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Tema 1: Nociones Preliminares y Principios

1. Sociedad, derecho y conflicto 

Los hombres viven en sociedad, y la vida en sociedad está regulada por el
derecho. De esta convivencia surgen conflictos que deben ser solucionadas por el
derecho, porque su finalidad es reguladora, es la de componer estas controversias.

2. La solución del conflicto. Diversas formas 


Los hombres siempre han solucionado sus conflictos de distintas formas. La
forma más primitiva es la fuerza, y es esta la que actualmente se impone en las
relaciones internacionales. En estas diversas formas existe la siguiente
clasificación:
 Autodefensa: Es la solución del conflicto a través de la fuerza (violencia) no
regulada. Dentro de esta la conocida ley de talión. Esta forma de solución de
conflicto es prohibida y sancionada por el estado. Aunque excepcionalmente la
permite, en los casos de legitima defensa, derecho a retención, huelga, excepción
de incumplimiento.
 Autocomposición: Es la solución del conflicto por las propias partes. No existe
imposición de la fuerza de una a la otra, y no hay la participación de un tercero.
Las formas en la que se da son en el acuerdo de partes (transacción), en la
renuncia a derechos (desistimiento), allanamiento al contrario (respuesta
afirmativa). Estas ultimas dos solo pueden existir dentro del proceso judicial.
 Heterocomposición: Es la solución del conflicto con la intervención de un tercero
imparcial. Existen 4 formas:
o Mediación: Es un tercero con participación activa. Propone soluciones, puede ser
un particular o el estado.
o Conciliación: Es un tercero con participación pasiva. Busca el acercamiento e las
partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas. Puede ser un
particular o un órgano estatal.
o Arbitraje: Implica la composición del conflicto por un tercero, que lo resuelve por
su voluntad y conforme a un procedimiento determinado. Puede suponer un
órgano público o privado, nacional o internacional.
o Proceso: Lo brinda el estado mediante su función jurisdiccional. Que tiene el
cometido de dirimir conflictos entre los individuos para imponer el derecho
.
3. Acción, jurisdicción y proceso. Nociones previas 

Estos tres componen la trilogía estructural del derecho.
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La acción es el poder de reclamar la actividad jurisdiccional para la solución de

un conflicto.
La jurisdicción es la función estatal para dirimir conflictos. Es la potestad pública
de juzgar y ejecutar lo juzgado.
El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la solución del conflicto a través del
ejercicio de la jurisdicción.

4. Generalidades

Existen 3 caracteres generales:

 Instrumentalidad: Es estado dicta la legislación, Cuando esta es violada,
restablece el estado de las cosas. El derecho procesal es este derecho secundario y
por tanto, instrumental
 Autonomía y unidad: Es autónomo porque tiene propias normas, instituciones y
principios, pese a ser instrumental. Es único porque es uno sólo pese a ser
instrumento de varios derechos subjetivos.
El derecho procesal se encuentra ubicada en el derecho público. Porque tiene por
objeto la administración estatal de la justicia y la aplicación y vigencia del
derecho, no puede ser privado, aun cuando resuelva conflictos de particulares, y
normalmente, no funcione sino a solicitud de parte interesada en el proceso civil.

5. Fuentes del derecho procesal

Las fuentes son la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, y la doctrina. Solo
la legislación es vinculante


6. Aplicación de la norma procesal 


Para aplicar la norma esta debe ser interpretada. La interpretación puede darse a
través de su autor, de las cuales existen la legislativa, la judicial y la doctrinaria.
Conforme a los medios empleados también puede ser gramatical, histórica o
lógica.
En relación a su aplicación en el tiempo se debe revisar la eficacia espacial,
territorial y personal.
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7. Historia. 

La historia de las instituciones sirve, esencialmente, a la comprensión de los
intitutos del presente. Muchas de las institutos del presente los heredamos de
roma, muy pocas de la edad media y el proceso canónico, y otras muchas del
proceso que se instauro desde la revolución francesa.
8. El proceso romano 

El proceso en Roma se puede dividir en dos partes, la primera aquel que se
desarrolló hasta el siglo III D.C. que se llamaba ordo iudiciarumprivatorum y la
segunda, que se ejecuto de ahí hasta su desaparición, la extraordinaria cognitio.
El ordo iudiciarumprivatorum era un procedimiento de arbitrio privado, se
desarrollaba en dos etapas, la primera llevada a cabo por el pretor que actuaba
como magistrado, y la segunda por el iudex en materia civil y el iurati en materia
penal, los cuales tenían la potestad de decidir sobre las pruebas entregadas por las
partes. Hay que resaltar que el procedimiento era acusatorio. Además era
extremadamente formalista, en un comienzo era oral y se debía utilizar ciertas
frases o la realización de ritos, y después este fue escrito. En la etapa probatoria
solo se utilizaban los testigos. En la extraordinaria cognitio el procedimiento se
volvió público y todos los que lo desarrollaban eran funcionarios del Estado. Dejo
de ser acusatorio y se volvió inquisitivo. Además dejó de ser oral y paso a ser
escrito, y las audiencias privadas. Las pruebas ya no eran solo testigos sino
también se instauró la prueba documental.
9. El proceso germano 

El proceso germánico se caracterizo por ser muy simple, público y oral, aunque
era muy formalista. La justicia era vinculada a la divinidad, inclusive en la etapa
probatoria no sea hacia una evaluación de las mismas, sino se creía que las
divinidades intervenían en la decisión. Se hacían pruebas para demostrar la
inocencia o determinar la culpabilidad, a través del fuego, el agua y otros. Si no se
resolvía el conflicto se recurría al duelo.
10.El proceso común (romano-canónico
En la edad media el proceso romano – canónico sufrió una especie de retroceso.
Era sobre todo de carácter privado y muy formal. Como en el proceso germánico
se da la prueba basada en la intervención de la divinidad. Se formaron los
tribunales eclesiásticos, y el proceso penal paso de ser acusatorio a ser inquisitivo.
El procedimiento tenía tres partes, la inquisición general, la especial y el juicio,
siendo las dos primeras secretas y en la última se dictaba sentencia.
11.El proceso moderno y la formación del proceso contemporáneo 

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El proceso moderno se caracteriza por ser muy diverso en cuanto tiene un

desarrollo distinto en cada país. Sin embargo la Revolución Francesa trae cambios
muy importantes. Como son la oralidad, la publicidad, la igualdad entre el
acusador y el acusado. Hay que resalta que se da una completa separación entre el
proceso civil y el proceso penal. El proceso se vuelve más humano y se
establecen principios como el de la presunción de inocencia.
12.Historia del proceso iberoamericano 

En esta parte del mundo hay que revisar la historia del proceso que se impuso a
partir la presencia de España. En donde establece su dominio y de manera
particular en aquellos lugares en donde los indígenas eran más desarrollados se
instauro el derecho de india. Todo esto fue recopilado en un texto de nombre
Recopilación de Indias, en el que se establecían las jerarquías de las normas. Una
vez los países de la región lograron su independencia, muchas de las normas
implantadas por este régimen se continuaron, y en muchos otros casos se trataron
de adoptar las normas que la revolución francesa había traído.
Tema 2: Principios Procesales
1. Problemática 

De haber visto el desarrollo histórico del proceso, se puede decir que los
principios que los rigen cambian, después son impuestos de nuevo, y después
vuelven a cambiar y así sucesivamente.
Sin embargo se puede distinguir una línea de progreso. Se ha pasado de un duelo
privado a convertirse en una función pública, del formalismo tajante a otro tipo de
mecanismos más avanzados como la oralidad, la abreviación, etc.
2. ¿El principio dispositivo o el inquisitivo? 

El principio dispositivo es el que asigna a las partes, y no al juez, la iniciativa del
proceso, el ejercicio y poder renunciar a los actos del proceso. En el inquisitivo en
cambio es el órgano jurisdiccional el que tiene esos poderes: él es quien debe
actuar, debe investigar (inquirire). En el dispositivo el objeto del proceso lo fijan
las partes y dentro de esos limites el juez debe decidir.
En el procesos penal, la oposición se plantea entre el principio inquisitivo (de
oficialidad), y el acusatorio (dispositivo). En este el ejercicio de la acción depende
de la parte (acusadora) y las facultades del juez quedan limitadas.
3. Los principios de oralidad y escritura. Inmediación y concentración
Se distinguen dos tipos de procesos según se utilice la oralidad o la escritura. Sin
embargo es muy difícil encontrar un proceso que sea enteramente oral. Si existen
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procesos mixtos en su mayoría. Eso que llaman comúnmente proceso oral es en

realidad el proceso por audiencias.
Sin embargo esta características conlleva en si a otros principios. La oralidad
entonces conllevara inmediación, concentración, publicidad, eventualidad y
apreciación racional de la prueba.
Lo que se rechaza en el proceso escrito o por audiencias no es la forma, ya que es
un medio de comunicación preciso y depurado, lo que la oralidad trata de
combatir es el proceso escrito y secreto, sin inmediación y concentración
(especialmente para la prueba y el debate oral).

El principio de inmediación requiere que el sentenciador tenga el mayor contacto

personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman el proceso. Su
antítesis esta formada por el principio de mediación, inspirado quizá en el
resquemor de que el contacto vivencial (especialmente del juez y las partes)
pueda afectar la imparcialidad del juzgador, sustenta la conveniencia de que el
tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con aquellos elementos.
La inmediación también supone una participación mas activa del juez en el
procedimiento convirtiéndose en un protagonista. Su participación activa no
afecta su parcialidad, sino que ayuda a que se encuentre la verdad histórica. Es así
que el juez debe observar y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los
testigos y peritos. El proceso debe ser vivido por el juez.
La concentración y publicidad también se dan en el procesos oral. La
concentración implica reunir toda actividad procesal en la menor cantidad posible
de actos y a evitar la dispersión, lo cual, por otra parte, contribuye a la aceleración
del proceso. Siendo así que en una audiencia se concentren la recepción de la
prueba, el debate oral y la sentencia. De ese modo es como el tribunal tiene una
compresión cabal y completa del asunto que se discute y así esta mejor informado
para decidir. La inmediación y concentración difícilmente puede pasar en un
proceso escrito, teóricamente se defiende que es posible, pero la practica a
demostrado lo contrario.
La publicidad implica la apertura del proceso, para que la potestad jurisdiccional
pueda ser controlada por quienes tienen interés en hacerlo. Y de esta manera se
pueda ejercer el control popular de las funciones del Estado.
4. El principio de igualdad. Bilateralidad y contradicción 

El principio de igualdad domina el procesos y significa una garantía fundamental
para las partes. Importa el tratamiento igualitario a los litigantes y se entiende que
resulta del principio constitucional de la igualdad ante la ley.
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La igualdad supone la bilateralidad y la contradicción, esto es, que el proceso se

desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos partes con idénticas
oportunidades de ser oídas y admitida la contestación de una a lo afirmado por la
otra, en forma de buscar, de esa manera, la verdad. El juez, al sentenciar, conoce
los argumentos de ambas partes.
Según Couture, el principio se formula y resume a través del precepto: audiatur
altera pars (“óigase a la otra parte”). Es lo que se denomina principio de
bilateralidad de la audiencia: ante la petición de una parte debe oírse a la otra,
para saber si la acepta o contradice. El proceso, en su avanzar se desarrolla,
entonces, mediante, el sistema dialéctico de la contradicción.
5. Los principios de lealtad, buena fe y probidad. La regla moral en el 

proceso. 

Modernamente se han introducido principios procesales aquellos que reclaman
una conducta de las partes en el desarrollo del proceso, acorde con la moral. Y
sancionar las conductas que son contrarias a esos “deberes morales”.
Una regla general aprobada del proceso es la de comportarse con lealtad y
probidad.
Este principio se consagra en los códigos, doctrina y jurisprudencia, y tiene que
ver con el deber de no utilizar el proceso o los medios y recursos legales, sino de
conformidad con los fines (lícitos) para los cuales se instituyen. Y la posibilidad
consecuente de poder imponer esa conducta de alguna manera (sea directa o
indirecta) y sancionar la contraria a dichas reglas.
6. El principio del formalismo procesal y de la legalidad de las formas 

El proceso esta sujeto a ciertas formalidades. Los actos deben realizarse de
acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto
modo y orden.
Están sometidos a ciertas reglas generales y especificas. Y esas reglas significan
una garantía para la mejor administración de la justicia y la aplicación del
derecho, especialmente para la obtención de ciertos valores que este se propone,
tales como la seguridad y la certeza
Existen formalidades que no cumplen un fin, son innecesarias, estas deben ser
eliminadas, solo deben preservarse aquellas que representen una garantía.
Las formalidades de los juicios son impuestas por la ley, por lo que el principio de
formalismo debemos complementarlo con el de la legalidad de las formas. Este
principios es el opuesto al de las formas judiciales, que deja en libertad al juez
para imponer la forma de los actos procesales. Este último sistema tampoco
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asegura a las partes las mismas garantías, pues las someta a la posible
arbitrariedad judicial.
7. Principio de economía. Celeridad del proceso. Abreviación y 
 garantías 

El principio de economía tiende a evitar la pérdida de tiempo, de esfuerzos y de
gastos del Estado y de las partes, logrando así la celeridad en el proceso.
Para esto se implemente la abreviación en el proceso, que es un principio en si,
que implica la satisfacción de las pretensiones en un plazo razonable. A la vez se
da la perentoriedad de los plazos y la disminución de los recursos con efecto
suspensivo, todo lo cual acorta los términos del procedimiento.
Sin embargo en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas
garantías procesales. Pues habrá un límite en la supresión o disminución de
trámites constituidos por aquellos imprescindibles para garantizar los debidos
derechos de las partes en juicio.
8. Otros principios: preclusión, eventualidad, publicidad, etc. 

La eventualidad según los doctrinarios argentinos es una consecuencia de la
preclusión. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del
proceso que al abrirse clausura, definitivamente el anterior. Entonces el principio
de eventualidad se refiere a que todo medio de ataque o defensa debe realizarse en
la etapa correspondiente, de no darse en esa etapa se lo considerara como
renunciado, y no podrá hacerse después.
El principio de publicidad reclama el conocimiento público de los actos del
proceso como medio de este, en definitiva de la justicia, por el público.
Tema 3: La acción y la excepción
1. Noción preliminar. Acción, pretensión y demanda
Después de un desarrollo histórico y una evolución el Estado expropia la facultad
sancionatoria monopolizándola. Resuelve los conflictos a través del proceso, y
para que esto se de el individuo debe pedir la intervención, funciona a iniciativa
de parte, excepto en algunos casos penales. Ese poder de reclamar la tutela
jurisdiccional se denomina acción. La acción se deduce en juicio por medio de la
demanda. La reclamación concreta que se hace es la pretensión.
2. El concepto de acción. Evolución, doctrinas 

Existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la
acción:
a) Se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se
reclama en juicio.
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b) Se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, el poder para

poner en movimiento mediante el proceso, la función jurisdiccional.
c) El derecho de acción no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez
(órgano jurisdiccional, estado) como derecho público.
3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda 

Entonces, la acción, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función
jurisdiccional, es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente, autónomo e
instrumental. En consecuencia se dirige al jue para solicitar la puesta en
movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).
La pretensión viene a ser el contenido de la acción. Es la afirmación de un
derecho y una reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de una
reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien en la vida. Se hace ante
el juez y frente al adversario, en donde se busca que el jue reconozca algo, con
respecto a una cierta relación jurídica. Guasp dice que la pretensión es el objeto
del proceso.
La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. En el se ejerce el
poder acción y se deduce la pretensión. Es un acto jurídico procesal, no un
derecho.
4. La acción penal 

El estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, que la tiene en virtud del
desarrollo evolutivo, sino por medio de sus tribunales establecidos de antemano y
mediante un determinado procedimiento.
Pero el juez es investido del poder de juzgar y a la vez iniciar el proceso penal de
oficio, sino que, con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función
de requerir al juez la aplicación de la pena ( y por medio del proceso). Esto es,
que el propio Estado, que reclama para si toda potestad de juzgar y sancionar
penalmente, crea un órgano especial, fuera del judicial, que reclama el ejercicio
de la pretención punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha
pretensión punitiva. Lo cula se hace en la llamada demanda-acusación. Al punto
que en varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseismiento, el juez está
obligado por su pedido, no puede dictar una sentencia de condena.
La acción penal en si no es diferente a la civil en cuanto a su naturaleza, sino en
cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. Es pública al igual que la civil,
pero a diferencia de esta la pretensión contenida en la misma es pública también,
El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que
conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad.
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5. La acción en el proceso iberoamericano 


Los códigos mas modernos hacen la distinción entre acción y pretensión. Otros
como el italiano establecen en sus preceptos las condiciones para el ejercicio de la
acción civil y en ella incluyen el interés que debe ser actual.
6. Condiciones del ejercicio de la acción 

Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la
acción:
 La posibilidad jurídica. Consiste en que la pretensión se halle regulada o que se
halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este.
 El interés procesal. Consiste en el interés de actuar, en el móvil que tiene el actor
(o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de
que “quien tiene interés tiene acción”. El interés tiene que ser a la vez directo,
legítimo y actual.
 La legitimación. Se trata de la legitimación en la causa, esto es la especial
posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídica pretendida.
Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el
propietario, los condóminos, el arrendador, el subarrendador, etc. Y legitimado
pasivamente, el arrendatario, el subarrendatario, etc.

7. Elementos de la acción (pretensión). Identificación de las 
 pretensiones. 


Antiguamente se aplicaba la identificación de estos elementos a la acción, pero la
teoría moderna acertadamente lo aplica a las pretensiones. Los siguientes son los
elementos de la pretensión que permiten identificarla:

a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las

partes en el proceso. El actor es la persona que deduce la pretensión, y el
demandad, aquel contra quien se deduce.

b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita

el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un
crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, etc. Constituye la finalidad
última por la cual se ejerce la acción, el pedido que tiene la demanda.

c) La causa. El fundamento jurídico de la pretensión, la razón de esta, la causa de

pedir. Se trata de los hechos jurídicos en los que el actor funda su petición. Es
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decir, yo afirmo: arrendé una finca a Juan y él se niega a devolvérmela (hecho

histórico), por lo que en virtud de mi calidad de arrendador, tengo derecho al
desalojo( afirmación jurídica). Entonces es el conjunto de hechos que constituyen
el relato histórico, del que se pretende deducir lo que se pide, y la afirmación
jurídica que de ello se deriva.

8. La pretensión del demandado. Objeto del proceso respecto a este. 


El objeto del proceso surge de la demanda, es decir de la pretensión del actor
deducida en ella. El demandado no puede cambiar el objeto de esta. Lo que puede
hacer es manifestar su conformidad, parcial o total, con la pretensión del
demandante, allanándose a la demanda. Cuando hay reconvención, no se modifica
el objeto de la pretensión, si no que hay una acumulación de pretensiones.
9. Acumulación de pretensiones 

Se da por razones de economía procesal. Esta es estudiada en los capítulos
posteriores.
10. Clasificación de las acciones (pretensiones)
Existen distintas clases de acciones:
Desde el punto de vista de la clase del pronunciamiento que puede pretenderse, se
dividen en: de conocimiento, de ejecución y precautorias.
La acción de conocimiento persigue la declaración de certeza el derecho, mientras
que la de ejecución tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por
una sentencia de conocimiento ( de condena) mediante la ejecución de una
sentencia, o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento. La acción
precautoria previene el peligro en la demora de la acción jurisdiccional.
Las acciones de conocimiento se subdividen, a su vez, en acciones de condena,
constitutivas y declarativas, que se dan lugar a los procesos y sentencias del
mismo nombre. Las de condena son aquellas que persiguen que el demandado
otorgue determinada prestación (dar, hacer o no hacer). La constitutiva busca que
se declare el derecho, modificando o creando una situación jurídica nueva
(distinta). Es la divorcio, de afiliación, etc. Las declarativas persiguen una
sentencia de pura declaración sobre una relación ( o situación) jurídica.
Según el derecho que tienden a proteger, se clasifican en acciones reales,
personales y mixtas.
También existe la clasificación conforme a la finalidad perseguida por ellas, en
civiles penales.
11. Concepto de excepción.
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Frente al derecho (poder) de acción encontramos el de contradicción, que es la

facultad de oponerse a aquella. Así como el actor cuando deduce su pretensión,
ejerce el derecho de acción. (de carácter abstracto), el demandado, cuando deduce
la suya, mediante la oposición, ejerce el derecho de contradicción.
Este derecho lo tiene el demandado, comparezca o no, y acepte la demanda
(reconocimiento, confesión, etc) o no lo haga.
Dentro del derecho de contradicción entendido como tal, en sentido abstracto
existe la oposición, como un acto concreto, que es el opuesto a la pretensión. La
oposición supone una actitud activa, esto es, importa presentarse y contradecir, o
sea, que no es compatible con la actitud de confesión, ni la de reconocimiento, o
allanamiento a la demanda, o simplemente, la de no comparecer.
12. Naturaleza de la excepción (contradicción) 

El poder de contradicción es paralelo y de idéntica naturaleza al de acción. La
única diferencia consiste en que el actor ejerce su derecho o no, de acuerdo con su
voluntad, y, al ejercerlo, hace nacer otro (excepción, contradicción) que aparece
así como condicionado.
13. Clasificación de las excepciones 

