DERECHO PENAL II. PARTE ESPECIAL.

APUNTES CLASES PROF. RAUL CARNEVALI.

AÑO 2010

SESIONES 1,2.

INTRODUCCIÓN.

1. CODIGO PENAL.

Se divide en tres libros:

 El libro primero contiene las instituciones generales.
 El libro segundo los crímenes y simples delitos.
 El libro tercero de las faltas.

Se van a examinar los delitos en general, estudiándose el libro segundo y en parte el tercero del CP,
que se refiere a las faltas, las cuales generalmente son castigadas con multas. El hurto falta tiene
particular relevancia, el cual es conocido como robo hormiga. El tratamiento que a este se le da es
que en caso de reincidencia se aplica la pena de prisión.

A modo de recordatorio debemos señalar que la diferencia entre crimen y simple delito es que el
crimen se castiga con una pena que va de los cinco años y un día hacia arriba, en cambio el simple
delito se castiga con una pena que va de los sesenta y un días a los cinco años.

2. ORDEN DEL CODIGO.

Los tipos penales se ordenan sobre la base del bien jurídico protegido.

Agrupar los delitos según el bien jurídico que se esta protegiendo, sigue el modelo del código español
de 1848, pero no todos los delitos se han agrupado siguiendo este criterio. El titulo VII, articulo 342 y
siguientes, agrupa delitos que no se vinculan entre si (aborto y violación).

En general, el orden es de acuerdo al bien jurídico protegido, sin embargo hay otras agrupaciones.
Como hay delitos que se agrupan atendiendo al sujeto activo. Como el Titulo IV, delitos cometidos por
empleados públicos.

El orden de los delitos:

 Delitos que afecten intereses colectivos (Eº).
 Delitos que afecten intereses individuales.

En el primer caso, esta agrupación es propia del siglo XIX, ya que protegiendo las instituciones, la
estructura organizativa del Eº, se podrán proteger los derechos individuales (ver mensaje del CP).
Vale decir, 1º Eº, 2º Familia, 3º Individuo.
Esto cambia en los CP modernos donde en primer lugar se encuentra el individuo.

En el código penal se distinguen títulos y párrafos. El título VIII habla de los crímenes y simples
delitos en contra de las personas. La importancia de esto es relevante, o sea la separación por
párrafos, ya que gracias a esto podemos identificar cual es el bien jurídico protegido; A pesar de esto
hay delitos en los cuales no nos ayuda el título para determinar el bien jurídico protegido, como por
ejemplo en el artículo 197 CP, que se refiere a la falsificación de un instrumento privado, el cual se
encuentra tipificado en el título de los crímenes o simples delitos en contra de la fe pública. De este
modo no nos ayuda el título a determinar cual es el bien jurídicamente protegido; el bien jurídico
protegido en este caso sería el patrimonio de una persona; los delitos del título VIII se identifican
entre si en cuanto a que lo castigado es la falsificación del medio empleado.
El bien jurídico protegido es distinto como en el caso del falso testimonio, donde el bien jurídicamente
protegido es la administración de justicia.

En el aborto se protege la vida dependiente del que está por nacer, el cual está tratado en el mismo
título de la violación, junto con el abandono de menores y los matrimonios ilegales.

El derecho penal ha ido perdiendo la orientación de castigar delitos de connotación moral, citando
como ejemplo que antes el rapto tenía una mayor o menor penalidad según si la mujer fuese de
buena o de mala fama. También tenemos la figura existente del artículo 373 CP que contempla la
ofensa al pudor o a las buenas costumbres.

Como ya se señalo, los delitos se distinguen sobre la base de los bienes jurídicamente protegidos, los
cuales pueden ser individuales o supraindividuales (colectivos). Nuestro código penal primero trata
los que atentan contra bienes colectivos, para luego tratar los individuales, los cual es propio de los
códigos decimonónicos. El fundamento de esto lo encontramos en el mensaje del código penal, para
fines de organizar a la sociedad y el Estado.
Así la tendencia de los códigos modernos es tratar primero los delitos en contra de las personas, o
sea que atentan en contra de bienes individuales.

Los delitos funcionarios se califican en atención a que el sujeto activo es un funcionario público. Estos
son delitos especiales, los cuales a su vez pueden ser delitos especiales propios y delitos especiales
impropios, donde existe una figura básica común que cualquier persona puede llegar a comprenderla,
como en el caso del parricidio (390 CP).

3. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

TITULO VIII.

Se deberían comprender todos en el titulo, pero este se esta refiriendo a los delitos contra las
personas cuando afectan a su integridad.
Los delitos contra el honor, se protegen de una perspectiva inmaterial.
Ya no se refiere solo a la perspectiva material (físico) sino también inmaterial (titulo VIII).

Hay otras figuras penales que protegen a las personas que no se encuentran en este titulo. Por
ejemplo, el secuestro (privación de movilización). O la violación (limitación de autodeterminación en
materia sexual).
Todo esto genera cuestionamiento sobre los delitos contra las personas, porque el titulo no los
comprende todos.

2
En el titulo VIII se tratan los delitos contra el honor, que tienen una pena mas baja y no los delitos que
limitan la movilización (secuestro) que tienen una pena mas alta1.

Se critica que se emplee el término personas, ya que comprende dificultades por lo que debe
entenderse por persona. Así los códigos modernos señalas que son “delitos contra la vida”.

Al término persona hay que darle una perspectiva física, pero no podemos entender así el término
porque dentro del mismo título están las injurias, que es un delito en contra de la honra de una
persona. También hay otros atentados en contra de las personas que no están en este título, tales
como aquellos que afectan la libertad de una persona, como sería secuestro (título III), violación, etc.

Se puede señalar que en el título VIII se protegen algunas manifestaciones de las personas, pero no
en toda su magnitud o perspectiva. Así, como ya se señaló, se protege a la persona desde una
perspectiva física (como en el delito de lesiones) o de una inmaterial (como en el delito de injurias).

SESIONES 3,4,5.

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Y DEPENDIENTE.

1. TIPO PENAL BÁSICO: MATAR A OTRO; EL HOMICIDIO.

La vida no se resguarda en términos absolutos porque existen casos en que se permite que no se
proteja en toda perspectiva, como se da en el caso de la legitima defensa o la legitima defensa
privilegiada, lo cual se discute porque en esta se presumen ciertos requisitos de la legitima defensa
tal como la necesidad racional del medio empleado. Así nuestro ordenamiento jurídico permite atentar
en contra de la vida en ciertos casos, no siendo protegida la vida en términos absolutos.

Tenemos tipos de homicidios, siendo en estos la figura básica el homicidio simple (391Nº 2), que es
castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, o sea de cinco años y un día a
diez años y diez años y un día a quince años; luego tenemos figuras agravadas las cuales son el
homicidio calificado (391 Nº 1) y el parricidio (390), que se asemejan a las agravantes del artículo 12,
las cuales no se podría aplicar a estos casos ya que la agravante pasa a formar parte del tipo penal,
esto según el artículo 63 CP; también tenemos la figura privilegiada del infanticidio (394), la cual
tiene una penalidad mas baja que el parricidio. Este se trata privilegiadamente porque se toma del
código penal español, el cual exigía en el tipo un móvil o una justificación, lo cual no es exigido por
nuestro código penal, razón por la cual no se justifica contemplar una figura delictual de este tipo.
Vale decir que algunos códigos modernos han eliminado la figura del parricidio ya que se le aplica
una pena mayor que la asignada a la figura básica, que es el homicidio.

Luego tenemos los tipos de auxilio al suicidio, siendo particular que también se produce la muerte
de un sujeto, pero con el auxilio de una persona. Este solo se castiga si se produce la muerte de la
persona, siendo de este modo una condición objetiva de punibilidad.

1
El CP español de 1995 tiene otro orden de los delitos.
3
Tenemos como tercer grupo a los abortos, protegiendo así la vida del dependiente. Aquí podemos
distinguir el aborto causado por un tercero, por la mujer embarazada y por un facultativo, que tiene un
tratamiento especial por la profesión que este ejerce.

No incluimos el homicidio en riña (392) dentro de estos grupos, siendo esto una figura mas que un
tipo penal particular, estableciendo ciertas reglas si no se puede saber quien es el autor del homicidio,
aplicándose esta regla en caso de que haya dificultad para saber quien es el autor del homicidio.

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS TIPOS DE HOMICIDIO.

¿Que criterios utilizar para determinar cuando estamos frente a una persona? - hay que
distinguir:
A. Si el ordenamiento jurídico protege la vida en cuanto a la realidad fisico – biológica
(naturalista), o hay que tomar en cuenta valoraciones para determinar la vida (viabilidad).
B. Es disponible la vida: hasta que punto es relevante el consentimiento del titular.
C. Cuando comienza la vida: fijar los limites para determinar cuando estamos frente a un
homicidio o no.

a. En principio, el ordenamiento jurídico protege la vida fundamentalmente desde una realidad

biológica, naturalista.
En principio, no se consideran valoraciones sociales para proteger la vida.
No hay consideraciones valorativas (de viabilidad). Cualquier estimación de tipo eugenésico
no tiene valoración, pero no quiere decir que no se tomen algunas consideraciones valorativas
para ver como se protege la vida. Por ejemplo, en la legitima defensa, hay una valoración
social, o en el cumplimiento de un deber.
También hay consideraciones normativas de cuando cesa la vida. Por ejemplo, la ley sobre
transplante de órganos, nos señala cuando en persona esta muerta.

b. Disponibilidad de la vida: se discute en torno al consentimiento, ya que en los últimos

tiempos se han enviando al congreso nacional proyectos de ley que legislan sobre los
enfermos terminales. Así tenemos tres proyectos a saber:
 Uno sobre los derechos y deberes de los pacientes, siendo este un estatuto de salud que
toma en cuenta a los pacientes.
 Luego tenemos un mensaje del presidente de junio del 2001 que se refiere a que pasa
con los enfermos terminales, debiendo tener especial cuidado de no confundir esto con la
eutanasia. Este proyecto dice que no se entiende por paciente terminal al cuadraplégico.
 En el año 2004 el senador Nelson Ávila presenta un proyecto de ley para regular la
eutanasia, siendo así la vida un bien disponible, lo que por pocos países es permitido.

En nuestro sistema la protección a la vida no es absoluta. La CPR garantiza el derecho a la

vida lo que se entiende por que el Estado establece los medios para poder proteger la vida de
cada persona, es decir, procura limitar las fuentes de peligro que se presenten en contra de
esta.
En efecto, estas fuentes de peligro deben limitarse, pero no de un modo absoluto, protegiendo
así la vida como una realidad biológica como tal.
La exigencia del Estado en este punto considera irrelevante de si es o no viable la vida,
debiendo protegerla de todos modos. Así el Estado no puede establecer medidas de orden
eugenésico.

La protección de la vida ¿Es en términos absolutos? - la respuesta a esta interrogante es

no, ya que hay que tener en cuenta ciertas consideraciones porque tenemos instituciones
4
 como la de la legítima defensa, obrar en cumplimiento del deber, etc. Casos en los cuales
puede llegar a dársele muerte a alguien. Esta discusión se encuentra dentro de la esfera de la
antijuricidad. Todas estas cuestiones valorativas se tienen en consideración para saber
cuando hay una vida independiente para comenzar así con la protección penal y saber cuando
termina esta.

Hay discusión también acerca de la relevancia del consentimiento, que dice directa
relación con la disponibilidad de la vida. En nuestro ordenamiento jurídico se regula el
auxilio al suicidio castigándose al que ayuda a una persona a suicidarse, dejando al suicida sin
castigo por razones de prevención general y de prevención especial, ya que la función de la
pena es la rehabilitación o reinserción del sujeto. Así no hay necesidad de pena ya que esta
no desincentiva a que un sujeto deje de atentar en contra de su vida2.
En definitiva:

 Frente a esta situación, para determinar si es o no disponible la vida, algunos recurren

a la CPR para ver si existen disposiciones que permitan a un sujeto decidir respecto de
su muerte. Cuando la CPR habla del derecho a la vida no comprende el deber de vivir,
incluso el filósofo STUART MILLS hablaba que la esfera de la autonomía individual
supone que el Estado no debe intrometerse en aquellas decisiones que no afecten a
terceros.
En materia de tratados internacionales tenemos el pacto sobre derechos civiles y
políticos que sostiene que nadie puede ser sometido a tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Así nadie esta obligado a ser sometido a tratamientos que importen
sufrimiento para el mantenimiento de la vida.
Todo esto los ha llevado a sostener a que el ordenamiento jurídico no establece
limitaciones a que la vida sea un bien jurídico disponible.

 Por otro lado, en contra de la disponibilidad de la vida, priman consideraciones de

orden social por sobre las de orden individual, existiendo así el deber de vivir para un
sujeto.
Cuando la CPR habla del derecho a la vida hay que entenderlo como el derecho que
tiene la persona para que se proteja su vida frente al ataque de un tercero y que el
estado reconozca este derecho, pero no se abarca el deber de vivir, no comprende que
una persona pueda disponer de su vida.
Estas son cuestiones difíciles de dilucidar. Hay quienes sostienen la omisión en el
delito de asistencia del suicidio.
En Europa los casos de huelgas de hambre nunca pueden llegar a convertirse en
casos de auxilio del suicidio. Además se ha determinado que el médico no debe
intervenir en la huelga de hambre.

c. Limites de la vida. Cuando comienza y cuando termina, cuando acontece la muerte de una
persona:

 Comienzo: el nacimiento es el acontecimiento que marca la vida independiente (se aplica

el tipo penal homicidio y a la vida dependiente el tipo penal aborto).
 ¿Cuándo se es persona? - cuando se nace.
2
En este sentido, algunos autores sostienen que el hecho que no se castigue al suicida frustrado daría a entender
que nuestro ordenamiento jurídico lo entendería como licito. Otros señalan que el hecho que se castigue o no, no
es un tema de licitud sino un problema de inutilidad de la pena, porque ¿qué sentido tiene imponer una pena a
una persona que ha decidido atentar contra su bien más importante?, además, la pena podría llevar de nuevo a
atentar contra su vida al individuo.
5
  ¿Cuándo se nace? - en principio, en materia penal se aplicaban las normas del
derecho civil (artículos 55 y 74 CC); esto a principios del siglo XX.

El articulo 74 CC, habla de existencia al nacer, separarse completamente de su

madre, ahí es persona. ¿Cuándo se entendía, estar separado? - se interpretaba
que era cuando se cortaba el cordón umbilical o se expulsaba la placenta, esto dio
lugar a una serie de polémicas.

Para RAIMUNDO DEL RIO, si la muerte de la criatura se daba cuando había salido
del vientre, pero aun con el cordón umbilical, se daba un ámbito de atipicidad (no
era persona), pero tampoco habría aborto porque se había producido la expulsión
prematura del vientre.
Si la muerte se daba con la expulsión natural pero aun unida la criatura a su madre,
no se puede castigar ningún acto que suponiera la muerte, vale decir, no se
castigaba plenamente. Existía un espacio que era atípico; no era aborto ni
homicidio (para del RIO parir es diferente que nacer).

Frente a esto la doctrina determinó:

 Es cierto que el código habla de separación completa, pero se fue
entendiendo que cortar el cordón es irrelevante, basta la expulsión completa
para entenderlo como homicidio si fuera afectada la vida de la criatura.
 También se resolvió que no se podían aplicar las normas del CC. El CP
debía buscar sus propias vías de interpretación, pero sin prescindir del CC.
Articulo 74 CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás.

Hay que tomar otras formas de interpretación. Como en el caso del Infanticidio
(48 horas después del parto). Si se habla de las 48 horas después del parto
significa que durante el parto aun no se es persona. En definitiva, el criterio
debería ser el siguiente:
 Persona: cuando termina el parto - ha nacido
 Parto: cuando finaliza la expulsión del vientre materno.
 Aborto imprudente (único supuesto) articulo 343.
 Sujeto parido = sujeto nacido.
 ¿Cuándo se entendería que el parto finaliza? - son personas cuando ese ser
autónomamente con independencia de la madre puede realizar sus funciones
vitales (respiratoria, circulatoria).
Desde el momento que se aprecia la individualidad podemos hablar de persona.
- Técnica de la Docimasia: si la criatura ha respirado es persona (si hay aire en
sus pulmones).

 Termino: muerte.
 ¿Cuándo se deja de Ser persona? - la muerte no es instantánea, los órganos no
cesan de funcionar simultáneamente. Diagnosticar la muerte tiene relevancia en
nuestro ordenamiento jurídico sobre todo en la donación de órganos.

 Determinación de la muerte: aparición de ciertos signos que mostraban que había

cesado la vida; dejar de respirar autónomamente; disminución de la temperatura.
6
  Con los avances médicos se ha podido retardar estos signos artificialmente con lo
que permite cuestionar los antiguos signos de muerte. Además esperar estos
signos podría frustrar el trasplante de órganos, por lo tanto, esto ha hecho que hoy
se tome como muerte, el cese de la actividad cerebral. Hoy se utiliza el criterio de
la muerte cerebral (irreversible) esto esta tratado normativamente en la ley 19.451.

Los artículos 7 y 11 de esta ley establecen los presupuestos para declarar que una
persona esta muerta. Hay discusiones en la ley (el cese esta establecido para lo
que es transplante de órganos, pero este criterio se puede aplicar al derecho
penal)3.
 Así por un lado tenemos la muerte cerebral y por el otro al código civil que nos
habla de la muerte natural en el artículo 78 CC. Se recurre en este caso a la muerte
cerebral porque es un criterio más científico.

3. LA EUTANASIA.

A. Eutanasia activa: es un proceso de aceleración de la muerte de una persona, aquí hay una
persona que esta viva, entonces la pregunta es ¿acelerar la muerte de esta persona es o no
homicidio? – aquí se discute el tema de la muerte digna, aquí se presenta también el tema de sí el
consentimiento del paciente, que quiere morir es relevante o no, por lo general se dice que no, ya
que, el bien jurídico vida es indisponible.

En Chile y Europa (salvo Holanda y otros países) los casos de eutanasia activa o acelerar la muerte
de una persona viva constituyen un delito de homicidio. Estos temas presentes desde siempre en la
sociedad deberían abordarse mas en profundidad.

España regula el tema con la figura del “homicidio piadoso”, que tiene una pena más baja.
En Chile esto no se regula, pero se discutió en la comisión redactora del CP. Se estimo que la pena
debía ser la misma del homicidio ya que a pesar de que el sujeto que quiere morir esta enfermo y otro
lo mata; hay igualmente homicidio, si defendemos al medico que desconecta al paciente podemos
alegar la causal de exculpación del 10 Nº9 (miedo insuperable), o fuerza irresistible, pero no hay que
olvidar que el medico es un perito en la materia y debe saber que su deber es curar y sanar vidas,
pero no matar. La atenuante del 11 Nº9 es por acciones cometidas después del delito. Por ejemplo,
colaboración con la justicia.

Otra atenuante que se puede aplicar al medico son el 11 Nº1 en relación al 10 Nº9 ,o también puede
ser el 11 Nº5 y decir que el medico actuó por una razón muy grande, o sea, aquí es una eximente
atenuada, o sea es atenuante pasional. Aquí se puede decir que si los numerales 3,4 y 5 del articulo
11 atenúan la pena del que mata por venganza como no vamos a atenuar la pena al medico que mato
por piedad (por el 11 Nº5) esto es analogía in bonam partem en beneficio del imputado. Las
atenuantes pasionales no eximen la pena pero si la atenúan.

Pero, la Eutanasia se ve de 2 formas:

 Eutanasia activa.
 Eutanasia pasiva.

3
Según ETCHEBERRY en nuestro ordenamiento jurídico habrían 2 formas de determinar la muerte:
 Criterio tradicional (biológico): casos de homicidio.
 Criterio cerebral: para los transplantes.
ETCHEBERRY plantea que debiera aplicarse un solo criterio que es el criterio de la muerte cerebral.
7
B. Eutanasia pasiva: se refiere a los casos en que se sostiene la vida de manera artificial, se supone
que usamos mecanismos artificiales para prolongar o hacer marchar funciones vitales de una
persona.

Estos no son tratamientos terapéuticos, o sea, en solo mantener la vida de la persona artificialmente
ya no hay curación, en estos casos si se desconecta a estas personas de las maquinas no hay
ningún delito, entonces:

¿Qué pasa si el medico desconecta al que “no tiene vuelta”?, ¿Qué pasa con el medico
penalmente?, o sea, esto es una conducta típica ¿y esta justificada o no? - en este caso, desde
una perspectiva doctrinaria, el medico no tiene responsabilidad penal y el cometió una conducta típica
(no es atípica), pero no es antijurídica ya que hay eximentes (MATUS señala esto). Para CARNEVALI
aquí seria un problema de atipicidad, pero todo es discutible.

La Eutanasia pasiva, en definitiva, es prolongar la vida artificialmente sin fines terapéuticos, es decir,
solo para mantener la vida, aunque todo es discutible.

Holanda y Bélgica han resuelto el problema de la renunciabilidad de la vida. En Chile el médico que
ayuda a morir al paciente comete el delito de homicidio o el de auxilio del suicidio, ya que este
mantiene una posición de garante frente al paciente, la cual termina cuando hay vida artificial.

La eutanasia activa es delito, pero este tema es discutible y depende de la madurez de la sociedad
para enfrentar ese problema; según los tratados sobre derechos de los pacientes no son enfermos
terminales las personas cuadraplégicas ni los enfermos de SIDA ya que no hay una proximidad de
muerte. Hoy si se acorta la vida a alguien se comete el delito de homicidio.

¿Qué atenuante se le puede aplicar a un médico que ayuda morir al paciente?. Se le puede aplicar la
atenuante del artículo 11 número 5 (La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecación) ya que este se encuentra enfrentado a ciertos estímulos que
producen actuaciones emotivas por parte de un sujeto normal que es el médico, siendo esta una
situación en la que se obra por piedad, llegando a la conclusión de que hay un homicidio por piedad;
en este caso el artículo 143 del CP español rebaja la pena para este tipo de delitos porque habría un
menor tipo de injusto.

Las atenuantes son supuestos de exigibilidad disminuida por lo que podría estimarse la exclusión de
la pena e incluso de la punibilidad.
En el caso del médico también podría argumentarse la inexigibilidad de otra conducta ya que el
sufrimiento del paciente afecta al médico y su motivación de actuar conforme a la norma.

I.- HOMICIDIO SIMPLE (articulo 391 N°2 CP)4.

Artículo 391 CP: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo

anterior, será penado:
2.° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

1. Elementos objetivos:

4
Esta figura es sobre la cual se configura la teoría del delito, que además sirvió de base para el desarrollo de esta
teoría. Además por esta razón la teoría del delito presenta problemas ya que hoy hay figuras delictuales más
complejas.
8
El objeto material de la acción, donde debe recaer la acción típica, es una persona; a la que se
priva la vida.

Respecto del sujeto activo, como es un delito común puede ser cometido por cualquier persona, ya
que la figura consiste en “el que mate a otro”, esta frase denota que no hay ninguna exigencia en la
calidad del autor, a diferencia por ejemplo del parricidio que exige ciertas particularidades de autor
(delitos especiales).

Respecto de la conducta, la acción típica, el matar a otro. Ese otro es la victima y es persona. El
código no especifica los medios, cualquier medio es valido.
Esto es relevante con respecto a la imputación objetiva, sobre si la conducta creó un riesgo para
matar a una persona, para causar la muerte. Cualquier conducta creadora de un riesgo puede estar
comprendida en el tipo penal. Incluso, del empleo de ciertos medios podría configurarse una figura
mas grave como es el homicidio calificado.
La omisión también puede ser una conducta creadora de un riesgo.

En torno al iter criminis, el homicidio es un delito de resultado, este es la muerte. Entre conducta
típica y resultado tiene que haber un nexo causal, los criterios de imputación objetiva son esenciales.
Al ser delito de resultado, se presentan todos los problemas de Iter Criminis, como frustración,
desistimiento de delito, entre muchos; hay que tenerlos en consideración.

Hay que considerar el problema de la causalidad, debiendo tener en claro el problema de la

imputación objetiva, llegando a la pregunta de si acaso ¿la muerte es consecuencia o no de la acción
realizada? - aquí la respuesta sería afirmativa si el riesgo creado es el que causa el resultado.
Antiguamente, LABATUT hablaba del homicidio con causal, cuando un sujeto teniendo la intención
de matar, su comportamiento es insuficiente para matar, pero se produce la muerte por circunstancias
concomitantes, preexistentes o posteriores que producen ese resultado querido por el autor. Por
ejemplo, victima con hemofilia.

2. Elementos subjetivos: problema de dolo e imprudencia.

Las formas de dolo son todas posibles en el homicidio simple.

En estas categorías también surgen los problemas de error de tipo, tanto vencible o invencible, un
ejemplo de error de tipo invencible es un cazador que piensa que mato a un ciervo en un lugar de
caza y en realidad era una persona, aquí desaparece el dolo y la culpa.
En el error vencible, si, por ejemplo, no era una lugar de caza y transitan personas, si el error podía
haberse evitado, desaparece el dolo y subsiste la culpa, por lo tanto habría cuasidelito de homicidio.

Pero, ¿que pasa si la persona que mata es otra distinta a la que pensaba matar? – en este caso hay
error en la persona, aquí se aplica el articulo 1 inciso 3° CP5. Por ejemplo, una persona quiere matar
a otra persona, dispara y luego se da cuenta que era su padre. La consecuencia de este caso es que
solamente se le castigaría como homicidio simple.

En el error en el golpe, se dirige el comportamiento doloso a una persona y un error en el curso

causal hace que mate a otra persona. Su tratamiento, es un concurso ideal (articulo 75 CP), entre

5
Inciso 3° articulo 1 CP: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán
en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí
aquellas que la atenúen”.
9
homicidio culposo y tentativa de homicidio. Teniendo por solución la aplicación de la pena mayor
asignada al delito mas grave.
Hay autores que estiman que el error en el golpe se trataría como error en la persona, ya que el error
en el curso causal es irrelevante y se trataría como en el articulo 1 inciso 3º CP 6. Pero la doctrina
mayoritaria lo trata como concurso ideal.

También esta el supuesto de dolus generalis o dolo de WEBER, donde un sujeto realiza un
comportamiento para lograr un determinado resultado que cree que logra (pero no), por lo que realiza
actos de encubrimiento (segundo acto), y es con este segundo acto que logra el resultado esperado
con el primer comportamiento. Por ejemplo, yo creo que mate a una persona y lo tiro por un barranco
para que desaparezca, pero la persona muere recién con este segundo acto. Respecto de su
tratamiento, una parte de la doctrina dice que se trata como un solo delito de homicidio. Otra parte de
la doctrina, mas moderna, señala que es un concurso real entre los delitos de homicidio frustrado y
homicidio culposo (cuasidelito de homicidio) aplicando las reglas de la imputación objetiva, ya que el
primer comportamiento no creó el riesgo suficiente para el resultado de muerte.

¿Qué pasaría si con respecto al caso anterior el segundo comportamiento fuera para asegurar la
muerte? - aquí habría un solo delito.

El dolo eventual es perfectamente posible en el homicidio.

