y 425 del Código Civil y
Comercial de la Nación (nulidades absolutas y relativas).
Página 28
DERECHO DE FAMILIA
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a
todos los
que tengan interés de hacerlo.
Matrimonios anulables afectados de nulidad relativa
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende,
fundamentalmente,
a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción
prescriptible. La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas.
Causales nulidad absoluta
Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes
impedimentos:
Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y
c).
Ligamen (artículo 403 inciso d).
Crimen (artículo 403 inciso e).
Causales de nulidad relativa,
Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso, la nulidad puede
ser
demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación
pudieren haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso el juez
debe oír
al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al
pedido de
nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera
efectuado con
la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el
cónyuge
o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y 425 inciso b): En
este
caso la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el
impedimento ha
continuado
La nulidad tambiénla cohabitación
puede después
ser demandada por de
los haber
parientesrecuperado la salud;
de la persona y en el
que padece el caso del
impedimento y
que cónyuge
podrían sano,
haberseluego de haber
opuesto conocidodel
a la celebración el impedimento.
matrimonio. El plazoEl plazo
parapara interponer
interponer la demanda
la demanda es
es de tres
meses de un
desde laaño, que se del
celebración
Vicios computa, paraEn
delmatrimonio.
consentimientoel este
que sufre
425elelinc.
caso,
(art impedimento,
juez desde
debe oír a los
c): que recuperó
cónyuges, la situación
y evaluar la salud
del mental, y
afectadopara
a losel
fines de verificar
cónyuge sano sidesde
comprende el acto que
que conoció ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
el impedimento.
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede
ser
demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser
solicitada
si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber
cesado
la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y caducidad
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la
ley. En
tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.
Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio
La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio y varios específicos
para
algunos de los casos de nulidad relativa.
Supuesto genérico El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:
La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges,
excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la
nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen y se
haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; Página 29
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por
descendientes
DERECHO DE FAMILIA
o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.
Supuestos específicos
Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de nulidad relativa por falta de edad
legal,
falta de salud mental y vicios
Falta de edad del consentimiento.
legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía entablarse
después
que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal (artículo 425 inc. a).
Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que: La nulidad no puede
ser
solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de
haber
conocido el impedimento. El plazo para interponer la demanda es de un año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y
para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
Vicios del consentimiento: la acción caduca para su único titular, el cónyuge que
sufrió el vicio; si no puso fin a la cohabitación dentro de los 30 días de haber
conocido el error (espontáneo o causado por dolo) o de haber cesado la violencia
(artículo 425 inciso c), interrupción que puede producirse hasta la extinción del día
del vencimiento del plazo. La cohabitación continuada después de los 30 días
mencionados, consolida el matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.
Efectos de la nulidad.
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado
de
familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de
familia
vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se
hallaban
antes del acto anulado".
Matrimonio putativo
La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo que quien fue sorprendido en
su
buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la
calificación
legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los hijos deban ser tenidos como
extramatrimoniales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al matrimonio nulo,
pero
celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el
vínculo
queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste esta
en la
ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser
excusables y,
como es natural, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo,
ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo
que
configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge
Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el régimen
se
matrimonial
haya enterado convencional
de la existencia o legal supletorio.
del impedimento.
La buena Compensación
fe se presume económica:
y por tanto nosinecesita
la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de
probarse.
ellos respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según los
Consecuencias
distintosen relación con la posición del otro, se podrá requerir una compensación económica.
supuestos:
Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el
Buena feotro
de ambos cónyuges:
Si el matrimonio
lo hereda hubiese sido contraídoade
con posterioridad la buena fe porcesa
sentencia, ambos
la cónyuges, producirá,
transmisión hastaentre
hereditaria el día ellos.
que se
declare
su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido
Las consecuencias son:
Página 30
DERECHO DE FAMILIA
Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. En un
principio, el Código Civil no solo estableció originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino
que
además
Losentre estos últimos
sacrílegos distinguía
eran los losclérigos
hijos de hijos sacrílegos, incestuosos,
de órdenes mayores adulterinos
o de padrey naturales.
o madre ligados
por
voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría
desapareció con la sanción de la ley 2.3931.
Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes.
Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción
del
hijo por tener, uno de ellos o ambos, impedimento de ligamen.
Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni derecho a investigar la paternidad
o la
maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido reconocidos
voluntariamente y estaban nacidos
Los hijos naturales imposibilitados para proveer
de quienes habríansus necesidades.
podido contraer matrimonio al tiempo de la
concepción del hijo, tenían cierto estado de familia ya que se les permitía demandar por
reclamación de filiación, solicitar alimentos y tenían porción hereditaria a la muerte de sus
padres, aunque concurriendo con hijos legítimos, esa porción equivalía a un cuarto de la
parte
de éstos.
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los
derechos que hasta ese momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la
cuarta parte
a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.
La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos; sin embargo, las categorías de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales se mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros en cuanto a derechos
reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales
y
extramatrimoniales, según veremos.
Fuentes de la filiación
La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación
que
se conocen:
Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una mujer.
Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno–filial creado por el
derecho. Puede ser simple o plena, según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.
Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”.
Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de filiación se ha incorporado con la
aprobación del nuevo Código Civil y Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.
Todas Matrimonial:
estas clases desifiliación
el niñopueden
nace encontrándose
ser a su vez: los progenitores unidos en
matrimonio.
Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores casados.
Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o fuentes de filiación surten los
mismos
efectos jurídicos (artículo 558).
Principios que la informan
La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves que han inspirado al
legislador
El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la igualdad de los hijos es el
en la reforma de la filiación completándose con el de la protección a la familia.
primer principio que inspira en materia de filiación. Los hijos son todos iguales ante la ley.
Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la verdad
de su
origen: toda filiación por naturaleza puede ser establecida.
Página 32
DERECHO DE FAMILIA
estado de familia que es inalienable: estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.
4.- Inherencia Personal: que el estado de familia que es inherente a la persona, las acciones también lo son,
pero
con algunas limitaciones por regla general no son transmisibles por vía sucesoria pero en ciertos casos la
ley si la
otorga.
Página 35
DERECHO DE FAMILIA
- Nulidad de la
adopción.
- De revocación de la
adopción simple y de
integración.
Adopción
Como hemos estudiado, nuestro ordenamiento jurídico consagra tres clases de filiación: biológica, por
técnicas
de reproducción humana y adoptiva. En esta lectura nos ocuparemos de esta última clase de filiación.
Filiación adoptiva
A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge de una sentencia judicial y con
los
efectos previstos según sea la adopción simple, plena o de integración.
Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia
judicial,
se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco idéntico o
similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.
A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una definición de adopción,
estableciendo
que: la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La
adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las
disposiciones de este Código.
Principios generales
El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a continuación. La adopción se
rige
por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño”
b) El respeto por el derecho a la identidad”: el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado
su
realidad biológica. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al
expediente de
adopción.
c). El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada”: La adopción
tiende a
brindar al niño desamparado la oportunidad de una integración familiar indispensable para la formación y
desarrollo de su personalidad, evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en una institución
pública o privada.
La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad
jurídica,
cuando la familia biológicanuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se
encuentra
impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y
formación integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus funciones y
responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a través de actos u omisiones que evidencian el
estado de
desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés superior del menor el que
reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,Página 36
excepto
razones
debidamente fundadas”.
e) el derecho a conocer los orígenes”: Este principio va de la mano con el derecho a la identidad. El niño
tiene
DERECHO DE FAMILIA
derecho a saber que es adoptado y los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.
“f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y
grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
Derecho a conocer los orígenes
el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen
y
puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción
ya
otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda ejercer estos derechos, sino
que
habrá que estar al caso concreto, en virtud del principio de la autonomía progresiva de niños y
adolescentes.
Normas
generales
A continuación estudiaremos las normas generales del instituto, que se aplican a cualquier clase de
adopción.
Requisitos en el adoptante
La ley
fija reglasniña
El niño, generales para la adopción,
o adolescente cualquiera
puede ser adoptadoque por:
sea el tipo:
un matrimonio;
por ambos integrantes de una unión convivencial.
Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, y
excepcionalmente la adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y
la
sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al
Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un
curador o apoyo ad litem;
los cónyuges están separados de hecho;
por una única persona.
Respecto a la edad, el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la
adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.
Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la
unión
convivencial cuando durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con
una persona
Pormenor dela
último, edad, pudiendo adoptarla
ley contempla conjuntamente
la situación en la que aún despuésde
el proceso deladopción
divorcio o es
cesada la
conjunto y
unión. Elfallece de uno de los guardadores. En ese caso, el juez puede otorgar la adopción al
juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.
sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el
derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el
apellido
del guardador fallecido.