Existen las perentorias, las dilatorias y las mixtas. Las perentorias son aquellas
que tienden a destruir el efecto de la acción ( pretensión). Las dilatorias son
aquellas que tienden a aplazar la contestación puesto que “suspenden el curso de
la acción”. Las dilatorias pueden ser aquellas relacionadas con la competencia, la
capacidad, etc. Y las mixtas son las que, aun sin tender a destruir el efecto de la
acción, pues no se refieren al fondo de la pretensión, tienen el mismo efecto,
porque la paralizan de modo definitivo ( prescripción, caducidad, cosa juzgada,
etc)
Tema: 4 Los presupuestos procesales y el proceso
1. Problemática.- Bon Bulow señalaba que por un oscurecimiento producido en el
curso de la historia se confundían las excepciones (especialmente las llamadas
dilatorias), que son medios de defensa de las partes, con ciertas denuncias de la
falta de algún presupuesto que fuera necesario para constituir un proceso valido.
Es decir, que hay ciertas condiciones, objetivas y subjetivas (capacidad de las
partes, competencia del juez, etc.), que deben darse en todo caso para que pueda
constituirse una relación procesal valida.
Se consideró, pues, que esos requisitos que la parte puede denunciar pero que el
juez mismo puede relevar de oficio, son los presupuestos procesales.
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2. Concepto.- Los presupuestos procesales son, entonces, los requisitos

necesarios para que pueda constituirse un proceso valido, o una relación procesal
valida.
No se trata como la expresión (presupuestos procesales) podría hacer creer, de
condiciones sin las cuales no se forma la relación procesal, son más bien
requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter
valido. Ejemplo: Si el juez absolutamente incompetente dictara tal resolución
(sentencia definitiva), ella seria nula. Lo mismo si una de las partes fuera un
menor, o hubiera sido declarado judicialmente incapaz, etc.
3. Clases de presupuestos procesales.- La doctrina ha hecho diferentes
clasificaciones de ellos:
A) En subjetivos: que hace referencia a los sujetos del proceso y objetivos:
relacionados al proceso mismo.
B) En presupuestos de la acción, de la pretensión, del proceso y de la sentencia.
4. Naturaleza. Presupuestos procesales y materiales.- Son presupuestos
procesales los que permiten crear la relación procesal valida como para poder
dictar una sentencia. Pero una sentencia cualquiera. Hay otras condiciones que se
necesitan luego (cronológica y lógicamente, después) para que la sentencia sea
favorable al que las reúne. Estos pueden llamarse presupuestos materiales.
5. Las excepciones y los presupuestos procesales en el área iberoamericana.-
Surgen dos conclusiones principales:
- Que existe una fuerte tendencia, que parece recogerse por los códigos modernos,
a establecer que las excepciones procesales (o previas, que ya no son más
dilatorias) se deben oponer en el mismo acto (aunque sea en escrito separado) de
la contestación de la demanda y sin perjuicio de esta, lo que ha resultado una
buena experiencia.
- Que la doctrina y el Anteproyecto de Código Procesal Modelo propone la
adopción de la audiencia preliminar, la cual constituye una forma de resolver
dichas excepciones por medio de un auto (sentencia) interlocutorio que opera a
modo de despacho saneador, institución también apoyada en todos.
6. Las excepciones y los presupuestos procesales en el derecho penal.- En el
proceso penal son de aplicación los principios comunes a todo tipo de proceso,
con la característica de que, en general, existe un criterio más limitativo, en virtud
del predominante interés público que existe en la relación jurídica.
EL PROCESO
1. Noción preliminar del proceso.- Este surge como el modo o manera de realizar
la función jurisdiccional.
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Es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflicto

(composición de litigio, satisfacción de pretensiones, etc.). Y resulta ser un
instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una
conducta jurídica, adecuada al derecho y a la vez, brindar a estos la tutela jurídica.
El procedimiento es solo el medio extrínseco por el cual se instaura y se
desenvuelve hasta su finalización el proceso.
Por lo tanto, el proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el
conflicto reglado por el derecho procesal, que establece el orden de los actos
(procedimiento), para una correcta (legal) prestación de la actividad
jurisdiccional. Que, recordemos, se pone en marcha, normalmente, cuando una de
las partes ejerce su derecho (poder) de acción.
2. Fin o función del proceso.- Parece lo más aceptable entender que la función del
proceso es jurídica, aunque se origina en un problema social. Lo que no puede ser
de otro modo, puesto que el derecho tiene por fin regular la convivencia humana
(social). Y que la actividad procesal se dirige a imponer el derecho objetivo. Es
un derecho secundario que busca ese fin último. La finalidad última es, por
consiguiente, la realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación
de la ley) para, en definitiva, asegurar la paz social y la justicia.
Lo que no es excluyente, sino perfectamente congruente con la aseveración de
que el proceso tiene por fin resolver un conflicto intersubjetivo (componer una
Litis, satisfacer una pretensión, excluir una determinada insatisfacción). Puede ser
que algunas veces aparezca en primer plano, como fin inmediato, la resolución
del conflicto subjetivo (o satisfacción de un derecho subjetivo o de una situación
jurídica concreta) y en segundo plano en forma mediata, la aplicación del derecho
(objetivo). Y en otros casos, será al revés.
Así sucede lo primero en el proceso civil, y lo segundo, en el proceso penal y en
algunos casos no penales de mayor interés público (de menores, etc.)
3. Naturaleza del proceso. Doctrinas.- Surgen 5 teorías:
3.1. Teoría del contrato.- Esta doctrina parte de la afirmación de que existe una
convención entre el actor y el demandado, convención que fija determinados
puntos de discusión y que otorga la autoridad al juez.
3.2. Teoría del cuasicontrato.- Se trata, solamente, de una derivación de la teoría
anterior. Después de señalarse que no podía ser un contrato, pues si el demandado
no concurría por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebeldía), la figura que más
se adecuaba al fenómeno en estudio era la del cuasicontrato.
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Otros autores llegaron a la misma conclusión, partiendo de la base de que el

proceso es un hecho generador de obligaciones, y que no siendo contrato, ni
delito, ni cuasidelito, debía ser por descarte, un cuasicontrato.
3.3. Teoría de la relación jurídica.- Afirma que la actividad de las partes y del juez
está regida por la ley y que el orden establecido para regular la condición de los
sujetos dentro del proceso, determina una relación jurídica de carácter procesa,
consistente en el complejo de derechos y deberes a que está sujeto cada uno de
ellos, teniendo a un fin común.
3.4. Teoría de la situación jurídica.- Esta teoría se debe a James Goldschmidt,
quien niega las afirmaciones de los autores de la teoría anterior. Considera que no
puede hablarse de relación jurídica en el proceso, puesto que los imperativos
referidos al juez (deber de decidir la controversia, especialmente) son de
naturaleza constitucional y no procesal y se derivan no del juicio, sino de su cargo
de funcionario público. En cuanto a las partes, tampoco existen los derechos y
deberes propios de la relación jurídica (de derecho civil, por ejemplo) sino una
cosa diferente.
3.5. Teoría de la institución.- Guasp, con su concepción del proceso, ha querido
encontrar en este algo más que una simple o compleja) relación jurídica y le ha
atribuido el carácter de “institución”.
El proceso resulta una institución compleja y existe dificultad en ubicarla dentro
de alguna ya conocida. Hay una relación jurídica entre los sujetos procesales, pero
allí no se agota el fenómeno (proceso).
Es un fenómeno complejo en el que se dan una o varias relaciones jurídicas
particulares, y el estudio de los elementos es esencial para penetrar en el carácter
de esta relación. Su estructura especial de confiere una fisonomía particular.
4. Clases de procesos:
A) Por su finalidad el proceso puede ser de conocimiento, de ejecución o cautelar
(precautorio).
B) Según la estructura puede ser simple o monitorio.
El proceso común (simple) tiene una estructura contradictoria en la cual el juez
oye a cada parte y después resuelve. Este a su vez puede ser ordinario, si sigue
todas las ritualidades comunes, o sumario, si los trámites son más abreviados, más
breves (sumario).
Esta estructura normal se modifica en lo que se llama el proceso monitorio, en el
cual se invierte el orden del contradictorio, pues el juez, oído el actor, dicta ya la
sentencia (Acogiendo su demanda), y solo después oye al demandado, abriéndose
entonces, no antes el contradictorio.
 15

Hay quienes entienden que el proceso monitorio es intermedio entre el de

conocimiento y el de ejecución.
C) Según la unidad o pluralidad de intereses y personas interesadas e involucradas
puede ser singular o universal.
D) Por el derecho sustancial al que sirven, hay una gran variedad de procesos
(civil, penal, constitucional, laboral, etc.). Depende del objeto del litigio y de la
pretensión.
E) Por la forma del procedimiento son verbales o escritos.
F) Según tenga por objeto o no un litigio (contienda) contencioso o voluntario.
G) Dentro del proceso (principal) puede plantearse una cuestión accesoria, que da
origen a un proceso incidental.
6. El proceso en el derecho iberoamericano.- Se nota un predomino de las ideas
de James Goldschmidt y de Guasp. O sea, considerar al proceso como una
institución compleja, que se desenvuelve a través de una situación jurídica,
originada por el planteamiento de una pretensión, por una parte, con relación a
otra, y frente al juez, que de este modo ejerce su función jurisdiccional.
Tema 5: La jurisdicción
La jurisdicción es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales
e imponer el derecho.
El órgano judicial aplica el derecho establecido. Por eso el juez debe buscar la
norma (inclusive interpretarla, buscar su sentido, integrarla, si hay un vacío) para
luego aplicarla al caso concreto que se le plantea. La potestad jurisdiccional,
entonces es el poder-deber de realizar dicha tarea, la de imponer la norma jurídica
resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la paz social mediante la
imposición del derecho. Naturalmente que en su realización satisface intereses
privados (y derechos subjetivos) al cumplir dicha función pública.
1. Elementos del acto jurisdiccional: Como primer elemento está el criterio
orgánico de la jurisdicción. Es el más simplista, que caracteriza la función por el
órgano que la realiza
- Criterio formal. El juez tercero imparcial.- Una forma natural de componer un
conflicto (litigio) es la de someterlo a la decisión de un tercero
(heterocomposicion). Sucede en muchos casos en el derecho, inclusive en el
campo contractual, donde se admite que un tercero intervenga.
Esta figura es más importante cuando se produce el litigio, tal como sucede con el
árbitro, figura que en la historia procede a la del juez.
- Criterio funcional y teleológico: función o fin de la jurisdicción.- El fin último
(mediato) de la jurisdicción es la aplicación del derecho.
 16

En cuanto a lo inmediato se ha dicho que la jurisdicción (y el proceso, que es su

instrumento o forma de proceder) tiende a resolver litigios o a satisfacer
pretensiones.
2. Manifestaciones de la jurisdicción. Formas de ejercerla.- Etimológicamente,
jurisdicción (de iuris dictio) significa “decir derecho”. Su primera y esencial
función es lo Calamandrei ha denominado la “declaración de certeza”. Se trata de
declarar cual es el derecho ante el conflicto o sea quien tienen la razón.
Pero además de la decisión, la jurisdicción tiene un poder de coacción necesario
para “ejecutar lo juzgado”.
3. Diferencia entre jurisdicción y las otras funciones estatales.- El legislativo dicta
la norma, conforme a las tendencias sociales que se recogen en el parlamento, y el
poder judicial la aplica.
En cuando a las diferencias entre jurisdicción y administración, Chiovenda ha
dicho que la jurisdicción es una actividad sustitutiva (y secundaria), puesto que se
ejerce en sustitución de la actividad de las partes. La administración, en cambio,
es primaria, sus órganos actúan en defensa de intereses propios. En aquella
(jurisdicción) se desarrolla una actividad pública, en sustitución de la actividad
privada de las partes: en la administración no, pues se trata de una actividad
primaria, autónoma, impuesta por la ley a sus órganos públicos.
4. Jurisdicción penal.- El objeto final es el mismo en cuanto a la imposición del
derecho, defensa de la paz (seguridad, certeza). Respecto al objeto inmediato, es
evidente que hay también aquí un conflicto que resuelve un tercero imparcial,
aunque, según señalan los autores, es el mismo Estado quien establece la sanción
punitiva a los delitos y el que impone la pena en el caso concreto.
La jurisdicción penal está dentro del concepto general (principio de unidad), sin
perjuicio de las especialidades que requiere el particular derecho de fondo de que
se trata (derecho penal).
5. Jurisdicciones especiales:
5.1. Jurisdicción contencioso-administrativa.- Existe un interés del Estado en el
proceso y que a la vez el Estado es quien lo resuelve.
En esta jurisdicción se juzgan las contiendas en las cuales la administración es
parte. Es posible admitir que el juez condene a la administración a pagar una
indemnización, como consecuencia de sus actos (o hechos) administrativos.
También, para ciertos casos y en ciertos regímenes se acepta que el tribunal
revoque el acto administrativo (en principio, que lo anule, muy excepcionalmente
se admite que lo reforme).
 17

Ante el contencioso-administrativo no se entabla un recurso, sino una acción

(pretensión) autónoma.
5.2. Jurisdicción militar.- Aun cuando se rija por normas similares al penal
común, carece del elemento estructural de imparcialidad que toda doctrina
considera indispensable para entender que existe un “juez” y una “jurisdicción”.
5.3. Jurisdicción arbitral.- Se trata de una jurisdicción en la cual el órgano judicial
es privado, designado por acuerdo de partes las cuales también generalmente
deben ponerse de acuerdo en someter las cuestiones a dicho órgano.
5.4. Jurisdicción disciplinaria.- Se la menciona con referencia a la potestad
jerárquica de imponer modos de comportamientos a los jueces, funcionarios y
profesionales.
5.5. Jurisdicción voluntaria.- Las diferentes doctrinas sobre esta jurisdicción
pueden clasificarse en tres grupos:
1. Es jurisdicción especial
2. Es función administrativa
3. Es función especial, ni administrativa ni judicial

Tema 6: Órganos de la jurisdicción. El tribunal. El órgano judicial

Función Jurisdiccional y poder judicial
Los países latinoamericanos en su constitución establecen un poder judicial que
ejerce función jurisdiccional. Dentro del poder judicial se cumple una función
administrativa porque mediante su propia administración se le otorga
independencia a dicho poder y de esa forma se evita una mayor interferencia del
poder ejecutivo, de manera que actúa de forma independiente de los otros órganos
del Estado.
En el campo privado se tiene al arbitraje, donde un árbitro que no es funcionario
público tiene la facultad de juzgar pero no tiene la facultad de hacer cumplir lo
juzgado. Dentro de los órganos de jurisdicción hay casos de excepción como la
jurisdicción penal la cual es monopolizada por el Poder Judicial, así también los
tribunales militares de orden público o similar.
Principios Fundamentales. Garantías al ejercicio de la potestad judicial
En los Estados lo que tradicionalmente existe es el poder judicial, de forma que se
aplica la teoría de separación de poderes porque todos estos órganos se organizan
de forma independiente y autónoma logrando así un sistema de pesos y
contrapesos entre los órganos, es decir que existe un control reciproco entre los
órganos.
Los principios que autorizan el buen funcionamiento del poder judicial son:
 18

 Independencia judicial
Para que un magistrado realice las tareas fundamentales del Estado requiere de
autonomía. Esta independencia está referida respecto a los otros poderes del
Estado. Existen diversos problemas al momento de determinar la autonomía del
poder judicial respecto a los otros poderes; con relación al poder legislativo se
tienen problemas que resultan de la aprobación del presupuesto, la crítica
parlamentaria a los magistrados, el juicio político a los magistrados y en
contrapartida a todos estos problemas de interferencia del poder legislativo se
tiene el poder máximo otorgado al poder judicial que es la declaración de
inconstitucionalidad de la ley; con relación al poder ejecutivo, se dan muchos
problemas respecto a este órgano porque es el que mayor interferencia tiene en el
poder judicial, pues el ejecutivo designa los jueces, proyecta el presupuesto y a
menudo administra el poder judicial, inclusive la responsabilidad judicial se hace
a través del ejecutivo.
Pero el poder judicial no tiene total independencia porque existen una serie de
presiones que provienen de varios grupos, algunos legales (gremios, grupos
económicos, asociaciones de distinta índole, etc.) y otros ilegales (grupos
económicos ilegítimos como grupos terroristas, mafias, traficantes de droga, etc.)
quienes utilizan violencia para lograr sus propósitos, además de presionar
ilegítimamente al poder judicial de manera que destruye s independencia en su
totalidad.
Esta independencia es un medio para lograr imparcialidad, la independencia se
defiende cuando se le reconoce derechos especiales a los jueces para el
cumplimento de sus deberes.
 Principio de autoridad
La potestad jurisdiccional no solo consiste en juzgar sino también en ejecutar lo
juzgado, en cada tribunal debe haber una AUTORIDAD para imponer el mandato
que este imparte, por ejemplo en un desahucio aparte de la orden debe existir la
colaboración de policías, el alguacil, esto muestra que es necesario que debe
intervenir la autoridad para tener plena jurisdicción y hacer cumplir el mandato.
En el caso de los ordenamientos judiciales no permiten que la orden que estos
emiten sea analizada porque se considera un delito por obstaculizar el
cumplimiento del mandato u orden judicial.
En materia de ejecución civil, para hacer más efectivo el mandato de la autoridad,
aparte del principio de obediencia se agregan instituciones especiales, estas son:
 19

 Astreintes o conminaciones: estas son de creación francesa, estas son multas

periódicas que se fijan en caso de incumplimiento, estas son eficaces en las
obligaciones de hacer o no hacer.
 Contempt of court: esta es una institución norteamericana y consiste en poner un
arresto en caso de desobediencia.
En cuanto a la ejecución penal, se debe de ver si se está ante una actividad
administrativa, jurisdiccional o mixta, además la pena impuesta debe de ser
vigilada por un juez.
 Principio de responsabilidad
La responsabilidad es el complemento indispensable de la independencia, pues
cuanta más responsabilidad mayor independencia requiere. El poder judicial al
igual que los magistrados y los otros integrantes de los otros poderes del Estado
tienen responsabilidad política ya que están sujetos a un juicio político.
Pero los jueces tienen una triple responsabilidad estas son:
 Responsabilidad penal: esta le afecta al juez que en el ejercicio de su cargo haya
cometido un delito como el prevaricato, en esta situación se lo juzga como
cualquier otro funcionario.
 Responsabilidad civil: esta se rige por los principios generales, empero en los
códigos modernos se estableces responsabilidad civil para los jueces en casos
especiales, por ejemplo: demoras injustificadas.
 Responsabilidad disciplinaria: está sujeta cuidadosamente a una regulación en los
códigos o leyes orgánicas, pues estos códigos o leyes establecen sanciones y
procedimientos, esto sería una garantía de defensa de los magistrados.
Principios de la organización judicial: los sistemas de elección
Hay diversos sistemas de elección de magistrados, estos sistemas al igual que el
órgano elector influye en la independencia del órgano judicial. Estos sistemas
son:
1. Elección Popular: desde un punto de vista teórico parece ideal pero en la práctica
no ha resultado porque las condiciones para desempeñar el cargo judicial no se
captan popularmente y por otra parte este sistema lleva a la politización del cargo.
2. Elección por los otros poderes del Estado: el ejecutivo y el legislativo. Los jueces
son elegidos por uno de estos poderes o por ambos de manera conjunta. En este
sistema de elección predomina la elección por el poder ejecutivo de manera que
no existe plena independencia judicial.
3. Elección por un órgano especial: Consejo de la magistratura. Este sistema es el
mejor recogido porque se crea un órgano especial que tiene por objeto realizar la
 20

elección, además del traslado, ascenso y responsabilidades de todos los

magistrados del país.
4. A este consejo de la magistratura se lo llama también consejo superior de la
magistratura o de la judicatura y está integrado por representación variada; esta
representación son los propios magistrados del poder ejecutivo y legislativo, en
otros sistemas se agrega a representantes del colegio de abogados, representantes
de las facultades de derecho, del ministerio público, etc.
5. Cooptación: es la elección por los mismos jueces. Son los jueces del propio
ámbito judicial, este sistema tiene la ventaja de evitar intervenciones extrañas
especialmente de influencia política. La crítica a este sistema es que se convierte
en una casta porque solo permite ingresar a la ideología de los que ya pertenecen.
6. Condiciones del juez: Remisión. Está vinculado al problema de casta del sistema
de cooptación, pero orientada a la elección de magistrados, sus condiciones y
preparación. Este punto se desarrolla a continuación.
I. Teoría de los agentes del poder judicial
1. Los jueces. la organización del tribual. Los agentes son los que expresan la
voluntad de los órganos, por ende corresponde estudiar a los jueces, para un
mayor entendimiento primero se deberá estudiar a la organización del tribunal,
sus integrantes y finalmente los jueces.
 Órgano Unipersonal o colegiado. Juez único o tribunal colegial. Cuando existe un
juez único la administración es rápida, sencilla y económica y en el tribunal
colegial se dice que se obtiene una mejor justicia y con menos margen de error. El
sistema unipersonal en la mayoría de los países se prefiere Los tribunales
inferiores y el colegiado para los tribunales superiores, esto muestra la
superioridad del tribunal colegial, además en el tribunal colegial lo importante es
que los integrantes tengan las mismas funciones y la deliberación se realice
efectivamente.
 Tribunales técnicos o legos; El jurado popular. Al momento de seleccionar los
jueces se tiene que definir si estos deben ser legos o técnicos (abogados), la
solución predomina al establecer que deben ser jueces técnicos.
 La designación de jurados para cuestiones de hecho, estos serían una garantía
para la prestación de la justicia y al momento de emitir una resolución el juez
técnico (abogado) aplica el derecho. Respecto a los tribunales legos, llamados
también legos, se aplican en regímenes populistas. Pero hay otra tendencia que es
el de incluir en el tribunal junto a los jueces técnicos a grupos de intereses.
Concluyendo se debe decir que predomina que los jueces sean técnicos, es decir
abogados.
 21

2. Selección de magistrados. Las condiciones para ser juez. Este tema es

importante y se tienen dos sistemas para la selección de magistrados, estas son:
a. Sistema de la elección libre de los jueces: se nombran jueces a los abogados de
mayor experiencia. Este sistema es típico en Inglaterra y se designan jueces a los
abogados más notables, el sistema se funda en el criterio de selección del poder
ejecutivo con alguna intervención parlamentaria, con esto se logra una
magistratura seleccionada y nada burocrática.
b. Carrera judicial. El juez realiza distintos cargos de la judicatura, ingresando desde
los inferiores y ascendiendo por escalones, este régimen se complementa con la
preparación previa. Este sistema supone el ingreso mediante cierta elección ya sea
por méritos o de pruebas (concurso), respecto a la preparación previa existe la
escuela de la magistratura para preparación de jueces.
c. Otras condiciones requeridas al juez: para acceder a juez, a parte de los dos ya
mencionados, se debe de cumplir otros requisitos como la edad, nacionalidad;
asimismo los jueces tienen una mayor exigencia en la conducta, es decir una
actitud digna en su área de trabajo y en su vida personal.
d. Incompatibilidad y prohibiciones de los jueces: esto implica la dedicación total
del magistrado a su función y total imparcialidad. Existen otras prohibiciones para
los jueces como ser: ejercer la profesión de abogado, actuar como asesor de las
partes en conflicto, ejercer le comercio, evitar cualquier cosa que dañe su
imparcialidad.
3. Deberes de los jueces: el primer deber del juez es dictar justicia, según Couture
es ejercer la potestad de jurisdicción, Los jueces están ate un poder- deber.}
Uno de los principales deberes de los jueces es el de cumplir con su función; otro
deber es el de la asistencia al tribunal, en algunos países esta asistencia es diaria;
otro de sus deberes es el sigilo de su secreto de manera que se les prohíbe
expresar sus opiniones respecto de las causas sometidas a su conocimiento,
empero no se les impide dar opiniones respecto a doctrina.
4. Derechos de los jueces: el juez tiene derecho a la jurisdicción, este es un derecho
para el juez y una garantía para los justiciables; tienen derecho a la remuneración
por sus servicios; en el derecho a las prestaciones debe incluirse le derecho al
descanso; el juez tiene derecho al cargo, que en general este es vitalicio de
manera que le magistrado es inamovible.
5. Cese del juez en el cargo: al ser el cargo vitalicio e inamovible se dan
situaciones por las que se destituye al magistrado o juez. Existen algunos casos
donde los jueces no tienen cargos vitalicios, estos casos son: cargos temporales,
 22

cuando hay periodo de actuación o periodo de prueba después del cual se le da el

cargo vitalicio.
También hay causas naturales por los que un juez pierde su cargo, estos serían por
fallecimiento, incapacitación absoluta física o mental y la edad, así mismo se da
por la pérdida de las condiciones para el ejercicio del cargo como ejemplo la
idoneidad.
6. Causales de apartamiento de jueces: recusación, impedimento abstención.
Respecto a los impedimentos, los sujetos son: los jueces, los árbitros, fiscales,
conjueces, secretarios y los propios peritos, las causas de impedimento están
sujetos a códigos de procedimiento, se dice que hay cuatro motivos de
impedimento, estos son: afecto, interés (es la más conocida y debe separarse al
juez que lo tenga en el pleito con las partes o sus familiares); animadversión
(causales de enemistad contra las partes, sus representantes o apoderados); amor
propio del juez (haber conocido a las partes en otro tipo de juzgamiento o haber
dado un consejo).
II. Auxiliares del tribunal. El oficio judicial
Los jueces y tribunales necesitan de auxiliares para cumplir múltiples tareas, esos
auxiliares también tienen requisitos, garantías, derechos y deberes.
Con auxiliares del tribunal se entiende como asesores y representantes de las
partes, abogados, procuradores, EN SÍ SON FUNCIONARIOS AL SERVICIO
DE LA JUSTICIA, funcionarios públicos al servicio del tribunal y dependiente de
este pero no tienen ninguna función jurisdiccional.
 El Oficio judicial: Carnelutti señala que oficio judicial es un agregado de personas
designadas para el ejercicio de la potestad judicial. Los funcionarios reconocidos
son: el secretario o actuario (este sería un auxiliar del tribunal) y el oficial judicial
o alguacil (el que efectiviza las órdenes del juez); estos funcionarios deben estar
rodeados de garantías similares a la de los jueces; estos funcionarios dependen
unas veces de su propio tribunal, un órgano judicial superior, o el ministerio de
justicia.
 Otros auxiliares del juez: estos son sujetos que no han formado parte del órgano
judicial, son auxiliares no permanentes que se nombran para fines especiales
como: peritos, traductores, interpretes, contadores, etc.