En este sentido, cabe destacar que HAY UN PROBLEMA EN LA PRUEBA DEL DOLO, ES UN
PROBLEMA PENAL Y PROCESAL PENAL. Por ejemplo, yo disparo para matar y no lo mato, sino
que lo dejo herido. Hay que probar si se quería matar o lesionar, este es un problema de dolo.

En este sentido se ha señalado que está el animus necandi (animo de matar) y el aninus laedendi
(animo de lesionar), este es un problema de prueba de dolo, esto se vincula más que nada al punto
de vista procesal, “como probamos”. La pena del homicidio frustrado es presidio menor en su grado
máximo (3 y 1 a 5 años) y la de lesiones graves consumadas, presidio mayor en su grado mínimo (5 y
1 a 10 años). Además, si es condenado por presidio mayor en su grado mínimo, no puede disfrutar de
ciertos beneficios, como libertad vigilada7.

Los Tribunales para resolver estos problemas lo han hecho sobre la base de evidencias planteadas
en el caso concreto, como dirección de la lesión causada, numero de las lesiones, relación con el
afectado, etc. Por ejemplo, la jurisprudencia recurre a ciertos elementos como amenazas previas,
hechos coetáneos, cual fue el comportamiento posterior del autor, entre otros.

GARRIDO MONTT, entre otros, señalan que si el sujeto tiene voluntad homicida, pero lo lesiona
(como articulo 397 Nº1 CP), este sujeto aun cuando haya tenido voluntad de matar, debiera
castigarse como lesiones graves consumadas. Señalan los autores, “alguien que atente contra la vida
de una persona, sabe que dentro de los supuestos fácticos se representa el que puede solamente
lesionar”. El dolo de matar comprende al dolo de lesionar, esto claramente se ve en los casos del dolo
eventual. Frente a ese evento es que justamente el legislador equiparo las penas de las lesiones
graves gravísimas un grado con las del homicidio simple (presidio mayor en su grado mínimo a
medio). Frente a las dificultades probatorias solo podría admitirse las formas imperfectas de homicidio
cuando queda fehacientemente probado que el sujeto activo actuó con dolo directo (en los casos de
tentativa y frustración), aquí podría probar que hubo un homicidio frustrado.

6
En este sentido se pronuncia GARRIDO MONTT.
7
Vale decir, desde el punto de vista de la defensa, seria mas conveniente optar por la tesis del homicidio
frustrado. Y desde la visión de la fiscalía, por lesiones graves consumadas. Frente al ejemplo presentado.
10
Esto ha generado criticas, por que una cosa es el punto de vista procesal, y el otro es el penal; se
deja de lado toda la discusión teórica de que en el dolo eventual se pueden aplicar las reglas de
frustración y tentativa, ya que el dolo eventual es dolo de matar8.

A parte del argumento de GARRIDO MONTT para resolver este problema tenemos la segunda opción
que consiste en dar lugar al tratamiento del concurso ideal entre los delitos de homicidio frustrado con
lesiones graves gravísimas. La pena a aplicar en este caso sería la de las lesiones graves gravísimas
por aplicación del articulo 75 CP.

HOMICIDIO IMPRUDENTE:
La regla del articulo 10 Nº13 CP señala que no se castiga generalmente la imprudencia, salvo en los
casos expresamente señalados por ley. Sin embargo, el titulo X libro II articulo 490 9 y siguientes, dice
relación con los cuasidelitos que afecten a las personas. Estas son las figuras aplicables en los casos
que hay afectación de personas10.
El artículo 491 CP se hace cargo de los profesionales médicos y el 492 se hace cargo de los delitos
que se cometen con infracción de reglamentos.

Este título no se aplica a todos los delitos en contra de las personas, ya que hay delitos que no
admiten la forma culposa para cometerlos. ¿Qué tipos penales no admiten la figura culposa?:
 Parricidio, ya que el dolo en este caso radica en el conocimiento de quien es la víctima,
aquí el dolo va dirigido a matar a una persona con la que se sabe que se tiene un vínculo
de parentesco.
 Homicidio calificado, ya que en este tipo se hace alusión al uso o empleo de ciertos
medios idóneos para provocar la muerte.
 Tampoco se aplica al infanticidio ya que en este tipo hay que tener en cuenta a la calidad
de la víctima, que es un recién nacido después de 48 horas.
 Tampoco se aplica al auxilio al suicidio debido al conocimiento de la idoneidad de los
medios para que al sujeto se le prive de la vida.
 Duelo.
 Injurias y calumnias tampoco admiten la forma de delito imprudente por la presencia del
factor subjetivo que es el animus injuriandi.

Conforme a lo dicho, solo se admite la imprudencia en los casos de homicidio simple (con respecto a
los delitos contra la vida).

Los supuestos mas comunes en que se aplican los tipos imprudentes es en el caso de los accidentes
de transito y en las negligencias profesionales, especialmente en el caso de las negligencias
médicas. Por ello la doctrina se ha dedicado a fijar criterios para resolver problemas de imprudencia.

8
En este sentido, GUMBERNAT Y MUÑOZ CONDE sostienen que no es posible hacer esta distinción porque en
el dolo eventual se pueden aplicar reglas imperfectas, entonces si el sujeto quería matar, se aplican las figuras
imperfectas (tentativa y frustración), aunque haya dejado a la persona solo herida, si por ejemplo, yo disparo a
alguien queriendo matarlo y solo logro herirle, se me aplica pena de homicidio frustrado, aunque sea mas baja que la de
lesiones graves.
9
Artículo 490 CP: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito”.
10
Este título no es el único que castiga delitos a título culposo, ya que en otra parte del CP se encuentra
tipificado el delito de prevaricación.
11
Existen principios, establecidos por la doctrina, para imputar o no a título de imprudencia un
resultado que se ha producido, los cuales solo son aplicables al tráfico vial.
 Principio de confianza: a quienes participan en la circulación se les exige que
actúen correctamente respetando las normas, y por lo tanto el confía que los
demás están haciendo lo mismo.
 Principio de la conducción dirigida: todo conductor controla su vehículo, todo
vehículo funciona correctamente.
 Principio de seguridad en la conducción: principio que establece reglas particulares
que le exigen al conductor que conduzca de manera cautelosa.

Podemos señalar otros criterios, o reglas para valorar problemas de imputación en la

imprudencia:

 Siempre en todo tipo imprudente se supone que el comportamiento del sujeto supone un
incremento del riesgo no permitido, si se prueba que el sujeto no incremento ese riesgo no
hay delito.
Por ejemplo, un sujeto que maneja a 150 kms, donde se permiten 120 kms; y atropella a una
persona, aquí hay un incremento del riesgo no permitido.
 La segunda regla es que ese riesgo debe suponer una realización en ese resultado; por tanto,
si intervienen otros factores causales en ese resultado lesivo llegamos a la conclusión de que
este no ha sido causado por el incremento del riesgo no permitido. No se puede imputar el
resultado al individuo que aumento el riesgo.
Por ejemplo, en la negligencia medica, hay que ver la condicio sine qua non y la imputación
objetiva.

Otro caso de imprudencia son los casos de imprudencia médica. Aquí también tenemos ciertos
indicadores relevantes:
 El médico debe actuar con fines curativos o terapéuticos, debiendo haber una mejora en la
salud.
 Procedimiento que emplee el médico para lograr el fin curativo.
 Cuales son las prescripciones que exige la lex artis, además de cuales son las variables, el
contexto. Por ejemplo si se trata de una clínica rural o clínica de primer nivel. Este es
elemento relevante, la lex artis.

HOMICIDIO PRETER INTENCIONAL:

El sujeto no tiene la intención de matar, solo de lesionar y como consecuencia de las lesiones se
produce la muerte de la persona, el tratamiento de la preterintencionalidad es - concurso ideal entre
homicidio culposo (cuasidelito de homicidio) y lesiones dolosas.
Guarda relación con la preterintencionalidad la figura de los delitos calificados por el resultado.
Debe haber un nexo causal entre el comportamiento inicial y el resultado.

II.- HOMICIDIO CALIFICADO (articulo 391 Nº1 CP).

Artículo 391 CP: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo

anterior, será penado:
1.° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare
el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
12
 Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.

Esta expresión no esta establecida expresamente en la norma, pero sirve para distinguirla del
homicidio simple y otros, aquí hay un mayor desvalor, reprobación y pena por el comportamiento.
En otros ordenamientos jurídicos, se le denomina “asesinato”, matar a otro pero concurriendo otras
circunstancias, por ejemplo, uno de los delitos mas graves tiene carácter insidioso, por medio de
veneno la victima no puede tomar los resguardos necesarios, por el carácter insidioso de este delito.
Lo mismo sucede con la alevosía, no es lo mismo matar a cara descubierta que matar a traición.

La expresión asesinato es musulmana, se refería a los haxxaxim, que significaba, consumidores de

hachis. En la época de las cruzadas se crearon, saqueaban campamentos cristianos con especial
crueldad.

Se debe excluir en el homicidio calificado los supuestos propios del parricidio, también se debe
considerar excluido el infanticidio, que no esta comprendido en el articulo anterior.
Es decir, “matar a otro concurriendo las circunstancias del articulo 391 CP, pero sin que a su vez
concurran las circunstancias propias del infanticidio y parricidio (tipo homicidio calificado)”.

Este es un tipo penal autónomo, con identidad propia que se distingue de las demás figuras típicas,
además es una figura que implica una multiplicidad de hipótesis, hay varias maneras en que se puede
configurar el tipo penal, basta una de ellas. Varias de estas hipótesis están comprendidas en las
agravantes del articulo 12 CP.
El articulo 6311, señala que no puede tomarse en consideración una circunstancia agravante que ya
esta comprendida en el tipo penal, por ejemplo, con alevosía. Es necesario para que se configure el
tipo penal, por lo que no se puede aplicar el articulo 12 Nº1.

El principio que consagra el articulo 63, el non bis in idem, se habla de los medios especialmente
peligrosos o que reflejan peligrosidad o maldad del autor por eso hay mas desvalor y pena mayor (10
y 1 a 15 años a presidio perpetuo).

Este delito consiste en matar a otro concurriendo alguno de los presupuestos del artículo 391 Nº1. En
este caso es mayor el desvalor de matar a alguien con los presupuestos contemplados en este
artículo. Así para que se configure el delito de homicidio calificado basta que concurra una de las
formas dispuestas en el artículo 391 Nº1, pero

¿Qué pasa si al matar concurren dos o más de estas circunstancias señaladas en el articulo
391 N°1?:
 Tenemos una primera posición que nos señala que se configura homicidio calificado con una
de las circunstancias calificantes de este delito, y con las restantes se aumenta la pena
considerándolas como agravantes de la responsabilidad penal.

11
Artículo 63 CP: “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse”.
13
  Una segunda teoría, que es la mayoritaria, plantea que ante las diversas hipótesis del
homicidio calificado, las restantes que concurran no se configuran como agravantes ya que
estas forman parte del tipo penal, contraviniéndose el principio de non bis in idem.

La respuesta es que dado que los 2 elementos son parte del tipo penal, el juez tomara en cuenta el
articulo 6912 (permite al juez valorar las circunstancias en relación al tiempo y valorar los hechos para
determinar la pena).

1. Elementos del tipo objetivo: con respecto al sujeto activo, el autor, en principio cualquiera
puede serlo, pero hay excepciones, que es cuando concurren circunstancias de parricidio o
infanticidio, es decir, si el hijo mata al padre con alevosía, aquí es parricidio y la alevosía es un
agravante.

¿Dónde puede haber un principio de coautoria? - la circunstancia segunda supone al menos la

presencia de dos personas al decir “por premio o promesa remuneratoria”.

La acción típica es matar, pero con las circunstancias allí señaladas.

Se ha discutido si se puede hablar de comisión por omisión en homicidio calificado, la respuesta es
que podría ocurrir, alguien que esta en posición de garante y que con su acto omisivo pueda matar a
una persona, pero son casos excepcionales. La doctrina dice que en principio no es posible descartar,
pero es muy difícil por las circunstancias.

Respecto del sujeto pasivo, la victima; cualquiera puede serlo, menos en las figuras del infanticidio y
parricidio.

2. Circunstancias agravantes propias del tipo homicidio calificado (elementos del tipo):

A. Alevosía: en el articulo 391, se entiende en el mismo sentido que el articulo 12 N°1 “el que obra a
traición o sobre seguro”. Cuando se habla de traición se refiere a ocultar las intenciones del sujeto,
para que la victima no adopte mecanismos de defensa para que el autor pueda asegurar la comisión
del delito, existe una confianza de la victima, por ejemplo, ocultar situaciones.
Obrar “sobre seguro”, se refiere a aprovecharse de circunstancias materiales, obrar al asecho, por
ejemplo, ocultarse en unos matorrales.
¿Qué pasa si la victima esta en circunstancias que objetivamente impiden su defensa? - como matar
a un invalido, a un niño, donde las condiciones de defensa son mínimas. Para la alevosía no son solo
necesarias las circunstancias objetivas, sino también elementos subjetivos (alevosía, evitar los
riesgos, se aprovecha de condiciones que coloquen a la victima en situaciones de indefensión) 13.
Objetivamente debe darse la situación de indefensión, no basta que el autor crea que es así.
Desde el punto subjetivo, el autor debe aprovecharse o haber creado las circunstancias subjetivas,
“animo alevoso”. No es necesario, en todo caso, para que haya alevosía que el autor haya realizado
objetivamente el fin que se proponía, no es necesario que la victima haya estado absolutamente
indefensa.

B. Matar por Lucro o Latrocinio: (por premio o promesa remuneratoria), un sujeto le ofrece a otro o
un premio o una promesa remuneratoria para matar, hay una oferta y un beneficio pecuniario. Es
preciso que esa resolución delictiva sea causada por la oferta, por lo tanto, no habría homicidio
12
Artículo 69 CP: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención
al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito”.
13
Los tribunales han señalado que no basta que la víctima se encuentre en situación de indefensión, además
tiene que probarse que el hechor se aprovecha de estas circunstancias.
14
calificado si el sujeto ya hubiera tomado la decisión de matar, antes de la oferta, la promesa o premio
debe ser con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se configura el tipo si el sujeto “creyera” que le van a pagar. La relación entre quien ofrece y
quien recibe tiene que ser previa para el desencadenante. No impide que se configure el delito que
posteriormente el sujeto no reciba nada14.

Se produce una discusión respecto a como se califica el comportamiento del que paga, porque el que
recibe es autor, ¿pero el que paga es autor?. Vale decir, se generan problemas de participación:
 Para ETCHEBERRY, en este caso el que paga (autor intelectual) seria el autor del homicidio
simple con agravante del 12 Nº2. La razón es que el articulo 391 Nº2 emplea la voz “por”, y
refleja que se esta refiriendo al autor material, y el 12 Nº2 utiliza la expresión “mediante”, al
que media, y aquí se incluiría al que paga.
ETCHEBERRY da a entender además, que no se aplica esta figura al autor intelectual porque
este no tiene motivaciones económicas, a diferencia del autor material cuyo móvil es
económico, “mata por dinero”.
Por otra parte, el mayor desvalor recae en el que mata “por” dinero.
 Otra tesis, que es la mayoritaria, señala que ambos son coautores de homicidio calificado o al
menos uno es inductor de homicidio calificado y otro es autor de homicidio calificado. Esto
porque ni la RAE distingue entre los términos “por” y “mediante”, además el desvalor es igual
tanto como para que paga como para el que mata por promesa remuneratoria.

C. Por Medio de Veneno: esta es una forma que merece un mayor desvalor porque a través del
veneno la víctima no adopta los resguardos de protección adecuados. Este se debe suministrar de tal
forma que la víctima no pueda defenderse, entonces se debe suministrar de una forma tal que la
víctima no tome los resguardos necesarios. No es solo el empleo de veneno, sino la forma en que
este se suministra.
Por cuanto que se entiende por veneno tenemos dos tesis:
 Desde una posición objetiva, solo es veneno cuando nos encontremos frente a sustancias
tóxicas. No es necesario en este caso tomar en cuenta las particularidades del sujeto.
Objetivamente ha de tratarse de una sustancia tóxica. Además debe ser idónea o capaz de
matar a una persona el suministro de esta.
 Cualquier sustancia puede ser tóxica o venenosa, tomando en cuenta las particularidades del
sujeto pasivo. Esto depende de cómo se suministra y a quien se suministra debiendo conocer
las particularidades del sujeto pasivo.

Es importante la forma en que se suministra el veneno, ya que la idea es que el sujeto la injiera y
muera como consecuencia de la ingesta de este. Esto se parece a la alevosía en cuanto a que matar
por medio de veneno es matar alevosamente, ya que la víctima en el estado de indefensión que se
encuentra no puede adoptar los resguardos necesarios. Los CP modernos eliminaron el veneno como
mecanismo de asesinato. Hay que tener en cuenta la cantidad y la forma en que se incorpora al
cuerpo del sujeto pudiendo causar la muerte.

D. Ensañamiento: supone por parte del autor aumentar el dolor de la victima (aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor), son actos de crueldad, tortura, que causen objetivamente el dolor.

14
En definitiva, se presentan en este caso las siguientes particularidades:
1) Aquí se involucran dos o mas personas (el que hace la oferta y el que comete el delito);
2) Alguien que actúa como consecuencia de esa promesa remuneratoria, o sea, es necesario que el que
mate, mate como consecuencia de esa promesa remuneratoria;
3) El carácter pecuniario de este elemento, que se trata de obtener beneficios económicos. El concepto
remuneratorio tiene un carácter económico o pecuniario.
15
Del punto de vista objetivo, para que concurra esta modalidad, el autor debe saber que esta
causando dolor en la víctima y dicho dolor debe existir, y desde el punto de vista subjetivo ha de
querer hacer sufrir a la victima, hacerle daño. No se precisan aquí formas de causar dolor, pero estos
deben ser innecesarios a la comisión del delito.
Esto requiere valoración por parte del juez, porque a veces por el ímpetu de querer matar a una
persona le causa un excesivo dolor a la victima. Si el autor se representa que es necesario ciertos
actos para matarla, realiza ciertas actitudes, no son ensañamiento, por lo tanto, no es ensañamiento
si el sujeto piensa que sus actos son los necesarios para matar.

E. Con Premeditación Conocida: también es agravante, tiene que observarse por parte del autor
una deliberación previa y una permanencia de decisión (mantengo decisión). Lo que debe acreditarse
es que hubo un espacio de tiempo desde la deliberación y el matar. Hoy el juez tiene que valorar si se
observa la mantención de intención y el propósito, entre la deliberación y la consumación.
Esto se ha eliminado de las legislaciones modernas, porque, es muy difícil probar la mantención entre
deliberaron y consumación.
Deliberar supone reflexionar. La ley no establece cuanto es el tiempo necesario de la mantención.
Desde el punto de vista subjetivo, hay que precisar aspectos valorativos al dolo. No puede
considerarse un supuesto de imprudencia.
Concurso aparente entre amenazas y homicidio si lo llegaré a amenazar y luego matar.

2. En materia de Iter Criminis, participación y coautoria se aplican las reglas generales al ser un
delito de resultado, con las consideraciones ya señaladas (admitiendo las formas imperfectas –
tentativa y frustración -). Este es un delito común por cuanto la figura dice el que mate a otro sin exigir
ninguna particularidad del autor.

3. Respecto del tipo subjetivo: el homicidio calificado no admite la forma imprudente ya que
tomando en cuenta sus circunstancias, estas son incompatibles con la forma de comisión culposa.
Este delito puede ser cometido tanto por dolo directo de primer y segundo grado. Discutible es
la comisión de este delito con dolo eventual, ya que resulta difícil apreciar esto, eso sí es probable
que se cometa homicidio calificado con dolo eventual cuando se trata de la circunstancia tercera, que
es cometer el homicidio por medio de veneno.
Lo determinante de la circunstancia agravante del artículo 12 Nº 3 del CP es que se puedan causar
graves estragos, no exigiéndose en este que caso que el hechor obre de manera insidiosa.

En definitiva, a los numerales 1º,2º,4º,5º se les castiga solo a titulo de Dolo directo.

Respecto del 3º se generan dudas. Por ejemplo, en el actuar negligente y en la actuación con dolo
eventual.

III.- PARRICIDIO (artículo 390 CP).

Articulo 390 CP: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su
cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Desde Roma también se conoció y se penaba más duramente, por que el comportamiento es de
mayor desvalor.
En nuestro CP, esta figura hasta los años 70`s tenia como única pena la de muerte. A partir del 70 se
estimo que tiene 3 grados: Presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado.
16
Este es un tipo penal autónomo de las otras figuras de homicidio, de este modo en el caso de
que se mate a una de las personas enumeradas en el artículo 390 con alevosía, esta será
considerada como una agravante, ya que no forma parte del tipo penal. Las circunstancias
agravantes que no podrían aplicarse a este delito serían la del Nº7 del artículo 12 y la del artículo 13
del CP (llamada circunstancia mixta, que puede actuar tanto como atenuante como agravante); por
aplicación del principio non bis in idem15.

En cuanto al error, el CP se refiere solo al error en la persona, el cual es irrelevante según el artículo
1º inciso tercero, pero si desconoce las circunstancias que agravan su responsabilidad el hechor no
se tomarán en cuenta, pero si se tomarán en cuenta las que la atenúan, aunque la desconozca
(ejemplo: una persona mata a alguien sin saber que este es su padre).

En los códigos penales modernos la tendencia es derogar el parricidio y dejar al arbitrio del juez si la
concurrencia de ciertos vínculos permite agravar esta figura. Esto porque no necesariamente con la
presencia de este vínculo debería estimarse una penalidad más alta, como seria en el caso de la
mujer que mata al marido que la maltrata.

Respecto del bien jurídico protegido, en este tipo penal lo relevante no es la relación entre los que
concurren al delito, sino que el bien jurídico protegido es la vida, pero en este tipo se refiere a la vida
de ciertas personas cuya lesión supone una pena más alta, ya que supone ciertos vínculos
mereciendo un mayor reproche. Aquí pueden existir o no vínculos sentimentales.
Según GARRIDO MONTT el fundamento de esta figura es el vínculo de afecto existente entre las
personas.
Por el contrario GRISOLÍA, BUSTOS Y POLITOFF dicen que este mayor reproche no puede fundarse
en lo anterior (afecto existente entre victima y victimario), sino que el mayor desvalor se funda en los
vínculos de confianza que suponen que las personas con las que se tiene esa unión no van a
atentar en contra de la otra, ya que con estas no se van a adoptar ningún tipo de resguardo de
protección, que si se adoptan con otras personas extrañas.
Se cita como ejemplo el caso español entre dos personas vinculadas por matrimonio y separadas
hace mas de 20 años, donde la mujer le dio muerte al marido siendo condenada por parricidio, pero
en este caso para el tribunal supremo había un homicidio simple, porque el bien jurídico protegido no
es la sola existencia de un vínculo legal, sino que la existencia de este debe suponer una mutua
confianza, de tal manera de que cuando esa mutua confianza se rompe no podríamos estar frente a
un parricidio.

En virtud de la modificación introducida en el artículo 390 del CP por la ley de violencia intrafamiliar
N°20.066, toma mayor fuerza esta tesis de la relación de confianza mutua. Porque esta ley modifica
la figura del parricidio e introduce a la persona del conviviente, la figura de la convivencia; la cual se
determina por la vida en común que hacen los convivientes. Ya que introduciéndose esta figura en el
tipo parricidio supone reconfigurar la finalidad de este tipo penal.

Así nos encontramos ahora con tres tipos de sujetos:

 Ascendientes y descendientes.
 Cónyuges.

15
Artículo 13 CP: “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor”.
Artículo 12 Nº 7 CP: “Cometer el delito con abuso de confianza”.
17
  Convivientes: aquí se entiende introducida por la configuración de relaciones de confianza,
porque la víctima no toma los resguardos necesarios. La incorporación de esta supone una
reinterpretación de este tipo penal porque incluye una relación que debe demostrarse o
probarse. Aquí se producen problemas en cuanto si se admiten o no relaciones homosexuales
como convivencia.

¿Que pasa cuando no existe esta relación de confianza? - no permite la configuración del
parricidio, puesto que si sostuviéramos lo contrario estaríamos dando un tratamiento más gravoso a
los cónyuges que a los convivientes. En la medida que respecto de los cónyuges el simple vinculo
legal los haría siempre parricidas, pudiendo incluso llevar años separados de hecho. En cambio en
los casos de los convivientes, al deber demostrarse la convivencia, si ya no viviesen juntos, solo se
les configuraría en esta situación homicidio.

Por lo tanto, lo relevante no es solo la existencia de un vínculo legal, sino que también hay que probar
la existencia de un lazo de confianza. La introducción de la convivencia cambia el sentido de la figura
del parricidio.

¿Cuándo hablamos de convivencia se incluyen o no las relaciones homosexuales? - como hoy se

puede cometer violación entre hombres, se hace aplicable el parricidio a este tipo de convivencia, en
virtud del artículo 369 inciso final del CP, que no nos pone obstáculos para considerar una relación
homosexual dentro de la convivencia16.

Un argumento en contra es que nuestro derecho solo admite relaciones naturales entre hombre y
mujer, por lo que no podemos admitir supuestos fuera del ordenamiento jurídico.

1. Tipo objetivo:
La conducta típica consiste en matar a otro y se admite la forma de comisión por omisión,
debiendo probarse la posición de garante y la asunción efectiva de esta. Este es un delito especial ya
que solo puede ser cometido por ciertas personas.

Este delito es un delito especial impropio. En este tipo penal tiene relevancia el parentesco en
materia de error y comunicabilidad.

Respecto de los sujetos; los parientes que se consideran aquí son los parientes por
consanguinidad y no los parientes por afinidad (así, si se mata a la suegra no se comete el delito
de parricidio). Si bien en principio el tipo penal no distingue, se considera así en virtud de los
siguientes fundamentos para referirse solo a los parientes por consanguinidad:
 Ya que cuando se incluye a los parientes por afinidad la ley así lo dice expresamente.
 El mayor desvalor del parricidio está dado por ciertos vínculos más profundos,
especialmente los de consanguinidad.

En este tipo penal también se incluye el vínculo conyugal, y con la ley de violencia intrafamiliar Nº
20.066 se incluye también a los convivientes.

(I) Sujetos: problemas que se producen en cuanto a los adoptados:

La ley 20.066 introdujo una disposición que puede generar confusiones a la discusión. Por esto hay
que recurrir a la última ley de adopción Nº 19.620 para poder dilucidar este problema. La respuesta

16
Artículo 369 inciso final CP: “En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos
previstos en los artículos 361 y 366 Nº1, en contra de aquel con quien hace vida en común (no hace mayor
especificación), se aplicarán las siguientes reglas...”
18
obvia para este problema en principio, sería que si habría un parricidio, ya que con la adopción se
adquiere el estado civil de hijo.
Por otro lado, el CP nada dice al respecto, por cuanto la adopción no existía al momento de dictarse
este, lo que se crea con leyes posteriores, sacando por conclusión que si debe haber parricidio en
cuanto a los adoptados..

Ahora, si bien el fin de la norma es que el hijo adoptivo tenga la misma calidad del natural, que ese es
el propósito de la ley 19.620. Igual se pregunta y se cuestiona si la adopción comprende al tipo penal
de parricidio, teniendo que ir al artículo 37 de la ley de adopción que dice “La adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en al ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles,
salvo …”. De este modo, ahora se ha interpretado que esta disposición no incluye a la adopción
dentro del delito de parricidio, al señalar solo “para efectos civiles”.