Requisitos en el adoptado
La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos
padres
hayan sido privados de la responsabilidad parental. Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto
fortalecer
el vínculo familiar,
Se trate delreconociéndose un lazo
hijo del cónyuge afectivo preexistente
o conviviente (Herrera,
de la persona que2015), y por ende, se podrá
se pretende
adoptar a
adoptar.
una persona mayor de edad cuando:
Página 37
DERECHO DE FAMILIA
Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.
intervención:
con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez
suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o
adolescentes.
Otras intervenciones:
del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes
afectivos”.
Competencia
Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con fines de adopción o lo pretensos
adoptantes podrán elegir el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión.
Partes
Son partes en el juicio de adopción:
Los pretensos adoptantes.
El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez
suficiente, debe comparecer con asistencia letrada.
Reglas de procedimiento
El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el artículo 617 del Código Civil y
Comercial
de la Nación:
son parte en el proceso de adopción los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado;
el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez;
debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las
audiencias son privadas y el expediente, reservado.
La sentencia y sus efectos
“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la
guarda con
fines de adopción”.
Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o conviviente, los efectos de la
sentencia
se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
Tipos de adopción
Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo proceso de adopción. A
continuación
abordaremos cada clase de adopción en particular.
Enumeración. Plena, simple y de integración. Definición El Código prevé tres tipos de adopción (artículos
619 y 620):
Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos
con
la familia de origen”. “El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo
hijo”. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes
de
ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.
adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni
con
el cónyuge del adoptante” (excepto disposición en contrario que expresamente establezca el Código).
adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el Código Civil y Comercial de la Nación
2014 y “se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”.
Facultades judiciales. Conversión
Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”.
El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre ellas está la facultad del juez de
flexibilizar tanto los efectos propios de la adopción simple como de la plena. Esto implica que habrá casos
en
que el régimen de la adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el artículo 621 establece que:
cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el
juez
puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la
adopción
plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple.
En
este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los
impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.
Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en plena a petición de parte y
por
razones fundadas. El juez evaluará en el caso concreto si es conveniente esta modificación.
En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Prenombre del adoptado
Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha dispuesto que el prenombre del
adoptado
debe ser respetado. Página 40
Solo a modo de excepción, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede
disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
DERECHO DE FAMILIA
Apellido
Conforme el artículo 626, el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes
si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
reglas:
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de
los
hijos matrimoniales;
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez
debe valorar especialmente su opinión.
Página 41
DERECHO DE FAMILIA
Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple.
Nulidad e inscripción. Nulidades absolutas y relativas. Inscripción
Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código Civil y Comercial,
estudiaremos
las nulidades absolutas y relativas de la adopción.
Nulidades absolutas
Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
la edad del adoptado;
la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la omisión de un delito del cual
hubiera sido víctima el menor o sus padres;
la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean
cónyuges o
pareja conviviente;
la adopción de descendientes;
la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Nulidades relativas
Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas
a: la edad mínima del adoptante;
vicios del consentimiento;
el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del
adoptado.
Página 42
DERECHO DE FAMILIA
Inscripción
“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad
de las Personas”.
Responsabilidad parental
La responsabilidad parental, como instituto que regula los derechos y deberes entre los progenitores y sus
hijos
menores de edad.
Definición
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad parental, estableciendo en su
artículo
638 que es “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado”.
En el antiguo código se definía a la patria potestad como:
el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su
formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se
hayan
emancipado.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria potestad por
el interés superior del niño;
responsabilidad
la autonomía
parental, progresiva
“lo que resulta del hijo
más adecuado conforme
a la a sus
realidad de características
nuestros psicofísicas,
días para describir aptitudes
las relaciones y los
entre
desarrollo.
progenitores y losAhijos”
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
Principios generales
ejercicio
El Código
de losCivil y Comercial,
derechos de lostrajo consigo la enunciación de los principios generales que regirán la
hijos;
responsabilidad
el derecho del niño a seréstos:
Titularidad y parental,
ejercicio siendo oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
La diferencia
grado entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir
que lade madurez.
titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores
e
independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos
derechos–
deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores. De manera que puede
haber en
algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la responsabilidad parental y en otros, si bien se
comparte la
titularidad, se carece de ese ejercicio.
Distintos supuestos
El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello determina a quién corresponde el
ejercicio de la responsabilidad parental:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan
con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie
expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume
que
los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior.
Por
voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo
uno
de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al
otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio
conjunto
o establecer distintas modalidades.
Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores
Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se
requiere el
consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa oposición. Y separadamente, el artículo 642
establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en
definitiva según la conveniencia del niño, niña o adolescente.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinadoPágina acto, o43
aun, si
ya lo
hubiere realizado (por ejemplo, si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir,
para que
no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el otro progenitor.
DERECHO DE FAMILIA
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las
diferencias de criterios entre ellos.
Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma reiterada, o si concurriese cualquier
otra
causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el
ejercicio de
la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus
funciones,
por un plazo que no puede exceder de dos años.
Delegación del ejercicio
El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los progenitores deleguen, siempre y cuando
se
cumplimente con los requisitos exigidos por la ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura
deja de
lado uno de los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la indelegabilidad de la misma. Esta
nueva
norma determina que el ejercicio de la responsabilidad parental puede delegarse en virtud de que el interés
superior del menor lo exija.
En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un
pariente”.
“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo”. La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio de
la
responsabilidad parental es de un año, “pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas,
por un período más con participación de las partes involucradas”.
Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho
a
supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.
Progenitores adolescentes
Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los padres de un niño sean
adolescentes, es decir que sean mayores de 13 años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere
la
mayoría de edad. En estos casos, la ley establece que ..“los progenitores adolescentes (…) ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para
su
cuidado, educación y salud”.
Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo
bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también
pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado
autorizar
desarrollo. a los hijos adolescentes
El consentimiento del progenitor entre dieciséis
adolescente y dieciocho
debe años
integrarse con el para contraerde cualquiera
asentimiento
matrimonio;
de sus
autorizarlo
propios progenitorespara ingresar
si se trata deaactos
comunidades religiosas,
trascendentes fuerzas
para la vida armadas
del niño, comoolade seguridad;
decisión libre e
autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el
informada
de suextranjero;
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos.
autorizarlo para estarEn caso de conflicto,
en juicio, en los el juez debe en
supuestos decidir
que ano
través
puede delactuar
procedimiento más breve
por sí; e.
previsto por la
administrar ley local.
Intervención
los bienesconjunta
de losdehijos,
los progenitores
excepto que se haya delegado la administración de conformidad con
Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o adolescente que se requiere el
lo
consentimiento expreso de ambos progenitores. Estos actos, conforme el artículo 645 del son:
previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo,
debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad
progresiva
del menor, cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
Derechos-deberes de los progenitores
El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es muy amplio. No se agota el
deber de
los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes
de
índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su educación, de
cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
acuerdo
con sus posibilidades, etcétera.
Enumeración. Prohibición
El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:
Página 44
DERECHO DE FAMILIA
considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas,
aptitudes
y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar
en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición expresa de malos tratos al niño,
niña o
adolescente, prohibiendo “el castigo corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o
síquicamente” a los mismos.
A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones delicadas, en los cuales sea difícil lograr
un
ejercicio idóneo de la responsabilidad parental, se prevé también que los progenitores puedan solicitar el
auxilio
de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.
Cuidado personal. Clases
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del
Implica
hijo”. Puede “laser
protección
asumidaquepordebe recibir
un solo el menor en todo momento por parte de sus progenitores”
progenitor.
Puede ser asumida por ambos progenitores.
(Bueres,
2015, p. 436).
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:
Cuidado personal Compartido. Modalidades. Reglas generales
El cuidado personal compartido puede ser:
Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia”.
Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado”.
Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con
la
modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de
mantener
una adecuada comunicación con el hijo”.
Cuidado personal unilateral. Deber de informar
Como hemos expresado,
la prioridad del la regla general
progenitor quees que elel
facilita cuidado personal
derecho del hijo trato
a mantener debe ser compartido
regular con el eotro;
indistinto.
la Sin
edad del hijo;
embargo,
si de manera excepcional el cuidado personal del menor fuera unilateral: el juez debe ponderar
la opinión del hijo;
el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro
progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
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En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores, la presentación de dicho
acuerdo ante el juez competente y la consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo,
¿qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha homologado judicialmente?
En dicho casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”, como ya hemos visto, “priorizar la
DERECHO DE FAMILIA
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado”..
Otorgamiento de la guarda a un pariente
Otorgamiento de la guarda a un tercero
El artículo 657 establece que: en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un
pariente
por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez
debe
resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El
guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones
relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en
cabeza
del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad
y
ejercicio.
La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de la delegación de la
responsabilidad
parental radica en que el otorgamiento de la guarda es judicial y luego de evaluar exhaustivamente la
conflictiva
de dicha familia en el caso concreto.
DEBER ALIMENTARIO
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a
su
condición y fortuna”.