Tema 7: La competencia del tribunal

Generalidades sobre los diversos tribunales. La competencia

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Los tribunales son los primeros sujetos del proceso junto a las partes, el tribunal
es el que tiene a cargo la potestad jurisdiccional del Estado. Al ejercer todos los
jueces jurisdicción, entonces algunos son competentes para entender en
determinados casos y otros no.
Objetivamente, la competencia es la órbita jurídica dentro de la cual se puede
ejercer poder público por el órgano correspondiente; subjetivamente es el
conjunto de atribuciones otorgadas a dicho órgano para que ejerza sus poderes.
Entonces la diferencia entre jurisdicción y competencia es: la jurisdicción es la
potestad genérica de todo tribunal y la competencia es el poder específico o
concreto de intervenir en determinadas causas.
Por tanto competencia es: parte de la jurisdicción de los diversos órganos
jurisdiccionales y es la aptitud para juzgar determinados asuntos; la competencia
tiene un aspecto negativo que es la incompetencia, esto significa que es la falta de
aptitud para juzgar ciertos asuntos.
Principios que regulan la distribución de la competencia
La distribución de la competencia responde a la necesidad práctica de una mejor y
eficiente administración de justicia, es decir facilitar su administración y tener un
mejor acceso a ella. La distribución de la competencia obedece a diversas
razones, la principal es el carácter institucional que se basa en el orden jerárquico
de los tribunales, otra razón para su división es la aproximación del tribunal al
lugar del hecho (más relacionado con la centralización y descentralización
territorial), y la última razón por razones administrativas (ejemplo la división del
trabajo).
 Competencia según el litigio: por razón de materia. Esta competencia está
determinada por el modo de ser del litigio, para esto se crean determinados
tribunales a quinees se les atribuye la posibilidad de conocer y decidir sobre ellos.
 Competencia Funcional. Competencia por grado, competencia según la etapa
procesal en materia penal: en materia penal la división del proceso tiene dos
etapas que es la instrucción y el juicio, se otorga a tribunales diferentes estas
etapas porque necesita condiciones específicas para cada una d estas etapas. La
competencia funcional significa una distribución vertical.
 Competencia territorial; esta competencia tiene distribución horizontal. Carnelutti
dice que la tendencia descentralizada aspira a realizar el proceso las más cercas
posibles del lugar de litigio porque se facilita la búsqueda de pruebas, etc.
Los países se dividen en diferentes circunscripciones donde se instalan tribunales
con igual competencia en cuanto a grado y categoría.
 24

Existen criterios para determinar la distribución de asuntos según las diferentes

circunscripciones; en materia penal el lugar se determina por el lugar de la
comisión del delito y en materia civil se siguen diversos criterios, estos criterios
son:

 El fuero personal. Domicilio del reo: esta determinado por la presencia de la

persona (respecto a las personas por la noción del domicilio). Respecto al
domicilio cuando no está establecido se recurre a la residencia
Fuero es la relación de carácter territorial que liga uno de los elementos de la
pretensión con la circunscripción de cada órgano jurisdiccional.
 Fuero del cumplimento de la obligación o fórum destinatati solutionis. Carnelutti
lo llama fuero instrumental, este se establece según el lugar donde estén los
instrumentos del proceso, donde posiblemente han surgido los conflictos que le
dan origen.
 Fuero real. Situación de la cosa o forum rei sitae; es el fuero real y hace referencia
al lugar donde está la cosa en litigio.
 Fuero de la gestión forum gestae admnistrationis; es un fuero especial para los
negocios nacidos en una administración, como ejemplo la rendición de cuentas.
Lugar donde están los elementos de la prueba.

Otros casos especiales. La competencia en la jurisdicción voluntaria: los códigos

establecen reglas de competencia para casos especiales, por ejemplo, los juicios
universales, el concurso, quiebra.

 Competencia en razón del valor. Determinación de la cuantía: es determinar la

cuantía respecto al asunto que se trate, por ejemplo se le atribuye los asuntos de
menos valor económico a os jueces de rango inferior. Para determinar la cuantía
hay varios criterios, el más generalizado es según el valor de la cosa disputada, no
es el valor del objeto sino el interés que se reclama.

 División del trabajo por razones de turno. Competencia temporal: se crean

tribunales para la gran cantidad de asuntos que hay en cada lugar, a esto se llama
competencia temporal.

Modificaciones a la reglas de competencia permanente. El desplazamiento de

la competencia

Puede haber un desplazamiento de la competencia, los casos en los que se da son:

 25

 Desplazamiento de la competencia por petición de las partes. La prórroga de la

competencia: la competencia es improrrogable razón por la cual su modificación
no se puede otorgar a las partes por razones de interés público, esta situación no
se da en materia penal peo hay excepciones en materia civil pues hay ciertos
códigos que permiten desplazar pero por convenio de las partes, esto ocurre en las
casos de incompetencia relativa.
 Desplazamiento de la competencia por conexiones. forum conexitatis: es el
desplazamiento por la conexión entre dos o más asuntos, que hace que un mismo
juez los resuelva aun cuando uno de estos asuntos no sea de competencia.
Conexión significa el nexo entre dos o más procedimientos que determina que
deben ser decididos por el mismo juez. El desplazamiento, según la doctrina, en
este caso es por un interés púbico y por un interés privado. La conexidad surge
porque hay elementos comunes entre dos o más procesos, estos elementos son:
sujeto, objeto y causa.
 Desplazamiento de la competencia por cambio de juez (competencia por
remisión): se da por impedimento, recusación o abstención del juez
 Desplazamiento por atracción (fuero de atracción):se da en los juicios universales
y consiste en atraer hacia el tribunal que entiende en ellos
Caracteres de la competencia
Estas características dependen del legislador porque el fija las reglas de la
competencia. Estas características son:

1. Legalidad; las reglad de competencia se modifican mediante la ley.

2. Improrrogabilidad: la competencia no puede ser suspendida por voluntad de las
partes.
3. Indelegabilidad: la competencia no puede ser delegada por el titular del órgano,
salvo por motivos de auxilio judicial. No es una delegación sino una comisión o
misión.
4. Inmodificabilidad. Perpetuatio jurisdictionis: la competencia es inmodificable,
una vez fijada no puede variar en el curso del juicio. ¿Qué pasa si una ley
modifica la competencia? Autores sostienen ante esto la irretroactividad de la ley
procesal, no existiría cambio de competencia en casos ya comenzados. La
doctrina al respecto dice que se hace una excepción a la regla de manera que se
modifica la competencia.
El carácter de orden público de la competencia, estas hacen imposible que las
reglas legales puedan ser modificadas por convenio de partes
Fenómenos relacionados con la competencia: competencia acumulativa,
preventiva.
 26

Por política legislativa se entiende que más de un juzgado es competente para

atender en un mismo asunto, esto sucede con la competencia territorial, a esto se
le llama competencia acumulativa, es decir que hay una competencia para tratar
un asunto en diversos juzgados.
Respecto a la competencia preventiva, se da cuando don o más tribunales son
competentes para entender un mismo asunto, el tribunal que conoce antes el
asunto se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás.
Garantías de la competencia
Debe estar rodeado de garantías que hagan efec5iva la competencia, por tanto se
deben de garantizar las normas que regulan la competencia, por esto se debe
reglamentar la forma en la que se hace la modificación de la competencia-

Tema 8: El ministerio público

1. Nociones preliminares
El ministerio público es el encargado de defender el interés público o el interés de
la sociedad. Por sus caracterirsticas se dice que es una “parte imparcial”. En una
acepción estricta y ajustada, por ministerio público cabe entender solo el
representante de la causa pública en el proceso. Cada país tiene sus caracteristicas
especiales, hay países en los que el ministerio público interviene tambien en los
procesos civiles. En el nuestro no es así. En casi todos los paises de iberoamerica
se llma procurador del Estado al órgano suberiro de la jerarquia del ministerio
público

2. Historia. Derecho comparado

Su origen se halla en el medioevo francés, en los procuradores del rey encargados
inicialmente de la defensa de los intereses del monarca en juicio, luego su función
lo transforma. Su origen lo coloca como un defensor de la autoridad pública y el
interé social en el proceso.

En España, como en el sistema francés, se extiende con el nombre de ministerio

fiscal,
En la justicia conlonial se conocen los fiscales en sus distitnas divisiones, es
decir, ante los distintos órganos judiciales.
En el Consejo de Indias había un solo fiscal en materia civil, encargado de la
protección de los pobres y de los indios en sus causas
En nuestra región, de ahí pasa a los códigos procesales, y a veces a las
contituciones
 27

El derecho comparado muestra entre los lugares de máximo desarrollo del

instituto a Francia y tambíen a Italia. En Francia existe una organización del
ministerio público en cada jurisdicción, especialmente en las represivas.
Interiviene en los procesos penales y a veces en los civiles. Se trata de una
organización independiente, pese a integrar el poder ejecutivo, que tiene carácter
único e indivisible. Es decir, que no obtante lo dicho, contitutye un todo orgánico.
En Italia, se considera que el ministerio público pertenece al orden judicial,
puesto que es un magistrado asimilado, en la la matoria de sus catacteres, a los de
la magistratura, sin embargo funciona de manera muy similar a Francia.

3. Naturaleza del ministerio público. Su función en el proceso

Se distcute por un lado, si el ministerio público es administrativo o judicial, y
tambien cuál es su función en el proceso.

Si es administrativo o judicial, eso depende de cada ordenamiento jurídico, sin

embargo el funcionamiento suele ser el mismo en todos los procesos.

Sobre la función, hay quienes consideran que el ministerio público es un sustituto

procesal, porque actúa en nombre propio pero en defensa de un inte´res ajeno, ya
sea del Estado, de la sociedad o de un particular desamparado (ausente, incapaz,
herecia yacente, etc). Otros dicen que realmente actúa deduciendo en juicio
derechos sustanciales pertenecientes al Estado, por lo que en realidad no solo es
parte en el proceso, sino tambíen en la realción sustancial que contituye el objeto
de este. Y otros sostienen que se trata de un órgano especial, que no coincide ni
con el juez, ni con la parte .

Es dificil encuadrar este instituto dentro de una sola categoría jurídica, en virtud
de las múltiples y diversas funciones que cumple. En Uruguay en juicios
tributarios, el fisco es representado por el fiscal,
En el procesos penal, tiene la función requirente y actúa como acusador público, o
en el civil cuando actúa como parte principal (solicitando la nulidad de un
matrimonio, reclamando la pérdida de la patria potestad de los padres, etc).
Finalmente actua como parte adjuta, o sea como un tercero que comparece en
defensa de interese de la sociedad o de los desamparados (incapaces, ausentes,
menores, etc.
 28

Sus funciones entonces son diveresas, y adquieren diferentes caracterisitcas

dependiendo el sistema, sin embargo se puede conlcuir que estamos ante un
órgano estatal especial, que actúa como sujeto del procesos, asumiendo diferentes
posiciones.

4. Organización del ministerio público (o fiscal).

En la mayoria de los paises los organos del ministerio público (fiscal) son
nombrados por el poder ejecutivo y constittuyen una corporación dependiente de
ese poder a través del Ministerio de Justicia. Asi sucede en varios paises de
Latinoamérica, siguiendo el sistema francés ( e italiano)

Solo por excepción en Argentina, integra el poder judicial y depende de este (aún
cuando es nombrado como todos los magistrados de ese paísm, por el poder
ejecutivo en acuerdo con el legislativo).

5. Competencia del ministerio público

La división de competencias no debe ser entendida como medida de la
jurisdicción, sino como delimitación de atribuciones entre los diversos oficiaos
(fiscalias), y tambíen, como tal, referidas a diversos auxiliares (agentes fiscales,
secretarios, etc)

Existe entonces estos tipos de competencias:

 En razon de materia: civil y penal.
 Por grados o funcional. Habrá distitntos grados en los que actuen
 Por razón de territorio: sulene coincidir con los distitnos juzgados.
 Por razón de turno. Distribuye los distintos ministerios públicos que tienen
idéntica competencia (por materia, funcionla y territorial), entre diversos oficios
por razones de simple división del trabajo, estándose a la reglamentación vigente
en cada país para dicha distribución,

6. El ministerio público en el proceso penal

Asume el papel de parte (principal), junto al imputado y tiene esencial tarea

durante todo el desarrollo de aquel, sobre todo en la acusación.

Los regimenes son muy variadso aun en latinoamerica. Algunos dejan en manos
de este la etapa de investigación, inclusive hay policias que dependen de este
 29

organismo. Esn esa forma el ministerio público tiene el monopolico de la

iniciación del propio sumario (méxico). En otros países el sumario se inicia por
promoción del propio magistrado o de la sola policia, y se da luego cuenta al
magistrado competente.

En algunas partes el ministerio tiene el monopolio de la acción,

Tema 9: Sujetos del proceso: Las partes

1. Concepto de parte procesal.
La parte procesal es: el proceso de una relación jurídica entre dos partes, una que
pretende (demandante o a veces el actor que es el ministerio público) y el que
contradice (demandado, reo). Estas dos partes se enfrentan delante de un tercero
imparcial (juez) que es el otro sujeto del proceso; la calidad de parte es
esencialmente procesal y viene dada por una posición en el proceso, esta posición
es independiente de los que actúen en representación o defensa (el abogado, el
curador o representante no son parte), pues parte es el que demanda o el
demandado o a nombre de quienes ejercen dichos actos.
Una cosa es ser titular del derecho y otra es tener la legitimación para accionar,
por lo general ambos coinciden pero excepcionalmente se dan casos en que no
concuerdan como el caso del ministerio público, este actúa cuando hay menores,
incapaces, o sustito procesal. Empero otra cosa es quien realmente actúa en el
proceso, pues el representante no el abogado son parte.
Las partes son quienes actúan en el juicio en la posición de demandante y
demandando, esto no cambia por más que en el proceso intervengan terceros o
porque una de las partes este compuesta por varios actores

2. Capacidad procesal. De goce y de ejercicio

La capacidad de goce es la aptitud jurídica para ser titular de derechos y

obligaciones. Es un atributo de la personalidad, puede ser una persona física o
natural con tal de que exista hasta que muera; hay excepciones de la capacidad de
goce en caso de fallecimiento, estas son:
 La relación procesal continua, desde la citación hasta que se dicte sentencia.
 30

 El apoderado puede seguir actuando a menos que los herederos revoquen el

poder.
Algunos grupos de individuos pueden tener derechos procesales, por ejemplo los
copropietarios de un edificio de propiedad horizontal.
En el proceso penal la capacidad de goce se exige para que el sujeto sea
imputable, para esto supone la capacidad del sujeto, que sea persona y deba tener
existencia (no muerto).

La Capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos, la aptitud para

actuar por si en el proceso. Respecto a la capacidad, pues habrá personas capaces,
incapaces (menores de edad, dementes) y semi incapaces (Se nombra un curador
ad litem).
La capacidad de ejercicio en el proceso civil hace referencia a la capacidad de
actuar por si en el proceso.

3. Estudio particular de la capacidad procesal

 Personas físicas o naturales: esta persona puede ser parte de un juicio desde su
nacimiento hasta su muerte. Con relación al comienzo de la personalidad se
reconoce algunos derechos desde el momento de la concepción como ser el
derecho a la herencia e inclusive la investigación de paternidad, estos derechos se
hacen efectivos al momento de su nacimiento.
La muerte extingue la personalidad, por tanto, para el fallecido no corren los
plazos.
También se puede demandar a personas inciertas e indeterminadas por ejemplo
cuando se desconoce el domicilio.

 Personas Jurídicas o morales: ya sean de derecho público o privado pueden ser

parte del proceso. Por ejemplo el Estado, la iglesia, los municipios y otras
corporaciones públicas como privadas. Esta capacidad se la autoriza una
autoridad pública competente, su existencia la determina el plazo, perdida de la
personalidad, disolución, etc.

 Otros Casos especiales: Ciertas comunidades que no son personas jurídicas por
razones de interés procesal actúan como tales en el proceso.

4. Problemas procesales derivados del tema de la capacidad

 31

En caso de incapacidad el juez competente puede nombrar un curador ad litem.

La situación de incapacidad puede variar en el proceso; en el caso de que un
capaz se vuelva incapaz entonces los actos futuros serán nulos, para que esto
tenga efecto es necesario que exista una declaración judicial de incapacidad y que
los actos que realiza el representante es válido siempre y cuando los habilitados
no revoquen el poder.

5. Legitimación procesal. Legitimación en la causa

Hay una diferencia entre capacidad y legitimación.

 Capacidad, nos dice quién puede actuar en un proceso por tener la aptitud
requerida por ley. Es una calidad jurídica.

 Legitimación. La legitimación procesal es la posición del sujeto respecto al

objeto en litigio la cual permite obtener una providencia eficaz.

Por ejemplo, Toribio quiere desalojar a alguien de un departamento, en el caso

Toribio debe demostrar que es titular del departamento de modo que así tiene
legitimación para realizar el desalojo (es legitimación activa si él reclama y es
pasiva si le reclaman), de modo que no basta que tenga la capacidad para hacer el
reclamo sino que debe ser titular.

6. Sustitución de las partes durante el proceso

Por lo general las partes del proceso no se modifican durante su desarrollo, pero
existen excepciones, por ejemplo la muerte o la incapacidad donde deberán
continuar con el proceso los herederos o el curador. Pero si se trata del juez no se
latera ni modifica el proceso porque el órgano es el mismo. Otro fenómeno
complejo es la sucesión de partes por la transmisión de los derechos en litigio
(ejemplo ceder un crédito a otra persona, la sustitución la resuelve el juez)

7. Otras alteraciones. Remisión

Se puede dar en la sustitución de legitimación. Lo más común es que ingrese al
proceso un tercero que a la vez se convierte en parte.