Además, de esta ley se comprende que no hay una completa ruptura con los vínculos de origen, ya
que no se rompe con toda información respecto de la familia de origen del adoptado (artículo 26 ley
19.620), además el artículo 27 también hace referencia a la filiación de origen. De esto se desprende
que la finalidad del legislador no es romper todo vínculo con la familia natural del adoptado.

En definitiva, para la doctrina penal el matar al adoptante no sería constitutivo de parricidio, porque de
interpretar esta disposición en sentido contrario habría una analogía in mala partem, ya que en este
caso no habría un vinculo de consanguinidad.

El punto de discusión es a raíz de la ley 20.066, especialmente en su artículo 24 que señala que
“Para los efectos de lo dispuesto en la presente ley, quienes detenten la calidad de adoptantes o
adoptados conforme a lo dispuesto en la leyes Nº 7.613 y Nº 18.703, se considerarán ascendientes o
descendientes según corresponda”, haciendo expresa mención a las leyes 7.613 y 18.703, leyes que
en la actualidad se encuentran derogadas. En la ley de violencia intrafamiliar hay un expreso
pronunciamiento al delito de violencia intrafamiliar a los adoptantes y los adoptados. Dentro de la ley
de violencia intrafamiliar se considera también a la figura del parricidio, haciendo extensiva a la
persona del adoptado la violencia intrafamiliar.

La ley de violencia intrafamiliar dice que quienes detenten la calidad de adoptante y de

adoptado conforme a la ley 7.613 y 18.703, podrían se considerados ascendientes o
descendientes del adoptante. Entonces los adoptados en virtud de estas leyes serían
ascendientes o descendientes pudiendo cometer el delito de parricidio, y los adoptados por la
ley 19.620, al no ser considerados como ascendientes o descendientes para los efectos
penales, no podrían cometer el delito de parricidio.

Como hay referencia expresa a ciertas leyes surge esta interpretación.

De acuerdo a la ley 20.066, al modificar algunas disposiciones del CP, tendríamos algunos delitos que
se podrían cometer dentro de la esfera familiar, como el maltrato habitual (contenido en el artículo 14
de la ley en cuestión), pudiendo también incluir el delito de lesiones (400 CP), y dentro de los delitos
contra la vida se encontraría el parricidio.
Se consagra a los cónyuges como para configurar el delito de parricidio o de uxoricidio, para lo cual
debe de haber un vínculo legal de matrimonio para estar frente a este delito.

(II) Sujetos: problemas en cuanto al divorcio:

Si la muerte acontece durante el juicio de divorcio se comete el delito de parricidio, ya que el vínculo
se mantiene, pero algunas de las causales de divorcio dicen relación con la falta de convivencia, de
19
este modo si se invoca como causal de divorcio la falta de convivencia y durante el juicio acontece la
muerte, habría el delito de homicidio y no el de parricidio, porque no existiría esta mutua confianza
entre los involucrados en el matrimonio.

Si existe un vicio que haga nulo al matrimonio, no puede haber delito de parricidio, sino que solo
homicidio, si es que este se comete durante el juicio.

2. Tipo subjetivo:
Surge discusión en cuanto al dolo o que clase de dolo se exige para este delito.

“Conociendo las relaciones que lo ligan”. El dolo del sujeto debe comprender el conocimiento del
vinculo. Si el CP no hubiera dicho nada igual se aplicaría, porque el vinculo es uno de los elementos
del tipo penal.
Respecto al dolo directo no se discute pero la discusión consiste en si este delito admite la
forma de comisión del dolo eventual. Lo que si es claro es que la eventualidad no puede recaer
sobre el vínculo entre la víctima y el hechor, sino en los medios empleados para la comisión del
delito.
Como por ejemplo, A quiere matar a B, y junto a B se encuentra el padre de A, matando casualmente
al padre de A.

Queda claro que la eventualidad no recae sobre el vínculo de parentesco. Se discute si se admite la
comisión de este delito con dolo eventual, porque hay otros sectores de la doctrina para los cuales
solo cabe el dolo directo (fundamentándose básicamente en la alta penalidad del parricidio, como
para admitir una mera probabilidad). En rigor no hay elementos que nos permitan excluir el dolo
eventual (como expresiones tales como maliciosamente, etc.).

En este delito no hay duda para excluir la imprudencia, ya que en el tipo imprudente la calidad de la
víctima es indiferente, porque en el parricidio el mayor desvalor está en que quiere matar a una de las
personas señaladas en el artículo 390 CP.

3. Analizando la autoría y participación, se establecen problemas de comunicabilidad: Intervienen

varias personas para matar a otra, pero solo algunos tienen los elementos para que se configure el
parricidio ¿Cuál es la norma aplicable? - el artículo 64 del CP17.

El vinculo no se comunica (elemento subjetivo).

Los elementos objetivos pueden comunicarse (ejecución material), ¿Qué pasa en los supuestos de
coautoria? - unos serian autores de homicidio y otros de parricidio.
En definitiva, se presentan problemas en el tema de la comunicabilidad en el caso de que intervengan
varios sujetos en la comisión del delito, cuando interviene un intraneus y un extraneus. El artículo 64
CP, el cual se refiere a la comunicabilidad, donde se distinguen circunstancias de clase material u
objetiva, o de clase personal o subjetiva.
Esto tiene importancia porque el parentesco es una circunstancia personal que no se comunica. Por
esto no puede ser calificado de parricida la persona en quien no concurre esta circunstancia personal.

Aquí se pueden dar las siguientes situaciones:

17
Artículo 64 CP: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
20
  El intraneus es autor del delito y el extraneus es el inductor: el inductor es un partícipe
que se castiga como autor, pero se le castiga como homicidio y al autor se le castiga con
parricidio.
 El extraneus es el autor material del delito y el intraneus es inductor: ambos son
castigados a título de homicidio calificado en virtud del principio de la accesoriedad, porque en
este caso el inductor es partícipe, los cuales acceden a la conducta principal del autor. En
cuanto al sujeto inductor tendríamos un mayor desvalor, pudiendo aplicarse la agravante del
artículo 13 del código penal.

IV.- INFANTICIDIO (artículo 394 CP)18.

Artículo 394 CP: Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.

Esta es una figura privilegiada respecto del parricidio, ya que se le pone una pena menor al que tiene
un vínculo con la víctima del delito, presentándose el supuesto de muerte del infante dentro de las
cuarenta y ocho horas posteriores al parto. Esto tiene origen en el código penal español, y tiene una
penalidad menor debido a que puede tener una justificación.

La tendencia moderna es a eliminar esta figura de los códigos penales. No puede dejar de tenerse
presente que si hubieran motivaciones para que una madre obre en contra de su hijo se puedan
aplicar las reglas generales.

En este sentido, ¿Qué pasa si no existiera, esta figura? – en virtud el miedo insuperable, se excluye
la culpabilidad o inexigibilidad de otras conductas, por un supuesto. Esto se podría alegar.

Si fuera un trastorno post parto de la madre, se podría alegar la privación temporal de razón (articulo
10 Nº1 CP), causal de exculpación.

Así se podría argumentar la circunstancia atenuante del artículo 11 Nº 5 ya que este es un supuesto
de exigibilidad disminuida, como también se podría argumentar una fuerza irresistible.

Nuestro código penal tiene un tratamiento del infanticidio que no tiene el código base de donde se
extrae esta figura, ya que el código penal español limitaba esta figura solamente a la madre y la
familia materna, y además exigía ciertos móviles para la comisión de este delito. Así el tratamiento
penal de esta figura es mas benévolo pudiendo existir un sin fin de móviles para este delito.

1. Tipo objetivo:
La conducta sancionada es matar, admitiéndose la comisión por omisión, además debe ocurrir
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto y se limita el número de autores a las
personas que señala el artículo 394 (el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos).

2. Tipo subjetivo:
Comprende solo la figura de dolo directo o de dolo eventual, no habiendo lugar a la
imprudencia. No hay alusión a un móvil especial en este delito en particular.

3. Problemas de autoría y participación:

18
Viene del latín infancaedere, que es matar a un niño.
21
Problemas se producirían en el caso de que un médico sea el autor del delito por encargo del padre.
El problema se produciría del punto de vista de la pena, ya que el homicidio calificado y el homicidio
simple tienen una penalidad mayor que el infanticidio.

Esto se ve mas grave en el caso de que un intraneus sea el autor material y el extraneus sea el
inductor.
Así al autor se le castiga por infanticidio y al extraneus se le castiga por homicidio, el cual tiene una
penalidad más alta, cuando para este el desvalor es menor que para el intraneus.
Así se da un tratamiento mas gravoso para el que no tiene el vínculo con la víctima del delito. En este
caso no hay ninguna infracción al principio de la culpabilidad.

4. Aquí se puede presentar un problema de Iter Criminis:

El sujeto comienza a matar a la victima antes de las 48 horas, pero la victima muere después de 48
horas. Comenzó la acción al día de haber nacido y muere a las 55 horas después de nacido. En este
caso es parricidio porque la acción matadora continua realizándose.

La situación podría ser distinta si la acción se realiza antes de las 48 horas (toda acción matadora),
pero la victima muere después. En este caso seria infanticidio.

V.- ABORTO (articulo 342 CP).

Artículo 342 CP: El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.
2.° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

El aborto está sistemáticamente mal ubicado en el titulo VII “Crímenes y simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública”. Se critica esta ubicación. Se afecta la vida
dependiente, tiene una cercanía mayor al homicidio, a los delitos contra la vida; que a los delitos
contra la familia, aquí no se atienden consideraciones de tipo moral. Hay una sistematización
inadecuada.

Se encuentra ubicado en los crímenes y delitos contra el orden de las familias, siguiendo en esto al
CP belga.

El aborto supone un ataque a la vida.

¿Cuándo se entiende por aborto?, el código no lo precisa, su articulo 342 no define que se entiende
por aborto.

Fundamentalmente el aborto supone la muerte del nasciturus, la criatura que esta en el vientre
materno voluntariamente, esencialmente por conductas dolosas, ya sea que la muerte tenga
lugar directamente en el seno materno, o al provocar la expulsión de la criatura del vientre
materno con determinadas acciones, se provoca su expulsión prematura, ¿Cuándo puede darse
esta situación?, cuando hay una expulsión prematura del vientre y esta criatura por sus condiciones
es imposible que sobreviviera fuera del vientre por su escaso desarrollo, aquí seria aborto, porque la
criatura no tiene condiciones de viabilidad para sobrevivir.

Si corre riesgo la madre, hay un conflicto de interés, y aquí se podría realizar el aborto.

22
Bien jurídico Protegido: la vida dependiente.
¿Cuándo comienza la vida dependiente?, hay 2 posiciones. Cuando comienza a protegerse
penalmente.
 Algunos autores señalan, que la vida comienza desde la concepción, cuando se une el óvulo
con el espermio. Los gametos masculinos con los femeninos, o sea, desde el momento de la
concepción.
 Otros, desde la anidación o implantación cuando el embrión se anida en las paredes del útero
materno, para así estar en condiciones de desarrollarse. Son 7 días después de la
fecundación.

Fundamentalmente la teoría de la concepción son los credos religiosos, y cualquier acto atentativo
seria aborto. Un criterio mas objetivo es la teoría de la anidación.
En materia penal se ha ido decantando la segunda tesis, por problemas de prueba para poder saber
si estamos o no frente a un óvulo fecundado. Esto genera problemas con la fertilización in vitro, ya
que varios óvulos fecundados se pierden antes de ser implantado uno de estos en paredes del útero.
Esta teoría se acepta por las siguientes razones:
 El 50 % de los óvulos fecundados se pierde antes de la implantación en el útero
materno, siendo también difícil saber si la pérdida es de causa natural o voluntaria.
 El óvulo solo se desarrolla si se anida o implanta en las paredes del útero.
 Además, ¿como podemos probar si un óvulo fecundado no llegó a anidarse en las
paredes del útero?.
 En resumen, se acepta la segunda teoría solamente por los problemas probatorios
que la primera genera.

Otro problema: Fecundación in vitro. ¿Qué pasa con la destrucción de los óvulos fecundados que
están in vitro, que están es un laboratorio? - el tipo penal aborto requiere mujer embarazada. En este
caso no podría ser aborto, de manera que la destrucción de estos no tiene importancia, no pasa nada
penalmente en la legislación chilena. No es relevante penalmente ese comportamiento.
Si lo miramos desde el punto exclusivamente normativo, y vamos a la CPR, en esta se protege la vida
del que esta por nacer. Se requiere que la criatura tenga posibilidades objetivas de nacer, y esto seria
a través de la madre.
Todos los actos que pudieran efectuarse fuera del vientre materno no son constitutivos de aborto.
Si el tipo penal exige mujer embarazada, todos los actos anteriores jamás serian constitutivos de
aborto. Esto, sin embargo, debería ser tratado porque igualmente existe un vacío, pero el problema
esta hasta donde podría legislarse, ya que se limitaría las ciencias medicas19.

En Chile todo tipo de acto abortivo va a ser delito. En el código penal español existe el sistema de
indicaciones, que consiste en que dadas ciertas circunstancia el aborto no va a ser delito, como en el
caso del aborto del fruto de una violación o una malformación grave. Así ocurriendo determinados
eventos el aborto no constituye delito; en otros países se aplica el sistema del plazo, que consiste en
que dentro de cierto plazo o período de tiempo el aborto no es constitutivo de delito, como sucede en
el caso de Francia.

A. Tipo objetivo: Se entiende que para configurar el aborto se supone la muerte del nasciturus.
El código penal no define lo que debe entenderse por aborto, sino que en artículo 342 dice El que
maliciosamente causare un aborto será castigado…, o sea, dice simplemente que consiste en matar
19
Si consideráramos que desde el momento de la concepción nace la vida dependiente, en principio habría delito
de aborto en el caso de la fertilización in vitro. Así toda destrucción de estos embriones sería aborto, lo cual no
ocurre por una cuestión normativa, ya que el tipo penal requiere que la madre esté embarazada. De este modo
los óvulos fecundados no tienen ninguna protección penal. El ordenamiento jurídico parte del supuesto de que
el óvulo fecundado se encuentre dentro del vientre materno.
23
al producto del embarazo. Pero este no consiste solo en su expulsión, sino también en la muerte del
naciturus dentro del vientre materno. Consiste en destruir la vida del vientre materno dentro de este o
por su expulsión prematura.
El profesor DEL RÍO (que es un autor de la década del treinta) sostenía que el aborto era la expulsión
prematura, siendo lo relevante la expulsión prematura de este. Así este sostenía que un sujeto podía
encontrarse parido y no nacido; este entendía por nacer la separación completa de la madre, o sea,
con el corte del cordón umbilical, lo cual lo extrae del código civil, que señala que se nace con la
separación completa de la madre.
Para este solo hay aborto cuando hay una expulsión provocada. En el espacio del tiempo después
del parto y antes del corte del cordón umbilical hay un estado de desprotección, ya que no se puede
configurar el delito de aborto por cuanto ha cesado el parto y tampoco se puede configurar un
homicidio o un infanticidio por cuanto no nacido y no es persona. DEL RÍO llega a esta conclusión
porque era positivista, el CC era el único que contenía una norma en cuanto al nacimiento de una
persona.

Hoy la unión con el cordón umbilical no tiene mayor importancia porque este se une a la placenta que
es un órgano extraño o externo a la madre, y en la actualidad el aborto consiste en matar una vida
dependiente.

Si la criatura muere dentro del vientre materno, según la tesis de DEL RÍO, no habría aborto,
pudiendo haber una tentativa de aborto.

Este es un delito de resultado, lo que significa que es un supuesto en el cual la conducta va dirigida
a matar a la criatura que está en el vientre materno, siendo posibles todas las formas imperfectas de
Iter Criminis (como delito frustrado si la criatura sobrevive por causas independientes de la voluntad
del autor). Este se consuma cuando se ve afectada la vida dependiente.

Hay distintas figuras de aborto, pero dentro de estas hay ciertos presupuestos básicos: Hay 2
supuestos básicos para que se constituya el tipo penal aborto:
 Que haya mujer embarazada.
 Que la criatura este viva, ya que si está muerta hay una tentativa inidónea, puesto
que hay una imposibilidad de realizar el tipo penal.

Se señala por sujeto pasivo, al que esta por nacer. Objeto material de la acción.
No hay tipo penal en lo que se conoce como mola (formación celular absoluta incapacitada para
desarrollarse como embrión y, que de todos modos podría fijarse en el vientre materno).

En virtud del sujeto activo, hay que distinguir, porque la penalidad depende de quien intervenga
como sujeto activo.
 Un tercero.
 Mujer embarazada.
 Facultativo.

¿Todas las formas de aborto admiten la comisión por omisión? - la del artículo 342 Nº1 CP no la
admite porque hay una violencia directa sobre la madre, lo cual exige una conducta directa. En la
figura del artículo 343 CP también se excluye por cuanto también se exige el ejercicio de violencia, se
exige también una conducta directa.
En el resto de la formas de aborto (342 Nº2 y 3 del CP) es posible la comisión por omisión.

B. Tipo subjetivo: La regla general, es que se requiere dolo, pero podría existir el supuesto de
imprudencia.
24
La regla general es que sea doloso particularmente, especialmente por dolo directo. Este tipo penal
se construye sobre el tipo doloso. Si discute si es posible la figura del dolo eventual.

1. ABORTO PROVOCADO POR UN TERCERO:

Articulo 342 Nº1 y 2, se parte del supuesto que no hay consentimiento de la madre y en el articulo
342 Nº3 también interviene un tercero, pero con consentimiento de la madre. Fundamentalmente el
que causa el aborto es el tercero, pero en este ultimo caso con consentimiento de la mujer
embarazada.

Sobre el consentimiento, cuando existe por parte de la mujer embarazada, supone que esta tiene que
conocer que los actos que están realizando van designados a provocar el aborto y así dar su
consentimiento. Tiene que ser mujer imputable ya que si es mujer menor de 16 años en el supuesto
del articulo 342 N°3 no habría consentimiento.

La persona debe saber del estado de embarazo y saber a que va dirigido el acto.
Si el aborto se comete sin el consentimiento de la mujer, se hace la distinción de si se ha ejercido
violencia o si no se ha ejercido violencia.
Si se ejerce violencia, hay que considerar 2 figuras penales, el articulo 342 Nº1 y articulo 343
CP.
El articulo 342 Nº1 CP se castiga, con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si se ejerciere
violencia en la persona de la mujer embarazada.
- Maliciosamente: dolo directo, exigencia particular del dolo directo.
Si se ejerciere violencia. ¿Qué se entiende por violencia? - violencia debe entenderse como concepto
amplio, física, moral como actos de intimidación, siempre que estos actos vayan dirigidos a provocar
el aborto. Puesto que el código utiliza el término violencia sin especificar.

Artículo 343 CP: Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
o le constare al hechor.

¿Qué pasa si el tercero ejerce violencia contra la mujer embarazada pero no la dirige a causar
aborto?, en el articulo 343 el autor sabe que la mujer esta embarazada o su embarazo es notorio. Se
debe dar este supuesto para aplicar este articulo.
¿Cuál es la posición del autor frente al aborto?, hay 2 supuestos :
 Que actúe con dolo eventual.
 Que actúe con imprudencia, ya sea consiente o inconsciente. Dicha posición de discutirá
mas adelante.

El artículo 343 dice también relación con una violencia que no se ejerce directamente para provocar
el aborto (…el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de
causarlo…). Aquí no hay un dolo directo de provocar el aborto, pero el embarazo debe ser notorio o le
debe constar al sujeto (…con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.). Aquí encontramos una particularidad que consiste en que por una parte hay un dolo de
lesionar a la madre, pero en cuanto a lo que le sucede al nasciturus habría dolo eventual. En este
caso no habría dolo directo de abortar, ya que en ese caso se aplicaría el artículo 342 Nº1. Aquí se
produce una discusión en cuanto si podría producirse un cuasidelito de aborto.

En este caso habría una figura de preterintencionalidad, como también podría caber el dolo eventual
de abortar. También podríamos considerar la figura del aborto imprudente.

25
¿Qué clase de lesiones son absorbidas en el 343? - solamente las lesiones menos graves por una
cuestión de pena, sin embargo si las lesiones son graves, en este caso hay un concurso ideal entre
lesiones graves y la figura del artículo 343 de aborto. Si se mata a la madre con los golpes habría un
concurso ideal entre homicidio y aborto del 343.

El artículo 343 tiene particularidades, ya que aquí el dolo es de abortar. El autor en cuanto a su
esfera subjetiva puede encontrarse con dolo eventual o culpa consiente. Esta figura supone el
hecho de que el autor puede causar un aborto imprudentemente.
En el caso de que no existiese el tipo penal del artículo 343 CP, se podría castigar al autor a título de
culpa sostienen algunos. Pero surge el argumento en contra esta posición, del artículo 10 Nº13 del
CP que señala que los delitos a título de culpa o cuasidelitos se castigan solo cuando tienen una
sanción expresamente determinada en la ley. En consecuencia de no existir esta figura, el delito no
sería castigado eventualmente.

El presente artículo se construye sobre la figura del dolo eventual, a diferencia de los demás tipos
penales que se construyen sobre la figura del dolo directo. A este tipo de aborto se le castiga con la
pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio (sesenta y un día a trescientos cuarenta, y de
trescientos cuarenta y un día a tres años).

Algunos sostienen que estas figuras son de clase preterintencional (como la del 343 CP), donde la
conducta va mas haya de lo deseado por el hechor. Pero no podemos estar frente a este tipo de
figuras ya que el otro resultado puede configurarse también con dolo eventual.

Dentro de este tipo penal son absorbidas las lesiones menos graves del artículo 399 CP, pero no son
absorbidas las lesiones menos graves debido a la penalidad que estas tienen asociadas.

¿Qué pasa con el sujeto que lo que quiere es causar el aborto y como consecuencia muere la
madre? - hay concurso ideal, se le aplica la pena mayor al delito mas grave. Delito doloso de aborto y
cuasidelito de homicidio.

Otro caso de aborto es el del artículo 342 Nº2 del CP, que nos habla del aborto sin violencia y sin
el consentimiento de la mujer embarazada. Estos casos proceden cuando se obra mediante coacción
o mediante engaño a la madre.
Ejemplo, con dolo directo, maliciosamente cuando se engaña a la madre y se le da pastillas para
mejorar su salud y le causa el aborto sin con sentimiento de la madre.

2. ABORTO CON CONSENTIMIENTO DE LA MADRE, Y AUTOABORTO:

El articulo 342 N°3, causa aborto (un tercero) con el consentimiento de la mujer (presidio menor en su
grado medio).

Este articulo habla de un caso de consentimiento de la mujer, donde habría un supuesto de coautoría.
Para esto el tercero tiene que ser el autor del aborto para ser castigado por el artículo en cuestión.
Para que haya coautoría el tercero tiene que causar el aborto y la mujer solo debe consentir. Lo
relevante en este tipo penal es si hay o no consentimiento, no el ejercicio de la violencia.
El obrar con consentimiento supone el hecho de que la mujer debe saber el acto que se está
realizando.

Articulo 344 es un supuesto de autoaborto, pero dice también “o consintiere que otra persona se lo
cause (presidio menor en su grado máximo)”.

26
Artículo 344 CP: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en
su grado medio.

27
Este artículo plantea el caso de que la mujer se cause un auto aborto o esta da su
consentimiento para que otra persona lo realice. En este caso la penalidad es mas alta que la
del artículo 343 del código penal, ya que en este tipo hay un mayor injusto ya que la madre se
encuentra en una posición de garante, debiendo resguardo a la criatura.

Si el tercero causa maliciosamente el aborto con consentimiento de la mujer, se aplica la pena

del 342 N°3 y a la mujer se aplica la pena del 344.
Si el tercero es un facultativo se aplica la pena del 345 (las penas señaladas en el articulo 342
aumentadas en un grado), y a la mujer, el articulo 344 CP.

¿Cuándo comienza a estimarse relevante el consentimiento de la madre 20?. O desde otra

perspectiva, ¿Qué pasa si el aborto es provocado por una persona previo consentimiento de la
mujer, la cual tiene 15 años? - su consentimiento en principio, como sujeto inimputable, sería
irrelevante. Esto es importante en cuanto a la figura a aplicar, la del artículo 342 Nº2 o la del 3,
las cuales tienen una penalidad distinta. Pero como en nuestro país la libertad sexual parte de
los 14 años el consentimiento no tendría porque ser irrelevante, debiera ser relevante.

Se puede entender que el consentimiento de una mujer con respecto al aborto es a partir de los
14 años en la medida que conozca los actos que esta realizando.
En dicha situación, al tercero se le aplica el articulo 342 N°2, pero a la madre no se le aplica el
articulo 344, porque es inimputable.

Si entendemos que la madre a partir de los 14 años puede dar su consentimiento al 3° se le

aplica el articulo 342 N°3 CP, ahora si entendemos que la madre a partir de los 14 no puede dar
su consentimiento al 3° se le aplica el N°2 del articulo 342 CP que es una pena más alta.

En cuanto al dolo de la madre, debe ser dolo directo21.

Articulo 344 inciso 2°, se refiere al ABORTO HONORIS CAUSA, “para ocultar su deshonra”.
Hay que ver el contexto al cual la madre se ve afectada, por ejemplo en un contexto de una
relación extramarital, genera una presión en la mujer, por esta razón tiene una pena mas baja.

Es una atenuación especial de la pena, cuya razón es que se refiere a supuestos de la presión
o del rechazo social, o las consecuencias del embarazo que generan una exigencia disminuida
frente a la norma.
De no existir este supuesto en el código penal se aplicarían las reglas generales, tales como
una eximente incompleta.

20
En este sentido, surge una discusión en cuanto al tema de la edad de la mujer embarazada. Este
problema no es relevante en el caso de que la mujer sea mayor de dieciocho años. El problema surge
cuando esta tiene menos edad, caso en el cual deberá hacerse un examen de discernimiento, así para
algunos se entiende que ha obrado con discernimiento si al ser menor se le han realizado los respectivos
exámenes.
Esto es discutible porque en Chile el ejercicio de la libertad sexual comienza a los catorce años, pero de
todos modos esta no se ejerce plenamente, ya que existe el delito de estupro. Este consentimiento es
importante por la penalidad del tercero, ya que si media consentimiento de la madre la penalidad es
menor.
21
El problema es la clase de dolo que se exige respecto de la mujer. Al respecto ETCHEBERRY dice que
sería posible el dolo eventual, pero otros autores sostienen que solo cabría el dolo directo, porque la
madre sabe el tipo penal que va a realizar y la consecuencia de esta conducta. El artículo 344 contempla
también tipos de auto aborto sin intervención de terceros, donde el dolo sólo sería directo.
3. ABORTO PROVOCADO POR UN FACULTATIVO:
El articulo 345, señala la intervención del facultativo, se trata de sujetos que ejercen
determinadas profesiones que procuran la salud de las personas.

Según el articulo 313 letra A CP, facultativo no es solo el medico, sino que se señala ...médico-
cirujano, dentista, químico farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas...;)22.

Artículo 345 CP: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el

aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas
en el artículo 342, aumentadas en un grado.