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención,
educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos
necesarios
para adquirir una profesión u oficio”. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos en dinero o
en
especie “y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado”.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos progenitores
el
deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno de
ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de los progenitores respecto
de los
hijos se extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad
cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
Tareas de cuidado personal
Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el artículo 660 establece que “las
tareas
cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico
y
constituyen un aporte a su manutención”.
Legitimación
En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser demandado por: a) el otro
progenitor en
representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c)
subsidiariamente,
cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
Hijo mayor de edad
“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del
otro
hasta que el hijo cumpla veintiún años”, ya que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende
hasta
dicha edad, excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.
Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad
del
hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y
administrar
las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los
progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como
esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen
pertinentes.
Hijo mayor que se capacita
La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta los 25 años si la
prosecución
de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios
Página 46para
sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive;
debe
acreditarse la viabilidad del pedido.
Hijo no reconocido
DERECHO DE FAMILIA
“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de
la
filiación alegada”.
La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada, pero dichos alimentos son para el
hijo.
Teniendo en cuenta que la persona existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario, desde el
momento en que es concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación (Pitrau, 2014).
Cuidado personal compartido
Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos supuestos: si ambos
progenitores
cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo
permanece
bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos
debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.
Los
gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores.
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores
Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual: el hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga
necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del
lugar o
por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus
necesidades.
La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente (mayor a trece años) “no
necesita
autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación
aplicable”.
Reclamo a ascendientes
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por
medio
fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el
período
anterior, el progenitor
respetar que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte
a sus progenitores;
que
cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior;
corresponde al progenitor no conviviente.
prestar
“Medidas ante aellos progenitoresLas
incumplimiento: colaboración
disposicionespropia deCódigo
de este su edad y desarrollo
relativas y cuidar de
al incumplimiento deellos
los u
otros
alimentos
entreascendientes
parientes son en todas las
aplicables a loscircunstancias
alimentos entrede la vida
padres en que
e hijos”, ensu ayuda
virtud sea necesaria.
de ello, podrán adoptarse
medidas
Deberes
cautelares y derechos de loselprogenitores
para asegurar e hijos futuros,
pago de alimentos afines. el juez podrá adoptar medidas razonables para
El Código la
asegurar Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo afín. Se denomina progenitor
afín
eficacia de la sentencia, etcétera.
al cónyuge
Deberes de olos
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
hijos. Enumeración
Conforme
Son deberes losde
fundamentos de laelreforma,
los hijos, según artículo se
: reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor
y
los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y
deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos.
Deberes del progenitor afín
Conforme el artículo 673 :El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y
educación de
los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o
conviviente
prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la
responsabilidad
parental.
Delegación en el progenitor afín
Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias, delegar el ejercicio de la responsabilidad parental
a un
pariente , también se permite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el
ejercicio
de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por
razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su
desempeño Página 47
por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación
requiere
la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.
Ejercicio conjunto con el progenitor afín
DERECHO DE FAMILIA
El Código prevé
Subsistencia del que en alimentario
deber casos excepcionales como la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor
Por más que puede asumir dicho ejercicio
la responsabilidad parental conjuntamente con osuprivada,
se vea suspendida cónyuge o conviviente.
“los alimentos a Este
cargoacuerdo
de los entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
progenitores
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura
subsisten”
del
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matrimonio o de la unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de
la
responsabilidad parental.
Alimentos
El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene
carácter subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y
el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota
asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Fin de la responsabilidad parental
A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar la responsabilidad parental.
Extinción de la titularidad: causas
En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta se acaba por circunstancias
que no muerte del progenitor o del hijo;
profesión
significan juicio disvalioso respecto en
del progenitor de instituto
la conducta de los padres sino simplemente por no encontrarse ellos
monástico;
bajo
alcanzar el hijo la mayoría de edad;
la esfera de su vigilancia o autoridad.
emancipación,
Las
causas son: excepto lo dispuesto en el artículo 644;
adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en
caso
de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el
hijo
del cónyuge o del conviviente200.
“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o
uno de
ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo”.
Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del deber alimentario
Suspensión del ejercicio
En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material o judicialmente no puede
ejercerla.
Son consecuencias de tales hechos que operan ministerio legis, sin necesidad de resolución judicial.
Las la declaración
causas son: de ausencia con presunción de fallecimiento;
el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de
salud
mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;
la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves,
de
conformidad con lo establecido en leyes especiales.
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