8. El proceso acumulativo. La conexión. El litisconsorcio

 32

 Conexión: Cuando se presenta un litigio que afecte a varias personas o que se

trate de una resolución de más de una situación jurídica existe una CONEXIÓN
que da lugar a un proceso acumulativo. Cuando existe esta conexión entonces hay
un interés general en el que el litigio se resuelva en un solo proceso, esto por
temas de economía procesal y con el fin de evitar sentencias contradictorias sobre
un mismo tema.
 Proceso acumulativo, este puede ser en razón de personas o en razón del litigio o
la pretensión que se quiere satisfacer, esto es por virtud del objeto del proceso.
 Litisconsorcio: es una situación jurídica donde se hallan diversas personas que
actúen en juicio conjuntamente como actores o demandados, para esto debe
existir una conexión entre los sujetos del litisconsorcio.
o Litisconsorcio Voluntario: Este depende del libe albedrio de las partes, el juez
puede citar a las personas que es necesaria su decisión o declaración.
Los efectos de este litisconsorcio, en esta se tiene una legitimación propia, la
sentencia puede afectar en forma distinta a los litisconsortes, ante esto uno puede
apelar son afectar a otro o presentar defensas o excepciones diferentes.
o Litisconsorcio Necesario: se da cuanto las partes deben presentarse
conjuntamente ya que la relación jurídica que los vincula no puede decidirse sino
están presentes todos los litisconsortes.
Los efectos de este litisconsorcio, hay una dependencia total, las sentencias afecta
a todos por igual.
9. El tercero en el proceso
En el derecho romano se establecía que la cosa juzgada no alcanza a terceros, sin
embargo en el derecho moderno se acepta la INTERVENCIÓN de estos cuando
demuestren tener interés directo en la causa o cuando legalmente pueden ser
responsables de la pretensión deducida. Una vez que son admitidos se convierten
en parte y tienen los derechos, deberes y cargas que asumen como parte.
 Diversas formas de intervención. Clases de tercerías. Estas pueden ser:
o Coadyuvante, se da cuando el tercero se apega a la pretensión de una de las
partes, coincide con una de las partes, ante esto el tercero es tenido como una sola
parte lo cual implica un proceso acumulativo y un caso de litisconsorcio.
o Excluyente, se da cuando el tercero se opone a las dos pretensiones de las partes.
Por ejemplo introduce un nuevo litigio en el proceso.
 Presupuestos de la intervención de terceros.
No se puede admitir la tercería sino se cumplen ciertos presupuestos los cuales
deben ser verificados por el juez ya que su participación implica complicaciones
en el proceso. Los presupuestos son:
 33

o Conexidad, la pretensión del tercero tiene que estar relacionada con el objeto del
proceso o querella.
o Interés propio y actual
o Legitimo
o Proceso pendiente, debe existir un proceso previo.
 Procedimientos de las tercerías y los efectos de la intervención.
Para que se dé la tercería debe existir la competencia del juez para que se
produzca la tercería, debe estar registrada la demanda de tercería por las reglas
generales. Los efectos de la tercería implican un incidente en el juicio.
 La intervención forzada en el proceso

o Generalidades: La intervención forzada se da por el llamado del juez, ya sea de

oficio o a pedido de parte; esta es la llamada de garantía donde una de las partes,
normalmente el reo, pide que un tercero sea llamado para defenderlo.

o La regulación procesal de la intervención de terceros. No todas las regulaciones

establecen la tercería, pero según la doctrina se establece que: la citación de
garantía puede hacerlo el demandado, se puede citar al pelito a quien no es parte,
el citado puede comparecer o no pero si no lo hace se atiene a las consecuencias,
la citación no exime al demandado de contestar la demanda, el citado no entra en
lugar del citante y la citación amplia la competencia del juez.

o Otras formas de intervención de terceros; a parte de la citación de garantía esta la

denuncia del pleito (que es que tenga conocimiento del juicio pero aun sin citarla
debe comparecer) y el llamamiento de un tercero pretendiente (se da cuando a
este tercero le interesa la pretensión y se convierte en actor)

Tema 10: Los poderes del juez y de las partes en el proceso

1. Derecho de acción y poderes de las partes

Derecho de acción: La acción es un poder de las partes que consiste en: poner en
movimiento el órgano jurisdiccional y realizar actos procesales para obtener una
providencia; realizar los actos idóneos que están previstos por ley para que cada
sujeto alcance su fin mediante el proceso.
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Poderes de las partes: todos los actos, derechos y poderes deben realizarse
conforme a ley. Del conjunto de poderes que poseen los sujetos del proceso (las
partes y el juez) deriva que el proceso se desarrolle como una serie de actos
sucesivos, es decir que el proceso tenga una relación progresiva.
2. Poderes, facultades, cargas
Los poderes de las partes componen una gama de situaciones jurídicas, unas
veces se habla de derechos subjetivos procesales y otras veces de poderes o
cargas. La carga es un imperativo del propio interés, es la necesidad de realizar un
acto que el sujeto es libre de cumplir o no, si el sujeto incumple este acto surge
una consecuencia desfavorable para él.
PERO en el PROCESO realmente hay poderes, cargas y sujeciones
(contenciones). Si bien a una de las partes se le reconoce poderes, la otra parte
(puede ser el juez o la otra parte) está en sujeción pero no de deber.

3. Deberes de las partes

Como ejemplo se tienen el de pagar las costas y demás gastos del proceso;
también puede ser el deber de anticipar una suma para garantizar dicho pago.

El deber de moralidad en el proceso: por ejemplo, se tiene el deber de actuar con

veracidad (con la verdad), con lealtad y probidad (rectitud) en el proceso. En el
código procesal colombiano esta el deber de proceder con lealtad y buena fe,
obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus
derechos procesales.

Todo esto nos conduce a ver el deber de las partes frente a las disposiciones del
tribunal o jueces; por ejemplo el deber de las parte de acatar las resoluciones del
juez.

4. Responsabilidad de jueces, partes y apoderados en el proceso

La responsabilidad civil por abuso de las vías procesales se rige por los principios
de querella. Se trata de generar responsabilidad si hay abuso del derecho. Si existe
acuerdo o colisión entre la parte y el juez la responsabilidad civil puede alcanzar a
ambos pero por lo general corresponde a una sola parte. La responsabilidad se da
cuando hay un abuso de utilización de las vías procesales, por ejemplo el código
colombiano establece responsabilidad en caso de actuaciones procesales
temerarias o de mala fe.
 35

En materia penal se encuentra la responsabilidad por daños y perjuicios derivados

de una denuncia maliciosa. La ley también establece responsabilidad a los jueces
en toda su actuación procesal.

5. Los poderes de los sujetos procesales en el moderno derecho

La posición actual de los sujetos procesales dentro del moderno proceso tiende al
incremento de los poderes del magistrado así como del ministerio público. Ese
incremento de los poderes de los órganos públicos tiene el fin de la defensa del
interés público de modo que se favorece a la parte cuya pretensión se ajusta al
derecho y a la parte que se halla en condiciones de inferioridad. Para defender
este interés el proceso se hace público. Así mismo la organización político social
influye en el proceso.

6. Los poderes del juez y de las partes con referencia a los principios del moderno
proceso

 El principio dispositivo es el que define las tendencias de cada proceso; con este
principio las partes pueden iniciar o no el proceso, disponer del mismo y sus
derechos subjetivos en él y fijar el objetivo del juicio. Manteniendo este principio
también se limita a las partes de modo que el proceso no resulte en prejuicio del
interés público o de terceros, con esto se incrementa los poderes al juez para
prevenir que existan irregularidades y se prevean nulidades, se rechacen
peticiones o incidentes.
 El principio de Oralidad, la aplicación de este principio define también la
tendencia actual del proceso, con este principio los poderes deben de realizarse
debidamente en un proceso escrito.

Tema 11: Representación en el proceso

1. Generalidades. La capacidad de postulación
Según la doctrina del derecho procesal, dentro de la capacidad de las partes
está inmersa la capacidad de postulación. Esta capacidad no puede ser de forma
directa o por si solos en el proceso, de modo que la parte deberá de hacerlo por
medio de y una representación, asistencia o ambas a la vez; en este sentido el
abogado o el curador ad litem completan esta capacidad. Con esta representación
o asistencia se busca un conocimiento técnico para la defensa del derecho con el
fin de obtener una correcta administración del proceso y de la justicia.
 36

En el proceso penal la defensa representa una garantía constitucional. En el

proceso civil se exige que la parte esté representada por un procurador o por un
abogado o que estén los dos a la vez. Con esto se busca que exista una seguridad
en la asistencia técnica y una conducción de debate.
El patrocinio en juicio comprende dos funciones: la de representar a las
partes en los actos procesales (procurador, es designado para representar a la
parte, puede ser mediante un poder) y la de dirigir la defensa del tribunal (lo
realiza el abogado, defiende al cliente, desarrolla estrategias para alcanzar la
pretensión de la parte).

2. Representación. Mandato y poder. Representación procesal

 Representación: significa obrar en nombre ajeno de modo que los actos que
realiza el representante recaen sobre el representado. Couture define la
representación como “una relación jurídica d origen legal, judicial o voluntaria en
virtud de la cual una persona llamada representante actuando dentro los límites de
su poder, realiza actos en nombre de otra, llamada representado, haciendo recaer
sobre esta los efectos jurídicos emergentes de su gestión”
 Mandato: es un contrato con el fin de dar encargo de hacer algo por cuenta de
otro. Es un contrato por el cual una de las partes confiere un poder para ser
representado en la gestión de uno o más negocios.
 Poder: es una declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a
terceros, mediante el cual se manifiesta que hace suyos los actos del apoderado.
La representación procesal está regida por los principios del derecho procesal, es
voluntaria en cuanto al otorgamiento pero legal en cuanto al modo de ejercerse.
El representante no es parte del proceso sino el representado porque todas las
decisiones o resultados del proceso recaen sobre el representado.

3. Representación legal. Representación convencional. Poder para pleitos

 Representación Judicial: según lo establecido por ley, el juez designa dicho
representante. Es el defensor de oficio o defensor judicial que se otorga cuando
existe una carencia de representante, por ejemplo: los incapaces que carecen de
representante. Estos son los llamados curadores especiales o curadores ad litem,
según las diversas legislaciones estas no comparecen al juicio.
 Representación legal: proviene exclusivamente de la ley. Es el caso de la
representación de los padres a los hijos o de la esposa al esposo o viceversa.
 Representación convencional: esta es la que supone el contrato o el poder.
4. Duración del poder. Comienzo y extinción
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Para que el poder empiece a tener efectos se requiere la aceptación del

apoderado, de modo que no necesaria te se requiere una solemnidad.
Respecto a la extinción: esta se puede dar por las siguientes causalidades:
 Causales de extinción del poder derivadas de actos del poderdante (el que da el
poder). Estas causas son las de:
o Revocación (lo da voluntariamente el poderdante)
o Termino fijado, muerte e incapacidad. Respecto a la muerte e incapacidad el
poder no se extingue, el poder subsiste si por ejemplo el que tiene el poder está
representado al incapaz o fallecido.
 Causales de extinción de circunstancias del mandatario. Estas causas son:
o Muerte o incapacidad: Puede ser del procurador o abogado, empero hay otras
situaciones que extinguen el poder como ser las causales especiales como la
inhabilitación o suspensión.
o Renuncia del apoderado: en este caso se debe dar a conocer la renuncia por medio
del tribunal, así mismo al poderdante.
o Sustitución: Es una forma de remoción del poder, se solicita ser sustituido.
Tema 12: Actos procesales
1. Generalidades
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso el cuan está compuesto de
una sucesión de actos tendientes a un fin.
2. Concepto
El concepto de acto proviene de hecho jurídico. Pues las acciones de la sociedad
que afectan a otros están normados y se denominan hechos jurídicos.
Los actos jurídicos son los hechos humanos voluntarios que crean, modifican o
extinguen relaciones jurídicas.
Los actos procesales son aquellos que se producen dentro del proceso y están
destinados a la consecución del fin del proceso. Los actos procesales tienen
establecido un orden y unos son antecedentes de otros, de modo que si uno no
antecede al otro se produce la nulidad. Los actos procesales están sometidos a
formas ya sea de las partes o del tribunal.

3. Actos y contratos procesales. El negocio jurídico

Dentro de los actos procesales se tienen los unilaterales y los bilaterales, estos
últimos importan como un verdadero contrato procesal. Los contratos procesales
son declaraciones de voluntad bilaterales que no constituyen en si actos
procesales porque están formulados fuera del proceso.

4. Estructura del acto procesal. Sus elementos

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 Elementos del acto procesal: Los elementos del acto son:

o Sujeto; los sujetos pueden ser el tribunal, las partes en el proceso y los terceros.
Se debe de ver la legitimación y capacidad de cada una de estas partes. Se debe
ver que el tribunal tenga legitimación para poder fallar en su competencia.
o Forma; los actos procesales deben realizarse siguiendo un formalismo y
ritualismo.
o Contenido; se considera el acto en sí mismo, se considera la materia de los actos y
su finalidad.
 Formas de los actos. Las formas procesales.
Mediante el respeto a las formas establecidas legalmente se puede obtener la
garantía al debido proceso, Estas formas son indispensables para el mejor
cumplimiento del fin público. Muchas veces se puede prescindir de algunas
formas, esto dependerá de lo que se establece en el código. Las formas de los
actos procesales deben entenderse también en el lugar y el plazo o termino fijado.
 Contenido de los actos. La causa en los actos procesales-
Couture señala que la falta de causa, así como el error no vicia los actos
procesales, pues no se está al frente de un contrato.
El interés es un elemento esencial para la causa de los actos, pues estos son
impulsores de los actos procesales.
La causa es lo que permite hablar de la responsabilidad por abuso del proceso o
abuso de las vías procesales.

5. Clasificación de los actos procesales

Véscovi señala la clasificación de los actos procesales por el sujeto y por el
objeto.
Por el sujeto, pueden ser:
 Los actos de parte; en su mayoría son unilaterales y por excepción bilaterales,
estos están sometidos a los requisitos generales de los actos.
 Los actos del tribunal; comprenden los de los agentes de la jurisdicción y los
funcionarios auxiliares que normalmente actúan por delegación.
El acto principal del tribunal es el decisorio y lo constituye una sentencia; empero
durante el proceso se dictan otros autos como ser las resoluciones judiciales y
providencias, estas se dividen en: mero trámite (que solo dan impulso al proceso),
interlocutorias (sentencias o autos) y definitivas que son la sentencia final.
 Actos por terceros; son ajenos a la relación procesal, estos son el testigo, peritos,
rematadores, etc.

Por el objeto, pueden ser:

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 Actos de inicialización: tales como la demanda y contestación y el recurso que

abre la siguiente instancia revisiva.
 Actos de desarrollo; están divididos en actos de instrucción (referidos a la prueba)
y los actos de ordenación (que incluyen los de impulso, dirección y constancia de
la documentación del procedimiento).
 Actos de Decisión: es la sentencia.
6. Valoración de los actos procesales
El Estado al tener la atribución de administrar justicia y regular el proceso
también dirige la forma de los actos. La validez se refiere a los aspectos formales
del acto y la invalidez a su falta de requisitos. Sauer señala que para que un acto
sea válido debe contener elementos esenciales como ser: eficaz (cuando alcanza
el fin propuesto), admisible (cuando es autorizado por el ordenamiento jurídico),
fundado (si el fin es admitido por el ordenamiento jurídico).

7. Defectos en los actos procesales

Frente a la validez esta la invalidez. Pues un acto será irregular o defectuoso no
solo por los vicios intrínsecos sino también por vicio extrínseco.
Según los sujetos del acto pueden existir la falta de capacidad y legitimación de
las partes; también están los vicios de la voluntad como ser el consentimiento.
Con relación a la forma procesal se toma en cuenta el tema de nulidades. También
está la ubicación en el tiempo y espacio de los actos.

8. Vicios de los actos procesales. Sanciones

Por principio el acto vicioso tiende a ser suprimido del orden jurídico, es decir
invalidad.
Se debe considerar que hay actos irregulares que no son nulos, pies su
irregularidad no afecta la estructura del acto y no determina su invalidez.
Un acto ilícito viola las normas jurídicas, prohibitivas e imperativas; los actos
nulos violan normas ordenatorias, las que fijan el orden y las formalidades de los
juicios.

CPITULO XII
LOS PODERES DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN EL PROCESO
1. PODERES Y DEBERES DE LAS PARTES

1. DERECHO DE ACCION Y PODERES DE LAS PARTES.-

 40

La acción es un poder según algunos el único al menos el esencial poder de las

partes, pues se derivan los demás.
 La acción consiste en poner en movimiento el órgano judicial y además realizar
actos procesales necesarios con ese objeto.(realizar actos idoneos)

 El proceso esta sometido a una serie de etapas preclusivas y decadencias,

determinando la manera , lapso y caduque del derecho.

 Poderes (cargas, deberes sujeciones) de las partes y el juez.

2. PODERES FACULTADES Y CARGAS.-

Estos poderes que las partes desarrollan en el proceso componen una variada
gama de situaciones jurídicas. MICHELI habla de poderes-cargas, .
 En el proceso hay mas bien poderes cargas y sujeciones que derechos y deberes.

3. DEBERES DE LAS PARTES.- los principales.

por ejemplo el de pagar las costas y gastos,dentro del proceso. Y como deber
verdadero que determina saciones.
 Deber de moralidad en el proceso deberes que ser deriban de la regla moral.

 Obediencia de las partes a las ordenes del juez inclusive en la ejecución de sus
sentencias.

 En materia penal poder ordenar la detención y la pprision del imputado, y el

juez también podrá disponer arresto del testigo que no declare, incluso arresto de
la parte.

4. RESPONSABILIDAD DE JUECES, PARTES Y APODERADOS EN EL

PROCESO.-

La responsabilidad civil por abuso de las vías procesales se rige por los principios
generales de aquella, resultado por el código civil y por el hecho. DEVIS
ECHADIA…
Esta responsabilidad recae sobre las partes en el proceso.
2. PODERES DE LAS PARTES Y DEL JUEZ EN EL PROCESO

Los poderes de los sujetos procesales en el moderno derecho:

 41

Según el enfoque global se ha visto que el poder de los magistrados va en

aumento esto en detrimento de los de las parte, esto al menos en un enfoque
general y panorámico.
Con esto se puede ver que hay una tendencia a defender el interés público.
Es decir los poderes del magistrado conducen a la búsqueda de una solución más
correcta y justa desde el punto de vista objetivo, saliendo en lo posible, del círculo
en que las partes lo colocan.
Los poderes del juez y de las partes con referencia a los principios del moderno
proceso:
El principio dispositivo e inquisitivo es el que define más claramente las
tendencias de cada proceso.
La oralidad es otro principio cuya aplicación presenta una tendencia del moderno
proceso, puesto que los poderes del juez no pueden desarrollarse debidamente en
el proceso escrito.
La tendencia en Latinoamérica:
Latinoamérica se encuentra atrasado respecto a todo el mundo, no obstante a ello,
los códigos más modernos han recogido algunas tendencias de las mencionadas.
El Código de la Nación Argentina de 1967: se otorga al magistrado amplios
poderes para la dirección del proceso. Como ser; ordenar diligencias para
esclarecer los hechos controvertidos, disponer en cualquier momento la
comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación.
El Código de la Republica de Colombia de 1970: permite al juez disponer de
oficio la declaración de parte y de los testigos.
El Código de la Republica Federativa de Brasil de 1973: establece que cabra al
juez de oficio o a requerimiento de parte determinar las pruebas necesarias a la
instrucción del proceso.
No obstante cabe pensar que la tendencia general que ha de prevalecer por encima
de acontecimientos históricos circunstanciales ha de ser la de liberalizar el
proceso penal
No se debe pensar que ese poder que va en aumento es un fin en si mismo sino
que esta al servicio de la justicia. No de la arbitrariedad y del abuso del poder.
CAPITULO XV
 42

ACTOS PROCESALES
1. GENERALIDADES:
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone de
una sucesión de actos tendientes a un fin. La relación procesa significa una
combinación de estos actos. La moderna doctrina procesalista los caracteriza
como integrantes de una cadena y tendientes a un fin.
2. CONCEPTO:
El concepto de acto como parte del de hecho jurídico es que las relaciones
jurídicas se originan de hechos condicionantes. Ósea hablamos de que un hecho
afecta al derecho y por ello toman el nombre de hecho jurídico y están regulados
por una regla de derecho (norma).
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los hechos
voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, son los actos
jurídicos.
El acto procesal es una especie dentro del acto jurídico “acto jurídico emanado de
las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados a un
proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales” (Couture).
Los actos procesales se cumplen generalmente dentro del proceso, en el límite
temporal de este y dentro de la instancia. En cuanto a su desarrollo los actos
procesales tienen por regla general establecido un orden unos son antecedentes de
otros. Para MORETTI el proceso es el conjunto de actos tendientes a un fin.
* los actos procesales están sometidos a formas,
3. ACTOS Y CONTRATOS PROCESALES:
EL NEGOCIO JURIDICO-, dentro de los actos procesales encontramos de
ordinario los unilaterales y los bilaterales. Como ejemplo la verda forzosa o
remate judicial.
4.ESTRUCTURA DEL ACTO PROCESAL.
Elementos del acto procesal, generalidades: Los elementos del acto son los
sujetos, la forma u el contenido.
Formas de los actos, las formas procesales: Es solo mediante el respeto a las
formas establecidas legalmente que puede obtenerse una garantía en el debido
proceso.
 43

La forma de los actos procesales debe entenderse no solo como el mecanismo por
el que se exterioriza el hecho jurídico, sino también su ubicación en el tiempo y
espacio, además de considerar el lugar y el plazo fijado para su realización.
Contenido de los actos,
la causa en los actos procesales: la noción de causa nos permite hablar de la
responsabilidad por abuso del proceso o abuso de las vías procesales. Además se
debe tomar en cuenta el interés que es uno de los elementos del contenido del acto
y de su causa.
CARNELUTTI nocion de las causas rprocesales
El interés, deducción de una terceria la de interponer recurso o permitir solicitar la
nulidad.
5. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES: sujetos divide los
actos de la suiguente manera:
 De parte
 De tribunal
 De terceros

También hay actos clasificados por su objeto y se divide de la siguiente forma:

 Actos de iniciación

 Actos de desarrollo

 Actos de decisión

Valoración de los actos procesales:

La valoración puede encararse desde distintos puntos de vista y tomada desde el
punto de vista doctrinal general del derecho se puede distinguir entre validez y
eficacia de los actos y por oposición la invalidez y la ineficacia. Además de la
admisibilidad y fundabilidad, que tienen por oposición la inadmisibilidad y la
falta de fundamento.
Valido: es todo acto que contiene los elementos esenciales.
Eficaz: cuando alcanza el fin propuesto.
Admisible: cuando esta autorizado por el ordenamiento jurídico.
Fundado: cuando su fin esta fin esta permitido por el ordenamiento jurídico.
 44

Defectos en los actos procesales:

El acto puede ser irregular y defectuoso no solo por sus vicios extrínsecos sino
también por sus vicios intrínsecos. Para evitar esto se deben analizar todos los
puntos comenzando por los sujetos (capacidad y legitimación), la forma (tiempo y
espacio) y el contenido (objeto y causa).
Vicios de los actos procesales:
Por principio general del derecho el acto viciado tiende a ser suprimido del orden
jurídico, pero esto choca con otros principios como ser seguridad y certeza
jurídica, los cuales hacen que se mantenga el acto irregular o vicioso, salvo que la
irregularidad sea muy grave.
Existen diferentes grados de invalidez del acto, distinguiéndose entre la ineficacia
, la inadmisibilidadl, la falta de fundabilidad y la nulidad.
1 actos irregulares que no son nulos. Por ejemplo la infracción a las
disposiciones tributarias, solo se le ordena responder lo que le hace falta a estos
casos solo se les impondrá el pago de una multa.
 el acto ilícito se diferencia con el acto nulo, este ultimo por que no cumplió
con las formalidades que manda la ley (normas y ordenanzas) y el acto ilícito es
contrario al derecho (violan normas jurídicas prohibitivas e imperativas) y la
reacción de este es una sanción.
 La inadmisibilidad, se deferencia de la nulidad una demanda presentada sin el
cumplimiento de los requisitos para hacerla admisible, no entraña nulidad de esa
demanda.

 La falta de fundabilidad produce nulidad , poque se refiere al fondo y la nulidad a

la forma.

 El derecho procesal se caracteriza por la máxima conservación de los actos y la

cosa juzgada tiende a cubrir todos los vicios, evitando que se invoquen estos para
desconocerlos, cuando constituye una de las bases de la certeza del derecho y de
la seguridad jurídica de la sociedad.