Otra particularidad que tiene este articulo es que no basta que el sujeto tenga una determinada
profesión, sino que actúe conforme a esa profesión.

Además se aplica la misma pena al autor y al cómplice. Esto se explicaría porque estamos
frente a una persona que ostenta una profesión para sanar y utilizar su profesión para matar,
por ello tiene una pena mas alta23.

¿Cómo podemos precisar si abuso de su oficio? - hay que recurrir a las reglas de la lex
artis medica, estas no son reglas fijas; por ejemplo, el medico cree que esta en un supuesto
que permite un aborto terapéutico y no es así, se puede entender que se esta abusando de su
oficio porque el se dirige a practicar un aborto.

El articulo 345 presenta particularidades en materia de participación y de autoría.

Esta figura comprende supuestos de autoría y complicidad, castigándose con la misma pena
del autor al cómplice. La regla importante en este artículo es que exige un abuso de su oficio, lo
que significa que el facultativo se tiene que exceder en la reglas de la lex artis médica, que
son las reglas de la experiencia médica. Si actúa dentro de la lex artis no hay abuso de su oficio
por cuanto su actuación es lícita, ya que se castiga solo si obra dolosamente esto.

Pero si su obrar es culposo, ¿que sucedería? - no se podría aplicar el artículo 491 del código
penal, ya que aquí se trata de los delitos en contra de las personas, lo cual el naciturus no es.
El artículo a aplicar en este caso sería el 494 Nº10, el cual es una sanción para una falta24.

La pena del artículo 345 es la pena del 342 aumentada en un grado, por lo cual hay
distinguir entre los distintos supuestos del 342.

4. ABORTO TERAPEUTICO:
Estos son supuestos donde se presenta el problema de peligro de la vida de la madre producto
del embarazo. Hasta el año 89 estaba tratado el aborto terapéutico dentro de código sanitario,
ya que en este caso hay una colisión de intereses de la vida de la madre y la del hijo.

22
Este artículo señala una frase que dice “u otra de características análogas”, respecto de la cual se discute
si transgrede o no el principio de legalidad, ya que el CP no precisa los supuestos para comprender dentro
de la norma. La conclusión a esta discusión es que esto no es analogía, sino interpretación analógica.
23
En el código de ética hay una referencia al aborto y señala entre los deberes del medico: “El respeto a la
vida humana…” “el medico se encuentra en una posición particular”.
24
Artículo 494 CP: “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
10.° El médico, cirujano, farmacéutico, dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el
desempeño de su profesión, sin causar daño a las personas”.
29
Luego esto se derogó bajo la razón de que dados los avances de la medicina, los abortos
terapéuticos son casi nulos, y en el caso de peligro de la madre se puede aplicar las reglas
generales.
Estas reglas generales serían tales como el ejercicio legítimo de un oficio, por lo que debe
entenderse que el médico obro en el ejercicio legítimo de un oficio.

Fundamental es que el médica haya obrado conforme a la lex artis. Además tiene que obrar con
el consentimiento de la madre, para así poder determinar que no hay delito de aborto.
Importante es señalar que el artículo 8 del código de ética de los médicos habla de la protección
del embarazo.
Este aborto, además, podría ser un supuesto de inexigibilidad (como miedo insuperable si
no fuese un facultativo).
Este es un delito de resultado por lo que se aplican todas las reglas generales del código penal,
cabiendo incluso todos los supuestos de iter criminis.

Si la mujer no quiere practicarse el aborto, ¿puede el medico obligarla? - el código de ética dice
que hay que respetar la decisión de la madre y en caso de urgencia medica impostergable el
medico debería intervenir según su conciencia.

SESIONES 6,7.

DELITOS DE LESIONES.

1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: EXISTEN 2 TESIS.

 Los dualistas distinguen entre la protección de la integridad corporal y la protección de

la salud, entendiéndose la integridad la estructura física del cuerpo, y por salud, el buen
funcionamiento de los órganos del cuerpo y la salud psíquica.
 La tesis monista sostiene que el bien jurídico protegido es la salud individual en sentido
amplio. La doctrina mayoritaria y el derecho comparado sostiene la tesis monista.

A. TESIS DUALISTA: en esta corriente ejemplo es ETCHEBERRY, que señala que en este
ámbito se distinguen 2 bienes: integridad corporal y la salud.
30
  Integridad corporal: la estructura y disposiciones de las diferentes partes del cuerpo.
 Salud: funcionamiento normal de los órganos del cuerpo, se comprendería la salud física
y mental.

B. TESIS MONISTA: salud en sentido amplio, comprenden los actos que atenten contra la
integridad corporal. En Chile la comparte GRISOLÍA, BUSTOS, POLITOFF.

Fundamentalmente se toma como fundamento lo que dice la OMS sobre lo que se entiende por
salud: “Estado de completo bienestar físico, mental y social, por lo tanto desde la
perspectiva, salud es un concepto amplio y abarca varios aspectos”: anatómicos, síquicos
fisiológicos, cualquier acto que afecte esto puede ser un delito de lesiones.
Por ejemplo, la castración, un acto como tal supone no solamente una afectación corporal, sino
también supone desde el punto de vista de otras dimensiones, en cuento afectación síquica, el
autoestima.
Puede ser un acto que no suponga una afectación corporal, como el articulo 397 N°1 CP, que
habla de la demencia. No supone una afectación del punto de vista de la integridad corporal, del
punto de vista anatómico morfológico esta intacto, pero de igual manera se afecta a la salud
(síquica).

Fundamentalmente cuando hablamos de bien jurídico protegido en lesiones es innecesario

hacer distinción, porque salud se entiende en sentido amplio. Por ejemplo, cortar el pelo a una
mujer le causa una gran humillación ¿puede ser constitutivo de lesiones? - puede ser
constitutivo de injurias y calumnias, aquí no puede comprenderse dentro de lesiones.
O si un medico amputa un brazo a su paciente, si es para mejorar su salud, es un acto atipico,
no esta comprendido en el tipo penal, aunque haya objetivamente una afectación corporal.

En definitiva, en nuestro ordenamiento jurídico los actos comprendidos en las lesiones o

resultados constitutivos de lesiones, se puede apreciar que el resultado de estos se puede
comprender en distintas perspectivas.
También el código contempla como resultado típico de las lesiones a la demencia, que no
consiste en una alteración externa visible, ya que la persona a simple vista no tiene ningún
problema físico.

Además todas las consecuencias que dan lugar al tipo de lesiones afectan a la salud individual
de las personas, viéndose afectado el completo estado de bienestar.

De este ángulo se puede dar una respuesta más coherente en cuanto a las lesiones causadas
a una persona dirigidas a mejorar la salud de esta, pudiendo extraer estos casos del tipo penal
en cuestión. Por ejemplo, yo lesiono a alguien para evitar que se ahogue.

2. Por lo tanto, el tipo penal (la condición típica), es lesionar a otro, causar un detrimento
corporal que afecte su salud individual no pública. POR TANTO HAY DISTINTAS FIGURAS
PENALES:

FIGURA BÁSICA: lesiones menos graves, articulo 399 CP, de aquí se construyen las
lesiones calificadas.
 En relación con la duración de ciertos efectos nocivos para la salud: en doctrina,
lesiones graves simplemente graves (articulo 397 N°2 CP).
 Efectos graves que tengan una cierta permanencia: lesiones graves gravísimas (articulo
397 N°1 CP).

31
 FIGURA CALIFICADA: cabe destacar que ambas figuras recién señaladas
comprenden el tipo lesiones graves.

 También hay que tener en consideración la forma en que se generan ciertas lesiones, ya
que en los artículo 395 y 396 del código penal se encuentran los delitos de mutilaciones,
que se subdistinguen entre el delito de castración, del 395, y mutilación de miembros
importantes y menos importantes.

Castración 395 Comportamientos típicos: cortar o cercenar ciertos miembros.

Mutilación 396

FIGURA PRIVILEGIADA: delitos de lesiones leves, articulo 494 N°5 CP.

Sujeto Pasivo: se relaciona el sujeto pasivo y objeto material. Tiene que ser personas
independiente. No hay consideración de actos lesivos en contra del feto, tal como ocurre en
España.

¿Qué pasa con los actos de auto lesión? - no es delito, el comportamiento típico es que otra
persona realiza actos lesivos contra un tercero.
En principio no están castigados. Salvo en el CJM, ya que en este sentido se pronuncia el
articulo 295, en el caso de que se infieran para incumplir obligaciones militares25.
¿Qué pasa si el sujeto se auto infiere lesiones, pero tiene consecuencias graves?, si por
ejemplo, se auto infiere lesiones y queda ciego.
- Se habla de pena natural (KANT), en Chile no existe el concepto de pena natural. La única
forma que tiene el juez de aminorar la pena es el articulo 69 del CP (en materia penal).
En materia procesal, el artículo 398 CPP, se podría considerar pena natural, pero es muy
escaso.

El otro caso que se podría discutir la auto lesión, es en el consumo de drogas. Ley 20.000: En
principio el consumo de drogas no esta castigado penalmente, pero la ley lo castiga en algunos
supuestos, como por ejemplo, cuando se hace en lugar público, hay afectación a la salud
pública.

A raíz de la nueva ley de violencia intrafamiliar Nº 20.066 se han realizado algunas

modificaciones a estos delitos, ya que esta modifico el artículo 400 y 494 Nº5, entre otros. En
esta ley a partir de su artículo 13 se establecen consideraciones del punto de vista penal y se
establece el delito de maltrato habitual, sistema que es especial porque establece un
tratamiento penal respecto de determinadas personas, que son las que señala el artículo 5 de la
ley 20.066, para las cuales el tratamiento penal es especial. Si el delito se da dentro de este
grupo de personas, el delito que tendría una pena mas baja sería el de maltrato habitual, donde
se da la particularidad que el tipo penal en cuestión tiene un requisito que es la habitualidad del
maltrato. De este modo el primer acto de violencia no sería delito, sino que sería un hecho
constitutivo de violencia intrafamiliar.

El artículo 494 Nº 5 señala que si un acto respecto de cualquier otra persona sería constitutivo
de lesión leve, si se trata del grupo de personas enumeradas en el artículo 5º de la ley 20.066,
25
Artículo 295 CJM: “El que, por su propia voluntad y con el objeto de sustraerse de sus obligaciones
militares, se mutilare, o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio aunque sea
temporalmente, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En tiempo de guerra, la pena será de reclusión menor en sus grados medio a máximo”.
32
este hecho nunca podría se constitutivo de lesión leve, o sea no sería nunca una falta sino un
simple delito, tratándose de las personas enumeradas en este artículo. En otras palabras, estas
lesiones siempre serán calificadas de menos graves.

La figura del artículo 400 establece que la pena que la pena siempre se aumentará en un grado
cuando se trate de las personas señaladas en el artículo 5 de la ley en cuestión.

Artículo 5 ley 20.066: Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia

intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una
relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por
afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el
inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga
sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Artículo 400 CP: Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de
este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que
menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con
cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º
del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.

3. Situaciones particulares en torno a LAS INTERVENCIONES MÉDICAS CON FINES

TERAPÉUTICOS:
Tenemos que distinguir:

 Intervención medica que se realiza conforme a las reglas de la lex artis y esta tiene
un resultado exitoso: es el mas fácil de resolver, hay ausencia de tipo penal y el
comportamiento es atípico, ya que no genera un riesgo para la salud de una persona.
Algunos sostienen que este acto estaría justificado por el artículo 10 N°10 CP, pero si
fuese así llegaríamos a estimar que el medico realiza un acto típico, lo que seria un
contrasentido con lo que desarrolla el medico (función: salvar vidas). En este sentido,
ETCHEBERRY sostiene que el acto es típico, pero es justificado por el ejercicio de un
oficio.
La respuesta más coherente en esta situación sería decir que este es un caso atípico.

 Intervención medica realizada conforme a la lex artis, pero no hay éxito: lo

fundamental es decir que hay un resultado típico, el paciente queda con lesiones por
ejemplo.
Cabe señalar que el médico debe actuar conforme a la lex artis porque la profesión
médica no es de resultados. En este caso el resultado hay que valorarlo no conforme a
reglas fijas, sino en base a variables, como el hecho de los medios de los cuales
disponía el médico. También hay que valorar el contexto en que la situación ocurre.
En toda actividad médica existe un margen de probabilidades de que la operación no
sea exitosa. Hay que valorar si este riesgo se produce porque el medico no respeto la
lex artis o solo sucedió por el margen de riesgo que cualquier intervención conlleva.
Si actuó conforme a las reglas, su comportamiento igualmente es atípico. Actuó dentro
de los márgenes permitidos.

33
  Intervención medica que no se realiza conforme a las reglas de la lex artis y que
da lugar a un resultado lesivo: sigue un fin terapéutico, pero no sigue la lex artis. Las
reglas de la lex artis no son rígidas. Por ejemplo, no e lo mismo un medico que actúa en
un hospital de ultima generación a un hospital básico de un pueblito.
Hay que valorar si objetivamente el medico actuó o no conforme a la lex artis.
Si no lo hizo, seria cuasidelito de lesiones artículo 491, se aplica si efectivamente se
comete un resultado lesivo.
Si eventualmente se determina que el medico actuó negligentemente, pero no se
producen daños, y tuviere un resultado exitoso, articulo 494 n°10 (igualmente se castiga
conforme a una falta).

Lex artis se aplica a todos los ámbitos.

3.1 Rol que juega el consentimiento:

Esto se trataría penalmente de la siguiente manera; en principio el médico no puede ampararse
en el consentimiento del paciente para justificar cualquier resultado que se produzca en la
intervención médica.

Toda intervención médica requiere del consentimiento del paciente, sin embargo hay que tener
presente que no toda intervención médica se justifica por el consentimiento del paciente. Aquí
surge un problema respecto de aquellos casos en que el sujeto otorga su consentimiento para
realizar investigaciones o experimentaciones; estas actividades están autorizadas y es posible
realizarlas bajo ciertas situaciones, tratadas en el código de ética del colegio médico en los
artículo 58 y siguientes: así se deben respetar las normas de la ética nacionales e
internacionales ratificadas por el colegio médico y las normas del consentimiento informado del
paciente.

3.2 INTERVENCIONES MÉDICAS DE ORDEN ESTÉTICO:

Es necesario señalar que estas también se pueden realizar por cuestiones de orden
terapéutico, ya que implican un mejoramiento de la salud de la persona. Pero surge la duda de
operaciones que responden solo a fines estéticos; en este caso hay que valorar conforme a si la
operación se realiza o no conforme a la lex artis. Si existen discrepancias entre lo que el
paciente quiere y lo que el médico realiza se pueden producir problemas, el cual no es de orden
penal.

4. DERECHO DE CORRECCIÓN:
Este es el derecho que tienen los padres de corregir a los hijos. Este se ubica dentro de la
teoría del delito en las causales de justificación, dentro del ejercicio legítimo de un derecho,
siempre que tenga un fin correctivo. Por la nueva ley de violencia intrafamiliar podrían excluirse
los hechos que originan lesiones leves, las cuales no se incluirán dentro de las correcciones.
Entonces, no se pueden producir lesiones leves en el ejercicio del derecho de corrección en
virtud de la ley 20.066.

5. PRÁCTICAS DEPORTIVAS:
Este es un caso atípico porque son prácticas socialmente aceptables. De este modo se acepta
o tolera las eventuales lesiones que pudieren ocasionarse en la práctica de estos deportes
mientras se encuentren dentro de sus normas o reglas. El juez tiene que valorar si la lesión se
encuentra dentro de las reglas del deporte que se practica.

¿Qué pasa, si en el ejercicio de estos se producen lesiones? - de acuerdo a la teoría de la

adecuación social, existen ciertos comportamientos que la sociedad acepta como actos de
34
entretenimiento, que los participantes también aceptan, en los que se pueden producir lesiones.
La sociedad acepta ciertos riesgos.

6. OTROS TIPOS PENALES QUE ABARCAN LA COMISIÓN DE LESIONES:

Hay ciertos tipos delictuales que dentro de su descripción abarcan la comisión del delito de
lesiones, siendo delitos complejos, como por ejemplo:

 El artículo 433 del código penal al tratar el robo calificado, supone que con el motivo
de cometer el robo se cometan lesiones a víctima o sujeto pasivo del delito.
 El artículo 141 señala el delito de secuestro que contempla que por el hecho de
cometer este delito se puede cometer el delito de lesiones, aumentando su penalidad.
 El artículo 150 A que contempla que como consecuencia de la tortura se produzcan
lesiones a la víctima.
 También tenemos los delitos contra la salud pública contenidos en los artículos 13 A y
siguientes.

En estos tipos penales se supone también el resultado de lesiones. Los delitos en los que se
consideran dos conductas típicas se llaman delitos complejos.

7. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES:

A. Mutilaciones: dentro de estas se distinguen: la castración (articulo 395 CP), mutilación de

miembros importantes y miembros menos importantes (articulo 396 CP).

Artículo 395 CP: El que maliciosamente castrare a otro será castigado con
presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
Artículo 396 CP: Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que
deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar
las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia,
será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un
dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a
medio.

B. Lesiones propiamente tales: lesiones graves (articulo 397), lesiones menos graves (articulo
399), lesiones leves (articulo 494 Nº5).

- A su vez se subdistinguen.

a. Art. 397 Nº1, graves gravísimas

b. Art. 397 Nº2, graves simplemente graves.

La figura básica es la de las lesiones menos graves del articulo 399.

Se distinguen aquí:
- Figura Calificada: Lesiones Graves
- Figura Privilegiada: Lesiones Leves (es una falta) calificada y privilegiada en
relación a la pena.

35
I.- MUTILACIONES.-

Esta comprende la castración, la mutilación de miembro importante y de miembro menos

importante.

En cuanto a la conducta típica: la mutilación consiste en un corte o cercenamiento de un

miembro u órgano del cuerpo humano.

Si se mira el artículo 397 Nº1 CP, presenta una relación con las mutilaciones cuando la víctima
queda impedida de un miembro importante, lo que puede producir problemas de interpretación
de este delito, entre las mutilaciones y quedar impedido de un miembro importante. En principio
tiene un tratamiento penal mas favorable la figura del artículo 396 CP debido a que la pena de
mutilaciones contiene una pena de dos grados (presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo), y la figura del artículo 397 tiene una pena de un grado, de presidio
mayor en su grado mínimo. De este modo “conviene más cortar la parte del cuerpo a la
víctima”.

El artículo dice cualquier otra mutilación del artículo 396, caso en el cual se refiere a la
castración, que es la mutilación de ciertos órganos del cuerpo humano, en este caso, de
los órganos sexuales de la persona.

Lo que debemos entender por miembro los extraemos del artículo 396, diciendo que es
aquella parte del cuerpo humano que permita al sujeto valerse por si mismo o poder
ejecutar las acciones que ordinariamente este ejecutaba.

En cuanto al bien jurídico, debe tratarse del cercenamiento de miembros que afecten la salud
individual (Ejemplo: pelo). En el caso del ejemplo se vería afectada la dignidad y se podría
configurar el delito de injuria.

A. CASTRACIÓN:
Esta supone el corte o cercenamiento de los órganos sexuales de una persona tanto
internos como externos. La penalidad que tiene es presidio mayor en su grado mínimo a
medio, por lo que estamos hablando de órganos que tienen una particular relevancia.

¿Por qué es la castración una mutilación? - porque el articulo 395, se refiere a la castración y el
articulo 396, parte diciendo “cualquiera otra mutilación”, se entiende que al decir cualquiera otra
se refiere a cualquier otra que no sea la castración.

La castración se refiere a la mutilación o extirpación de órganos sexuales, ya sean internos o

externos, ejemplo en la mujer se le extirpan los ovarios.

a.1 Sujeto pasivo:

Puede ser cualquier persona, ya que la castración supone también que la víctima puede ser
una mujer, ya que abarca el cercenamiento de los órganos internos.

a.2 Que actos se comprenden dentro de la castración o que actos serían constitutivos de
castración:
Para poder señalar que se entiende por castración hay que determinar cuales son las funciones
naturales de los órganos sexuales, las cuales son la función reproductiva y la otra es la
realización de la cópula o coito. Privando al sujeto de alguna de estas funciones podemos estar
frente a una castración.
36
Frente a este caso tenemos que la privación de alguna de estas funciones configura el tipo de
castración, lo cual supone que de que no realizarse aquello permite la comisión de los
supuestos imperfectos de tentativa o de frustración, ya que este es un delito de resultado.

a.3 Limitaciones del tipo subjetivo:

La exigencia de dolo directo. Este tipo de delito se configura solo con el dolo directo,
excluyéndose el dolo eventual. En el caso de que no haya lugar a este delito habría que ir al
tipo penal de lesiones que admite la forma de dolo eventual. Esto también se aplica a las
mutilaciones, las exigencias subjetivas se aplican tanto a las figuras el 396 y del 397 CP. Queda
claro que no existe el cuasidelito de mutilaciones.

B. MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE:

Consiste en la privación de un sujeto de un miembro de un órgano que le permitía hacer un las
funciones naturales o valerse por si mismo. Esta mutilación puede ser de miembro importante y
menos importante, dando como ejemplo un dedo o una oreja como miembro menos importante.
Distinto sería en el caso de que se le mutilen todos los dedos de la mano, ya que en este caso
nos podríamos encontrar con miembros importantes.
Si es relevante que aquí no se atiende a las actividades particulares que el sujeto realizaba
(Ejemplo: pianista y abogado). Frente a esto caso el código no atiende a estas situaciones de
actividad profesional para calificar si estamos ante mutilación de miembro importante o menos
importante. Esto será importante para los efectos de la indemnización de perjuicios, por lo que
la profesión del afectado solo tiene importancia del punto de vista civil.

b.1 Elementos de juicio para distinguir entre mutilación (396) e impedimento (397) de
miembro importante:
Pueden presentarse problemas interpretativos con el 397 N 1 porque dice impedimento de
miembro importantes, que tiene una pena en una grado mas alta de la del artículo 396. Por esto
hay que busca r una soluciona razonable en consideración a los resultados que se produzcan.

Si la respuesta la encontramos en la conducta típica desplegada, si a una persona le cercenan

los ojos, aplicamos el artículo 396, que es la solución que da el profesor ETCHEBERRY. Esto
considerando que impedido se refiere a la inutilización de cualquier otra forma de una parte del
cuerpo humano, salvo que se actuare con dolo eventual, ya que la figura del 396 señala
maliciosamente en su texto, por lo cual sería inaplicable en el caso de que el delito proceda con
dolo eventual, ya que en este se aplica la figura del artículo 397 Nº1 del CP.

Esta posición no es compartida por otro sector de la doctrina (GRISOLIA, BUSTOS y

POLITOFF), que sostiene que estos planteamientos podrían suponer consecuencias bastante
particulares, como por ejemplo: tienen mayor pena quien inutiliza un miembro importante, que
quien simplemente lo corta, el que tiene una pena más baja. Estos autores señalan que el
artículo 396 es mas amplio que el 397, por lo que es necesario realizar una adecuada
interpretación del tipo penal, por lo que el 396 tendríamos que interpretarlo: para aplicar 397
Nº1 hay que tener en consideración que miembro importante se está comprendiendo en la
inutilización, por lo tanto el resultado que significa tiene que ser de una naturaleza similar de
los casos que se señala en el 397 N 1. en este artículo se contemplan ciertos resultados graves
o catastróficos para la salud del afectado. Cuando se impide a un sujeto de un miembro
importante debe producir efectos similares a los del artículo 397 Nº1. Debe tener un efecto de
tal relevancia el impedimento para el sujeto como si lo dejara con los resultados del artículo 397
Nº1. De este modo tiene una consecuencia similar mutilar un órgano importante o impedir de
un miembro importante.

37
Así el tribunal debe valorar que clase de impedimento se está realizando, hay que valorar la
consecuencia de lo que el hecho significa. En estos casos estamos frente aun concurso
aparente de leyes que se resuelve conforme al principio de subsidiariedad, por lo que la figura
principal que hay que aplicar es el artículo 397 Nº1 y subsidiariamente se aplica el 396, lo cual
parece ser una respuesta más coherente o razonable. Se aplica 396 cuando estamos frente a
una mutilación, pero su resultado no está indicado en el artículo 397 Nº1 (en este caso
particular, que quede impedido de algún miembro importante).

II.- LESIONES (PROPIAMENTE TALES).-

a.- CONDUCTA TIPICA EN LAS LESIONES:

Se discute si la conducta del 397, se aplica en todos los casos o solo para el 397.
“Herir, maltratar o golpear a otro”.

¿Es viable la comisión por omisión por lesiones graves gravísimas? - el articulo 397 desde el
momento que describe las figuras típicas (herir, golpear o maltratar) esta describiendo actos,
acciones, tratándose del 397 están excluidas las omisiones.
Las únicas posibilidades de las omisiones por lesiones graves están en el articulo 398
(abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu).
Es posible la acción y omisión, si mediante un supuesto de comisión por omisión se causan
lesiones del 397 y no estamos frente a un supuesto del 398 (credulidad…) habría que castigar
de acuerdo a las lesiones menos graves.

Dado que el código tratándose de lesiones graves restringe a ciertas actividades, nos lleva a la
conclusión que únicamente se puede castigar las omisiones con la figura del 399. El problema
es que la pena es mas baja en las omisiones, aunque cause las lesiones del 397, salvo que
entendamos que el sujeto actuó de acuerdo al 398 (credulidad), y ahí podamos imponer la pena
del 397.
Por ejemplo, una persona que da sustancias toxicas a otra sabiendo la subordinación síquica
de la victima, el autor se aprovecha de la confianza y nada hace para evitar que tome la
sustancia, se le podría aplicar la pena del 397 (comisión por omisión).

Debemos recordar que muchas de estas disposiciones han sido modificadas por la ley de
violencia intrafamiliar.

Otra discusión en torno a las lesiones es en torno a la CONDUCTA TÍPICA, ya que se discute
de que si aquí se refiere a las vías de hecho o conducta desplegada por el sujeto o conducta
que realiza el autor, en virtud de la cual estaríamos frente a lesiones aun cuando no hubiera un
daño a la salud de la persona; o si se refiere (como sostiene la otra tesis) a que las lesiones son
las consecuencias, los efectos de esas vías de hecho26, los daños que tiene en la salud de
la persona.

El código no es claro en este punto. El problema se presenta en algunos casos en que los actos
pueden provocar un fuerte dolor físico y este acto no deja consecuencias en el cuerpo; el
problema es como calificar este hecho. Los que sostienen las vías de hecho, dicen que estos
hechos serían constitutivos de lesiones. Los que sostienen la otra teoría dicen que no sería
constitutivo del delito de lesiones.

26
Vale decir, habrá lesiones cuando estemos frente a actos que materialicen lesiones a otras personas. Las
vías de hecho por si solas no constituyen lesiones.
38
¿ Porque surge este problema? – fijémonos en la redacción de los siguientes articulos:

 Según el artículo 397 del código penal serían lesiones herir, golpear o maltratar de obra
a otro, de este punto de vista las lesiones serían las vías de hecho. El Nº 2 dice “si las
lesiones produjeren”.
 El 398 luego emplea otro lenguaje, de este modo para este artículo serían lesiones las
consecuencias, dando así lugar a la segunda tesis, debido a que este dice “el que
causare lesiones a otro”.
 El 399 no entrega algún aspecto que clarifique la tesis a seguir.
 En el artículo 150 a) inciso final, que se refiere al delito de torturas o de agresión
ilegítima, parece referirse a la segunda teoría, o sea, los resultados de las vías de hecho
serían constitutivos de lesiones. Al señalar “se de la realización de las conductas
descritas... resultare alguna de las lesiones”.
 El articulo 494 n°5 dice “el que causare lesiones”.

