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Opinión
T.D: 11060777
OPINIÓN Nº 165-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a
la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 1; por tanto,
serán absueltas bajo sus alcances.
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento
establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra2
que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.
Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que la necesidad
de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debía
ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el
contratista; en esa medida, el inspector o supervisor debía comunicar a la Entidad
sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de
obra.
Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico
de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que
“La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación
adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del
contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de
obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del
Reglamento. (…)” (El subrayado es agregado).
2.1.2 En relación con lo anterior, resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del
artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico
es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar
con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se
ajusta a la prestación principal”, de lo cual se desprende que si el expediente
técnico de la prestación adicional era elaborado por el contratista ejecutor de la obra
principal, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar
que la solución técnica de diseño se ajustara 3 a la prestación principal, es decir, que
la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada.
2
La aprobación de las prestaciones adicionales de obra era competencia exclusiva del Titular de la Entidad,
de conformidad con lo indicado en el artículo 5 de la anterior Ley.
3
Según el diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es), las dos primeras acepciones de “Ajustar”
son: 1) “Hacer y poner algo de modo que case y venga justo con otra cosa”, y 2) “Conformar, acomodar
algo a otra cosa, de suerte que no haya discrepancia entre ellas”.
3
2.1.3 Dicho lo anterior, es importante indicar que el primer párrafo del numeral 2 del
artículo 40 del anterior Reglamento establecía que el sistema de precios unitarios
resultaba “(…) aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer
con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.”
Asimismo, el tercer párrafo del citado dispositivo establecía que, “En el caso de
obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando
las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y
especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en
relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El
subrayado es agregado).
4
Cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico
de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra.
La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente
técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación
adicional.
5
Es más, la Entidad, de ser el caso, podía requerir el pago de una indemnización por el daño que tal
deficiencia le pudiera haber ocasionado.
4
En esa línea, Del Arco Torres y Pons Gonzales6 señalan que “En este caso (…) las
partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio
inalterable, aunque puede variar el número de unidades.”; precisando que en este
tipo de contratos se determina “(…) el precio por unidad, pero dejando sin
concretar el número de unidades a ejecutar; al término de las obras se paga según
las cantidades ejecutadas.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, en relación con el sistema de precios unitarios, Podetti 7 indica que, “Se
trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos solo van a
quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de las obras,
circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de
unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser
pagado por el comitente.”
2.1.4 En ese orden de ideas, en una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios en
la que el contratista hubiera tenido a su cargo la elaboracion del expediente técnico
de la prestación adicional, la Entidad debía pagar los mayores metrados –de dicho
6
DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLES, Manuel. Derecho de la Construcción.
Aspectos administrativos y civiles, Granada: Editorial Comares S.L., séptima edición, 2006, página 135.
7
PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires: Editorial Astrea, primera edición, 2004,
páginas 254-255.
8
El valor total de los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios corresponde al que resulta de
multiplicar la cantidad de obra inicialmente contratada y recibida a entera satisfacción por los precios
unitarios fijados en la propuesta adjudicada. VARGAS CANTOR, Edgar Fernando. Las Obras Públicas, una
visión pragmática del proceso general de contratación, Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, primera edición,
2010, página 210.
9
De conformidad con lo expuesto en la Opinión N° 027-2017/DTN.
5
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en una obra contratada bajo el
sistema de precios unitarios en la que el contratista hubiera tenido a su cargo la
elaboracion del expediente técnico de la prestación adicional, la Entidad debía pagar
los mayores metrados –de dicho adicional- en razón de la naturaleza del sistema de
contratación empleado; no obstante, cuando la necesidad de ejecutar una cantidad de
metrados mayor a la inicialmente prevista tuviera su origen en un error o deficiencia
en el expediente técnico del adicional, el contratista debía asumir el incremento en el
presupuesto de obra, debido a que asumió la responsabilidad de diseñar la prestación
adicional.
2.3 “En una obra a precios unitarios, la entidad en caso formule un adicional de obra
(elaborado por la misma entidad o por un tercero) no procede a su verificación
por parte del Contratista y lo aprueba, el Contratista se vera obligado a su
ejecución?” (sic).
2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta del numeral 2.1, cuando el expediente
técnico era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario
verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de
diseño se ajustaba a la prestación principal.
De esta manera, la aprobación de una prestación adicional de obra sin verificar -con
el contratista ejecutor- que la solución técnica del expediente técnico -elaborado por
la Entidad o por un consultor externo- se ajustaba a la prestación principal,
constituia una trasgresión a la anterior normativa de contrataciones del Estado que
acarreaba la determinación de las responsabilidades administrativas y la evaluación
de las sanciones que resultaran aplicables.
3 CONCLUSIONES
6
3.1 En una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios en la que el contratista
hubiera tenido a su cargo la elaboracion del expediente técnico de la prestación
adicional, la Entidad debía pagar los mayores metrados –de dicho adicional- en
razón de la naturaleza del sistema de contratación empleado; no obstante, cuando la
necesidad de ejecutar una cantidad de metrados mayor a la inicialmente prevista
tuviera su origen en un error o deficiencia en el expediente técnico del adicional, el
contratista debía asumir el incremento en el presupuesto de obra, debido a que
asumió la responsabilidad de diseñar la prestación adicional.
MAMV.