XVI FORMA Y LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

1. LAS FORMAS PROCESALES:
LEGALIDAD Y LIBERTAD DE LAS FORMAS hoy en día es necesario
tomar en cuenta el contenido más que la estructura formal de este. Ya que se
 45

toma en cuenta la finalidad de este. Se refiere a que si bien se mantiene la

legalidad de formas, también se pone en práctica el principio de libertad.
 Si bien se mantiene el principio de legalidad de las formas, pudiendo el legislador
establecer la que considere necesaria, asi mismo se proclama el principio de
libertad, siguiendo el fin del acto.
GUASP> la forma es: "exteriorización de todo el acto y de su contenido; la
revelación hacia fuera de su existencia".
Por lo cual es necesario tomar en cuenta las leyes procesales, pues es necesario
establecer formas precisas para presentar el contenido del acto. Estas formas son
establecidas por el legislador. Sin embargo el legislador también admite que en
ciertas ocasiones las partes definan las formas de su proceso dispositivo.
2. EXPRESION DE LOS ACTOS PROCESALES:
ORALIDAD Y ESCRITURA: Se mantiene el principio de oralidad o escritura.
se adecuará el que predominase que en este caso solía ser lo escrito, sin embargo
actualmente predomina el principio de oralidad .Dentro del principio de
resolución en audiencia señala que requiere de al menos una de las partes anuncie
su voluntad dentro de un plazo legal .
* El proceso iberoamericano, era predominantemente escrito ,pocos lugares para
la oralidad.
* ahora en el proceso hay predominio de actros orales, disminuyen las
notificaciones a las partes a domicilio.
3. LENGUA OFICIAL.- lengua nacional,, Se refiere a que los actos deberán ser
dictados con la legua oficial que tenga el Estado y que debe contener expresiones
idiomáticas excepto en casos de presenciales. Entonces ya sea de forma oral o
escrita debe utilizarse el idioma nacional, y en el caso de los documentos
extranjeros, este deberá ser traducido al idioma nacional y cuando uno de los
sujetos se exprese en su idioma se deberá tener un intérprete.
4. PUBLICIDAD Y SECRETO.- Existen dos formas de verlo, el primero se
refiere al conocimiento de las partes que se encuentran dentro del proceso y la
segunda se refiere a un proceso civil que se relacionan con garantías hasta que
sean cumplidas, en el proceso penal en el proceso de investigación suele
extenderse al juez y a lo policial.
 46

* En un sentido amplio la publicidad es la presencia de personas ajenas y del

publico en general en los actos del proceso,  proceso oral, audiencias,
5. DOCUMENTACION DE LA ACTIVIDAD, EL EXPEDIENTE
JUDICIAL
-ESCRITAS JUDICIALES, DOCUMENTOS QUE LOS ACOMPAÑAN: Es un
procedimiento escrito, se menciona el idioma nacional. Se debe constar de la
actividad del proceso y su documentación.
* Los escritos judiciales deben encontrarse con el idioma nacional y bajo
formalidades mínimas y la escrita puede ser tanto a mano como a máquina. El
escrito debe comenzar con el nombramiento del tribunal al que va dirigido, los
escritos de las partes son privados. *
* Existen normas que garantizan el principio contradictorio el cual establecen una
obligación de presentar copias a las partes contraías que existan en el proceso con
el fin que se les notifique de las resoluciones judiciales que han recaído en dichos
escritos. Estos deben ser firmados por los abogados de las partes acompañado de
una nota.
* Hay un doble contralor , el de la oficina actuario y el juez que permite rechazar
los escritos que no se ajusten a las formalidades.
* el juez como el propio actuario tiene facultad de rechazar escritos presentados
sin copia,.
ACTAS Y OTROS DOCUMENTOS PROCESALES: el acta Es una pieza
escrita que exige la ley que se constituye como un documento público.
* Este es un acto material el cual describe la acción de primer orden. Por los cual
es una pieza esencial que contiene actuaciones válidas del proceso en base a la
resolución judicial, estas pueden pronunciare en la audiencia.
* El certificado es un resumen del tribunal bajo la firma del actuario o secretario,
mientras que el testimonio es una transcripción textual que se debe obtener bajo
los fines correspondientes.
EXPEDIENTE JUDICIAL_ es el conjunto de documentación de los actos y
forma de expediente judicial lo cual está escrito por actuaciones de oficinas, actas
y providencias judiciales.
 Con respecto al vocabulario jurídico: ´´El legajo de actuaciones o piezas escritas
que registran los actos procesales realizados en un juicio, ordenados
 47

cronológicamente y foliados en forma de un libro, provistas de una carátula para

su individualización COUTURE..
Cada proceso forma un expediente. Sin embargo también es posible que se
acumulen varios procesos los cuales son varios expedientes de igual manera si
existiese un juicio universal tiene un fuero de quiebre y concurso.  También es
posible que los expedientes puedan ser separados ya sea porque se agrega a su fin
o cualquier otro motivo un ejemplo puede ser un poder o testimonio, sin embargo
en como regla general se tiene que en asuntos contenciosos los documentos deben
quedar en un expediente.
También existe lo que es el préstamo y la exhibición de expedientes que reúne
tanto el mejor ejercicio de derecho de defensa como la natural manera de resolver
controversias judiciales, salvo el principio de publicidad el cual tiene
limitaciones.
LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES, EL DOMICILIO PROCESAL
5. LLUGAR DE LOS ACTOS DEL PROCESO:
SEDE DEL TRIBUNAL Los lugares especiales del proceso se rigen bajo dos
principios: el de sede judicial y el de territorio del que es competente el tribunal.
El primero señala que el oficio judicial se realizará en su sede, para que un acto
pueda cumplirse fuera de la sede judicial es necesario que se imponga una norma
positiva pues sino será susceptible a nulidad. Sede no implica los mismos lugares
sino que si en vez de una sala judicial el tribunal se reúne en otra esto no
implicará nulidad. Existen diligencias que deben ser cumplidas tales como:
 prueba -> -recolección de elementos o de investigación si se encontrasen en un
lugar en particular
 Este tipo se situaciones suele darse dentro del ámbito penal en la etapa de
instrucción del proceso penal. Si bien aún los actos pueden realizarse en la sede
judicial no deben efectuarse fuera de ella salvo casos excepcionales o de carácter
práctico como es en el caso de los inmuebles a rematar. O en otras circunstancias
la misma norma judicial permite el desplazamiento del testigo o parte que no
puede asistir al juzgado.
 El segundo se refiere a que el tribunal tiene ámbito competencial el cual fija su
esfera de acción, procesos del tribunal deben realizarse en el territorio lo somete a
otro y sea de otro país o de un mismo país.
 48

 En el caso de cooperación judicial internacional lo regulará el derecho

internacional procesal privado.
7. EL DOMICILIO.- Domicilio se refiere a casa o morada en el derecho
procesal tenemos diferentes clases: real, el contractual y el legal
1.-El real se refiere a la morada de una persona o el centro de sus negocios u
oficio.
2- El legal se refiere a donde la ley presume que una persona tiene asiento
permanente para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, suele tratarse de una
presunción absoluta. El contractual se refiere al que convencionalmente las partes
lo fijan con un determinado contrato. El domicilio procesal se refiere a las partes
que lo comparan con una causa judicial.
Sin embargo la doctrina señala lo siguiente:
A) El domicilio contractual no está sometido a las formalidades del contrato
principal ya que se permite la documentación posterior al contrato.
B) Sin embargo se hace si es que es indispensable si dicha constitución resulte del
documento como característica del contrato.
C) En los principios generales así vale mientras dure el contrato mientras no
reincida, si en embargo mientras dure la validez en cualquier circunstancia. Se
extiende el contrato en caso sucesión hereditaria.
8. DOMICILIO PROCESAL (el que la parte constituye el proceso de litigio).
Durante el proceso da importancia al domicilio real. Si existe no existe un
domicilio contractual se tomará en cuenta el domicilio real. Se deberá recurrir a
este en caso de que la persona debe o no prestar fianza de arraigo cuando esta no
se encuentre domiciliada en el país inclusive para efectos de mora u otros.
* Si no se deberá notificar al juez extranjero para que este haga la notificación al
domicilio real de la parte. En general el domicilio procesal es importante para lo
que es la notificación.

CAPITULO XVII
COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES
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1.1GENERALIDADES:
LA FUNSION COMUNICANTE: La comunicación procesal es uno de los
elementos más importantes del proceso por cumplir diferentes funciones: Ser la
base del principio contradictorio; establecer la participación de terceros, informar
del estado del proceso, etc.
 La forma principal para la comunicación procesal es la notificación que
consiste en la transmisión y entrega de información a las partes respecto al estado
del proceso y debe estar respaldado por medio de la función comunicante
realizada por el poder judicial y la cooperación de personas particulares para el
desarrollo normal del proceso.
 El tribunal necesita la cooperación de personas particulares o publicas a quienes
requiere intervención en el proceso como simples informantes o declarantes.
 La función comunicante se realiza por medio del oficio del órgano del Poder
Judicial y se encuentra sometida a un formalismo necesario para el eficiente
desarrollo de este, ya que su incumplimiento producen unidades que afectan las
bases del proceso.
1.2. CLASES DE COMUNICACIÓN EN RAZON DE SU AMBITO_: Se
dividen en dos internas y externas.
Las internas se desarrollan durante el proceso:
 Ascendientes.- Son aquellas otorgadas por los funcionarios que dirigen al juez en
cuenta de sus actuaciones.
 Descendientes.- Son aquellas realizadas durante el oficio judicial en el ámbito
interno del tribunal que no poseen formalidades especiales.
Las comunicaciones externas en cambio se utilizan como requerimientos de
auxilio jurisdiccional de terceros para el desenvolvimiento del proceso con
excepciones únicamente para aquellas personas que gozan de inmunidades.
1.3. COMUNICACIONES INTERNACIONALES:
* Exhortos o cartas rogatorias. Para eliminar la problemática de las relaciones
internacionales durante el proceso, el derecho internacional privado procesal crea
una figura para el auxilio judicial extranjero a través de la figura del exhorto que
representa una solicitud a un órgano jurisdiccional extranjero el cumplimiento de
un acto procesal a realizarse dentro de su territorio o con su coordinación.
 50

* Como requerimientos para su aplicación se presentan tratados internacionales

de cooperación y convenios o términos especiales a parte de la aceptación del país
exhortado que requerirá el cumplimiento de estos a través de su normativa propia.
* en el exhorto , distinguir mero auxilio judicial que va desde la simple
notificación o intimación hasta diligencia de prueba o una medida cautelar de
actos de ejecución.
* es el tramite del exequátur, que se requiere para ejecución de sentencias
extranjeras o laudos arbitrales.
3. NOTIFICACIONES:
GENERALIDADES La comunicación procesal es indispensable particularmente
aquella referente a las providencias judiciales ya que la falta de esta crea una
nulidad de los actos procesales ocurridos hasta el momento.
La notificación es un acto de transmisión de conocimiento de los actos
procesales ocurridos que le otorga validez publicidad y reconocimiento a los
mismos, y poseen tres categorías:
 Emplazamiento.- Corresponde al llamamiento con plazo.
 Citación.- Es utilizado para la llamada de comparecimiento a un tribunal en un
determinado lugar y tiempo.
 Intimación o requerimiento.- Es la comunicación que se da como consecuencia
de un mandato judicial que representa una conducta requerida.
HISTORIA Y NATURALEZA DE ELLA, NOTIFICACION. Desde los
tiempos del nacimiento del Derecho Privado en Roma nació la figura de la
comunicación como el jus vocatio que exigía la presencia de un privado para la
administración de justicia, esta figura fue evolucionando junto con la materia del
derecho procesal e incrementando su necesidad para el desarrollo óptimo de esta,
finalmente estableciendo la sanción de nulidad por su incumplimiento y el
comienzo de sus efectos posteriores a su realización.
FORMAS DE NOTIFICACION La notificación por regla general debe cumplir
ciertos requerimientos: debe realizarse en el domicilio u oficina del notificado;
debe darse de manera real, es decir, a la persona directa para que concurra en el
mismo con excepciones en la notificación ficta; debe ser entregada de manera
personal a través de los medios competentes y debe generar en la parte notificada
una carga de comparecencia.
 51

NOTIFICACION DEFECTUOSA, NULIDAD. La nulidad acontecida por una

notificación defectuosa es decir por el incumplimiento de las formalidades que
contiene o por errores en la naturaleza de la misma, dan a la nulidad a manera de
sanción por violar garantías y principios del proceso. Esta nulidad sin embargo
puede acontecer únicamente por defectos de la notificación misma en
cumplimiento a su finalidad, marginando efectos externos.

CAPITULO XVIII
EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES, TIEMPO Y PROCESO
1. TIEMPO Y PROCESO : El proceso como una actividad se desarrolla a lo
largo de un período de tiempo dentro del cual acontecen los actos procesales
siendo esta la base general para delimitar el tiempo del proceso.EL PROBLEMA
la duración del proceso.
* Esta concepción acarrea problemas naturales como la particularidad de la
duración del proceso que provee por un razonamiento lógico la celeridad que este
debe tener en respeto a los principios del proceso y la efectividad del mismo que
genera, una contradicción con la naturaleza misma de este que quedaría anulada
por una limitación excesiva de los que lesionaría garantías y derechos e iría en
contra de sus actores.
*La solución a este conflicto recae en la delimitación de tiempos hábiles para el
cumplimiento de distintos actos del proceso que adquieren el nombre de plazo.
2. PLAZOS PROCESALES,
TERMINOS Y PLAZO El plazo procesal se define como el espacio de
tiempo para el cumplimiento de un plazo procesal y término es la instancia final o
límite del plazo, sirviendo de una manera estrictamente procesal por las formas
que tienen de designarse y de limitarse en el tiempo que se encuentran
específicamente referidas al proceso y son distintas de aquellas que pudieran ser
tangenciales al proceso o sus actos.
3. DIAS Y HORAS HABILES: Los actos judiciales incluyen dentro de las
condiciones para su realización aquellas de tiempo que la ley comúnmente
establece como días y horas hábiles dentro de los cuales se da validez a los actos
efectuados dentro de sus márgenes. La importancia de los días y horas hábiles
recae tanto en este carácter de validez como en el cómputo de plazos procesales
en general señalando el término de los mismos.
 52

Existen ámbitos excepcionales para el tratamiento de lo que son días y horas

hábiles:
 Días hábiles.- Los días hábiles se definen de acuerdo a una designación por ley
de cada Estado pero de manera general se hace referencia a aquellos días en los
cuales se encuentra en funcionamiento las oficinas judiciales y se exceptúan los
feriados y domingos, todo esto siendo alternativo y dependiente de lo dictaminado
por ley.
 Horas hábiles.- De la misma manera de los días su definición exacta depende de
las disposiciones por ley de los Estados, sin embargo existen dos corrientes
aquellas que definen las horas hábiles en relación al “día natural” es decir desde la
salida hasta la puesta del sol y aquella que toma en cuenta los horarios de
funcionamiento de las oficinas judiciales.
4. HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES—z> Por lo general el
cómputo de plazos solo cuenta a los días hábiles en cumplimiento de las reglas
generales del proceso que restringe la actuación en días fuera de aquellos
determinados como hábiles. Sin embargo se pueden habilitar estos días siendo
respaldados por una causa justificada que signifique la aplicación correcta en
beneficio de la administración de justicia.
5. Plazos procesales. Su clasificación. De acuerdo con su origen los plazos
procesales gozan de una clasificación y un tratamiento diferente:
 Plazos legales.- Son aquellos establecidos por la ley para la realización de actos
obteniendo una naturaleza perentoria ej. Contestación de la demanda, oposición
de excepciones, etc.
 Plazos judiciales.- Son determinados por el juez y definen términos para la
producción de informes y peritos estando los mismos constreñidos por los límites
de la ley.
 Plazos convencionales.- Son aquellos establecidos por las partes del proceso y
son no perentorios que requieren de común acuerdo de ambas partes.
Por su naturaleza y su extensión pueden ser prorrogables e improrrogables y
perentorios y no perentorios:
 Plazos prorrogables e improrrogables.- Se definen de acuerdo a su extensión
siendo los prorrogables aquellos que pueden ser extendidos por el juez a petición
 53

de las partes, improrrogables son aquellos que no pueden ser extendidos bajo
ninguna circunstancia.
 Perentorios y no perentorios.- Los plazos perentorios también conocidos como
preclusivos que a si vencimiento producen la caducidad del derecho; y los plazos
no perentorios que no anulan el derecho exceptuando la petición de una de las
partes.
Por las personas a quienes afectan que pueden ser del tribunal para alterar la
actuación del mismo o elevar a otra instancia el proceso conocido; y de las partes
que se dividen en dos los comunes que afectan a todas las partes involucradas y
los particulares enfocados hacia una parte específica.
6. Cómputo de los plazos procesales. La duración de los plazos procesales
representa el espacio del tiempo desde el comienzo hasta que expira (distantia
temporis).
El comienzo del plazo hace referencia al inicio del periodo contable de tiempo
que corresponde el plazo, de manera general se aplica como si fuera el día
siguiente a la notificación del acto al momento y la hora en que haya empezado el
mismo. El fin del plazo se produce en relación al último día y hora establecidos
como término del plazo pudiendo ser ambos cuantificados en días, meses y años.
7. Suspensión e interrupción del plazo procesal. El plazo procesal en casos
excepcionales deja de correr, esto puede ocurrir por dos medios, por su
interrupción o por su suspensión:
 Suspensión. En la suspensión se inutiliza el periodo de tiempo desde el
acontecimiento que causó la suspensión, hasta su continuación, dentro de esta
clasificación se cuentan los días inhábiles como periodos de tiempo suspendidos.
 Interrupción. Es el caso mas excepcional dentro de un proceso puesto que este
corta el plazo procesal dejando sin eficacia todos los sucesos ocurridos desde el
momento de la interrupción, obligando al reinicio del cómputo del tiempo.

CAPITULO XIX
NULIDADES PROCESALES
GENERALIDADES
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1.CONCEPTO: La nulidad es entendida en un principio como una sanción, la

cual priva de eficacia un negocio o acto jurídico en el cual no se han cumplido
determinadas formalidades. EFICACIA, NEGOCIO JURIDICO}
*  la nulidad es una apartamiento de las formas y no del contenido,. Se
distingue entre cdos clases de formas, sustanciales y accidentales.
* Sin embargo, la tendencia moderna, ha implantado la idea de que la simple falta
de formas no es necesariamente una causal de nulidad, si es que el acto o negocio
jurídico carente de las mismas, ha cumplido su objeto o fin.
* La evolución del derecho procesal por tal razón, ha buscado de alguna la
reducción de las formas, pero no así el total apartamiento, ya que estas como tal
se constituyen en la garantía de los derechos.
* Hay que entender finalmente que la nulidad no solo se reduce al apartamiento
de las formas, sino también a los vicios sustanciales de los actos.
* En el derecho procesa l. la nulidad se señala como un error in procedendo y no
in indicando. Este que origina el agravio, determina el recurso de apelación, y
aquel el de nulidad, como veremos. Pero, justamente, esa absorción de las formas
por sus propios fines hace que, en definitiva. y siguiendo el principio de que no
hay nulidad sin perjuicio, es decir, por la nulidad en sí, el agravio tiende a
absorber.

¨Por eso no cabe el recurso de nulidad, si no va junto con el recurso de apelación

(o queda subsumido en este u otros sistemas). Por consiguiente, Si la nulidad es
apartamiento de formas, se trata solo de ciertas y determinadas de ellas y
atendiéndose al cumplimiento de los fines del derecho.

En cuanto a que la nulidad es una sanción, esto va dicho tomando ese vocablo en
sentido amplio, desde que e l derecho tiende a repeler los actos nulos
invalidándolos. Pero no se puede atender en el estricto sentido del término
sanción, sino que más bien nos encontrarnos en el campo dela s cargas y el de las
consecuencias que derivan del no cumplimiento de la conducta indicada.

2.NULIDAD EN EL PROCESO: Entendemos que la autonomía del derecho

Procesa l no significa que se trate de una rama separada del resto del mundo
 55

jurídico, ni podemos olvidar que se trata de un derecho secundario, al servicio del

sustancial. Por lo tanto, y como sucede en la mayoría de los conceptos de la
doctrina general del derecho, es esta la que señala los criterios rectores en el
presente corno en otras materias.
* La nulidad en el campo procesal, se enfrenta directamente con el proceso de la
cosa juzgada, el cual proclama la definida de las soluciones a través de sentencia,
la cual se entiende como inapelable, y por tanto todo acto de nulidad pasa a ser
subsanado o convalidado. Sin embargo, cuando nos encontramos que el proceso
es meramente nulo por fraudulento u otra causal equivalente, se da paso a la
revocación.

El derecho procesal será el encargado de establecer los procedimientos para

declarar la nulidad, generalmente dentro del mismo proceso y excepcionalmente
fuera de él.

3.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NULIDAD PROCESAL

 El sistema romano
Tenemos a considerar primeramente la época romana, en la cual se consideraba
nulo todo aquello no contenido en las leyes, y por tanto aquello actos, carecían de
efecto y más importante de legalidad, eran simplemente inexistentes.

La nulidad en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquier

norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en
cualquier contravención a las formas. En el formalismo del procedimiento de las
actio legis, que aun cuando luego se atenúa en el procedimiento formulario, no
rebasa tal concepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester
obtener la declaración de nulidad.

En épocas superiores del derecho romano y en el medio evo, surgió una diferente
concepción de nulidad, dando paso a la existencia viciada de actos que por
esencia eran subsanables y a aquellos que directamente eran inválidos.
 56

 El sistema alemán:
Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciación del juez las
consecuencias que entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto,
permitiéndole que anule los actos o que los considere válidos. La doctrina conoce
este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose
en el principio de autoridad del juez. “En el derecho alemán no existe precepto
alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el término ni
siquiera se emplea en ninguna parte. La legislación enumera requisitos y a falta de
ellos constituyen óbices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del
procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula”

 El sistema francés:
En el medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción que
distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse,
subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se
delimite un criterio objetivo que demarque el límite de tal diferencia. Se empieza
si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se
faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y
en consonancia con éste, declaren o no la nulidad.

Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene

vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una
reforma y perdura hasta la revolución francesa, que no sólo reacciona contra el
sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la
arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por
una reducción de las formas al mínimo posible.

La revolución francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el

principio pas de nullité sans texte, según el cual sólo se admiten como nulidades
las que establezca expresamente la ley.
 57

El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del

tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no
puede decretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin
cometer un abuso de poder. El artículo 1030 de citado Code señala: “Ningún acto
de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está establecida
formalmente por la ley”. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la
inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las más importantes.

Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario necesario de la regla
pas de nullité sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la
convalidación de algunos actos nulos. Y, así surge la clasificación de nulidades
absolutas y nulidades relativas.

Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio

pas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio. La ley
francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un
vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un
perjuicio, y, c) La prueba de la relación causa-efecto entre la irregularidad
cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el año 1935, acoge
para todos los actos procesales el principio pas de nullité sans grief.