La primera tesis es la que defiende el profesor ETCHEBERRY, las solas vías de hecho ya son
constitutivas de delito y la determinación de la pena se determinará en consideración a las
consecuencias de las acciones desplegadas. Este autor fundamentalmente sostiene que
nuestro ordenamiento jurídico protege tanto los bienes materiales como inmateriales de la
persona, tanto el aspecto físico de una persona, como también el honor. Así si se protege el
honor de esa persona pareciera ilógico pensar que un atentado físico que no deja huella no
pudiese ser sancionado por no dejar consecuencia físicas en esa persona.

También ETCHEBERRY pone límites a su planteamiento, dependiendo del tipo de dolores que
estamos considerando, ya que este tiene que ser de cierta relevancia en contra del bien jurídico
salud, debiendo implicar un sufrimiento intenso en la persona. No todo acto que genere dolor
constituye lesiones, debe ser un acto de cierta relevancia en la víctima, como por ejemplo es la
tortura de la gota.

La segunda tesis, que es la mayoritaria, y que tiene mayores fundamentos, es la que sostiene
GRISOLIA, BUSTOS Y POLITTOFF.
La primera razón de seguir esta tesis es la dificultad para poder delimitar que actos son
constitutivos de lesiones sería difícil, y la casuística en que se aplicaría el 399 sería enorme.
También señalan que el 397 cuando habla de las conductas típicas habla de herir, golpear o
maltratar de obra, lo que se refiere a violencia física sobre otra persona que deja consecuencias
físicas sobre la persona de la víctima. De esto se desprende el tipo penal de lesiones atiende a
que para que se configure es necesario que se vea afectada la salud de la personas, que
existan consecuencias apreciables en la salud de la persona. En este caso las vías de hecho
serían constitutivas de otro tipo de delitos y no de lesiones. En consecuencia actos que
ETCHEBERRY considera como lesiones no lo son, los cuales se podrían reconducir a otros tipo
penales, como apremios ilegítimos, el delito de coacción (494 Nº 16) o por último podría ser el
delito de injurias, por verse afectada la dignidad de esa persona27.

I.- LESIONES MENOS GRAVES (articulo 399 CP).

Artículo 399 CP: Las lesiones no comprendidas en los artículos

precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o

27
Lo que se critica a ETCHEBERRY es que no entrega limites para saber por ejemplo cuando estamos en
presencia de lesiones leves. Además, la distinción que hace entre dolor y sufrimiento físico, si bien seria
una distinción inteligente, “si el legislador no distingue no es dable al interprete distinguir”.
39
 presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.

Pueden ser por acción o por omisión. En cuento a la pena es uno de los pocos casos en que
puede ser por relegación28. Es una pena restrictiva de libertad (no punitiva). Las penas
restrictivas tienen poca aplicación (artículos 33 a 36 CP). Incluso se puede establecer multa.

Estaríamos frente a este tipo cuando las lesiones dejan al ofendido incapacitado para el
trabajo o enfermo por menos de treinta días. Esto es cuestionable con lo avances de la
medicina, porque las consecuencias en cuanto a su salud pueden ser menores, ya que con los
avances de esta ciencia pueden ser tratados los resultados en menos tiempo. Esto hace que
los informes del servicio médico legal utilicen el leguaje del código.

Un requisito negativo es que no concurran los requisitos de las lesiones leves, donde hay
que considerar la calidad de las personas o las circunstancias del hecho. Este es otro
presupuesto discutible, por recurrir a circunstancias ajenas a las lesiones en concreto. Esto
queda entregado al criterio del tribunal.

El artículo 494 Nº 5 ha sido modificado por la ley de violencia intrafamiliar. Cuando estamos
frente a las personas comprendidas en la ley 20.066 (violencia intrafamiliar), esas lesiones
nunca podrían ser consideradas como lesiones leves; Lo mismo sucede con la agravante
del artículo 400 del Código Penal.

En definitiva, como figura básica, un elemento para poder determinar cuando hay lesiones
menos graves, se basa en el articulo 397 CP, por lo tanto, si hay incapacidad para el trabajo o
enfermedad por 30 días o menos, hay lesiones menos graves.
Dado que el articulo 397 sólo acepta acción, cuando hay supuestos omisivos con resultados del
articulo 397, estos se sancionan como lesiones menos graves. Sólo el articulo 398 acepta que
las lesiones graves puedan aceptar omisiones, esto por la estructura de dicho tipo penal.

La frontera inferior es que no se trata de lesiones leves, que es la figura privilegiada. El articulo
494 N°5 señala que hay que ver la calidad de las personas y del hecho, situaciones que son
vistas por el tribunal.
Por ejemplo, puede ocurrir que una misma lesión un tribunal la considere lesión leve y otro la
considere menos grave; por lo tanto, el articulo 494 N°5 agrega conceptos ajenos a las lesiones
propiamente tales, introduce criterios de valoración29.

Hay ciertas circunstancias que pueden agravar a las lesiones menos graves, señaladas
en el articulo 401.

Artículo 401 CP: Las lesiones menos graves inferidas a guardadores,

sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad
pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación menores en
sus grados mínimos a medios.

28
Artículo 35 CP: “Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la
República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad”.
29
Un criterio de interpretación que puede servir es el del articulo 196 letra e) de la Ley de Tránsito, porque
esta ley establece que cuando hay lesiones que producen una enfermedad o una incapacidad para el
trabajo de menos de 7 días se reputan leves. A pesar que esta ley es particular, se utiliza como criterio para
distinguir entre lesiones leves y lesiones menos graves.
40
Este articulo claramente señala una circunstancia agravante de las lesiones menos graves.
Aumenta la pena en un grado y excluye la pena pecuniaria.

Aquí la ley establece que respecto de ciertas personas las lesiones menos graves producen un
mayor desvalor. Son personas que están a cargo de otras, como guardadores, maestros.
También se considera a sacerdotes o personas constituidas en dignidad o autoridad pública.

Por el sólo hecho de su autoridad pública se aumenta su pena, no importa si en ese momento
está o no cumpliendo sus funciones. ¿Los candidatos presidenciales son autoridades? – no.
Gozar de cierta dignidad significa tener prerrogativas o facultades especiales.

Ahora, la sola calidad de la cual gozan estas personas, no significa una pena más alta, sino que
también se deben analizar las circunstancias del caso. Por ejemplo, si están en actos impropios
con el hijo de un individuo, y el padre lo golpea, no se podría invocar esta agravante.
Además, para su aplicación, el autor de las lesiones debe saber la investidura que tiene la
victima – por aplicación del inciso 3° del art. 1 del CP –.

II.- LESIONES GRAVES (artículos 397 y 398 CP).

Artículo 397 CP: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como procesado de lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más
de treinta días.
Artículo 398 CP: Las penas del artículo anterior son aplicables
respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea
administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de
su credulidad o flaqueza de espíritu.

El articulo 398 establece determinados medios comisivos. El artículo 397 por su parte,
establece resultados.

1. Lesiones graves gravísimas (articulo 397 N°1 CP).

a. Respecto al demente: se contempla también en el artículo 10 N°1 CP. Demencia se

entiende de la misma forma que como eximente, vale decir, enfermedades mentales en un
sentido amplio, las mismas incorporadas como con los inimputables. Es decir, “incluye toda
enfermedad mental grave de carácter mas o menos permanente que afecte seriamente las
funciones físicas del sujeto”.
¿Se pide trastorno de por vida o prolongado en el tiempo? - se entiende que no es necesario
que sea definitivo, pero con una prolongación significativa, que afecte su salud de manera
prolongada.

Puede ser por los medios del articulo 397 ó 398. Si es por los medios del articulo 398 no se
ocupa “golpes de obra”.
Debe haber causalidad. Puede ocurrir que al momento de dictar sentencia la persona ya esté
sana, esto no influye.
El juez lo determina en el momento.
41
b. Inútil para el trabajo: Se refiere a cualquier trabajo, o para el trabajo que estaba realizando.
El énfasis es que se refiere a la capacidad para desempeñarse en las labores en la esfera del
trabajo o actividades afines o similares a las que el sujeto desempeñaba.
Otro criterio es que se trata de incapacidades que hacen que el sujeto dependa de otro: aquí
también se entiende que es inútil para el trabajo, por lo tanto, no es una cuestión objetiva,
depende de la profesión que se realiza.
No tiene que ser definitiva, puede ser prolongada.

c. Impotente: Puede ser de dos clases:

 Impotencia coecinde: impotencia para el coito.
 Impotencia generandi: impotencia para procrear.

Aquí se comprenden ambas, una u otra función que se priva se considera impotencia.
Comprende tanto a hombres como a mujeres.
Tiene relación con las penas de la castración, las que se refieren, eso sí, a la castración de
cortar o cercenar con dolo directo, en cambio, el supuesto del 397 puede ser otro
comportamiento que no sea cortar o cercenar y puede comprender dolo eventual.

d. Impedido de un miembro importante: Hay que considerar lo visto en la mutilación.

El cercenamiento de miembros importantes (ver discusión relativa a las mutilaciones).
No se requiere que la privación de estos miembros sea definitiva, prolongadamente debe
afectar la salud de esa persona.

e. Notable deformidad: Hay valoraciones estéticas, por un lado hay que tomar en cuenta
cuestiones objetivas y lo que la persona sienta también, vale decir, cuestiones subjetivas.

Hay que tomar en cuenta connotaciones estéticas, la sociedad en un tiempo determinado, lo

que la persona sienta, las connotaciones sicológicas.
No obstante la deformidad, ésta debe ser notable. Debe afectar el bienestar psíquico de la
persona. Puede ser que no altere sus funciones naturales, pero sí desde el punto de vista
psíquico. Deformidad no es sólo aquella a la vista de cualquier persona. Pueden ser aquellas
que pueden ocultarse.
“Afecta su vida en relación a terceros, puede comprender hombres y mujeres, es distinto para
hombre o mujer”.
No tiene que ser permanente.

2. Lesiones simplemente graves (articulo 392 N°2 CP).

El Nº 2 del art. 397 habla de las Lesiones Graves- Simplemente Graves; nos da 2 supuestos
para calificar estas lesiones:

- Que quede el ofendido enfermo o incapaz para el trabajo por más de 30 días: debe haber
un proceso patológico de cierta intensidad, que es determinada por el legislador “periodo de
más de 30 días”.
Esta normativa es discutible, ya que el hecho de establecer un plazo tiene el cuestionamiento
de que si se toman los avances médicos, en que la recuperación de la persona sea más rápida,
aún cuando la agresión se califique de lesiones de intensidad.
¿Cómo se podría salvar una situación como ésta? Se puede salvar por medio de Informes
Periciales.

42
- Incapacidad para el trabajo por más de 30 días: habla de una incapacidad temporal, que
dice relación con el trabajo o labores que realiza el sujeto.
En la práctica para determinar en que clase de lesiones estamos presente se recurre a informes
de peritos, el médico/perito hablará de acuerdos al lenguaje del código Ejemplo: si esta frente o
no a una incapacidad para el trabajo.

3. El articulo 398 establece otros medios.

Se aplica a las lesiones del articulo 397, las formas del 398, deben referirse a los resultados
indicados en el articulo 397. Estas son:

- Administrándole sustancias o bebidas nocivas: fundamentalmente se refiere a aquellos

casos en los cuales el individuo introduce en el organismo de la víctima alguna sustancia
nociva, dañina para la salud; lo relevante es que el autor incorpore alguna sustancia nociva
para la salud de la víctima. La forma de administrar la sustancia no es lo relevante, ya que
puede ser por medio de fuerza o engaño (puede ser por inyección, alimento, etc).

La Nocividad se refiere a que la sustancia debe ser dañina para la salud de la víctima, por lo
tanto, no es relevante el carácter objetivo de la sustancia dañina.

También hay que tener en consideración cuestiones de Imputación Objetiva por ejemplo en el
caso en que el sujeto introduce sustancias nocivas cuya cantidad no es suficiente para provocar
daño a la salud de la víctima. En este caso habría una tentativa inidónea en que el sujeto
realiza actos tendientes a la ejecución del delito, sin embargo, ello no ocurre porque no son los
medios idóneos para causar el resultado.

Respecto de la voz “administrándole a sabiendas”, ¿qué se entiende por a sabiendas? - hay

2 posiciones:
 Dice que solo se aplicaría el dolo directo porque se conoce que la sustancia es lesiva y
se quiere causar ese resultado.
 Otros autores dicen que es posible la figura del dolo eventual en cuanto a que el
conocimiento debe recaer en el carácter tóxico de la sustancia, pero que le es
indiferente el resultado de esta acción.

- Abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu: Hay autores que sostienen que cabría
la comisión por omisión cuando se abusa de la credibilidad o flaqueza de espíritu de la víctima.

Fundamentalmente, estamos hablando de supuestos que implican ciertos medios materiales e

inmateriales (astucia) para engañar a la víctima aprovechándose de la escasa cultura,
inteligencia o excesiva confianza en la que se haya la víctima (siendo una persona
excesivamente crédula).

También se habla de que abuse de su credulidad, supone que el sujeto autor se aprovecha de
las circunstancias especiales en que se encuentra la víctima, particularidades de ésta y que el
autor debe tener conocimiento de estas.

43
En definitiva, el autor debe saber de la nocividad de su acto y debe aprovecharse de las
circunstancias de la victima.

El articulo 398 da espacio para discutir que pasaría con las enfermedades de transmisión
sexual. El problema se presenta con el tenor de la ley, por ejemplo, en la caso del SIDA. Se
presentan particularidades relevantes para el derecho penal.
Este virus comienza a manifestarse 6 o 7 años después del acto que ha generado el contagio.
No se puede por lo tanto estimar como homicidio, ya que el sujeto desarrollo una vida “normal”;
se genera más bien un proceso de acortamiento de la vida. La muerte además no es
consecuencia directa del SIDA, sino que concurren otras enfermedades.

En relación con las lesiones, la regla general es que en las ETS no se actúa con dolo directo,
porque no se hace con la intención de transmitir esa enfermedad a otra persona, o en que el
sujeto conociendo que es portador confía en que no se producirá la transmisión.

Vale decir, el problema de recurrir al 398 es que este exige dolo y las ETS son generalmente
por imprudencias (respecto de la distinción entre dolo eventual y culpa consciente es discutible).

Ahora, si por ejemplo una persona consciente en tener relaciones sexuales con una persona
que tiene SIDA, se puede argumentar que hay ausencia de riesgo, de peligro por cuanto hay un
consentimiento. No habría relevancia penal.

AGRAVANTE DEL ART. 400 CP.

Artículo 400 CP. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de
este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que
menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con
cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º
del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.

Fue modificado por la Ley de Violencia Intrafamiliar (VIF). Incorporando a ciertas personas,
aplicándoseles las penas aumentadas en un grado. ¿Qué delitos incluye?:
 Castración.
 Mutilación: Miembros importantes.
Miembros menos importantes.
 Lesiones Propiamente tales: Graves- gravísimas.
Simplemente graves.
Menos graves.
* Se excluyen las lesiones leves.
Cuando el art. 400 menciona al art. 391 nº 1 circunstancias 2º, 3º y 4º (premio o promesa
remuneratoria, por medio de veneno y con ensañamiento), se rigen todas las mencionadas por
este artículo, y las demás circunstancias quedan regidas por la parte general en cuanto a las
agravantes del art. 12. Esto genera un problema en cuanto a la mujer que es constantemente
maltratada. En el caso del maltrato habitual, en este tema es relevante la habitualidad, el que
sea constantemente maltratada; pero que sucede si la mujer que es constantemente humillada,
golpea a su marido y le provoca lesiones graves, caso en el cual se le aumenta la pena en un
grado, lo cual se debería dejar al criterio del juez.

III.- LESIONES LEVES (articulo 494 N°5).

44
 Artículo 494 CP. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales:
5° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399,
atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún
caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra
de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar.

Su tratamiento es bastante particular, porque introduce elementos para determinar las lesiones
que son ajenos a la naturaleza de las lesiones. Le deja al tribunal el criterio para determinar, por
lo que bajo un mismo hecho se pueden determinar distintos tipos de lesiones de acuerdo al
tribunal. Se considera la calidad de las personas y circunstancias del hecho.

Si se está frente a una persona con vínculos de los señalados en el articulo 400, puede
estimarse como criterio para determinar que esas lesiones serán calificadas como menos
graves, en vez de lesiones leves, por lo que se otorga mayor pena.
Las agravantes del articulo 400 no se aplican respecto de las lesiones leves.
Las circunstancias de los artículos 400 y 401 si concurren, el tribunal puede considerarlas para
penar el acto no como lesiones leves, sino como lesiones menos graves.

Puede plantearse un problema de concursos, por ejemplo, alguien abofetea a otro y lo deja con
moretones, esto puede ir junto con injurias. Puede ser que se considere injurias y no lesiones
leves. Esto queda a criterio del tribunal. Hay un problema de penalidad porque al hechor le
conviene ser castigado por lesiones leves. Hay que ver como se configura el hecho. Podría
operar un concurso aparente de leyes entre injurias y lesiones leves. Se tiende a fallar como
lesiones leves.

El art. 494 nº 5 fue modificado por la Ley VIF por cuanto se agrega una oración final en cuanto
dice que ningún caso podrá calificarse como lesiones leves si se trata de una de las
personas mencionadas en el art. 5 de la ley VIF, por lo que serán lesiones menos graves.

Como se señalo, en este caso el juez valorara las siguientes circunstancias:

 Calidad de las personas: aquí hay una valoración entregada al tribunal atendiendo a
la calidad de las personas, por ejemplo en el caso de la víctima edad, sexo, etc. El
hecho de que una lesión sea causada a una mujer y a su vez esa misma lesión es
ocasionada a un hombre; el juez podría calificar las lesiones de la mujer como menos
graves y las del hombre como leves.

 Circunstancias del Hecho: se refiere a ver en que contexto se llevo a cabo ese delito.
Por ejemplo si estamos ante el art. 400 si se realizo por medio de premio o promesa
remuneratoria ella podría valorarse como menos graves, se deja al tribunal la valoración.

También se debe tener en cuenta que el art. 494 nº 5 no tiene elementos que permitan entender
cuando las lesiones son leves, por ejemplo un plazo.
Así, hay que recurrir a la Ley del Tránsito para saber cuando las lesiones son leves, y en esta
encontramos que serán consideradas como lesiones leves cuando produzcan al ofendido
enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días; en este caso operaría
como un criterio interpretativo (articulo 196 letra e).

45
SESIONES 8,9.

DELITOS DE PELIGRO PARA LA VIDA Y LA SALUD INDIVIDUAL.

Los delitos de peligro concreto ponen efectivamente en peligro un bien jurídico concreto (auxilio
al suicidio). Ponen en peligro la salud e integridad física de la persona.

Debe tratarse de delitos de peligro concreto. En estos casos no se configura la tentativa.

La realización de estos delitos se cumple con su consumación. Es decir, solo se configuran si
están consumados.

I.- AUXILIO AL SUICIDIO (articulo 393 CP).

Artículo 393 CP: El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro
para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, si se efectúa la muerte.

Esta figura está en el párrafo del homicidio, pero no se comprende en el, porque la conducta es
matar a otro y acá para la configuración debe darse determinado evento: que peligre la
vida de otra persona. Acá lo que se castiga es la realización de actos que suponen poner en
peligro la vida de otra persona, brindando los medios necesarios para que otra persona se
suicide.

No se castiga al que realiza el acto de privación de la vida, sino a quien interviene en ese acto.

46
Si bien en el pasado (edad media, antes del tiempo moderno) el suicidio tenia otra connotación
que la de hoy, hoy no se le puede castigar, salvo del punto moral. Antes había consecuencias si
el homicidio no se llevaba a cabo. Hoy no tiene sentido sancionar a un suicida frustrado, porque
la pena no tiene ningún sentido en cuanto a poder disuadirlo del suicidio con una pena privativa
de libertad. La pena no tendría una eficacia disuasiva para que el suicida no intente quitarse la
vida – desde el punto de vista preventivo general –.

Por otro lado, también pretendemos desde una perspectiva preventivo especial, imponer una
pena para tratar de reinsertar, probablemente las consecuencias serán peores, porque es
probable que quiera reincidir en su comportamiento.

La intervención del instrumento punitivo no tiene ninguna eficacia.

En cambio, se puede entender una sanción al referirse a quien auxilia o da los medios para que
otro sujeto atente contra su vida, quien coopera para que otro adopte una decisión que atente
contra su propia vida.

Lo que corresponde determinar es ¿Qué se entiende por auxilio?

Prestar auxilio para que una persona se suicide.
Indudablemente no puede entenderse como auxilio los comportamientos que pueden
llegar a suponer que el mismo auxiliador es quien realiza los actos contra la vida del 3ro.
Por ejemplo, si no tiene movimiento en las extremidades, la persona que pide a otro que realice
la gestión para quitarle la vida, como pedirle que le inyecte una sustancia, y este lo hace, seria
HOMICIDIO. En cambio, si le entrega una sustancia, diciéndole, que le servirá para irse de este
mundo, es distinto.

Si le entrega una sustancia diciéndole que le servirá para la salud, por ejemplo, le dice que es
te verde, un antioxidante, y el sujeto se lo toma sin saber que era veneno y muere: es
Homicidio.

En cuanto al auxilio, partamos de la base de que el acto que priva de la vida a una persona,
lo realiza el suicida, siempre y cuando ambos saben lo que están haciendo. El auxiliador y
el suicida, actúan con conocimiento de causa.
En ese sentido, el auxilio puede comprender tanto:
 Medios materiales.
 Medios inmateriales, o intelectuales. Por ejemplo: señalar al suicida cuales son los
medios más eficaces para poder llevar a cabo el suicidio.

Debe haber una cooperación eficaz y directa. Es incuestionable que los medios materiales
constituyen auxilio al suicidio. Lo que se cuestiona es estimar como auxilio al suicidio la sola
presencia sin hacer nada.

En definitiva, la conducta típica es auxiliar a otro y que ésta es de tal magnitud que pone en
peligro efectivamente la vida de la persona.

Se castiga sólo al autor del auxilio, no a la persona que se suicida. Si la persona intenta
suicidarse pero no muere, no se castiga al auxiliador, se le castiga sólo si se le causa la muerte,
si el suicida muere. Hay una condición objetiva de punibilidad.
Como se señaló, el acto de la muerte tiene que llevarlo a cabo el suicida, si lo hace el auxiliador
se configura como homicidio.

47
Tiene que ser sobre una persona que tiene la determinación de morir. No es que se induzca,
sino que previamente tiene la voluntad de suicidarse.

Cuestiones practicas que se suscitan:

 Se podría decir que el sujeto está ejerciendo su libertad de autodeterminación.

 Se podría decir que si esto ocurre en la cárcel los gendarmes tienen posición de
garantes, por lo que tienen que tienen que proteger a los internos, por lo que podría
plantearse que si no intervienen se configura un supuesto de comisión por omisión de
homicidio.
 Se podría argumentar que el que hace una huelga de hambre no lo hace por un fin
suicida, sino por propósitos reivindicativos. En este sentido lo ha entendido la doctrina,
dichos sujetos no tienen la intención de morir.
 Si el sujeto llega a un estado de inconciencia, se debe suponer que la intención del
sujeto es vivir y no morir por lo que si aquí no intervienen quienes deben intervenir se
estaría en un supuesto de comisión por omisión por homicidio.

Tiene que haber una relación de causalidad. El suicida debe utilizar los medios que pone el
auxiliador a su disposición. El auxiliador debe saber que está cooperando al suicidio.

Si el suicida ocupa medios distintos a los que le pasa el auxiliador no hay auxilio al suicidio, ya
que los medios empleados deben ser eficaces.

Cabe preguntar, ¿Que otra cosa podría tener lugar? ¿Cabe la comisión por omisión?
Ejemplo: El padre respecto del hijo, un hijo adolescente, o que bajo ciertas circunstancias,
materialmente el padre se encuentra en posición de garante para evitar el suicidio del hijo.
Por lo tanto cabe la comisión por omisión en determinados casos.

Esta es la figura que más se ha citado, al hablar de omisión impropia.

Respecto del TIPO SUBJETIVO, se desprende el dolo directo al señalar “el que con
conocimiento de causa”.

II.- HOMICIDIO EN RIÑA (articulo 392 CP).

Artículo 392 CP: Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no

constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves
al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio.
48
Su particularidad es que no se sabe quien es el autor. La muerte tiene contexto en una riña. Se
castiga a quienes han participado en esa riña y que se pruebe que han causado lesiones al
occiso.

Lo relevante es que por las circunstancias en que ocurre esta muerte no se sabe quien fue el
autor. Si se sabe quien lo mata no se aplica esta figura, sino la de homicidio, aunque se
produzca en riña.

“Riña: Acontecimiento recíproco que surge de una manera más o menos repentina y
espontánea entre más de dos personas”.

Si sabemos quien es el autor, aunque la muerte ocurra en riña no se aplica esta figura.
Tampoco se aplica si hay una concertación previa, porque se configuraría coautoría de
homicidio.
Se configura el homicidio en riña por un problema de prueba.

Lo mismo sucede cuando se enfrentan dos bandas. No se aplica esta figura si sabemos que
existió un concierto previo de los miembros de una banda por matar una persona de la otra
banda. Tema que retomaremos más adelante.

Hay que vincular el articulo 392 con las faltas señaladas en el articulo 494 N°4 y 496 N°10, que
son faltas que tienen su contexto en una riña, suponen una alteración al orden público30.

Las penas del artículo 392 son presidio menor en su grado máximo para los que participaron.
Las lesiones que tienen que causar son las graves gravísimas del articulo 397 N°1. Si
probamos quienes causaron estas lesiones se aplica el articulo 392 inciso 1°.

En los demás tipos de lesiones graves (simplemente graves) se aplica a todos, presidio menor
en su grado medio.

Surge la pregunta de que pasaría si uno de ellos causa lesiones leves ¿se le puede aplicar este
tipo penal? - surge un problema respecto al principio de legalidad.

Si fueran lesiones leves habría problema porque se le podría aplicar al que participa en una riña
una pena mayor al que le corresponde a las lesiones leves.
A todos se les impone la misma pena por lo que habría un problema de culpabilidad, si es que
yo sólo cometí lesiones leves.
El inciso 2° del artículo 392 en teoría no debiera incluir las lesiones leves pero si el sujeto se
muere se aplica igual. No debiera incluirla porque las lesiones leves tienen una pena más baja
que las del inciso 2° del articulo mencionado.

Como decíamos, en caso que se trate de una riña de dos bandos, en que hay concierto
previo para matar, estaríamos frente a un caso de coautoria.

30
Artículo 494 CP: “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
4.° El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riñendo con otro las sacare, como no
sea con motivo justo.”
Artículo 496 CP: “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
10.° El que riñere en público sin armas, salvo el caso de justa defensa propia o de un tercero.”
49
Pero si no hay concierto, podría estimarse que realizan actos que contribuyen a matar, a
causar la muerte de una persona, así podría estimarse que hay una complicidad en el
homicidio.
Vale decir, con su violencia contribuyen a la comisión del delito de homicidio. Por lo tanto, desde
esa perspectiva, la pena de los cómplices, respecto del homicidio, es más alta que la pena que
le correspondería a los autores de violencia respecto del homicidio en riña del Art. 392 Inc. 2,
por lo tanto hay que entender que tipo se infringe. El principio de culpabilidad, porque la pena
del cómplice de homicidio sigue siendo más alta porque la que le corresponde a la figura del
Inc. 2 del articulo 392.
El cómplice tendría pena de presidio menor en su grado máximo (un grado menos que el
homicidio simple). Las rebajas de la pena en grados se rebajan a partir de la pena más baja que
se indica.
Aquí se va a juzgar a quienes han participado en la riña y conste que han participado de ella.

No caben los supuestos de ITER CRIMINIS de las figuras imperfectas, porque no hay
homicidio en riña frustrado ni tentativa de homicidio en riña.
Si caben las faltas en su caso.

Respecto del TIPO SUBJETIVO, si es importante considerar que los sujetos saben que
participan en riña. Hay dolo en cuanto a los sujetos tienen conocimiento y quieren participar en
la riña.

No se podría hablar de sujeto activo, ya que se castiga a quienes hayan ejercido violencia en la
riña. En los casos en que no se consume el delito, se podría configurar una pena en virtud
de los artículos 496 Nº 10 y 494 Nº4.

III.- LESIONES EN RIÑA. (artículos 402 y 403 CP).

Artículo 402 CP: Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no

constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se
impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado
a las que les hubieran correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se
impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que
hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones
graves.
Artículo 403 CP: Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves
sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de
armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran
correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el
304 para la aplicación de la pena.

Se imponen sanciones a los que intervinieron en esa riña. No se sabe quien es el autor de esas
lesiones.
Según el articulo 402, no se sabe quienes causaron las lesiones graves, pero sí las menos
graves. Aquí se les impone la pena inferior en un grado a la pena que les corresponde a las
lesiones graves.

50
Aquí sí hay una infracción al principio de legalidad, ya que se impone una pena más alta que las
de las lesiones menos graves.
Tratándose de las lesiones simplemente graves, no habría problema con el principio de
culpabilidad. El problema se presenta respecto al art. 397 N°1 CP.

En virtud del articulo 402 inciso 2°, también hay un problema de culpabilidad respecto a las
faltas.

El inciso 1° sólo habla de lesiones graves (del articulo 397). Si en una riña se causan lesiones
del 397 N°1 (graves gravísimas), no se sabe bien quien lo hizo, pero si quienes causaron las
lesiones menos graves. A los que causaron las lesiones menos graves se les castiga con la
pena inferior en un grado a la pena lesiones graves, por lo que se aplica presidio menor en su
grado máximo.
Si son lesiones del artículo 397 N°2 se impone la pena inferior en un grado y queda presidio
menor en su grado mínimo. Aquí no había problema porque la pena es similar a la de las
lesiones menos graves.
En el inciso 2° dice “a los que aparezca que participaron en al riña”; esto sería el articulo 494
N°4 (pena de falta), pero se le aplica pena rebajada en dos grados, vale decir, presidio menor
en su grado medio, lo que sería más pena. Sería la de las lesiones graves gravísimas.
Si fuera por lesiones, al artículo 397 N°2 se le rebaja 2 grados también a la pena, por lo que
daría prisión en su grado máximo (41 a 60 dias). Aquí también se le aplica una pena más alta
que la que efectivamente le correspondería en otra situación (debería ser una pena de falta).
El inciso 2° se refiere a los “que aparezca que hicieron uso de la riña o pelea de armas que
pudieron causar esas lesiones graves”, por lo que se castiga a los que participan en la riña, por
lo que podría pasar es que una persona use un arma en una riña pero no hiere a nadie, igual se
le aplica esta pena que es más alta que la que corresponde.

Si la persona portaba un arma y pudieron causar esas lesiones se le aplica. Si no porta armas
se le puede aplicar el artículo 496 N°10. O sea, el inciso 2° del artículo 402 se aplica cuando las
personas usaban armas. Basta con que aparezca que se hizo uso del arma. Si constare que no
la uso, encontramos el 494 n°4 CP.

Esta norma del art. 402 podría presentar un concurso de aparente de leyes, con la ley de porte
de armas en cuanto el arma sea de fuego.

Se aplican estas figuras porque hay un problema de prueba.

Ahora, el articulo 403 se refiere a las lesiones menos graves: Sujeto que haya portado
armas capaces de causar lesiones menos graves. La pena de lesiones menos graves menos un
grado, es decir, prisión en su grado máximo. Es decir, en el caso de este art. 403 sabemos
quienes usaron las armas y no quien provoco las lesiones, lo que no seria un problema
puesto que aquí se asemeja a la pena de las faltas.
La multa es siempre la misma pena de las escalas graduales, inciso 2° artículo 403: “se
aplicará de acuerdo al artículo 304 para la aplicación de la pena” Multa.

IV.- ABANDONO DE NIÑOS O PERSONAS DESVALIDAS. (articulo 346 y siguientes CP).

1. Abandono de niños.

51
 Artículo 346 CP: El que abandonare en un lugar no solitario a un niño
menor de siete años, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo.
Artículo 349 CP: El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor
de diez años, será castigado con presidio menor en su grado medio.

Es esencialmente un delito de peligro. Se castiga a ciertas personas que tienen a su cuidado

personas frágiles que no tienen las capacidades para satisfacer sus necesidades físicas.

Estamos frente a un delito de peligro en que se requiere que el delito se presente o se concrete
para que estemos frente a un abandono.

Es dejar personas a su suerte sin prestarles la asistencia.

Se trata claramente de delitos de omisión; pero hay que ver el caso a caso, por ejemplo, se
deja a un niño en el desierto de Atacama sería comisión por omisión de homicidio.

Se supone el abandono de un ser en que acrece el peligro, se trata de riesgos concretos y no

de abandono que no supongan un riesgo.
Siempre son figuras simples (el art. 346 y 349) y también supone figuras calificadas.

También se hace referencia en cuanto al lugar: solitario y no solitario.

a.- Figura simple: se basa en la edad del menos y en dónde ocurrió el abandono – si es en
lugar solitario o no solitario –.

Solitario es el lugar donde no hay socorro oportuno. No permite al menor un socorro

oportuno. Puede ser en un contexto urbano, pero las condiciones físicas del lugar no permiten
el socorro de un menor.
Para poder imputarse este delito el sujeto activo es aquél que deja abandonado a este menor.

Esta figura no se aplica en los casos de un sujeto que encuentra un menor abandonado y no lo
socorre, aquí se aplica el 494 N°13, hay una omisión propia 31. Por lo tanto, esta figura se debe
relacionar con el art. 494 nº 13 “el que encontrando perdido o abandonado a un menor de
siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando
cuenta a la autoridad en los dos últimos casos”. Se refiere a quien encontrare, también se hace
referencia a la edad, porque es menor de 7 años.

Si el abandono es de un mayor de 7 años en un lugar no solitario o si se trata de un niño

mayor de 10 años en un lugar solitario son comportamientos atípicos, no son sancionados.

Tiene que tratarse de un sujeto que tenía ciertas obligaciones de protección respecto del menor,
por lo tanto, el sujeto debe tener características especiales. Es decir, se trata de un autor que
debe reunir ciertas particularidades, por lo tanto, se trata de un delito especial.

La otra forma de conducir estos comportamientos es la omisión de socorro (articulo 494 N°14),
pero si el riesgo es de tal magnitud que pone la vida o integridad del niño en peligro puede
configurarse como lesiones u homicidio.
31
Artículo 494 CP: “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
13.° El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no
lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos.”
52
b.- Abandono calificado.
La calificación atiende a dos supuestos:

b.1 Atendiendo al vínculo entre el sujeto activo y pasivo:

Artículo 347 CP: Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o

ilegítimos o por personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena
será presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona
reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere
casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás
casos.*

* Este articulo se refiere a lugar no solitario.

Este art. 347 hace referencia cuando el abandono lo realizan los padres o aquellas
personas que tengan al menor bajo su cuidado, hay que relacionar a su vez con el art. 390.
Cuando se habla de expósitos, se refiere a recintos de asistencia social sean públicos o
privados, por ejemplo; protección del menor.

El articulo 350 se refiere a las personas del articulo 347 pero en un lugar solitario – y por ende,
menor de 10 años –.

Artículo 350 CP: La pena será presidio mayor en su grado mínimo

cuando el que abandona es alguno de los relacionados en el artículo 347.

b.2 Atendiendo a las consecuencias que surgen del abandono:

Artículo 348 CP: Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones

graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las
personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor en
su grado máximo en el caso contrario.
Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al
abandono hecho en casas de expósitos. **
Artículo 351 CP: Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones
graves o la muerte del niño, se impondrá al que lo ejecuta la pena de
presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas
a que se refiere el artículo precedente, y la de presidio mayor en su
grado mínimo en el caso contrario.

** Este articulo se refiere a lugar no solitario.

Tiene que haber una relación causal. La muerte o lesiones tienen que ser por el abandono.
Puede haber comisión por omisión, lo cual se debe ver el caso a caso.

En el TIPO SUBJETIVO, son figuras que requieren dolo.

Sin embargo, en el abandono puede potencialmente existir cursos causales salvadores, por lo
tanto, es un parricidio si se abandona al menor en un lugar donde no hay posibilidades que
sobreviva o sea salvado.

53
Sobre las posibilidades de un socorro más o menos oportuno, se distingue entre lugar solitario y
no solitario.
Hay que tomar en cuenta, por lo tanto, las circunstancias físicas del lugar.
Es solitario cuando el grado de ser socorrido es menor. Es no solitario cuando las posibilidades
de ser socorrido son mayores. Ejemplo, complejo habitacional en construcción, aunque esté en
la ciudad puede ser considerado como solitario si se deja al menor en un fin de semana largo y
que nadie irá a trabajar ahí durante días.

El delito de abandono es delito de peligro, hay que ver el dolo de sujeto. Dejar a un hijo
pequeño en el Desierto de Atacama no es abandono, es parricidio.

TABLA DEMOSTRATIVA. Graduación de las penalidades.

Presidio mayor en su grado medio.
 Si del abandono hecho en lugar solitario (menor de 10 años) por alguna de las
personas del 347 resultaren lesiones graves o la muerte del niño.
Presidio mayor en su grado mínimo.
 Si del abandono hecho en lugar no solitario (menor de 7 años) por alguna de las
personas del 347 resultaren lesiones graves o la muerte del niño.
 Si del abandono hecho en lugar solitario (menor de 10 años) por cualquier otra
persona resultaren lesiones graves o la muerte del niño.
 El simple abandono hecho en lugar solitario (menor de 10 años) por las personas
del 347.
Presidio menor en su grado máximo.
 Si del abandono hecho en lugar no solitario (menor de 7 años) por cualquier otra
persona resultaren lesiones graves o la muerte del niño.
 El simple abandono hecho en lugar no solitario (menor de 7 años) por las personas
del 347, cuando vivan a menos de 5 km. de una casa de expósitos.
Presidio menor en su grado medio.
 El simple abandono hecho en lugar no solitario (menor de 7 años) por las personas
del 347, cuando no vivan a menos de 5 km. de una casa de expósitos.
 Figura simple, abandono en lugar solitario (menor de 10 años).
Presidio menor en su grado mínimo.
 Figura simple, abandono en lugar no solitario (menor de 7 años).

2. Abandono de personas desvalidas.

Artículo 352 CP: El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o

descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el
abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del
abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo.

Este articulo se hace cargo del abandono de personas desvalidas, se señala quienes son las
personas que podría encontrarse desvalidas. También se trata de un delito especial. De omisión
propia y peligro concreto.

Personas desvalidas, son personas que no pueden valerse por sí mismas.

Debe producirse la muerte o lesiones graves como consecuencia del abandono. Hay una
condición objetiva de punibilidad o no se aplicaría el articulo 352 si no se cumple la
condición. También hay que ver el caso a caso.

54
Puede caber también la omisión de socorro porque para su comisión requiere de esta
condición.

V.- OMISIÓN DE SOCORRO. (articulo 494 N°14 CP).

Artículo 494 CP: Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades

tributarias mensuales:
14.° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere
hacerlo sin detrimento propio.

En este caso estamos frente a una omisión propia, debido a que se encuentra expresamente
regulada.

¿Cómo se configura la omisión propia?

(En este caso omisión de socorro) Con el hecho de no socorrer o auxiliar, pudiendo hacerlo sin
detrimento propio. Los delitos de omisión propia son delitos de mera actividad.

El bien jurídico protegido es la vida, también el deber de solidaridad, por cuanto supone
prestar auxilio a quien se encuentra en una situación de peligro, deber que se extiende a todas
las personas, que nos exige un especial deber de actuación.

En consecuencia, se trata de un delito de omisión propia, delito de peligro concreto, por

cuanto lo que se castiga es no socorrer, no auxiliar a quien se encuentra en una situación de
riesgo.

La conducta típica es no hacer pudiendo hacerlo, no se exige una especial actuación o sino
estaríamos ante una posición de garante.

La ley señala la conducta “El que no socorriere o auxiliare” el delito no se configura si hay un
detrimento propio, pues no se exige una actuación de héroe.

Fundamentalmente los supuestos son los siguientes:

 Lugar Despoblado: el cual alude a que esta en una situación física que no hay otra
persona que pueda prestar ayuda a la persona; no se refiere necesariamente a un lugar
físicamente desierto o solitario, podría ser un lugar urbano.
 Herida, Maltratada: igual alude al supuesto de que la víctima no puede pedir socorro.

Respecto al autor puede realizar actos para salvarlo; deben existir actos de salvamento, que el
autor pueda efectivamente realizar actuaciones que tengan este fin de salvamento. Sujeto
activo y pasivo puede serlo cualquiera.

En cuanto al TIPO SUBJETIVO: se exige dolo, el sujeto debe conocer la situación en que se
encuentra la víctima y que se encuentra en condiciones de ayudar a la víctima. No se admite la
imprudencia, tiene que haber dolo. El sujeto debe saber que el otro está herido y que lo
puede socorrer.

No hay que determinar si el sujeto quiere o no el resultado lesivo, no hay que probar esto. No
impide que se configure la omisión de socorro si el autor quiere que ocurra, porque el no creó
ese riesgo. Si el autor evita que se materialicen cursos salvadores podría por ejemplo haber un
homicidio por omisión.
55
Respecto al ITER CRIMINIS, en general todos estos delitos no admiten la tentativa o la
frustración, solo cabe la consumación; tampoco cabe la complicidad porque cada persona
infringe su capacidad/ obligación de actuar o de realizar los actos generadores de riesgos.
Se debe distinguir de la comisión por omisión, se debe ver el caso a caso.

VI.- REMESAS EXPLOSIVAS. (articulo 403 bis CP).

Artículo 403 bis CP: El que enviare cartas o encomiendas explosivas de

cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de
las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

Delito introducido en 1991, que fundamentalmente surge como consecuencia de muchos

atentados de la época.

No establece cual es el móvil (el propósito del actuar de un autor) sino que solo a que se
envíe la carta. Es una disposición que no tiene mucho sentido porque se puede aplicar la Ley
Antiterrorista y así se ha hecho.

Impone la misma pena tanto como delito de lesión y de peligro, por ejemplo, tiene la misma
pena quien envía la carta y el que lesiona.

No hay referencia en cuanto al autor y las víctimas.

La conducta típica es enviar cartas; la conducta se realiza en cuanto la carta sale de la esfera
del remitente y genere un riesgo el envío de esa carta o encomienda, el delito ya estaría
consumado, al no estar determinada la víctima al salir de la esfera del remitente se esta
consumado el delito.

El código habla de carta o encomienda explosiva, la cual debe ser el mecanismo empleado, si
se utiliza otro mecanismo no se esta ante este supuesto.

Al no haber móvil se estaría ante un concurso aparente de leyes, como por ejemplo, con la
ley antiterrorista si el móvil es atentar contra la constitucionalidad del país. Pero si no hay móvil
podría haber concurso aparente de leyes con homicidio calificado con alevosía, premeditación.
¿Qué agravante podría aplicarse? Podría ser la del nº 3 art. 12. Si no calza con ninguna
circunstancia del homicidio calificado; sería homicidio simple con la agravante nº 3.

Pero podría haber un problema en cuanto a la pena porque al ser homicidio simple con
agravante la pena sería inferior en al menos en un grado con la de homicidio calificado.
La única forma de resolverlo y coherentemente para no aplicar beneficios penales es recurrir al
concurso aparente de leyes en cuanto al Principio de Subsidiariedad, en que principalmente se
aplica el art. 391 y subsidiariamente el art. 403 bis.

Por ejemplo, si se causan lesiones graves Se aplica el art. 403 bis por cuanto cuando solo se
ocasionan con el empleo de ciertos medios.
También se hace cargo del delito de lesiones graves gravísimas también cuando se la pone en
peligro: acá uno puede decir que la pena es adecuada porque si fuera un delito de peligro
contra la vida, por ejemplo tentativa de homicidio (es un delito) no hay problema en cuanto del
homicidio; por ejemplo tentativa de homicidio calificado no se estaría en una pena más benigna,
en este caso pone la misma pena para el art. 403 bis con las tentativas y frustración. En el
56
caso de tentativa-frustración de lesiones graves-gravísimas esta pena sería menor a las del art.
403 bis y en este caso se aplicaría el art. 403 bis.

Se puede entender que la penalidad es adecuada porque se contemplan figuras imperfectas “el
que afectare o pudiere afectar” ya que puede haber tentativa, que se aplica el 403 bis. Es una
excepción a la mayoría de los delitos del CP que se configuran solo sobre la base de la
consumación.

Respecto del TIPO SUBJETIVO, en cuanto al dolo, debe ser dolo directo por cuanto el
sujeto debe conocer el medio empleado y la consecuencia de este medio.

Podría caber el dolo eventual por cuanto el sujeto pierde el control de la carta durante el envío
y puede dañar a las personas que no se quería dañar, o que afecte a un indeterminado de
personas.

SESION 10.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN Y LA SEGURIDAD

INDIVIDUAL.

Esencialmente están tratados en los articulo 137 y siguientes, además de otros arts.; con
una serie de delitos que van en contra de la libertad, como:

Delito de Secuestro  Limita la Libertad de Auto movilización.

Delito de Amenaza  Limita la Libertad de Auto determinación.
Delito contra la Libertad de Imprenta  Limita de Libertad de Opinión.

Nuestro código penal despliega delitos contra derechos garantizados por la CPR, pero no toda
limitación a estos derechos son considerados delitos, pero si gran parte de ellos.

Pero los que se tratan en el CP es de ciertas manifestaciones de libertad individual y también de

seguridad individual, lo que se pretende es establecer o garantizar las condiciones de ejercer
esa libertad.
Son delitos que afectan derechos individuales.

La libertad como tal es uno de los atributos relevantes de la persona. Se concreta en las
facultades personales en cuento a obrar o no de una determinada manera, lo conocido como
AUTODETERMINACIÓN.

Lo que se castiga es atentar contra las facultades de todo individuo de autodeterminarse.

También son delitos que atentan en contra de la seguridad individual, que son las ciertas
condiciones que aseguran al sujeto el ejercicio de ciertas libertades.

I.- DELITO DE COACCIÓN Y DELITO DE AMENAZAS.

En los artículos 296 y siguientes están tratadas amenazas y la coacción está en el 494 Nº 16
CP.
Ambos delitos suponen que el bien jurídico protegido es la libertad de autodeterminación, la
libertad de obrar, es decir que el sujeto pueda libremente efectuar decisiones y ejecutar estas.
57
O sea obligarla a realizar algo que ella no quiere o en impedir a una persona el realizar un acto
que esta quiere. Buena parte de los delitos en el CP dicen relación con la libertad de
determinación, de este modo también supone afectaciones a la libertad de autodeterminación el
robo o la violación.

¿Qué pasa si se comete delito de violación y de coacción? – se aplica el artículo 63, siendo
parte del tipo penal la coacción.
La coacción es un acto anterior co-penado, habiendo aquí un concurso aparente de leyes. Aquí
se entiende la figura de la coacción absorbida por la figura principal que sería la violación, el
mayor desvalor de esta comprende el de la coacción.

¿Qué sucede si alguien obliga a otro a cometer un supuesto típico? – esto es un supuesto de
autoría mediata, siendo en este caso el coaccionado el obligado a cometer el delito. Lo que
sucede con el coaccionado es que no sería culpable ya que estaría amparado por la fuerza
moral irresistible.

El delito de coacción es una falta y el delito de amenaza es un simple delito, por lo que
este tiene una penalidad mayor que el delito de coacción. El delito de coacción supone
también el ejercicio de violencia para que una persona haga lo que no quiere o se abstenga de
ejecutar lo que quiere. El CP español trata la coacción y las amenazas de un modo similar.

Las dificultades se presentan dado que resulta difícil distinguir y precisar cuando estamos frente
a actos constitutivos de intimidación.

¿Qué reglas tenemos para distinguir entre coacción o amenazas?.

 Se ha usado la inminencia del mal, atender a cuestiones de temporalidad, cuan

cercano es el mal que se amenaza como para poder determinar esto. Esto porque la
penalidad del artículo 196 es mayor, en cambio la coacción que supone el ejercicio de
violencia tiene la pena de falta, así llegamos a la paradoja de que por cuestiones
semánticas se llega a configurar o coacción o amenazas;
 Para dar un tratamiento más coherente debe atenderse a la gravedad de lo que se
amenaza, o la gravedad del mal que esta a un sujeto afectando. Así la relación entre
coacción o amenaza se determina según la gravedad del mal que se pretende realizar
sobre el sujeto. Si estamos frente a un mal que constituya delito estamos frente al delito
de amenazas, si se trata de amenazas que no constituyen delito pero afectan intereses
personales también se estará frente a amenazas. De manera que cuando estamos
frente a amenazas que no constituyen delitos y no afectan intereses personales, se
estará en esos casos frente a un delito de coacción.

II.- COACCIONES (articulo 494 n°16 CP).

Artículo 494 Nº 16 CP. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro

unidades tributarias mensuales:
16°. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera.

Aquí se contemplan dos casos para estar frente al supuesto de coacción. Impedir hacer algo o
compelerle a ejecutar algo que el no quiere realizar.

58
Esta no tiene aplicación respecto de las personas que si están autorizadas para ejecutar actos
de esta naturaleza, como en el caso de los carabineros, ya que es requisito que el hechor no
este autorizado para ejecutar actos de esta naturaleza.
La causal de justificación en estos casos sería obrar en el cumplimiento de un deber.
Aquí también estamos frente casos en que el padre le impide al hijo o le obliga a ejecutar
ciertos actos, lo cual estaría frente al ejercicio legítimo de un derecho – derecho de corrección
–.

La violencia se puede ejercer sobre personas o sobre cosas, siempre y cuando ello
suponga impedir u obligar a una persona a realizar un acto, siempre y cuando afecte a la
libertad de autodeterminación.

¿Qué clase de violencia podría comprenderse dentro del delito de coacción? – la que
ocasione lesiones leves, ya que esta se puede comprender dentro del tipo de coacción ya que
tienen la misma penalidad.

Compeler significa obligarlo o exigirle realizar algo. ¿Qué pasaría si se obliga al salvavidas que
realice un acto de salvamento? ¿Se comete el delito de coacción en este caso? – no, porque es
el deber del salvavidas el realizar el salvamento, estas son actividades en que la ley ordena al
sujeto realizarlas.

III.- AMENAZAS (artículos 296 a 298 CP).

Artículo 296 CP. El que amenazare seriamente a otro con causar a él

mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que
constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la
consumación del hecho, será castigado:
1.° Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere
hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente
cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito.
2.° Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la
amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.
3.° Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso
en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios,
éstas se estimarán como circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los
parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los
padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos
ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad legítimas.
Artículo 297 CP. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas
en la forma expresada en los números 1º o 2º del artículo anterior, serán
castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.
Artículo 298 CP. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá
condenar además al amenazador a dar caución de no ofender al
amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad.

59
El bien jurídico protegido es la libertad de obrar.

Los sujetos en estos casos son: en cuanto al sujeto activo no hay exigencia particular ya que
es un delito común. En cuanto al sujeto pasivo o víctima, en el delito de amenaza serán los
particulares, porque tratándose de las autoridades tenemos otros artículos como el artículo 264
CP.

La amenaza apunta a intimidar o amenazar a otro con un mal. Sin embargo la ley distingue
si ese mal se trata o no de un delito, entonces el propio 296 y siguientes realiza esa
distinción, si es o no constitutiva de un delito la amenaza, así como también especifica hacia
donde se dirige ese mal que puede ser la persona, honra o propiedad. Además este artículo
especifica que se entiende por familia para los efectos de este artículo.
Es necesario que la amenaza sea seria y verosímil, para que efectivamente estemos frente a
una inminencia de un mal.

En cuanto al TIPO SUBJETIVO tenemos que encontrarnos frente a dolo directo.

La gravedad del mal en estos delitos se determina conforme a la distinción que hace el código,
si son o no constitutivas de delito, y aquí el código hace una serie de distinciones: el artículo
296 distingue una serie de aspectos relevantes:

 NUMERO 1. Se refiere a las amenazas condicionales respecto de las cuales el

sujeto activo obtiene su cumplimiento o consigue su propósito.
 NUMERO 2. Se refiere a amenazas condicionales pero no consigue su propósito.
 NUMERO 3. Se refiere a amenazas no condicionales; aquí, en este número hay una
referencia a la consunción, de modo que si las amenazas se comprenden dentro de
otro delito se castigan por el delito que tenga mayor pena, siempre y cuando tenga una
penalidad mayor, lo que en el caso contrario (que tenga igual pena) habría un concurso
real de delitos.

El artículo 297 CP se refiere a las amenazas no constitutivas de delito, siendo irrelevante el

tipo de condición del que se trate y si llegasen o no a cumplirse.
El artículo 298 CP se refiere a una cuestión de pena, estableciéndose la caución como
pena, siendo este un caso único en el código. Encontramos referencias a la caución en el
artículo 25 y 46 del CP, el cual (46) define lo que se entiende por caución, entendiéndose por tal
la obligación de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el
mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si
causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Este es uno de
los pocos casos en que se hace referencia expresa a la caución.

IV.- ACOSO SEXUAL.

En el tópico de estos delitos cabe preguntar, ¿es necesario establecer el ACOSO SEXUAL
como delito? – la respuesta es que no es necesario establecer esto expresamente porque el
CP se hace cargo de este hecho a lo largo de su texto.
Así, el acoso sexual puede caer dentro de las amenazas, también dentro del delito de estupro
especialmente en el Nº 2 de este delito, o también en la figura del 366 CP si solamente hay
abuso y no hay acceso carnal, o si se involucra un funcionario público en esta figura se aplica el
artículo 223 CP.
Lo mismo sucede con los artículos 258 y 259 CP. Por último también hay cabida a la injuria en
el artículo 417 Nº 3 CP.
60
SESION 11.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL.