 El sistema italiano:
Este sistema tiene un carácter finalista en las formas procesales. Si el acto
procesal no obstante tener algún vicio, si cumple su finalidad, que es producir
efectos jurídicos, entonces, no podrá ser declarado nulo.

El artículo 156 del Código Procesal Civil italiano prescribe: “No se puede
pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso si
la nulidad no está conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando
el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su
finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la
finalidad a que está destinado”.
 58

El sistema italiano también se sustenta en el principio de legalidad o especificidad

de las nulidades, pero no se apoya en la producción o no de un perjuicio, como en
Francia.

 En el derecho germánico: si bien las sentencias eran inapelables, porque tenían

la idea de que era voluntad de un dios, las partes podían proponer soluciones
alternas.

De la unión del derecho Romano y Germánico, nace el proceso común, donde la

sentencia es válida, salvo impugnación de parte, y este se convierte en un recurso.

4.DIVERSAS CLASES DE NULIDADES,

GRADOS DE NULIDAD; puede variae

 Nulidad Absoluta:
Es aquella en el que se impide la formación del acto por recaer en la falta de un
requisito esencial del negocio, y por tanto este tipo son insanables, no pueden ser
declaradas y ni siquiera necesitan ser invalidadas. Pueden ser dadas a petición u
oficio.

 Nulidad relativa:
Es aquella en la que, aunque existan requisitos, para la formación del acto, estos
son accesorios y por tanto el incumplimiento de uno de ellos no da paso a la
nulidad total, el acto nace para el derecho, sin embargo, debe ser declarada por
vía constitutiva
 En el caso inexistencia:
Como categoría discutida, se trataría cde un vicio mas grave, un no acto , que por
supone tanbien seria insaliblr.

5.DIVERSOS GRADOS DE NULIDAD, CONCLUSIONES:

 59

 La inexistencia:
Esta clasificación es muy discutida, y se la entiende como un vicio mucho más
grande, ya que afecta al acto en si tratándose de un “no acto”. Y por tanto también
son insanables y no requieren ser invalidadas. En este tipo el problema yace en
una lucha de ser o no ser del acto y no está referido a la eficacia procesal del acto,
como en las dos clasificaciones anteriores.

 Anulabilidad:
La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realización
defectuosa, según Manuel Serra Domínguez “el acto produce plenamente sus
efectos mientras no sea impugnado por alguna de las partes dentro de un plazo
preestablecido

1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS NULIDADES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE ESPECIFICIDAD:

Este principio establece que un acto procesal no puede ser declarado nulo, si es
que no existe una norma o disposición, dentro del ordenamiento jurídico que lo
exprese una causa legal en que se funda la decisión, para ello la interpretación de
la norma debe ser estricta, aun si dicho proceso guarda determinadas formalidades
y estas no son cumplidas, el acto simplemente no será nulo, salvo disposición de
ley

7.PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA: Establece que no existe nulidad sin

perjuicio, es decir que la parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio.
(Se tiene que demostrar el perjuicio) y este debe ser cierto, concreto y real, ya que
las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar
los procesos.
 60

 En casos excepcionales no son necesarios la mención y acreditación del perjuicio,

como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades
absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio
 La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes.

8.PRINCIPIO DE DECLARACIÓN JUDICIAL:

NO HAY NULIDAD SIN SENTENCIA QUE LA DECLARE hay que señalar

que dicha sentencia es declarativa y no constitutiva, esto quiere decir que no hay
duda de que el juez no decide si el acto es nulo, sino simplemente el acto ya nació
nulo y el juez lo comprueba, y por tanto nos encontraríamos con una nulidad
absoluta, a diferencia de las nulidades relativas en las cuales el juez es el que
decide la nulidad vía sentencia constitutiva.

 Por lo general los ordenamientos jurídicos positivos tienen normas expresas sobre
la subsanación de nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos por
los recursos establecidos. Inclusive algunos derechos prevén institutos para sanear
el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen estos cuando ya ha
transcurrido otras etapas, haciendo retrasar el procedimiento.
 En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio
general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades procesales,
fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad, preclusión).
También se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no
de oficio por el juez por lo cual se presume que, al no hacerlo en tiempo,
renuncian a invocarlas.

9. CONVALIDACION DE LAS NULIDADES DEL PROCEDIMIENTO,

GENERALIDADES.--> Para que exista cierta seguridad y certeza que brinda el

derecho de manera mas especifica el proceso y con su instituto de la cosa juzgada
se tienen que aplicar ciertos principios como el principio de convalidación de las
nulidades, el principio de preclusión procesal que va asegurando que cada
etapa se asegure metódicamente y cuando estas terminen exista una sentencia
definitiva, que tenga el rango cosa juzgada con un tiempo establecido por ley para
realizar una reclamación correspondiente.
 61

 En esta parte es donde entra la Convalidación que propone el saneamiento de las

nulidades estableciendo sus efectos, eliminándolo o subsanándolo.

Las formas de subsanación pueden ser varias:

a) la repetición del acto anterior sin los vicios de este
b) la confirmación o ratificación del acto anulable
c) la conformidad (expresa o tácita)

 La repetición del acto anterior: consta de crear un nuevo acto, sin los vicios del
primero.
 La Confirmación: importa un nuevo acto jurídico que es diferente al anterior pero
no necesariamente involucrando a ambas partes, puede ser una parte o un tercero.
(manifestación de voluntad por escrito, que falta en el proceso)
 Convalidación: Trata sobre la aceptación de las etapas en el proceso ya que al
pasar el tiempo establecido por ley son aceptadas y no pudiendo retroceder a las
etapas concluidas.

10.CONVALIDACION DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO

POSITIVO: El derecho positivo uruguayo se lo define como la “nulidad por
defectos de procedimiento queda subsanada, siempre que no se reclame… en la
misma instancia mediante los recursos”
* Esto es aplicado para evitar reclamaciones de nulidad que han sobrepasado el
tiempo limite establecido por ley en los procesos.
* Esto va para toda persona que no haya interpuesto oportunamente los recursos
establecidos por ley en el momento que transcurre el tiempo, el proceso continuo
ya que se presume que no tenía interés en reclamar nulidad.
* la distinción según la doctrina surge de la ley , entre nulidades sanables o no,
excluye los casos en que hay inexistencia y los casos de indefensión.

11. EL PROCESO DE IMPUGNACION DE LAS NULIDADES

PROCESALES
LEGITIMACION PARA RECLAMAR LAS NULIDADES: Aquí como
explicado anteriormente, se toma en cuenta el interés de las partes, este tiene que
ser justificado por los diferentes mecanismos
 62

 COUTURE, señala que este solamente puede ser establecido sin la vulneración
del principio de protección, que dicta que no se puede reclamar la nulidad
sabiendo que fue intención generar un vicio que procedió a invalidar el acto.
 Suponía que el interesado tenia un conocimiento concreto de la nulidad en que
incurria en el acto realizado,
 Podrá solicitar nulidad el ministerio publico, en primera porque puede ser parte o
tercero, mismo derecho que las partes y misma legitimación para reclamar la
nulidad.
 Solamente se puede reclamar nulidad en los casos de indefensión estos son vistos
por los jueces en casos específicos para que puedan dar lugar a una reclamación
de nulidad.

12. VIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SOLICITAR LA NULIDAD

EL RECURSO: Para interponerse si corresponde una apelación , el recurso de
nulidad se pueden establecer de dos formas distintas uno que va contra la forma
osea el procedimiento y el otro del fondo esto se da en la sentencia que no esta
sometida a la ley,
 Aquí surge un problema que se confunde con el agravio y consiguientemente
queda absorbida por la apelación.
 Como requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad hay 3
a) Es necesario que la sentencia sea apelable, no puede ser independiente, como
recurso, del de apelación.
b) Que el recurso de nulidad haya sido expresamente interpuesto en caso de que
nadie interponga se entiende como renuncia
c) Que el recurso haya sido concedido, la jurisprudencia uruguaya lo define como la
expresa concesión del recurso el inferior, para que el superior pueda entrar a
considerarlo.
d) Que en el proceso se especifique la causal de nulidad invocada y que esta sea
legal.

 En cuanto al procedimiento, se le impone el mismo procedimiento que a la

apelación por que la nulidad no tiene uno propio. Este se tramita Conjuntamente,

 En cuanto al fondo, la ley va a distingue entre nulidad de forma o de fondo.

13. OTRAS VIAS PARA OBTENER LA NULIDAD:

 63

EXCEPCION E INCIDENTE: La excepción es la vía normal que utiliza el

demandado ya sea para el procedimiento principal o incidental, haciendo valer la
nulidad dentro de los plazos y formas para este procedimiento.
 Aquí tenemos la excepción dilatoria que toman en cuenta alguna nulidad, así
como la incapacidad e incompetencia o falta de presupuestos procesales que
señalan la nulidad en el proceso.
 El incidente de nulidad este considerado como la vía normal en caso de
indefensión, producidas por la ausencia de las garantías del debido proceso.
 La nulidad se da mediante el recurso de casación y, en los países que lo admiten,
también por la vía del recurso de revisión.
 La acción autonoma de nulidad, se da la posibilidad de lograr la declaración e
nulidad de un proceso luego de concluido este mediante un nuevo juicio, se trata
para aclarecer la acción ya que da contra la cosa juzgada en el juicio previo.
 En la posibilidad de admitir una acción o recurso, para prevenir o excluir un
fraude,,, El derecho comparado positivo registra diversos casos en los cuales se
admite la via, ya sea como acción o como recurso.. es mas que una oposición de
terceros,se concede también a las partes.
 COUTURE: Señala que en procesos fraudulentos para obtener un resultado
ilegitimo en perjuicios de terceros se declara nulo.

EFECTOS DE LA NULIDAD

14. EL ACTO NULO Y SU INEFICACIA: El acto nulo no produce ningún

efecto, es ineficaz, cuando esta se declara nulidad relativa esta se extingue.
* EL ACTO DECLARADO NULO CAREce de validez,,, no es eficaz para el fin,
,
* Si en este caso se toma en cuenta el carácter de validez, que carece de la
idoneidad para producir el efecto jurídico, el acto produce la nulidad de los actos
subsiguiente,
Esto se denomina “nulidad en cascada”.
¨* una sucesión de actos encaminados a un fin, principio de la comunicabilidad de
los efectos de la nulidad.
 Cuando se declara la nulidad de un acto, un emplazamiento., la notificación de la
apertura a prueba etc.. de ello se deriva la nulidad de los posteriores debe
repetirse el acto nulo hecho en forma valida y luego para todos los demás que lo
siguieron hasta la sentencia.
 64

15. LIMITACIONES A LA NULIDAD DEL ACTO

LIMITES OBJETIVOS Y SUBJETIVOS: veremos las diversas limitaciones que
se da a la consecuencia de nulidad, por ejemplo, el llamado principio de
conservación, que proclama que se mantenga en lo posible los actos cumplidos.
 SATTA: si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin embargo,
producir los efectos para los que sea idóneo.
Limitación subjetiva; se refiere a las partes intervinientes en el acto, un acto
puede ser nulo para unos y no para otros esta no afectara al tercero de buena fe.
Limitación Objetiva: trae consigo una limitación que va traer consigo la
“nulidad en cascada” en el proceso aquí se establecen dos:
a) Que el acto reflejo sea consecutivo y no anterior. Las nulidades no se ponen en
línea a pasado sino a futuro. Eso es justificado por el principio de la preclusión
procesal.
b) Que el acto sucesivo sea dependiente y no independiente del que se ha anulado.

 La propia ley prevé ciertos efectos del acto nulo. Por ejemplo: En el caso de
que un proceso este destinado a un fin pero este es invalido pero no es que no
produzca efecto, los efectos secundarios tienen que ser cumplidos.

 Puede que un acto nulo a su vez genere efectos sobre los derivados del principio
de la responsabilidad en que puede incurrir el que lo realiza, los jueces que
incumplen el principio de la responsabilidad.

 En la anulación del propio proceso, se da la persistencia de algún efecto de los

actos invalidos,,, la definición lde anulación del proceso acarrea la de todos los
actos que lo componen,

CAPITULO XX
MODDERNOS FACTORES Y SU INFLUENCIA EN LA TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ACCESO A LA
JUSTICIA
l . PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN LA MODERNA SOCIEDAD: la
moderna
teoría genera l del proceso se plantea toda la problemática derivada de las nuevas
condiciones de la sociedad, las cuales naturalmente , tienen influencia sobre eI
derecho y la justicia. .
 65

fenómeno complejo:
- por un lado se acentúan las diferencias entre ricos y pobres. y por lo tanto estos
últimos quedan en mayor retraso respecto del acceso a los diversos bienes y
servicios, por otro lado participan en dichos bienes, aunque sea precariamente,
cada vez mayor cantidad de la población, o sea. que por una parte hay mayor
número de personas que van adquiriendo conciencia de sus derechos y
reclamando el goce de ellos. al mismo tiempo que ese goce se va haciendo más
difíc il de alcanzar.
"busca ident ificar y anulizar los mecanismos diseñad os para servir tres
importantes propositos:
1) la reducción de los costos necesarios para la resolución de las disputas
especialmente con particular énfasis a los costos asignados a las partes
2) la obtención de decisiones equitativas y perfecta s e n tales disputas y,
consecuentemente,
3) el aumento de una igual accesibilidad para las partes de bajos y módicos
ingresos e n esas controversias, haciendo hincapié eno solo en pequeñas disputas
sino otras implicaciones sociales.

"La complejidad de la sociedad moderna con sus intrincad os sistemas de

relaciones eco nómicas da lugar a situaciones en las que actos singulares puede n
perjudicar un gran número de personas. presentando así problemas no previstos
en e l típico litigio entre individuos. Una falsa declaración de una corporación
emitida al público sobre su stock daña a todos los potenciales compradores ; un
impuesto ilegal de terminado por un gobierno nacional o loca l perjudica a todos
los ciudadanos dentro de su jurisdicción; las prácticas monopólicas de grandes
corporaciones dañan a todos los pequeños hombres de negocios con los cuales
ellas compiten... la descarga de desechos en un río daña a todos los ribereños que
tiene n derecho a gozar de aguas impolutas: las prácticas de embalaje (ni qué
decir de fabricación) deficiente daña n a todos los consumidores, etc, La
exposición a perjuicios tales como es tos. que tienden a afectar a muchos
individuos simultáneamente, es un fenómeno frecuente de crecimiento e n las
sociedades industria les"
2. SISTEMAS DE AYUDA LEGAL: Es el sistema de la charitas que tiende a
desaparecer en la época moderna.
 Este régimen se integra mas adelante con la existencia de las defensorías de
pobres o de oficio que son oficinas del Estado con ahogados funcionarios que
atienden a quienes carecen de recursos, especialmente asistiéndolos en juicio.
 66

 Es el régimen que predomina en Latinoamérica. aun cuando él se combina con

diversas asesorías o por ejemplo las del trabajador que aparecen a nivel del poder
ejecut ivo o sus diversos servicios, las del menor, etc.
3. LA PROTECCION DE INTERESES DIFUSOS O SUPERINDIVIDUALES: El
problema de amplia repercusión social es el de la protección de diversos intereses
colectivos no los públicos del estado o la cociedad como tal.  de una serie de
interesesfragmentados de grupos intermedios que no tienen el carácter de
personas jurídicas, pero parecen comprometidos en la dinámica de la sociedad
moderna.
 Intereses como los del CONSUMIDOR , frente a nuestra ciencia procesal,
encarado como una parte de un litigio, , en los entereses espirituales, de la
sociedad o la defensa del propio medio ambiente…
 Derecho general y procesal, como sus ramas se encuontran que sus categorías
jurídicas especialmente las concernientes a los sujetos de derecho han quedado
desacompasadas frente a nuevas realidades.
 En lo relativo al órgano jurisdiccional, aparece el problema de la necesidad de
crear uno especial para los efectos o al menos jueces especializados y también un
proceso especial.
 Se reclama un aumento de los poderes del juzgador…
 LA ACCION POPULAR constituye una manifestación mas amplia del
ensanche de la legitimación que se presencia, desde quien la ejercita no es un
legitimado por si mismo sino un simple vindicator del interés publico.
 Es natural que el procedimiento adquierira muchas especialidades , además de
reclamarse la mayor celeridad, aparecen problemas especiales, por ejemplo en
materia de prueba con la multiplicidad de elementos técnicos necesarios que son
por principio ajenos al juez tradicional.
en el tema de legitimación y cosa juzgada se señala que ambos extremos están
contemplados, con normas especiales en el anteproyecto del código modelo
iberoamerica.

4. EL “OMBUDSMAN”  es una figura jurídica nacida en Suecia, en el siglo

XVII. CON EL FIN DE VIGILAR A LOS FUNCIONARIOS; luego se transfora
en un órgano nombrado por el parlamento con doble finalidad: supervisar el
funcionamiento de la administración y defender los derechos públicos subjetivos
y legitimos intereses públicos de los ciudadados frente a aquella.
 67

 La palabra ombudsman significa “hombre de tramite” Y tiene por objeto ser un

órgano del parlamento. Impiden que el juez sufra presiones sobre todo en el poder
ejecutivo..
 Aparece siempre nombrado en el parlamento..,
5. FORMAS DE JUSTICIA ALTERNATIVA:
LA JUSTICIA CONCILIATORIA: posibilidad de encontrar formas de justicia
alternativa que traten de solucionar aspiración de justicia de los interesados fuera
de lo tradicional.
 Esta forma de justicia,
MAURO CAPELLETTI señala acerca del movimiento que tiene repercusión
mundial:
a) EI fenómeno consiste en encontrar una mejor forma de justicia frente a los
defectos que se atribuye n a la actual: alto costo, largos plazos y trámites
complejos y dificultades de acceso, sobre todo para los pobres.
b) La causa es la incapacidad del juez y del procedimiento tradicional para resol
ver en especial los más importantes problemas actuales, producidos en nuestra
sociedad , para los cuales no están preparados.
c ) La solución propuesta es la justicia conciliatoria que tiende mediante un
procedimiento sencillo y sin forma de juicio, a tratar no de decidir un conflicto
sino de buscar una solución armónica que facilite la continuación de la vida
comunitaria.

6. CONCLUSIONES
INTERNACIONALIZACION DE LOS DERECHOS PROCESALES:
transformación del quehacer procesal en estos tiempos, aparecen como sirviendo
la problemática que nos presenta nuestra moderna sociedad.
 La internacionalización de los derechos procesales ha tratado de materializarse
por medio de la creación de tribunales internacionales que procuran hacer
efectivas en en la realidad práctica.
 Existe un progreso del Derecho y de los derechos, a cuyo servicio esta la ciencia
del proceso, CARNELUTTI evolución del derecho impulsado por la ética , en
la que incluye la justicia, “los hombres se hacen mejores en esa dirección pero sus
pasos son imperceptibles, como si las manejara la manecilla del reloj…”

En sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y un método de

comprobación. La prueba penal es averiguación búsqueda, procura de algo. La
 68

prueba civil es comprobación demostración corroboración de la verdad o

falsedad.
Los problemas de la prueba: consiste en saber qué es la prueba, que se prueba,
quien prueba, como se prueba, que Valor tiene la prueba.
La prueba como verificación: es un medio de verificación de las proposiciones de
los que los litigantes formulan en el juicio.
La prueba como convicción la prueba o es una forma de crear convicción del
magistrado el régimen vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la
ley para formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca de la
existencia de inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio.
La prueba jurídica y prueba matemática: la prueba civil se asemeja a una prueba
matemática: qué es una operación de verificación de la exactitud o el error de otra
operación anterior.
El objeto de la prueba muy una respuesta a la pregunta que se prueba o qué cosas
deben ser probadas. No estos códigos distinguen juicios de hecho y los de puro
derecho los juicios de hecho dan lugar a prueba y los de derecho no son objetos
de prueba.
La prueba del derecho: el derecho no se prueba. En el derecho griego primitivo el
juez solo podía aplicar la ley invocada y probada por las partes para Aristóteles
las pruebas eran cinco las leyes los testigos los contratos la tortura de los esclavos
y el juramento.
Excepciones al principio: (quedan fuera del objeto de la prueba)
 Prueba de la costumbre
 prueba del derecho extranjero
 Prueba de los hechos
 Los hechos admitidos expresamente
 Hechos admitidos tácitamente.
 Hechos presumidos por ley
 Los hechos evidentes
 Los hechos normales
 Los hechos notorios
 69

Determinación de las pruebas pertinentes y admisibles: prueba pertinente es

aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente
objeto de prueba;
 prueba impertinente el aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que
son objeto de demostración.
 Prueba admisible que habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de
un medio de prueba determinado para acreditar un hecho (medios para
producirla).

La carga de la prueba: cuál de los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el
demandado o el juez) debe producir la prueba de los hechos que han sido materia
de debate.
La carga de la prueba como imposición y como sanción: la carga de la prueba en
un sentido procesal es la conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que
acrediten la verdad de los hechos denunciados por ellos.
La carga en las obligaciones y en los hechos jurídicos: el principio General de la
carga de la prueba puede caber en dos preceptos:
1. En materia de obligaciones el actor prueba los hechos que suponen existencia del
obligación y el herrero los hechos que suponen de extinción de ella.
2. En materia de hechos y actos jurídicos tanto el actor como el reo prueban sus
respectivas proposiciones.

Diversos tipos de hechos: constitutivos (el préstamo), extintivos (el pago),

invalidativos (la falta de facultades del mandatario también la declaración de
incapacidad) y convalidativos (la ratificación).
La carga de probar a las afirmaciones y negaciones: se reparte entre ambos
litigantes porque ambos deben deparar al magistrado la convicción de verdad de
cuanto dicen.
Procedimiento aprobatorio: en el transcurso del juicio se refieren al actividad
probatoria, el ofrecimiento el petitorio y el diligenciamiento (colaboración
material de los órganos encargados de la recepción de la prueba y su
incorporación material al expediente)
Al juez incumbe acceder a los petitorios efectuando la fiscalización en la cual se
refleja:
1. Sobre la oportunidad de la producción
 70

2. Sobre la admisibilidad del MEDI elegido para producir la prueba

3. Sobre la regularidad del procedimiento utilizado por hacer llegar el juicio un
determinado medio de prueba

Las pruebas producidas en otro juicio:

 Juicio civil pueden ser válida si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de
hacer valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación.
 En juicio penal: pueden ser válida en la parte civil y el proceso criminal la parte
tuvo oportunidad de ejercitar contra sus pruebas todas las formas de impugnación
que el procedimiento penal consentía.

Valoración de la prueba: ¿Qué de eficacia tienen los diversos medios de prueba

establecidos en el derecho positivo
Ordenación lógica de los medios de prueba:
1. La prueba directa por percepción( contacto inmediato de la persona del juez con
los objetos o hechos que habrían de demostrarse en el juicio)
2. El medio sustitutivo de la percepción es la representación presente de un hecho
ausente, la representación de los hechos se produce dos monedas uno mediante
documento comediante relatos.
3. La prueba por deducción o inducción cuando hasta el relato es imposible existe
todavía la posibilidad de reconstruir los hechos mediante deducciones lógica
incidiendo de los hechos conocidos los hechos desconocidos.

Reglas de la sana crítica: reglas del correcto entendimiento humano en ellas

interfieran las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez.
La libre condición se entiende por aquel modo de razonar que nos apoye
necesariamente la prueba que el proceso se exhibe al juez, ni en los medios de
información que pueden ser fiscalizados por las partes, el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y
aun contra la prueba de autos. La libre condición sólo es adaptable a ciertas
materias muy especiales como el jurado popular.
SENTENCIA
Como acto la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y
mediante el cual deciden la causa: sometidos a su conocimiento; como doc. La
sentencia es la pieza escrita emanado del tribunal que contiene el texto de la
decisión emitida.
 71

La sentencia como hecho jurídico: las sentencias de un hecho porque un hecho es

todo fenómeno resultante de una actividad del hombre o de la naturaleza.
Las sentencias como acto jurídico: la sentencia es en sí misma un juicio una
operación de carácter crítico el juez elige entre las tesis del actor y la de
demandado o eventualmente una tercera la solución que le parece ajustada al
derecho y a la justicia.
Examen prima facie del caso a decidir: consiste en determinar la significación
extrínseca del caso que se le propone.
Examen crítico de los hechos: si el examen prima facie da un resultado favorable
se entre en el análisis de los hechos el juez araña antes y el conjunto de hechos
narrados por las partes, haya asimismo las pruebas que las partes han producido.
En este efecto donde la labor crítica el jue se desenvuelve, y otros unidad e
importancia.
La decisión: la última etapa de la sentencia, puede ser extin matoria o
desestimatoria porque en último término el juez debe resolver si la demanda debe
ser acogida o debe ser rechazada.
Esto de la sentencia: del principio de inmutabilidad de la sentencia exige que está
tenga una reacción que asegure una mayor eficacia posible y su claro
entendimiento, además imponen los jueces un orden o formulismo según los
modelos clásicos por ejemplo:
 la demanda
 Hechos
 Derecho
 Petitorio
 Sentencia
 Resultando
 Considerando
 Fallo

Destrucción o pérdida de la sentencia: su destrucción o pérdida no anulan la

sentencia como acto de voluntad, sino que puede ser construida por el
procedimiento común de los instrumentos públicos o reemplazada por otras
pruebas eficaces, la solución es distinta en el proceso penal.
 72

Relación entre el contenido y la forma de la sentencia: el primero es el relativo al

proceso dentro del cual se dicte la sentencia (¿que decide la sentencia?) y el
segundo es la proyección que la sentencia tiene sobre el derecho en su
generalidad (¿ que Valor tiene lo decidido?)
Clasificación de las resoluciones judiciales:
 mere interlocutoria: de trámite o de simple sustanciación tienen por objeto
propender el impulso procesal.
 Interlocutoria: deciden los incidentes surgidos con vocación del juicio, las
cuestiones referentes a las decisiones dilatorias de General, a la condición del
juez, al admisión o rechazo de los medios de prueba, a la disciplina del juicio etc.
 Definitiva: son las que el juez dictó para decidir el fondo mismo del litigio. Que le
ha sido sometido

Los problemas de la sentencia:

1. En primer término es necesario determinar que significa acción de la sentencia
dentro del sistema jurídico.
2. En segundo término resuelta la cuestión anterior surge el problema de saber
cuáles son las posibilidades de declaración o de producción del derecho: el tema
conduce naturalmente hacia la clasificación de las sentencias en razón de su
contenido.
3. En tercer término sobre el tema de los efectos de la sentencia además sus efectos
de cosa juzgada y ejecución se trata de abordar aquel problema llamado
retroactividad.

La sentencia como creación: sobre la premisa de que la jurisdicción es creativa de

derechos y en consecuencia el fallo constituye una norma autónoma desprendida
de la ley creadora por sí y una nueva forma de derecho.
Distintos tipos de sentencia (en consideración al derecho sustancial o material):
1. Declarativa: tienen por objeto la pura declaración del existencia de un derecho.
2. Debe de condena: aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación yace
en sentido positivo (dar, hacer) o en sentido negativo (no hacer abstenerse)
3. Sentencias constitutivas: aquellas que sin limitarse la mera declaración de un
derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, creada
modifican o extinguen un estado jurídico.
4. Sentencias cautelares: contenidos de esta clase de resoluciones en los siguientes
términos
 73

 Medidas de puro conocimiento: por sí solas no suponen medida alguna de

coerción.
 Medidas de conocimiento sumario con comienzo de ejecución provisional: se
dictan en aquellos casos existe riesgo previsible.
 Medidas de tutela de la propiedad o de crédito: se dictan aun cuando no exista
ningún riesgo.
 Medidas de ejecución anticipada: el embargo ejecutivo.
 Medidas cautelares negativas: se procura impedir la modificación del estado de
cosas existente al tiempo de la petición.
 Medidas de contra cautela: disponen una medida de seguridad en defensa del
deudor sino del acreedor.

Caracteres de las medidas cautelares:

 Provisionalidad
 Accesoriedad
 Preventividad
 Responsabilidad.

Efectos de la sentencia: tiene como efecto fundamental la producción de la cosa

juzgada.
Algunos problemas de carácter particular de la sentencia con la selección de sus
efectos de cosa juzgada:
 Efectos de las sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado dia de
los hechos (ej. Usucapión)
 Efectos de las sentencias de condena retrotraen sus efectos extendía de la
demanda (ej. asistencia familiar)
 Efectos de las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo. (ej sentencia
de divorcio)

Prescripción de la sentencia: con arreglo a estos textos el plazo de prescripción

comienza a correr desde el instante en que el actor puede demandar, se interrumpe
por emplazamiento judicial y comienza a correr de nuevo por un término de xx
años, sin descuento del término corrido con anterioridad al emplazamiento a partir
del momento en que la sentencia causó ejecutoria.
PARTE TERCERA
EFICACIA DEL PROCESO
 74

CAPITULO 1
LOS RECURSOS
Recurso significa volver al punto de partida por medio de la impugnación
mediante otra instancia
PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA SENTENCIA
Ineficacia provisional de la sentencia.- luego de dictada y notificada la sentencia
se abre una nueva etapa en el procedimiento que es la impugnación que consiste
en la facultad de deducir contra el fallo los recursos que el derecho positivo
autoriza y son numerosos.
En el derecho procesal hispano americano se destacan el de nulidad y apelación y
se hallan contemplados para corregir las desviaciones de la sentencia.
Esta es hecha por la parte afectada que tacha la sentencia de injusta o nula y a
partir de allí el fallo queda provisionalmente suspendido de sus efectos
SENTENCIA SOMETIDA A IMPUGNACION
De dicha impugnación surgen los siguientes efectos
1) acto sometido a condición resolutoria (MORTAAA, KOHLER);
2) no es .verdadera sentencia, sino acto que puede devenir sentencia
(CHIOVENDA);
3) es un acto perfecto, con fuerza obligatoria propia (Roceo);
4) es un acto imperativo, aunque no inmutable (CARNELUTTI) ;
5) es un acto sometido a condición suspensiva (V ASSALLI, CALAMANDREI).
Ahora Copanucci trata de estudiar todos los conceptos por separado ya que los
considera a todos importantes.
Lo primero que se estudiara será el tiempo que las partes pueden impugnar que es
de 5 dias y esto lo convierte en un acto jurídico sometido a condición suspensiva
Si no se impugna la sentencia sigue pura y llanamente.
Hecha esta distinción preliminar, debe' distinguirse ahora la situación del fallo
cuando se ha interpuesto el recurso de apelación. En este caso la sentencia no es,
por sí misma, un acto perfecto. Constituye una sola de las dos o más etapas en las
(uales se desarrolla la obra de la jurisdicción. Como numerosos actos del derecho
privado (p. ej., contratos de los incapaces) o del derecho público (p. ej., tratados
internacionales) la unidad sólo se logra mediante el acuerdo doble de la voluntad
originaria y la voluntad confirmatoria. La voluntad originaria, por sí sola, no
completa el acto; la voluntad confIrmatoria,
por sí sola, sin el antecedente de la voluntad originaria, tampoco constituye el
acto. Sólo la voluntad originaria y la confirmatoria lo completan.
 75

Cuando el fallo de primera instancia es confirmada la función jurisdiccional sólo

puede durse por cumplida a partir de la sentencia de segunda instancia
Hasta ese momento sólo existe la voluntad originaria; y sólo a partir de él se
reúnen ambas voluntades necesarias para completar el acto jurídico.
Cuando la sentencia en segunda instancia es revocatoria, nada tiene que ver el
fallo de primera instancia con la de segunda ya que los resultados son opuestos
Los efectos de producen a partir de la segunda o tercera instancia según la
legislación
Para concluír, debe distinguirse la naturaleza de la sentencia sometida a recurso,
cuando la impugnación no se refiere al mérito de la sentencia, como acontece en
la apelación, sino a 1a forma, como sucede en el recurso de nulidad
En este caso, la situación varía. El acto impugnado queda sometido a revisión en
cuanto a su validez externa, no en cuanto a su contenido intrínseco
Si la impugnación fuere infundada, el contenido queda intacto y no depende para
nada de la sentencia de segunda instancia
Si el fallo de segunda instancia es rechazada se quita la suspensión del fallo de
primera instancia y sigue puramente su fallo
Pero si la sentencia de segunda instancia annula a la anterior sus efectos son
constitutivos
y la invalidez del fallo supone reintegrar las cosas al estado que teníé\n antes de
ser éste dictado
ERROR IN JUDICATO Y ERROR IN PROCEDENDO
El juez puede incurrir en error en dos aspectos de su labor
Uno de ellos consiste en la desviación o apartamiento de los medios señalados por
el derecho procesal para su dirección del juicio. Por error de las partes o por error
propio, puede con ese apartamiento disminllÍr las garantías del contradictorio y
privar a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error compromete
la forma de los actos, su estructura externa, Su modo natural de realizarse. Se le
llama tradicionalmente error in procedendo
El segundo error o desviación no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a
su contenido. No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial
que está en juego en él. Este error consiste normalmente en aplicar una ley
inaplicable, en aplicar malla ley aplicable o en no aplicar la ley aplicable. La
consecuencia de este error no afecta a la validez formal de la sentencia, la que
desde ese punto de vista puede ser perfecta, sino a su propia justicia. Se le llama,
también tradicionalmente, error in judicando.
 76

No hay distinción entre los dos tipos de errores por que si bien una tiene fallos en
su forma la otra esta bien pero es injusta
El juez es la persona a la que se refiere la norma, porque el es el que la aplica
El juez es un intermediario entre la norma y las partes
Entonces comienza a advertirse con suficiente nitidez que el error in judicando,
cuya consecuencia natural, como se ha dicho, es la sentencia injusta, constituye
que en nuestro derecho se llama, con una palabra de absoluto casticismo, agravio.
Y que la sentencl.l qUé es fruto de error in procedendo constituye lo que se
conoce en todos los órdenes del derecho con el nombre de nulidad.
AGRAVIO Y NULIDAD
El agravio es la injusticia, la ofensa, el peI1WCIO material o moral. El
litigante a quien la sentencia perjudica afirma que ésta le infiere agravio y
acude a mayor juez a e:rpresar agravios.
El recurso para reparar los agravios es la apelación
La nulidad, por su parte, es la desviación en los medios de proceder. Esos
medios de proceder no son nunca, como su nombre lo indica, fines en sí
mismos, ya que el procedimiento por el procedimiento no se concibe. Sólo se
concibe como posibilidad formal de obtención de ciertos fines. El recurso
dado para reparar la nulidad es la anulación
Las posibilidades de reparación en derecho procesal son especiales
una sentencia que no satisface la necesidad de justicia, debe sustituírse por
otra que la satisfaga, pero esta reclama un elemento: la necesidad de a certeza
LOS RECURSOS EN EL PROCESO DISPOSITIVO
Los recursos son medios de revisión; pero esos medios de revisión tienen
en nuestro sistema, de carácter acentuadamente dispositivo, dos características
que conviene no perder de vista.
La primera es que son medios de fiscalización confiados a la parte
La otra característica, complementaria, es la de que los recursos no son
propiamente medios de subsanación a cargo de la parte, sino que son
medios de subsanación que funcionan por iniciativa de la parte r a cargo del
mismo juez (reposición) o de otro juez superior (apela-
ción, nulidad).
RECURSO DE APELACION
s el recurso concedido a un
litigante que há sufrido agravio por la sentencia del
juez inferior, para reclamar de' ella y obtener su revo-
cación por el juez superior
 77

de aca se distinguen 3 elementos: el objeto que es el agravio y su necesidad de

reparación por acto del superior
es decir que la instancia superior solo revisa si es injusta o justa la sentencia del
tribunal inferior
otro elemento es el de los sujetos de las partes ya que solo ellas están legitimadas
para apelar, por que la apelación es a instancia de parte
el ultimo elemento son los efectos ya que la apelación suspende los efectos de la
primera sentencia hasta que la segunda instancia sentencie a favor o en contra
LOS PROBLEMAS DE LA APELACION
Ahora se estudiaran solo las apelaciones que tienen relación a las nociones
preliminares de la apelación
A) OBJETO DE LA APELACION
LA APELACION COMO PROTESTA.- El impulso instintivo de
desobediencia de parte det
perdedor, se sustituye en el derecho procesal por un ins-
trumento técnico que recoge esa misma protesta
B) OBJETO DE LA APELACION.- aca hay dos dudas; entre si la debe revisar la
misma instancia o una superior, si es la segunda se deberían aceptar nuevas
pruebas, etc según los doctrinarios europeos, pero al fnal concluyen en que ha
sido abolida la concepción de la
segunda instancia como novwn judicium
ocumentos posteriores y a la confesión.
En nuestro derecho 29 esta solución se subraya con
un conjunto de elementos particulares que hacen muy
clara la tesis de que la segunda instancia no supone una
renovación del debate y de la prueba.
En resumen se dice que primero la segnuda instancia solo se basa bajo los
materiales dados en segunda instancia (salvo la confesión) y segundo dice que no
se aceptan mas pruebas a menos que el juez los pida para aclarar mejor el
panorama
SUJETOS DE LA APELACION
Legitimacion para apelar.- esta legitimado el que ha sufrido agravio en el proceso
Apelacion por las partes.- por lo general son las partes las que apelan por que sus
pretenciones se han visto afectadas y creen que han sufrido agravio
Apelacion por terceros.- en principio no tienen legitimación para apelar pero si
pueden apelar si hay agravio contra ellos o se ven afectados subjetivamente por la
sentencia o extraordinariamente por el dolo de una de las partes
 78

EFECTOS DE LA APELACION
Efecto devolutivo y suspensivo.- Por efecto devolutivo se entiende, a pesar del
error
en que puedan hacer incurrir las palabras, la remisión
del fallo apelado al superior que está llamado, en el
orden de la ley, a conocer de él.
No hay propiameñte devolución, sino enVÍo para
la revisión. La jurisdicción se desplaza, en la especie con-
creta, del juez apelado al juez que debe intervenir en
la instancia superior
El efecto devolutivo se descompone en una serie de
manifestaciones particulares de especial importancia, que
es menester enumerar:
a) La sumisión al superior, hace cesar los poderes
del juez a quo, el que queda, según se dice en el len-
guaje del foro, desprendidode la jurisdicción llo • Si este precepto fuere
infrin-
gido, el juez incurre en atentado o innovación
b) El superior asume la facultad plena de revoca-
ción de la sentencia recurrida, dentro de los límites del
recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de con-
firmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una
parte y revocarlo en otra, y de revocarlo íntegramente.
c) La facultad se hace también extensiva a la po-
sibilidad de declarar improcedente el recurso en los casos
en que se haya otorgado por el inferior. No obsta a esto
la conformidad expresa o tácita que haya podido prestar
el demandado al otorgamiento de la apelación: el orden
de las apelaciones y de las instancias pertenece al sis-
tema de la ley y no a la voluntad de las partes; éstas
no pueden crear recursos en los casos en que la ley los
niega.
LA REFORMATO IN PEJUS
Este principio impide al juez a empeorar la anterior sentencia
EFECTO SUSPENSIVO
consiste en el enervamiento provisional de los efectos de
la sentencia, una vez introducido el recurso de apelación.
 79

Interpuesto el recurso, no sólo se opera el envío al

supeJ;"ior para la revisión de la sentencia, sino que tam-
bién, como complemento necesario, sus efectos quedan
detenidos. Según el precepto clásico, appellatione pen-
dente nihil innovandum
EJECUCION PROVISIONAL DE LA SENTENCIA
RECURSO DE NULIDAD
DEFINICION Y ELEMENTOS
Proceso de que se utiliza para impugnar una resolución de órgano público que
vulnera la formalidad y solemnidades establecidas en las leyes o incurre en algún
defecto de los que por expresa disposición legal anulan las su acto
A) CONCEPTO DE NULIDAD
NULIDAD DE ACTOS PROCESALES.- es de los medios dados para obtener
ciertos fines de bien y de justicia
ACTOS (HECHOS) JURIDICAMENTE INEXISTENTES.- se refiere a la
carencia de los elementos que conforman la vida misma del acto
La fórmula que defina esta condición sería la de que el acto inexistente
(hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado.
ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS.- no tiene la categoría de acto, sino de
simple hecho, el acto absolutamente nulo tiene la condición de acto jurídico,
aunque gravemente afectado. Puede hablarse en él de existencia y de ese
mínimo de elementos requeridos para que un acto adquiera realidad jurídica.
Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar
sus efectos, ya que el error a pareja normalmente una disminución tal de
garantías que hace peligrosa su subsistencia. Se decide, entonces, a su
respecto, que una vez comprobada la
nulidad, el acto debe ser invalidado, aun de oficio y sin requerimiento de
parte interesada; y que una vez invalidado el acto, no es posible ratificación
u homologación.
El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día
de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que
sobre él se eleve un acto válido.
La fórmula sería, pues, la de que la nulidad absoluta no puede ser
convalidada, pero necesita ser invalidada.
Si una nulidad de esta Índole existe en el derecho procesal, es punto que
requiere un examen muy atento del derecho positivo sobre el cual debe darse
la respuesta. La conclusión a que habrá de llegarse oportunamente tl1 es la
 80

de que en nuestro sistema codificado no se consagra este tipo de nulidad.

Pero la respuesta es de excepcional delicadeza y sólo puede formularse luego
de un examen muy penetrante del sistema de recursos instituidos en las
leyes.
ACTOS RELATIVAMENTE NULOS.- El acto viciado de nulidad relativa
puede adquirir eficacia.
En él existe un vicio de apartamiento de las formas dadas para la
realización del acto; pero el error no es grave sino leve. Sólo cuando haya
derivado en efectivo perjuicio, podrá ser conveniente su invalidación. Pero si
no lo trajera aparejado, o si trayéndolo, la parte perjudicada cree más
conveniente a sus intereses no acudir
a la impugnación, el acto nulo puede subsanarse. El consentimiento purifica
el error y opera la homologación o convalidación del acto. Sus efectos
subsisten hasta el
día de la invalidación; y si ésta no se produjera, la ratificación da firmeza
definitiva a esos efectos.
La fórmula sería la de que el acto relativamente nulo admite ser invalidado
r puede ser convalidado.
Es ésta la categoría de nulidades miás frecuente en materia procesal y sobre
ella habrá de desarrollarse la parte principal de esta exposición 68
B) IMPUGNACION DE LAS NULIDADES
FORMAS DE IMPUGNACION.- se pueden hacer mientras los actos procesales
se van cumpliendo o en la sentencia misma
PRINCIPIOS VIGENTES.- son: a) los recursos, no sólo los de nulidad, sino
también los de reposición y apelación;
b) el incidente; c) la excepción; d) el juicio ordinario posterior.
Cada uno de esos medios tienen su técnica y su alcance propios.
IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO DE REPOSICION.- que establece
que la rectificación de los errores de procedimiento se hace en la misma
instancia mediante dicho recurso. Es el medio de más breve alcance y de
efecto inmediato
IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO DE APELACION.- puede ocurrir
que el juez no comparta los puntos de vista del recurrente y considere que
no se trata de la situación especialmente prevista en la disposición legal
citada y deniegue el pedido de revocación.
 81

En ese caso, la providencia, aunque mere-interlocutoria, apareja gravamen

irreparable y es susceptible del recurso de apelación. Pero corno la
resolución que
no hace Jugar a la reposición no es susceptible de recurso alguno"
IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO ORDINARIO DE NULIDAD
Podría ocurrir, asimismo, que la nulidad fuera consumada sin posibilidad de
impugnación en el trascurso de la instancia. En este caso, al recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia, debe añadirse el de nulidad. No
basta la impugnación por apelación, ya que ésta se refiere tan sólo a la
justicia de la sentencia y no a su validez formal. Si se deduce la apelación
y no se deduce la nulidad, el superior sólo puede examinar los agravios,
pero no los puntos de nulidad, los que han quedado convalidados
IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINARIO
puede ocurrir que una sentencia nula no admita recurso de apelación.
Tal es el caso de la sentencia de segunda instancia confirmatoria de la de
primera. Aunque su nulidad sea evidente , la reparación por el recurso
ordinario de nulidad no procede en razón de no existir nulidad donde no
existe apelación 19 •
El error se repara, entonces, mediante el recurso extraordinario de nulidad
notoria que se da en contra de las sentencias que han pasarlo en autoridad
de cosa juzgada
IMPUGNACION MEDIANTE INCIDENTE
Puede suceder que el perjudicado por un acto nulo se vea privado de
impugnarlo en razón de haber vencido el término legal dado para la
interposición de los recursos.
Se trata, por ejemplo, del demandado que se entera de] juicio que se le
sigue, por conocimiento logrado fuera de éste. La omisión de notificarle la
demanda en su
domicilio real, como en el caso en que se le ha notificado en un
domicilio anterior ya abandonado, trae aparejada la nulidad del
emplazamiento y de los actos que son su consecuencias
Pero al ir a deducir los recursos legales, se rechaza su pretensión en virtud
del principio que señala a dichos recursos un plazo perentorio. Es claro que
esta solución es errónea, ya que el demandado se hallaba justamente
impedido de conocer el juicio y el término no le corre.
Pero no sería la primera vez que dicha pretensión fuera desechada.
 82

En ese caso, la impugnación de nulidad procede mediante un incid4:'nte

dirigido a obtener la invalidación de los actos procesales . La parte
perjudicada solicita, en vía incidental, que se declare la nulidad de los
procedimientos consumados y se repongan las cosas al estado que tenían
antes de consumarse la nulidad.
Esta solución cuenta con la conformidad de la doctrina y de la
jurisprudencia u , en los casos llamados de indefensión.
IMPUGNACION MEDIANTE EXCEPCIÓN
En numerosas s i t u a c i o n e s ~ la nulidad procesal puede hacerse valer
por vía de excepción.
Así, en el juicio ejecutivo, la nulidad de las diligencias de reconocimiento
del documento privado, practicadas en un domicilio que no era el del
demandado, se
repara mediante una excepción de falta de título ejecutivo. De la misma
manera, el reconocimiento practicado ante juez incompetente
IMPUGNACION MEDIANTE JUICIO ORDINARIO POSTERIOR
C) PRINCIPIOS APLICABLES
NULIDAD DE FONDO Y DE FORMA
PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD.- no hay nulidad sin ley especifica que la
establezca
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA.- no hay nulidad de forma, si la
desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa
en juicio
PRINCIPIO DE CONVALIDACION.- toda nulidad se convalida por el
consentimiento.