Principalmente delitos de secuestro y de sustracción de menores (articulo 141 y siguientes CP).

El bien jurídico protegido es la libertad de movilización o desplazamiento que tiene toda
persona, lo que se pretende es proteger la libertad de movilización y asegurar las condiciones
de ésta.
Este delito tiene gran contingencia hoy en día por los detenidos desaparecidos. Si no fuera por
ello no sería de ordinaria utilización, no es frecuente, hoy en día con los secuestros express tal
vez podría tener importancia.

I.- SECUESTRO (articulo 141 CP).

Artículo 141 CP. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole
de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena
de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del
delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar
decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se
prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en
la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en
su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio,
violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en
los artículos 395, 396 y 397 No. 1, en la persona del ofendido, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.

La conducta típica “el que...” en principio puede cometerlo cualquiera al ser un delito común.
“Encerrar o Detener” es una relación de genero-especie por cuanto la voz detención es más
amplia porque se refiere a cualquier forma de impedir su libertad de desplazamiento, por
ejemplo, atar a alguien de las piernas o si se ataja a alguien para privarlo de su libertad de
movilización.
En cambio, encerrar implica tener a una persona en un espacio físico mas o menos limitado
que impide desplazarse a esa persona, si bien esa persona puede desplazarse pero dentro de
ciertos limites.

El secuestro está tratado en el artículo 141 del código penal. La penalidad por este delito se
aumenta según las conductas con las cuales se encuentre asociado. El inciso primero es la
figura básica.

Para cometer este delito no tiene que haber una absoluta restricción de la libertad, sino
que basta que esta se encuentre restringida. La libertad de movilización es un bien
jurídico disponible por lo que puede ocurrir que un sujeto libremente se someta a una
61
restricción de la libertad. En estos casos el acto sería atípico porque estamos frente a un bien
jurídico disponible. Pero ese ejercicio de una libertad de decisión en cuanto a disponer de la
libertad de movilización no puede llegar a someterse a la esclavitud, porque hay otros bienes o
intereses protegidos. No sería admisible respecto del consentimiento de ciertos sujetos, como
en el caso de funcionarios públicos, donde el consentimiento no tiene una relevancia particular,
o ya sea respecto que ese consentimiento se preste frente a un funcionario público. Depende el
contexto el hecho de que la persona puede prestar su consentimiento.

Aquí se pueden dar casos particulares. Como en el caso de un establecimiento de comercio

que impide el ingreso a una persona, surgiendo la discusión si esto sería una limitación a la
libertad de movilización. La discusión surge si es una decisión arbitraria. En estos casos no se
estima que hay secuestro, pero si podría haber un delito de coacción, cuando se impide
hacer a un sujeto lo que quiere hacer, delito que consiste en una falta (494 Nº 16). Esto
siempre en la medida que el impedimento sea arbitrario.

En cuanto al sujeto activo, el delito de secuestro lo puede cometer cualquiera. Es un delito

común.
Si se trata de un funcionario público habría detención ilegal (articulo 148 CP), si actúa
como tal. También puede darse el articulo 143 CP (detención arbitraria). Por ejemplo,
detienen a alguien porque lo vieron cometer un delito flagrante la semana pasada.
Si teóricamente una persona detiene a otra en un supuesto de delito flagrante y no la presenta
a la autoridad y lo lleva a otro lugar sería secuestro, para que sea detención ilegal debe llevarlo
ante la autoridad.

Esta figura del 141 debe relacionarse con el artículo 143, que se conoce como detención
arbitraria, cuando se detiene a una persona para presentarla a una autoridad. Eso sí se puede
detener a alguien en caso de flagrancia, y debe poner a esta persona inmediatamente en
manos de la autoridad.
Si no existiera la figura del artículo 143 ¿qué figura podríamos aplicar? – podría decirse que hay
un error de prohibición, el cual se sitúa en la culpabilidad, en la parte de el conocimiento de la
prohibición, cayendo el error en la prohibición ya que el sujeto pensaba que podía actuar sin
cometer así ningún delito, creía que ordenamiento jurídico lo justificaba para así poder actuar
conforme a derecho. Ya que el error recae en un presupuesto fáctico, el tratamiento de este
depende de si el error es vencible o invencible. Esta la teoría moderada de la culpabilidad que
tiene un tratamiento penal similar al error de prohibición, el cual consiste en que se excluye el
dolo y subsiste la culpa si el error es vencible, pero si el error es invencible se excluye dolo y
culpa. Si teóricamente no existiera esta figura se aplicaría un error de prohibición vencible, y
como el cuasidelito de secuestro no existe no habría penalidad. Habría secuestro si lo detiene
en estado de flagrancia pero no lo pone a disposición de la autoridad.
Los únicos casos en que la ley autoriza a detener es en el caso de flagrancia.

Un funcionario público no puede fundamentar para privar a otro de la libertad, que tiene su
consentimiento, sino habría detención ilegal.

El artículo 141 señala el que sin derecho, por lo que puede haber privación de libertad en que
se actúa conforme a derecho, como en el caso del padre que quiere ejercer el derecho de
corrección respecto de sus hijos, o en el caso de las instituciones militares.

En cuanto al sujeto pasivo del secuestro, debe ser mayor de 18 años, debido a que existe la
figura del articulo 142 CP que se refiere a la sustracción de menores.

62
Respecto del TIPO SUBJETIVO, estos delitos se cometen solo con dolo, siendo posible el
dolo eventual, salvo el supuesto del inciso tercero, donde el secuestro de efectúa para cobrar
una rescate, caso en el cual solo cabe dolo directo. Eso sí no se admite la figura culposa o
delito imprudente de secuestro.

Respecto del ITER CRIMINIS, el delito de secuestro es un delito permanente, así en la

medida que se mantenga la situación de antijuricidad el delito se va consumando en el tiempo,
creándose un permanente estado de antijuricidad. Se consume el delito entonces cuando se
libera a la víctima del delito, lo que es importante para empezar a contar el plazo de la
prescripción del delito.

Tiene que haber cierta dañosidad social al bien jurídico para que haya secuestro. Por ejemplo,
si la micro para 3 cuadras más allá de lo que yo quería no hay secuestro. Debe haber
antijuricidad formal y material.

EL ARTICULO 141 ESTABLECE DIVERSOS SUPUESTOS.

El INCISO SEGUNDO del artículo 141 habla de que incurrirá en la misma pena el que
proporcionare el lugar donde se comete el secuestro. Aquí hay una alteración en las reglas
de la complicidad, donde se castiga al cómplice con las pena del autor. Es decir, se plantea un
supuesto de complicidad que se castiga como autor por el articulo 15 N°3 CP. Todo cómplice se
castiga como autor en el articulo 141 inciso 2° CP. Si hubieran estado ya concertados no se
aplicaría esto, porque igual se le aplicaría la pena de autor por el articulo 15 N°3.

En el INCISO TERCERO del artículo 141 nos encontramos con un elemento subjetivo del
tipo, que es realizar el secuestro para obtener rescate, imponer exigencias o arrancar
decisiones, etc, no siendo relevante obtener el rescate, no siendo necesario que este sea
pagado. Estas exigencias pueden ser de orden pecuniario o no.
Hay otras figuras cuando se trata de secuestro para arrancar una decisión de la
autoridad, como en el caso de la ley antiterrorista y la ley de seguridad interior del estado,
que hacen referencia a las mismas exigencias. En este caso estaríamos ante un concurso
aparente de leyes – aplicándose el principio de especialidad, primando la ley antiterrorista, la
ley de seguridad interior del estado y luego el CP –.

En este inciso, hay un aumento de la pena incluso en 2 grados porque se establece un

particular desvalor del comportamiento, ya que el secuestro se realiza con un determinado fin
que es obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones.

Muchos de estos comportamientos pueden configurar otros delitos. A saber, secuestros

políticos. Según la ley antiterrorista se secuestra para alterar el orden público; por ejemplo. se
secuestra al PDLR. Aquí se produce un desplazo y se aplican las leyes especiales.

En el INCISO CUARTO del artículo en cuestión, trata del secuestro que se prolonga por mas
de 15 días o si del secuestro resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, estando aquí para algunos ante un delito calificado por el resultado, castigando
en este caso con la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo. Sin embargo, la
doctrina estima que en este caso no hay un delito calificado por el resultado, por lo que se exige
que haya un vínculo entre los resultados más graves y la conducta del hechor, por lo que
pueden ser cometidos estos con culpa o con dolo.

63
Se establece una especial relevancia para el peligro de la persona si se prolonga el tiempo del
secuestro (más de 15 días). La prolongación del secuestro tiene que ser por decisión del
secuestrador (aumenta la pena en 3 grados), no puede ser por circunstancias ajenas a la
voluntad del secuestrador.

Se puede conectar con la voluntad del secuestrador, lo cual supone, vinculado con el inciso
siguiente que habría que entender que dado que las lesiones graves gravísimas están
comprendidas en el dicho inciso, si se producen lesiones simplemente graves se aplica este
inciso (inciso 4°).

¿Qué se entiende por daño grave en la persona? – podría comprenderse dentro de daño grave
a la persona las lesiones simplemente graves, porque en el inciso final se excluyen las
lesiones graves gravísimas.

¿Qué pasa si el secuestrado muere imprudentemente en la comisión de este delito? – el tipo

penal sería tratado de la siguiente manera: el inciso cuarto comprende los resultados culposos
del inciso final, pero de algunos, ya que no todos los delitos del inciso final admiten la figura
culposa.

El INCISO FINAL señala una penalidad que puede llegar a presidio perpetuo calificado, en
el caso de que con ocasión de la comisión del secuestro se cometan los delitos
señaladas en el artículo en cuestión.

Se habla aquí de violación sodomítica, la cual ya no existe en el código. Pero el tipo penal
desde el año 99 el tipo penal de violación comprende también la violación de los hombres.
Estos supuestos no son posibles de cometer con culpa, caso en el cual se aplicaría el inciso
anterior, siempre que sea posible la comisión de estos a título de culpa. Esta es la misma
estructura del artículo 433, que es el robo con homicidio. Estas figuras consisten en delitos
complejos, que son tipos integrados por varias conductas, las que son punibles en forma
independiente, pero se castigan juntas.

El inciso final solo admite dolo, incluso eventual.

Es la pena más alta asignada en nuestro ordenamiento jurídico = presidio perpetuo calificado.
Si es con culpa o imprudencia se aplica el inciso 4° 32.

II.- DELITOS DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. (articulo 142 y ss. 356 y ss CP).

Artículo 142 CP: La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se
ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones
o si resultare un grave daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás
casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los
delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena
que en él se señala *.

32
Muchos critican porque contempla varios tipos penales. No es igual la violación que el homicidio. Son 3
grados más alto, 1 grado divisible y 2 grados indivisibles para ver atenuantes o agravantes; por lo tanto
hay que ver el articulo 68 en este caso.
64
* Presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Su particularidad es que el sujeto pasivo es un menor de 18 años. El bien jurídico protegido

es la seguridad personal del menor, está relacionado con la libertad personal del menor.
La conducta es fundamentalmente similar a la del secuestro.
Se saca al menor de la esfera de resguardo y custodia por eso, esencialmente el bien jurídico
protegido es la seguridad individual.

Aquí hay una discusión respecto a quienes son los sujetos activos. Se entiende que hay
personas que generan situación de resguardo y custodia del menor.
¿Los padres pueden cometer el delito de sustracción de menores respecto de sus propios
hijos? - esto tiene importancia respecto a cuando los padres están separados o en litigio por la
custodia del menor.
Este delito no puede ser cometido por los padres, y además existen convenciones
internacionales, (convención internacional de aspectos civiles de secuestro internacional de
menores) en las cuales se señala que no se comprende dentro del tipo penal de sustracción de
menores la comisión de este por los padres. Porque solo se ve afectado el ejercicio de la patria
potestad, pero no se ve afectada la seguridad del menor en ningún caso. Por estas razones
este es un tema civil y no penal.
Si la persona está dentro del territorio nacional lo ven los tribunales de menores o de familia por
incumplimiento de resolución.
Lo que podría ocurrir es la figura del articulo 355: “el que hallándose encargado de la persona
menor, no lo presentare reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de
sus demás parientes o de oficio ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición”.
Una excusa legal absolutoria supone que se esta frente a un delito pero no se le impone pena33.

Relación entre el articulo 142 y el 357 CP. El articulo 357 es la inducción al abandono del
hogar a un menor. La pena es mas baja que la del articulo 142. se explica esto porque antes la
responsabilidad penal era de 10 años. Si se esta entre los 10 y los 18 años, se le otorga una
relevancia al consentimiento del menor.

Artículo 357 CP. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez
años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados
de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Aquí se castiga al inductor porque se considera que no es un consentimiento pleno. Menos de

10 años no valida el consentimiento, es siempre sustracción de menores.
La jurisprudencia dice que esta figura se aplica según el animo del inductor, tiene que ser para
atentar con estado civil del menor. Si el animo del inductor no es este, seria un supuesto de
atipicidad.
Si se hace para afectar la integridad sexual del menor, se aplican las figuras de violación y
estupro.
No tiene que haber engaño, si hay engaño hay sustracción.

33
Respecto al articulo 489 es excusa absolutoria. Respecto del 17 inciso final algunos dicen que también,
otros dicen que es inexigibilidad de otra conducta.
Otro ejemplo, es el de los delitos sexuales (articulo 369 CP) que si los comete el cónyuge o conviviente en
ciertos casos no hay acción penal.
Todo esto es porque el legislador quería proteger a la familia.
65
Además, hay que tener en consideración otras disposiciones que pueden entrar en juego, como
el articulo 355 CP.
Aquí contempla el incumplimiento de ciertos deberes de presentar al menor, y el
responsable de hacer esto, no lo presentare.

Se aplica también la figura del secuestro por delitos políticos. el OJ señala que tiene que ser
para alterar el orden constitucional, seguridad publica o arrancar decisiones a la autoridad. Esta
figura se ha visto desplazada por la ley antiterrorista (ley 18.314 – articulo 2).

El articulo 142 bis, señala una atenuante, si antes de cumplirse cualquiera de las
condiciones devuelven a la victima libre de todo daño.

Artículo 142 bis CP. Si los partícipes en los delitos de secuestro de una
persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de
las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima,
la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en
dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los
dos artículos anteriores (142 y 141 CP).

Dicha disposición dice “libre de todo daño...”. esto se debe interpretar de acuerdo a las
consecuencias de un secuestro, siendo su propósito, desde un punto de vista político criminal,
el renunciar a parte de la pena con tal que no haya consecuencias mayores que las del
secuestro.

Debemos distinguir:
 Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el
juez “podrá” rebajar la pena en un grado. Vale decir, es facultativo.
 Si esta se realiza antes de cumplirse cualquier condición, la rebaja de dos grados
opera de forma obligatoria.

Esta es una situación especial, distinta a lo establecido en los artículos 11 y 12 CP. No debiendo
por lo tanto aplicarse las reglas establecidas en los artículos 65 a 68 en este caso, debido a que
es una atenuante especial, que determina los efectos del delito. Debe aplicarse la
compensación racional del articulo 69 y luego el articulo 142.

Esta atenuante, como se señala, opera respecto de los tipos recién analizados.

En definitiva, este delito afecta la libertad de desplazamiento de un menor, pero en este caso se
protege la seguridad del menor de dieciocho años, ya que se puede afectar: 1) la libertad del
menor, 2) la seguridad del menor, y 3) el ejercicio de la patria potestad por sobre el menor
(estos son los bienes que se protegen jurídicamente, los cuales no son disyuntivos, sino que
son copulativos).

Respecto del TIPO SUBJETIVO, como ya se señalo, es una forma dolosa, que admite el dolo
directo y el dolo eventual, pero solo respecto de determinados supuestos, como es el caso
del articulo 142 Nº1.

66
Como ya se señalo, nos encontramos en los tipos que atentan contra la libertad de
movilización, ciertos “ánimos especiales” que llaman a la aplicación de otras leyes especiales,
como la ley de seguridad interior del estado y la ley antiterrorista34.

NOS ENCONTRAMOS ADEMÁS CON EL ARTICULO 356 CP.

Artículo 356 CP. El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un
menor de diez años, lo entregare a un establecimiento público o a otra
persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad
en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, será castigado con
reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

El bien jurídico protegido es la libertad de desplazamiento y la seguridad del menor, en

cuanto a la privación del ejercicio de ciertas facultades que dicen relación con el ejercicio de la
patria potestad.
Los padres no pueden ser sujetos activos de este delito.

III.- DETENCIÓN ARBITRARIA E ILEGAL. (articulo 143 y 148 CP).

Artículo 143 CP: El que fuera de los casos permitidos por la ley,
aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena
de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.

Se le conoce como detención arbitraria.

Esta figura la puede cometer un particular. Se aplica esta figura a los casos que no están
permitidos por la ley. Se aprehende a una persona para presentarla a la autoridad. En los
delitos en flagrancia se permite que un particular ponga a una persona ante la autoridad.

Esta figura tiene una pena mucho mas baja, ya que lo mas probable es que se puede estar ante
supuestos en que la persona creía que estaba autorizado a detenerlo.

Aquí hay un tratamiento particular en los supuestos de error. Si es vencible se aplica el

articulo 143 CP. Si es invencible, se aplican las reglas generales, vale decir, se excluye de
responsabilidad.

Si se esta frente a supuestos de flagrancia y se lleva al individuo a un lugar diferente y no ante

la autoridad, se configura un secuestro.
34
Secuestro de carácter político:
a. Ley de seguridad interior del estado.(Art. 5).
En los delitos contra la seguridad del estado, puede que el sujeto activo lo haga para afectar el orden
constitucional o la seguridad publica.
Ejemplo: Exigir determinadas imposiciones, a la autoridad publica y con ello se priva de la libertad a
ciertas personas:
- Motines carcelarios, privando a los gendarmes de su libertad.
- Existen supuestos que pueden agravar la pena.
- Condiciones impuestas por parte de los secuestradores.
b. También estos supuestos se contemplan en la ley antiterrorista, constituyendo el delito terrorista, lo cual
desplazaría a la ley de seguridad interior del estado, lo cual todo depende de los fines con los que actúa el
sujeto.
67
 Artículo 148 CP: Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de
reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a
medios.
Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán
reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.

A este articulo 148 se le conoce como detención ilegal.

Esta figura se presenta cuando un funcionario publico abusa de su oficio y detiene o

arresta a una persona en forma ilegal y arbitraria.
Si el funcionario es un juez u otro miembro del poder judicial, se configurara el delito de
prevaricación y se castigara de acuerdo a lo establecido en los artículos 223 y siguientes CP.

Cuando se habla de destierro hay que entenderlo en sentido amplio, el expulsar arbitrariamente
a alguien del país no se trata de destierro propiamente tal.
Respecto de la detención, implica privarlo de la libertad en sentido amplio (al individuo), no en
sentido procesal. La voz arresto es en sentido procesal, para cumplir ciertas funciones
judiciales.

Este articulo emplea determinadas expresiones:

 “Desterrare”, no se refiere a la pena de destierro, sino a la medida arbitraria que
significa la expulsión del país.
 “Detener a una persona”, Entendido en un punto de vista amplio y se priva de la
libertad a una persona.
 “Arrestare”, no se debe entender como una medida de apremio.
Se comprende una condena, de privación de libertad de una persona, en que un
funcionario público abusa de su oficio.

El inciso 2º establece una agravante, en el caso de que la detención se prolongare por más de
treinta días, ya que en este caso la penalidad es de reclusión y suspensión en sus grados
mayores.

IV.- DELITO DE TRATA DE BLANCAS (articulo 367 bis CP).

Artículo 367 bis CP: El que promoviere o facilitare la entrada o salida de

personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor
en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias
mensuales.
No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior 35 en
los siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.

35
Artículo 367 CP: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de
presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.”
68
 3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o
confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor,
curador o encargado de la educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Es un delito que afecta tanto la libertad ambulatoria como la libertad sexual, pero
fundamentalmente la primera. Esto esta regulado también en el CDIP36 37.

La conducta típica consiste en promover o facilitar la entrada o salida de personas del territorio
nacional para que ejerzan la prostitución. No es relevante que efectivamente lo hayan realizado.
Lo fundamental es promover o facilitar la entrada o salida.

Se exige un elemento subjetivo del tipo especial, ya que el dolo no solo esta en promover
o facilitar, es para ejercer la prostitución sin importar si efectivamente lo realizan. El tipo
penal simple no exige violencia ni engaño. Estos elementos son constitutivos de una
agravación, por lo que se puede aplicar la figura simple del inciso 1° aunque la persona sepa a
lo que va. Es decir, si hay engaño se aumenta la pena, pero se aplica esta disposición si el
animo del sujeto es para que ejerza la prostitución en territorio nacional o extranjero.

Fundamentalmente afecta la libertad ambulatoria de la persona y también se afecta la

libertad sexual, siendo un delito pluriofensivo.

Ni siquiera se trata de engaño. El problema es que las victimas se envuelven en mafias y se

ponen en peligro la vida de las personas.

En Chile la prostitución no es delito, lo que importa es los peligros que la persona enfrenta
asociadas a esta actividad.

El consentimiento que otorga la victima aquí es irrelevante. Pues las situaciones fácticas en
que se produce la trata de blancas hacen difícil apreciar un consentimiento que no este viciado
de antemano.

¿Qué sucede si además se comete violación a la persona que es llevada al extranjero para
ejercer la prostitución? - traen a un extranjero a Chile para ejercer la prostitución y es violada.
Existe un concurso real, entre el delito de trata de blancas y violación.

Respecto del TIPO SUBJETIVO, en cuanto al dolo, es directo, el autor debe saber que lo que
hace es un delito. Es un delito permanente, porque afecta la libertad de desplazamiento y el
delito se va consumando a través del tiempo en que se comete este delito, aún cuando en la
práctica no se ejerza la prostitución.
Respecto de las calificantes, puede apreciarse tanto dolo directo como dolo eventual.

V.- TORTURAS (artículos 150, 150 A, 150 B CP).

Artículo 150 CP. Sufrirá las penas de presidio o reclusión menores y la

accesoria que corresponda:
36
Código de Derecho Internacional Privado – Código de Bustamante.
37
Tradicionalmente se conoce como una actividad vinculada a la prostitución. Es un delito nuevo,
incorporado en el año 1995 por la ley 19.409. Son delitos de bastante frecuencia.
69
 1º. El que incomunicare a una persona privada de libertad o usare con ella
de un rigor innecesario, y
2º. El que arbitrariamente hiciere arrestar o detener en otros lugares que
los establecidos por la ley.
Artículo 150 A CP. El empleado público que aplicare a una persona
privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u
ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de
presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la
accesoria correspondiente...38
Artículo 150 B CP. Al que, sin revestir la calidad de empleado público,
participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos
precedentes, se le impondrán las siguientes penas:
1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los
casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero;
2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso
del inciso segundo del artículo 150 A, y
3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o
reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del último
inciso del artículo 150 A.
En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que
correspondan.

Tormentos o apremios ilegítimos.

Se aplica: 1) cuando se ejerce violencia en contra de una persona para que realice actos que el
NO pudiera realizar, 2) cuando se aplica tormentos para obligar a declarar a la autoridad o 3)
para disciplinar a una persona en los recintos penitenciarios.
La ley no señala lo que se entiende por “tormentos o apremios ilegítimos”, recurriendo a
la convención internacional contra la tortura para definir que se entiende por tales, siendo (Art.
1º Nº 1): “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia”

Se puede afectar la integridad física o mental de la persona. No siendo necesaria que

quede huella, pues la salud mental también se ve afectada.
Respecto del sujeto activo, puede ser un funcionario público o un particular. Estos deben tener
el propósito de lograr la imposición de algo.
38
“... Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar
cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o
reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en
el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a
negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado
mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.”
70
  Art. 150 A: Funcionario público.
 Art. 150 B: Particular.

Consideraciones sobre la conducta tipica:

El articulo 150 A inciso 2º, se trata de un supuesto de comisión por omisión, pues se trata
de un sujeto que puede cesar las actividades de tortura. Aunque no existiera esta
disposición igualmente se podría aplicar, pues quien aplica la tortura es un oficial de menor
rango. Lo criticable de esta disposición es que se aplique una pena menor porque el sujeto
sabe lo que hace.
El inciso final contempla el supuesto de que si producto de las torturas se produce de
manera imprudente determinados resultados lesivos, como la muerte o los resultados de
las lesiones contempladas en el artículo 397 del código penal (supuesto de
preterintencionalidad). Si bien, la regla general para sancionar la preterintencionalidad, es
aplicar el articulo 75, en este caso la penalidad es más grave.
- Detención arbitraria: Art. 143.
- Detención Ilegal: Art. 148.

SESION 12.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN LA ESFERA DE LA INTIMIDAD.

Delitos que afectan la esfera de intimidad del sujeto.

1) Inviolabilidad del hogar.

2) Inviolabilidad de la correspondencia.
3) Inviolabilidad de la vida privada.

Delitos:
 Allanamiento de morada o violación de domicilio.
 Allanamiento irregular.
 Violación de correspondencia.

I.- ALLANAMIENTO DE MORADA (articulo 144, 145 CP).

Artículo 144 CP. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su

morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá
aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa
hasta quince unidades tributarias mensuales.
Artículo 145 CP. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que
entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la
humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y
demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada.

71
El bien jurídico protegido es la inviolabilidad del hogar que la propia constitución política de
la republica reconoce, existiendo espacios físicos en que la persona ejerce su intimidad
pudiendo la persona disponer libremente.

No se trata en estricto rigor del “domicilio” entendido por el código civil, incluso “morada”.
Pueden ser espacios físicos dentro de otros (habitaciones dentro de un hotel). Un 3ro no puede
violar o afectar ese espacio.

Sujeto activo, puede ser cualquier persona. Si es funcionario publico, se aplica el Art. 155 y se
trata de un allanamiento irregular. La figura del Art. 145, la puede realizar un particular y un
funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones.

El artículo 144 dice “El que entrare en morada ajena”. El concepto morada se refiere a un
espacio delimitado, pudiendo ser abierto, pero cuyo limite sea reconocible; pudiendo
separarse de otro espacio en el cual el sujeto ejerce su actividad, vida privada, excluyendo a
3ras personas. Puede ser morada: La casa, las habitaciones dentro de una casa, las
habitaciones de un hotel, etc. No pudiendo entrar un 3ro sin su consentimiento. También son
morada un café, una taberna, una posada y determinadas casas publicas, cuando estas no
estuvieran abiertas, pues, si no lo están el 3ro no impide la entrada sin consentimiento.

Este delito no se entiende en el sentido del código civil, - domicilio -, siendo un espacio físico
limitado donde el sujeto ejerce su actividad.

La conducta típica es entrar, pasar de afuera hacia a dentro a un espacio que corresponde a
esa morada, traspasando los limites, perturbando la intimidad, que entre totalmente con su
cuerpo.