LA SENTENCIA
 83

Como acto, la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y

mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Como
documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del tribunal, que contiene el
texto de la decisión emitida.
1. FORMA DE LA SENTENCIA
La sentencia como hecho jurídico, se dice que la sentencia es un hecho, porque un
hecho es todo fenómeno, resultante de una actividad del hombre o de la
naturaleza. Sin embargo, la circunstancia de que en más de una oportunidad la
sentencia tenga algún valor como hecho jurídico, no puede hacer perder de vista,
para mantener la justa proporción de las cosas, que el real valor de la sentencia
deriva, sustancialmente, de su calidad de acto jurídico.
A) La forma del acto.
La sentencia es en sí misma un juicio; una operación de carácter crítico. El juez
elige entre la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera) la
solución que le parece ajustada al derecho y a la justicia. La doctrina ha
concebido al fallo como el resultado de un cotejo entre la premisa mayor (la ley)
y la premisa menor (el caso). Una primera operación mental del juez, derivada de
los términos mismos de la demanda, consiste en determinar la significación
extrínseca del caso que se le propone, un primer examen superficial de una y otra
parte del material suministrado por el expediente, resulta indispensable antes de
determinar si el derecho es fundado y si los hechos son relevantes. Una vez que el
examen prima facie arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del
caso, se entra en el análisis de los hechos. El juez trata de volver a vivir los
instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si él tuviera que referirlos
habiendo sido testigo de ellos.
Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un
diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de
su calificación jurídica. Mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, el juez
trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas se llama el tipo. Se trata,
como se ve, de reducir los hechos a especies jurídicas comunes y conocidas.
Una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la
determinación del derecho aplicable. La subsunción es el enlace lógico de una
situación particular, especifica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e
hipotética contenida en la ley. El hecho concreto determinado y específico
 84

configurado por el juez pasa a confundirse con la categoría genérica, abstracta e

hipotética prevista por el legislador.
Una vez hecha la elección de la norma aplicable, entra la sentencia en su última
etapa: la decisión. Esta decisión ha de ser estimatoria o desestimatoria de la
demanda, porque en último término el juez debe resolver si la demanda debe ser
acogida o debe ser rechazada. La valoración de la prueba reclama, además del
esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencias.
B) La forma del documento
La sentencia como documento
Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurídico la sentencia es un documento,
elemento material, indispensable para el derecho evolucionado, para reflejar su
existencia y efectos frente al mundo jurídico.
Existe sentencia en el espíritu del juez o en la sala del tribunal colegiado, mucho
antes de la entrega del documento, para que la sentencia sea conocido, se necesita
una forma por la cual se refleja la voluntad del juez o del tribunal.
Existen sentencias que no reflejan una forma escrita, pero estas son mas justicias
patriarcales, no rígida por el derecho procesal codificado.
Frente a textos legales que dictan las formas de las sentencias y hasta dan forma
de vista instrumental, el documento resulta indispensable.
No se consideran sentencias hasta que haya sido firmada por el juez, no se
considera sentencias aquellas emanadas por un juez sin voluntad jurídica, como
ser demente, hipnotizado, ebrio, amenazado y no se considera sentencias sin la
suscripción del documento respectivo. Ejemplo: el juez fallece luego del acuerdo
del tribunal colegiado y antes de la suscripción del fallo.
La voluntad del juez e integridad del documento es necesaria para la existencia de
la sentencia.
Las relaciones existen entre acto y documento. El acto nace con anterioridad al
documento pero sobrevive por él; en el se refleja el acto bajo una representación,
pero una vez representado se opera algo así como su transformación, de ahí no
existirá otra voluntad que la representada. A tal punto que entre la material real y
la voluntad representada dominara la voluntad representada y no la materia real,
salvo los errores materiales de la sentencia cercanos a salvarse por tanto la
voluntad real desaparece para dar paso a la voluntad en la sentencia.
 85

No es convincente la interpretación auténtica por el juez, no es concebible ya que

la interpretación se rige en el principio de derecho probatorio.
Texto de la sentencia
Se exige una redacción que asegure la mayor eficacia para su entendimiento.
La forma de la sentencia impone a los jueces un orden clásico. Por lo que da
fallos arcaicos, por ende la población no entiende los fallos.
Ejemplo: se establece un fallo de primera instancia dado por el juez la que debe
contener el día, el mes, el año y lugar en que se pronuncie los nombres de las
partes, del fiscal y el objeto del pleito.
Exprese los hechos cuestionados de lo que resulte probado. Determinara cada uno
de los puntos de derecho en discusión, exponiendo los fundamentos legales,
citando las leyes y doctrinas aplicables, y concluirá condenando o absolviendo al
demandado o imponiendo costas. Cuando sean arios puntos litigiosos, aunque
tengan entre si conexión, se hará por separado en la misma sentencia. Existe un
paralelismo curioso entre estas exigencias formales de la sentencia y las
exigencias formales de la demanda.
A la invocación de la demanda corresponde un preámbulo de la sentencia, los
hechos corresponden a los resultados, el derecho corresponde los considerando y
la petición corresponde al fallo.
Valor probatorio del documento
La eficacia contenida de la sentencia no acredita plenamente a los hechos
admitidos.
Ejemplo: hechos probados en un juicio no prueban a verdad de esos hechos en
otro juicio.
Hay una distinción, la cual es si la sentencia sirve para probar los actos del juicio
que dicta el juez, pero no sirve en cambio para probar los hechos que presentaron
los testigos y que el juez admite en su sentencia. En tanto el fallo presenta los
primeros ya que el juez los reconstruye en un sentido documental, solo admite
los segundos que no han sido presenciadas por el.
Pero el juez, que es juez para admitir un hecho en el juicio que conoce, no es juez
para transferirá otro proceso, los juicios de verdad que solo competen a otro
magistrado.
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La sentencia aprueba el hecho de haberse otorgado y su fecha, y prueba los

hechos ocurridos frente al magistrado, de los cuales no aprueba la verdad de los
hechos de los cuales el juez no es testigo.
En este último sentido se destaca analizar el efecto probatorio de la sentencia en
otro juicio y no de las pruebas de un juicio con relación a otro.
Destrucción o pérdida de la sentencia
Su destrucción o pérdida no anulan la sentencia como un acto de voluntad sino
puede ser reconstruida por procedimiento común de los instrumentos públicos o
reemplazado por otras pruebas.
Su eficacia es plena por disposición expresada por ley, pero nada impide que sea
impugnada por falsedad material o adulteración.
Se ha sostenido que si ha sido suscrita imperfectamente por secretaria o por los
jueces es inexistente ya que los elementos voluntad jurídica y documentación no
están reunidos. El caso se plantea en los mismos términos determinados, pero no
llega a firmarse por fallecimiento antes de ser redactado, la firma de la sentencia,
como la letra de cambio constituye un elemento si n el cual el documento no tiene
existencia. Hasta el acto de la firma el miembro del tribunal puede cambiar su
opinión y provocar un nuevo acuerdo.
Pero no es nula la sentencia suscrita por el juez solo es un refuerzo de
autenticidad, inútil dentro de los instrumentos públicos, pero dentro del sistema
probatorio producen pruebas por sí mismas. Si la autoridad del falo se prueba por
otros medios las condiciones del documento están cumplidas salvo cuando la ley
exige esa firma bajo pena de nulidad.
Relación del contenido con la forma
Examinar la forma correspondiente entrar al estudio de su contenido. Tiene dos
puntos de vista diferentes: el primero es el proceso dentro del cual se dicta la
sentencia, el segundo es la proyección que la sentencia tiene en proyección sobre
el derecho.
2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA

187. Relación del contenido con la forma.

 87

Examinado el tema referente a la forma, corresponde ingresar al estudio del

contenido de la demanda. Para ello se tomará en consideración dos puntos de
vista distintos: primero, el relativo al proceso dentro del cual se dicta la sentencia,
que responde a la pregunta: Que decide la sentencia, y el segundo referente a la
proyección que la sentencia tiene sobre el derecho en su generalidad, que
responde a la pregunta: Qué valor tiene lo decidido.

A) La Sentencia y el Proceso.
188. Diversos tipos de sentencia.
El juez, en el ejercicio de su función jurisdiccional, puede resolver cuestiones de
simple impulso procesal; cuestiones accidentales que surgen en el desarrollo de la
instancia; y puede poner fin al juicio decidiendo en forma definitiva. Estas
decisiones toman el nombre de Mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas.
Sin embargo todas las resoluciones adquieren el nombre de providenciales, que
deriva del vocablo proveer, suministrar, acceder conceder algo. El juez en el
ejercicio de su función, lo que hace es proveer, otorgar, a las peticiones de las
partes, de acuerdo a derecho.
 189. Providencias Mere-interlocutoras.
Las providencias mere-interlocutoras, de trámite, o de simple sustanciación tienen
por objeto propender el impulso procesal.
Mediante ellas, el juez accede a petitorios de las partes que buscan requerir de
este una resolución de contenido determinado ateniente a la marcha del proceso.
 190. Sentencias Interlocutorias.
Son aquellas que deciden los incidentes surgidos en ocasión del juicio. Las
cuestiones referentes a las excepciones dilatorias en general. Son resoluciones
provenidas en medio del debate que van depurando el juicio de todas las
cuestiones accesorias. Se pueden clasificar en Interlocutorias simples e
interlocutorias con fuerza definitiva.
 191. Sentencias Definitivas.
Son las que el juez dicta para decidir sobre el fondo mismo del litigio. En ellas,
depuradas todas las cuestiones procesales se falla sobre el conflicto que ha dado
 88

ocasión al juicio. Este criterio, aunque general, no es absoluto. Fuera de las

excepciones, se concluye generalmente estimando o desestimando la demanda.

B) La sentencia y el derecho
LOS PROBLEMAS DE LA SENTENCIA
Como problema fundamental dentro del tema, es necesario determinar qué
significación tiene la sentencia dentro del sistema jurídico. Se intenta saber si
estas en frente de una actuación o aplicación de la ley, o si, la sentencia es una
nueva norma que nace en el sistema jurídico. En otros términos: si la jurisdicción
y la sentencia son actividades meramente declarativas de derecho o si son
funciones de carácter creativo y productor de nuevas normas jurídicas.
En segundo término, surge el problema de saber cuáles son las posibilidades de
declaración o de producción del derecho, si... todas las sentencias son igualmente
declarativas de situaciones jurídicas o son productivas de situaciones jurídicas,
dicha discusión nos dirige a clasificar las sentencias por su contenido.
Y en tercer término, surge el tema de los efectos de la sentencia, se trata de
abordar aquí el problema de la llamada retroactividad de las sentencias saber si el
fallo retrotrae sus efectos hacia lo pasado o si los proyecta tan sólo para lo futuro.
EVOLUCION DE LAS IDEAS
En el siglo XVIII la doctrina dominante fue la de que la sentencia no es sino la
ley del caso concreto, entre la ley y el fallo media tan sólo una diferencia de
extensión, pero no de contenido. La sentencia que pone fin a un juicio no crea
ninguna nueva norma jurídica, sino que se limita a declarar la vigencia de la
norma legal en la especie decidida. El juez nada añade al derecho preexistente,
fuera de su simple actividad cognoscitiva.
A fines del siglo XVIII comienza a insinuarse en la doctrina procesal la tendencia
doctrinal a considerar que entre ley y sentencia existen diferencias de carácter y
de contenido intrínseco derivadas de la distinta función de una y de otra.
Comienza el movimiento de la doctrina hegeliana, que afirma que la sentencia
tiene una significación particular en el sistema del derecho y que no sólo la ley,
sino la ley y la función judicial son las que dan al pueblo su derecho, esta
afirmación genera un conflicto entre doctrinarios los que le reprocharon que la
norma no es incompleta ni necesita ser complementada, lo que requiere es la
efectividad de la tutela, para el caso en que sea necesaria. Esta teoría, la cual
 89

afirma un desprendimiento de la sentencia y la ley aplicada toma fuerza con el

andar del tiempo, en primer lugar debe asignarse especial significación al
concepto de que la sentencia es una novedad en el sistema jurídico en esa misma
línea, habría de sostenerse que ley y sentencia son mandatos distintos del orden
jurídico, la primera es mandato original y la segunda mandato complementario.
LA SENTENCIA INJUSTA Y SUS PROBLEMAS.
Es un error, considerar el problema de la llamada sentencia injusta como la
partícula ínfima de la cosa juzgada, el problema no consiste en que tal o cual
sentencia salga equivocada y que tal o cual juez haga decir a la ley lo que la ley
no dice. El problema es mucho más amplio y no constituye la patología de la
sentencia, sino su propia naturaleza
FUNDAMENTACIÓN DE LA TESIS.
Parece suficiente plantear el problema en los términos que quedan expuestos, para
advertir que el poder vinculatorio de la sentencia no es el mismo de que está
dotada la ley. La sentencia puede limitarse a una mera declaración del derecho,
puede establecer un modo de reparación del derecho lesionado, puede crear
estados jurídicos nuevos, no individualizados antes de la resolución o puede
establecer medidas de seguridad
En todo caso, nunca se puede saber si una sentencia se halla o no de acuerdo con
el derecho sustancial, porque para saberlo sería indispensable un proceso íntegro
de revisión. Y éste no sólo está prohibido por la cosa juzgada, sino porque
siempre habría que admitir la posibilidad de una revisión del proceso de revisión.
Y así sucesivamente
"La sentencia podrá ser justa o injusta, porque los hombres necesariamente se
equivocan. No se ha inventado todavía una máquina de hacer sentencias. Sólo el
día en que sea posible decidir los casos judiciales como se deciden las carreras de
caballos, mediante un ojo eléctrico que registra físicamente el triunfo o la derrota,
la concepción constitutiva del proceso carecerá de sentido y la sentencia será una
pura declaración, como quería Montesquieu”.
C)SENTENCIAS CAUTELARES.
Junto a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, la doctrina más
reciente hace parecer, como categoría- autónoma de decisiones judiciales, a las
resoluciones cautelares.
 90

La doctrina discrepa cuanto a la autonomía de estas. Se sostiene, por una parte,

que se trata de providencias constitutivas, se afirma, por otra, que se está en
presencia de medidas de ejecución provisional, anticipada o preventiva. Lo más
reciente parece inclinarse en favor de la autonomía de estas y por tanto vendrían a
ampliar, la clasificación tripartita de resoluciones judiciales, con un cuarto
término.
La doctrina más reciente ha comenzado a hablar de providencias cautelares
innominadas pero el tema de fondo es saber cuáles son los límites de la potestad
judicial frente a esta clase de resoluciones. En nuestro derecho, ni una sola
disposición ha dicho en forma directa que los jueces puedan dictar providencias
de esta índole. debemos examinar separadamente respecto de la terminología, la
diferencia que pueda existir entre providencias y sentencias corresponde a las
modalidades de cada derecho positivo.
 Dentro de nuestro derecho, las resoluciones que decretan medidas de garantía o
de seguridad se dictan inaudita altera pars, en un procedimiento unilateral,de
conocimiento sumarísimo y a petición de la parte interesada. Normalmente, al pie
del petitorio recae la resolución judicial. esta asume, el carácter de una mere
interlocutoria. Pero si esa providencia fuere recurrida por la parte lesionada, la
resolución del superior se produce luego de un procedimiento incidental. En
consecuencia, la confirmación de la misma medida, con el mismo contenido
cautelar, provendrá de una interlocutoria. Dadas estas circunstancias, corresponde
hablar, en términos generales, de providencias, vocablo que dentro de "nuestro
léxico legal a barca indistintamente a toda clase de resoluciones judiciales.
 En cuanto atañe a las sentencias, cabe establecer que la providencia que concede
tal medida puede ser, indistintamente, declarativa, de condena o constitutiva. La
autonomía que se pueda dar a esta clase de providencias una preocupación de
escuela, más que de eficacia práctica. Autónoma o no autónoma, la providencia
cautelar producirá los efectos declarativos, constitutivos o de condena que surjan
de su propio contenido.
La doctrina se ha preocupado, reiteradamente, de clasificar providencias de esta
índole. Por nuestra parte, creemos del caso ordenar los distintos contenidos de
esta clase de resoluciones en los siguientes términos:
A) Medidas de puro conocimiento. Son aquellas que por sí solas no suponen medida
alguna de coerción, tan sólo la declaración preventiva de un derecho.
 91

B) Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional. Son

las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible.
C) Medidas de tutela de la propiedad o el crédito.Probadas prima la de la propiedad,
la prenda, la hipoteca, la calidad de heredero, se dictan las medidas a simple
requerimiento del titular, aun cuando ningún riesgo exista, como una
consecuencia de los atributos propios del derecho real o de crédito
D) Medidas de ejecución anticipada. El embargo ejecutivo, aun seguido de una etapa
de conocimiento", constituye una forma preventiva de la coacción, supeditada a lo
que decida la sentencia.
E) Medidas cautelares negativas. En esta clase de providencias se procura, ante
todo, impedir la modificación del estado de cosas existente al tiempo de la
petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El
carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la
detienen.
F) Medidas de contracautela. Se comprenden en este rubro, aquellas providencias
que disponen una medida de seguridad en defensa del deudor y no (a diferencia
de las restantes) del acreedor. Así, las fianzas procesales requeridas para obtener
un embargo preventivo, para ejecutar la sentencia dictada contra el rebelde, para
evitar el embargo, etc.
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Los poderes del magistrado para decretar medidas cautelares no han sido objeto,
como decíamos, salvo alguna que otra situación especial, de previsiones expresas
en nuestras leyes, sin embargo es posible fijar algunos criterios generales:
A) Provisionalidad. - Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento
sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional.
B) Accesoriedad. - Las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre
el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Son
forzosamente accesorias de éste.
C) Preventividad. - Las medidas cautelares tienen un contenido meramente
preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su
extensión debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos
y futuros.
 92

D) Responsabilidad. - Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del

que las pide. El daño que causen indebidamente es de cargo de éste y no del
Estado.
EFECTOS DE LA SENTENCIA.
La sentencia tiene como efecto fundamental la producción de la cosa juzgada. A
tal punto este efecto es el más importante y significativo de todos, que más que de
un efecto de la sentencia corresponde hablar de un efecto del proceso y de la
misma función jurisdiccional. Es en ese sentido que se analiza la cosa juzgada en
la tercera parte de este libro. La mayor parte de los efectos de la sentencia se
desplazan así, naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada, donde serán
especialmente considerados. Pero existen, sin embargo, algunos problemas de
carácter particular de la sentencia, los más significativos de todos ellos se refieren
a los efectos de la sentencia en el tiempo. Este problema se conoce comúnmente
con el nombre de retroactividad de la sentencia y consiste en determinar,
fundamentalmente, si la sentencia produce efectos jurídicos para lo futuro (ex
nunc) o si, por el contrario, existe la posibilidad de que los retrotraiga hacia lo
pasado (ex tune). y en el caso de que llegara a admitirse que los efectos retroceden
hacia lo pasado,
Entonces surge el problema de saber si el punto de partida es el dia de la demanda
o el dia que se produjo el hecho que motivo a la realización del juicio, además
existe también el problema de prescripción de la sentencia.
La distinción entre sentencias declarativas, de condena y constitutivas tiene
considerable influencia en materia de retroactividad. podría desde ya decirse que:
 las sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado
 las sentencias de condena los retrotraen hasta el día de la demanda
 las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo.
Esta fórmula es, apenas, un esquema que requiere mayor desarrollo, pero que
recoge, en línea general, la solución aplicable a cada uno de los tipos de
sentencia.

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DECLARATIVAS.

Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad que podría
considerarse total Si el fallo se limita a declarar el derecho, su función resulta
 93

meramente documental: la sentencia no afecta el derecho en ningún sentido, la

sentencia no altera la sustanda. del derecho, la retroactividad se produce con
referencia al día de la demanda o de su notificación. lo único que hace la
sentencia es declarar la existencia de un anterior estado de hecho y de sus
consecuencias de derecho; cuando el juez declara que el actor ha poseído treinta
años y ha adquirido el dominio por prescripción, pone virtualmente las cosas en el
estado en que estaban en el instante mismo en que se consumaba esa prescripción.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA.
La situación que surge en las sentencias de condena adquiere características
especiales. Ya que el proceso consume un tiempo considerable, es natural que ese
tiempo no perjudique a quienes tienen razón . Si la sentencia que condena a
reparar el daño causado por el hecho ilícito, no condenara al pago de los intereses,
la indemnización podría llegar a pagarse sin desembolso de capital por parte del
deudor: si el proceso durara varios años, la deuda podría satisfacerse solamente
con los intereses del capital adeudado. La conclusión estrictamente lógica sería,
pues, que la sentencia de condena aparejara una reintegración completa del
derecho lesionado: que la herida sufrida por el patrimonio se cicatrizara de tal
manera que se hiciese absolutamente imperceptible. Pero esta conclusión lógica
choca contra disposiciones especiales que, dan preferencia al día de la demanda
como punto de partida de la reparación. En ciertos casos, ante una solución legal
expresa, debe ceder la conclusión estrictamente lógica, En todos esos casos,
parece también darse preferencia a la voluntad del actor, admitiendo la ley o los
jueces, aun contra suposiciones completamente simples, que el acreedor sólo tiene
interés en la reparación a partir del día en que se decide a interponer la demanda
.Se sostiene, asimismo, que los intereses tienen un carácter moratorio y no
compensatorio.
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