¿Qué pasa si el sujeto entra con el consentimiento del morador, pero permanece sin su
consentimiento?
Es una agresión ilegitima, dando lugar a una respuesta a esa agresión. Se trata de un supuesto
de legítima defensa, pues se afecta la intimidad del sujeto con la permanencia de este sin su
consentimiento.
La reacción defensiva debe ser racional, no pudiendo excederse.

La “ajenidad”, no se vincula con el dominio, puede que concurran ambos conceptos, por
ejemplo, una habitación de un hotel, que también es un supuesto de morada.

La redacción de este delito señala “contra la voluntad del morador”, el morador refleja que
manifiesta la no admisión de la entrada de un tercero a la pertinente morada, pero si este entra
con el consentimiento del morador el comportamiento es atípico.
No es necesario que el morador este expresando permanentemente su consentimiento, sino
que se puede desprender de su comportamiento, siendo presunta.

¿Qué se entiende por morador?

- Existen dificultades para determinarlo, porque incluso puede ser una persona no dueña del
espacio físico.
- En el caso de un arrendamiento, el morador es el arrendatario que si entra en el lugar sin su
consentimiento, pero con el consentimiento del arrendador, es violación de morada.
- Si son varios los moradores, todos tienen, teóricamente, el derecho a impedir la
entrada de una persona, aún cuando esta sea conocido de uno de los moradores, y entra
a la morada estamos frente a una violación de morada. Todos tienen el mismo derecho. Si
72
 sé está en una casa donde existen padres e hijos, tiene derecho preferente el jefe de
hogar.
Todo lo anterior se debe ver caso a caso, debiendo interpretarse sin afectar la libertad de los
otros moradores de la casa.

El articulo 145, establece una disposición en la cual se delimita la aplicación del Art. 144,
siendo supuestos de justificación en que no será aplicable la disposición anterior, cuando se
pretende auxiliar a la humanidad o a la justicia, justificando la entrada en morada ajena cuando
se pretende evitar un mal grave. No es un supuesto del Art. 10 Nº 7, sino que es un estado de
necesidad frente a la morada ajena.

Supuestos del articulo 145:

 En el “auxilio de la humanidad” se refiere a supuestos de solidaridad.

 En el auxilio a la justicia, es por ejemplo, cuando se persigue a un delincuente que ha
cometido un delito fragante.
No se aplica respecto de cafés, tabernas, posadas, y demás casa publicas, que desde el
momento en que está abierta, hay una disposición del dueño para dejar entrar a las
personas, se renuncia a la intimidad.
 “Violencia inmotivada”, se refiere al ejercicio de este derecho cuando las personas que
entraren no ejercieren violencia, pero si lo hicieren, se les puede prohibir la entrada en el
espacio físico.

II.- ALLANAMIENTO IRREGULAR (articulo 155 CP).

Artículo 155 CP. El empleado público que abusando de su oficio, allanare

un templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus
papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será
castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados.

También comprende la violación de correspondencia.

Art. 205, 206, CPP
Empleado publico que allane un templo o casa de cualquier persona.
Hay caos en que el Código penal, permite la entrada en morada ajena por cuestiones de la
autoridad (perseguir a un delincuente).

III.- VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA (articulo 146 CP).

Artículo 146 CP. El que abriere o registrare la correspondencia o los

papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su
grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos
contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres,
guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas
de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.

73
Se intenta proteger la intimidad de determinadas personas, cuyo contenido se intenta
proteger del conocimiento de otras personas. Se protege la intimidad inmaterial de una
persona.

El artículo 146 contiene el delito de violación de correspondencia, estábamos viendo los verbos
rectores.

 La voz abrir la correspondencia nos dice que se debe tratar de una correspondencia
que se encuentre cerrada. Acá el tipo penal se configura con solo abrirla, no con leer el
contenido que ella dispone.
 El otro caso habla de registrar la correspondencia, lo cual implica examinar lo que
esta correspondencia contiene. Se refleja la ida de que se quiere que el contenido de
esa correspondencia sea reservado y no conocido por otros debido al bien jurídico
protegido.

El Sujeto pasivo en este delito es el sujeto que envía como el que recibe la correspondencia.

Acá se establece una causa de justificación en el inciso segundo del 146, diciendo que el
tipo penal no es aplicable a ciertas personas, como el cónyuge, los padres o guardadores de lo
hijos que se hallen bajo su dependencia. El otro caso es el inciso tercero, el cual se refiere a los
casos en que los tribunales pueden registrar la correspondencia ajena; en los dos casos
mencionados la causa de justificación será actuar en el ejercicio legítimo de un derecho,
artículo 10 Nº 10 CP.

Tratándose de los funcionarios públicos se aplican los artículos 155 y 156, el anterior
tratándose de los privados. En el 156 el sujeto activo es un funcionario del servicio de correos o
telégrafos.
Esta disposición hoy también se aplica a los privados ya que estos también pueden tener
servicios de correo.

La ley 19.223 dice relación con los delitos que se cometen a través de servicios
informáticos.

Esta ley dice que tipifica figuras relativas a materias informáticas. Esta ley contempla conocer el
contenido de la información como también se hace cargo cuando hay apropiación o destrucción
de la información.

 El artículo 2º el que interfiere, intercepta o interviene información en un medio de

comunicación. También se penaliza al que difunde la información en particular.
 En el artículo1º la pena es de presidio menor en su grado mínimo a medio y en el inciso
segundo es de presidio menor en su grado medio, ya que contiene un mayor desvalor
obtener la información y darla a conocer.

IV.- VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD COMO PRIVACIDAD Y CHANTAJE (articulo 161 A y B

CP).

Artículo 161 A CP. Se castigará con la pena de reclusión menor en

cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias
Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio,
capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
74
 carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen,
ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al publico.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones,
comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se
refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado,
se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y
multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o
de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas.
Artículo 161 B CP. Se castigará con la pena de reclusión menor en su
grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al
que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de
cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante
cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento
que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito,
la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado.

Los artículos 161 A) y B) son delitos que tienen por finalidad resguardar la intimidad, que
contienen una serie de supuestos que protegen la intimidad de una persona frente a terceros.

Aquí estas son disposiciones que protegen la intimidad de las personas.

Se entiende desde esta perspectiva que si la grabación tiene lugar en un lugar público no se
aplica esta disposición ya que es fundamental para esta que se haga en un recinto privado.

Si es en un lugar público se aplica la ley general de telecomunicaciones. Se pretende que las

personas que participan en esos actos quieren que esos actos se mantengan en privado.

Estas intervenciones podrían realizarse a través de una autorización judicial; cuando se habla
de espacios reservados también pueden entenderse incluso las habitaciones dentro de una
casa o las habitaciones de un hotel, no solamente una casa.

El artículo 161 B) hace referencia a aquellos casos en los cuales se chantajea, se exige dinero
o bienes por los actos que el sujeto ha realizado de conformidad al artículo 161 A).

SESIONES 13,14.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD.

DELITOS SEXUALES (TITULOS 7º CP 361 Y SIGUIENTES).

Estos delitos han sufrido modificaciones a través de dos reformas una del 1999 y otra del
2004. En estas se aprecia la idea de ir de alguna forma desligando en el tratamiento de estos
delitos una dirección más bien moralizante, emplear el derecho penal como medio para
conducir a las personas en un determinado comportamiento en el orden sexual desprendiendo
75
al Código Penal de elementos moralizantes y centrándolo o precisando el bien jurídico en
torno a la libertad sexual. Se le quita la connotación moral y se centra en torno al bien
jurídico, la libertad sexual.

En el año 99 se insistía en figuras penal que tenían un contenido que apreciaba que el eje o el
centro en cuanto a la consideración del castigo penal, era en torno a los contenidos honestos o
respetuosos de la libertad sexual. Hasta el año 99 se castigaba penalmente la sodomía simple,
cuando en estos casos no existía una relación entre autor y víctima.
Antes se había derogado el delito de rapto, pues el delito de rapto, que estaba establecido en el
358 y siguientes, que afectaba a la libertad de movilización pero con fines sexuales. El delito de
rapto para determinar su penalidad se distinguía entre mujer de buena o mala fama, así tenia
menor pena el rapto. Aquí existía otro tipo de valoraciones para determinar el comportamiento
castigado.

Es imposible no tomar en consideración ciertas connotaciones morales para determinar que

acciones son o no son delitos. Así el artículo 366 ter define que es abuso sexual, señalando
que “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima,
o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella”. Para determinar actos de relevancia no podemos dejar de
considerar cuestiones de orden moral.

En la Ley de la isla de pascua los delitos sexuales tienen una pena mas baja para los
habitantes de la isla, esto porque la sexualidad para los habitantes de la isla de pascua es mas
relajada. Lo mismo sucede en consideraciones en torno al matrimonio, lo que lo dice el artículo
369, ya que si el acceso carnal tiene lugar dentro del matrimonio con una persona privada de
razón tiene un tratamiento diferente, así el Estado no intervendría en la esfera matrimonial, se
toman ciertos contextos sociales para determinar el tratamiento penal. Tenemos el delito de
ultraje a las buenas costumbres, penalizado en el artículo 373 CP.

La idea de nuestro ordenamiento jurídico es desprenderse de estas consideraciones (de

connotación moral), no ir prescindiendo de ellas. Así de despenalizó la sodomía simple y el
adulterio como delito.

Respecto de los menores no podemos hablar de libertad sexual, sino que aquí lo que se
protege es la indemnidad sexual, se protege de ciertos comportamientos que puedan
afectar su sexualidad futura.

O sea en la medida que el acto sexual sea consentido no intervendría el derecho penal.

I.- DELITO DE VIOLACIÓN (articulo 361 CP).

Artículo 361 CP. La violación será castigada con la pena de presidio

mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1.º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2.º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha
su incapacidad para oponer resistencia.
3.º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

76
Este delito fue modificado en el año 99, porque solo se entendía cuando la víctima fuera
mujer, y hoy el sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer, lo cual suponía que si la
violación era a un hombre, este hecho se castigaba por violación sodomítica. Otro problema era
la conducta típica, porque el código decía yacer, lo cual no era claro en cuando a la conducta
típica. La expresión yacer se entiende por la vía vaginal, así si el acceso carnal era por vía anal
¿era o no violación? Unos sostenían que si era violación, como ETCHEBERRY y otros autores
sostenían que la violación era solamente por vía vaginal. Hoy cualquiera de las tres vías de
acceso puede ser constitutivo de violación, anal, vaginal o bucal. Pero se discute en cuanto a la
vía bucal, ya que tiene una significación menor en cuanto a las otras vías y además se presenta
el problema de cómo acreditar el acceso bucal, debido a que en la vía bucal las señales de
evidencia son menores.

Respecto del sujeto activo, tradicionalmente solo puede ser el hombre autor del delito de
violación, pero el profesor CARNEVALI señala que también podría ser una mujer, porque el
código cuando dice acceso carnal se refiere a que haya un acceso carnal en las cavidades
indicadas39.

Respecto del sujeto pasivo, el delito de violación desde que incluye al hombre y a la mujer
como sujetos pasivo, incluye la relación heterosexual y homosexual, pero solamente entre
hombres, no entre mujeres porque se requiere acceso carnal con la concurrencia del órgano
sexual masculino. Entre mujeres se configuraría un abuso sexual, no una violación. En el
acceso carnal con menores de 14 años el consentimiento de estos es irrelevante. El código al
decir acceso carnal se refiere a que haya un acceso carnal, no a los sujetos que realizan el
acceso carnal; este dicho debe interpretarse en el sentido de que haya penetración no en el
sentido del sujeto que realiza el acceso carnal.

Conductas típicas.

NUMERO 1. FUERZA O INTIMIDACIÓN.

La fuerza se refiere a la fuerza física empleada para vencer la resistencia que puede oponer la
víctima y realizar la actividad penetradora, así esta tiene que ser grave, capaz de vencer a la
resistencia de la víctima. No se requiere que la víctima realice actos físicos que demuestren
resistencia o defensa de su libertad sexual de una manera relevante, debido a que esto del
Código Penal no lo establece, ya que esto llevaría a consecuencias más graves. Esto porque
antiguamente la víctima debía expresar u oponer resistencia, ejercer actos defensivos.

En cuanto a la intimidación, esta presenta particularidades, ya que dice relación con la

inminencia de un mal que quebrante la resistencia de la víctima y además tiene que se seria y
determinante. Debe haber una relación de causalidad entre la amenaza con el acto de
violación.

No se puede prescindir absolutamente de las impresiones personales de la víctima del delito,

hay que apreciar ciertas particularidades de esta, como sus características personales o la
valoración que la víctima hace de estas amenazas. También hay que tener en cuenta las
características personales de la víctima para poder entender aquello. Estas son cuestiones que
tienen que ser vistas caso a caso, pero no se puede prescindir de estas consideraciones para
determinar si es que hay o no violación. Son situaciones a tener en consideración si son o no
constitutivas de intimidación.

39
En este sentido, es interesante la posición contraria de MATUS/POLITTOFF/RAMÍREZ.
77
El código habla de fuerza o intimidación, presentándose en este caso concurso con el delito
de lesiones. El delito de violación comprende hasta las lesiones menos graves, habiendo un
concurso aparente de leyes entre el delito de violación y lesiones. Las lesiones absorbidas por
la violación serían hasta las lesiones graves, pero no las lesiones graves gravísimas, ya que
entre estas y la violación habría un concurso ideal.

¿Qué pasa si el sujeto viola y mata a la víctima? – se aplica el artículo 372 bis del Código
Penal. Es un delito complejo, ya que se compone de dos tipos penales, que es penado con la
pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, que son penas indivisibles. Esta es
una pena que esta compuesta de dos penas indivisibles. Por lo que al determinar la penalidad
hay que recurrir al artículo 66 del CP. Esta figura surge en el año 1979.

NUMERO 2. PRIVADA DE SENTIDO O CUANDO SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD

PARA OPONER RESISTENCIA.
La otra figura es la de la privación de sentido, que se refiere a aquellos casos en que la
víctima se ve afectada en sus facultades cognitivas y volitivas, y no puede comprender las
consecuencias del acto que está realizando, por cuanto esta se haya profundamente afectada
en sus facultades.

No es relevante para la configuración del tipo el que la víctima se haya colocado a ella misma
en esta situación. No se requiere que la víctima tenga la capacidad de comprender el alcance
de los actos que se ejecutan en el para que se configure el tipo penal de violación.

Otro supuesto es el de incapaz de oponer resistencia, que se refiere a que la víctima puede
estar consiente pero es incapaz de oponer resistencia. Esta figura no se refiere a ciertas
circunstancias circundantes, sino que se refiere a la situación en que se encuentra la víctima en
cuanto a su incapacidad física de resistir.

NUMERO 3. CUANDO SE ABUSA DE LA ENAJENACIÓN O TRASTORNO MENTAL DE LA

VICTIMA.
Se señala cuando se abusa del trastorno mental o enajenación de la víctima, pero debe
tratarse de enfermedades mentales que impliquen la incapacidad de comprender por parte de
esta la clase de actos que está realizando. Tienen que implicar una incapacidad para
determinarse libremente en materia sexual. Esto se determina sobre la base de la intensidad de
estas enfermedades.

El 363 CP también hace alusión a ciertas anomalías o trastornos mentales en la comisión de

estos delitos. Hay que establecer cierta intensidad del trastorno de modo que se pueda
apreciar que la victima no puede autodeterminarse en materia sexual y el autor se prevale
de ellos, así en este caso estaríamos frente a una violación.

Si hay una falta de representación del delito por parte del autor porque creía que al ser adulto
estaba dando su consentimiento, pero después se sabe que no podía dar su consentimiento, ya
que en este caso habría un error de tipo o de prohibición.

DELITO DE VIOLACIÓN IMPROPIA.

Artículo 362 CP: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
78
El artículo 362 del Código Penal hace referencia a la llamada violación impropia, para
distinguirla de la violación propia del 361, ya que en este caso la víctima del delito es un menor
de 14 años. El bien jurídico protegido aquí no es la libertad sexual ya que el menor no tiene la
madurez para comprender el significado de los actos que esta realizando, por lo que el bien
protegido es la indemnidad sexual, se protege aquí su sexualidad o libertad sexual futura. Acá
es irrelevante que concurran las circunstancias del 361 CP.

En la ley de responsabilidad juvenil si los márgenes de edad entre autor y víctima no son
mayores a 4 años, en estos casos habría delito pero no se le perseguiría penalmente. Así
esto es una situación contradictoria por cuanto el legislador por un lado conoce la libertad
sexual del menor y por otro lado la desconoce, como en el caso del artículo 362 CP. El 362 dice
que es irrelevante la circunstancia del artículo 361.

Problemas que se presentan en la práctica:

¿Como se podría argumentar para casos de acceso carnal a un menor de 14 años?
 Se podría estar frente a un error de tipo si el sujeto creía que tenía mas de catorce
años;
 También se podría argumentar un error de prohibición, señalando que el autor creía
que el consentimiento validaba la relación sexual, además esto vinculado a que la
violación se relaciona con el uso de fuerza;
 El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, aquí se protege generalmente a
impúberes y el legislador esa edad la fija legalmente. Entonces si se trata de una
persona que ya ha tenido relaciones sexuales, se estaría frente a alguien que ya tiene el
desarrollo suficiente para tener relaciones sexuales dejando así de ser impúber; por lo
que la presunción legal del Código Penal se desvirtúa.

¿Es posible la violación dentro del matrimonio?.

Nuestro Código Penal se hace cargo de lo que sucede dentro del matrimonio, lo que está en el
artículo 369 Código Penal40. Aquí se establecen reglas especiales respecto del cónyuge o
respecto del conviviente, abarcando tanto el delito de violación como el de abusos sexuales. Se
establece que solamente se perseguirá de los casos en que haya uso de fuerza o intimidación.
También según este artículo en principio en los casos del artículo 361 Nº 2 y 3 en principio no
habría violación. Todo esto debido a que el Estado no interviene en las relaciones de la pareja.
Se dictará sobreseimiento definitivo a menos que sea necesaria la investigación.

En el ITER CRIMINIS, se trata de un delito de mera actividad, lo que significa que se

contrapone con los delitos de resultado, y esto significa que este delito no admite el grado de
frustración, solo admite la tentativa o la consumación, a diferencia de los delitos de resultado
que si admiten la frustración. Esto debido a que se trata de actos controlados por el autor de
modo que no hay factores externos que nos ayuden a la consumación o no del delito. Entonces
habiendo penetración el delito se entiende consumado.
40
Artículo 369 CP: “No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366
quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía
por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante
legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el
Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el
artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá
denunciarlo...”
79
En el caso de tentativa de violación la penalidad es más baja que la penalidad del abuso
sexual, de este modo en estos casos se castiga con la pena del abuso sexual.

II.- DELITO DE ESTUPRO (articulo 363 CP).

Artículo 363 CP: Será castigado con presidio menor en su grado

máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun
transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como
en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o
cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.

Esto viene de “estuprum” que significa yacimiento ilícito. Fundamentalmente se entendía por
estupro el acceso carnal por engaño a una doncella. Esto se modifico, pero el artículo aún
conserva el supuesto del engaño. Por doncella se entendía que era una mujer que no conoce
varón. En el año 99 se cambia el estupro conforme a la actual normativa, así se incluyen
hipótesis que en estricto rigor no corresponden al concepto tradicional de estupro. Hoy se
comprenden otras hipótesis pero la conducta típica sigue siendo el acceso carnal. Este tipo
puede comprender a sujetos que ya han tenido relaciones sexuales.
Aquí el consentimiento para la relación sexual esta viciado, no se ha otorgado libremente el
consentimiento, de este modo la concurrencia de este consentimiento no es libre.

Conducta típica es la misma de la violación, es el acceso carnal vía anal, vaginal o bucal.

Sujeto pasivo, lo misma de la violación, salvo que el límite máximo de edad para este delito es
de 18 años, entre los 14 y los 18 años.

TIPOS DE ESTUPRO.
Tenemos estupro por prevalimiento (Nº 1, 2 y 3) y estupro por engaño (Nº 4).

Tipos de estupro por prevalimiento:

 NUMERO 1. Se refiere a aprovecharse o abusar de anomalías mentales que no

tienen la intensidad o desarrollo propios para la configuración del delito de
violación.
 NUMERO 2. Se refiere a los casos en que se abusa de la dependencia, y acá se
da una enumeración que no es taxativa que denota una relación de
aprovechamiento de esta dependencia. Consecuencia de esta dependencia se
aprovecha el autor para cometer el delito de estupro, caso contrario no se comete el
delito. Esa relación de dependencia es determinante para dar su consentimiento.
 NUMERO 3. Grave desamparo de la víctima; aquí se refiere a la vulnerabilidad de
la víctima. Este desamparo no solo puede ser económico, debe ser una
vulnerabilidad de tal relevancia de modo que el autor del delito se aprovecha de
80
 esto. Esto tiene connotaciones de vaguedad, además que tiene vinculación con el Nº
2.

Estupro por engaño:

 NUMERO 4. Se refiere a los casos en que la victima es engañada o se
aprovecha de la inexperiencia sexual de esta.

Se trata de casos en que debe haber una relación de causalidad entre estos supuestos y el
acceso carnal. Así debe haber un aprovechamiento de esta circunstancia.

ITER CRIMINIS: los mismos ya abordados tratándose de la violación.

TIPO SUBJETIVO: el código habla de aprovecharse o prevalerse, lo que admite solamente

dolo directo. Donde podría presentarse discusiones en cuanto a la exigencia del dolo es en el
362, caso en el cual se podría admitir dolo eventual.

III.- ABUSO SEXUAL (articulo 366 CP).

Artículo 366 CP: El que abusivamente realizare una acción sexual distinta
del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado
con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo
361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la
víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Artículo 366 bis CP: El que realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena
de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.

Antiguamente se hablaba de abusos deshonestos, pero se cambio por abuso sexual debido a
que el termino anterior tiene un contenido más de carácter moralizante y la disposición era
bastante mas baga, en cuanto a la precisión de lo que se estima por deshonesto. Hoy se
precisa que se entiende por abusar sexualmente en el 366 ter, donde se puede apreciar que
se debe tratar de actos que claramente tengan una significación sexual.

El artículo 366 se refiere al abuso sexual propio, el 366 bis se refiere a abuso sexual
impropio, que guarda relación con la edad de la víctima y las circunstancias para su comisión.
El 365 bis tipifica el ABUSO SEXUAL AGRAVADO, que implica el uso de objetos o de
animales para realizar actos de significación sexual.

Artículo 365 bis CP: Si la acción sexual consistiere en la introducción de

objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren
animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre
cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere
menor de catorce años, y

81
 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.

Artículo 366 ter CP: Para los efectos de los tres artículos anteriores, se
entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.

El artículo 366 ter precisa que debe entenderse por acción sexual, y hay una serie de
supuestos que fundamentalmente: 1) debe tratarse por un lado de actos de significación sexual
que no estén comprendidos dentro del acceso carnal, 2) que sean actos de relevancia y 3) que
se trate de actos que supongan contacto corporal o comprendan a las zonas genitales. No es
necesario el contacto con la victima, ya que se pueden utilizar objetos que tengan contacto con
el año, vagina o boca.

Se discute si debe haber un ánimo lascivo por parte del autor en la comisión de estos
delitos, la significación que el autor le da a estos actos. La doctrina nos plantea dos posturas:
 Una objetiva, tomando en cuenta la aptitud del acto para producir excitación sexual,
 Y tenemos una postura subjetiva que nos habla de un ánimo lascivo, de este modo será
abuso sexual en la medida que el autor lo estime como tal, de este modo la conducta
será sexual en la medida que el autor la estime como tal (ejemplo del ginecólogo).

Los autores se inclinan por un carácter objetivo, por lo cual se debe tratar de actos que
objetivamente produzcan excitación sexual y reúnan los requisitos del 366 ter.
No se considera la posición de la víctima para que se pueda configurar el abuso sexual. Es
decir no importa la compresión que tenga de los actos realizados por parte del autor la víctima.
No es necesario que la víctima perciba el acto como sexual.

Respecto del TIPO SUBJETIVO se presentan dificultades con la tentativa de violación se

pueden presentar, porque que pasa si como consecuencia de pretender acceder carnalmente,
el autor realiza tocaciones a la víctima, pero dirigidas a la cópula. En estos casos se ha resuelto
que habría que atender dada la penalidad que tiene a un abuso sexual consumado, porque la
tentativa de violación tiene una pena inferior al abuso sexual consumado, que es presidio menor
en su grado medio por la rebaja de dos grados de la tentativa, en cambio el abuso se castiga
con presidio menor en su grado máximo.

El artículo 365 bis es un articulo reciente porque se habla de la utilización de objetos o de

animales, lo que no significa que estos actos quedaban impunes, ya que antes se dirigían
penalmente al abuso sexual. Aquí hay una afectación del punto de vista de la libertad sexual, de
la dignidad de la persona y puede haber un daño físico a la persona. Cuando son menores los
afectado se aplica la pena del 362 Nº 1, teniendo la misma pena de la violación.

La duda que surge es que se entiende por objeto, la cual surge porque ¿Qué pasa con el
empleo de partes del cuerpo humano?, como un dedo. Surge la duda porque la noción de
objeto es constitutiva de cosa inanimada y dirigida, además que así lo entendió la jurisprudencia
española, por lo que no puede comprenderse ninguna parte del cuerpo humano. Hoy el Código
Penal español habla de la introducción de partes del cuerpo u objetos, así la dirección debe ser
la misma, debe tratase de objetos inanimados solamente.

82
Esto se discute porque la historia de la ley, la idea era comprender dentro del abuso con objetos
parte del cuerpo humano, y así incluso hay jurisprudencia que así lo ha determinado.

La otra cuestión es el grado de relevancia que debe tener el comportamiento, se debe

tratar de comportamientos que tengan un grado de lesividad respecto del bien jurídico
protegido, debe tener una relevancia similar al acceso carnal. Podrían presentarse problemas
respecto de bienes menores, por lo que habría que interpretar el tipo penal no del punto de vista
literal, sino que en atención al bien jurídico, debe tratarse de actos similares a la violación para
que haya una violación de la libertad sexual y ser de una determinada gravedad. Así no
cualquier objeto debería configurar este delito.

IV.- DELITOS DE CORRUPCIÓN DE MENORES.

Estas son diversas figuras penales que protegen la indemnidad sexual de los menores.
Estas figuras han sido modificadas y algunas se han incorporado en el año 2004, las cuales se
dirigieron a modificar o a incorporar figuras nuevas para la protección de los menores. Tenemos
el artículo 365 que dice relación con el delito de sodomía y también tenemos la figura del 366
quater, quinquies, 367 y 367 bis y ter. Estos van dirigidos a la protección del menor en cuanto
a evitar que estos realicen una serie de actividades que afecten el ejercicio de su futura
sexualidad, que puedan afectar su sexualidad futura.

Artículo 365 CP: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho

años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.

El 365 dice relación con la sodomía, que debe entenderse como una relación sexual
consentida entre varones. Aquí estamos frente una actividad que es consentida. Aquí se
denota un contenido moralizante. Acá solamente se castiga a los hombres y no a las mujeres.

Artículo 366 quáter CP: El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona
menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o
presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio
menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual
de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar
acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será
presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.

El 366 quater trata de ciertas conductas que se refieren a exponer al menor a actos de
significación sexual. Una se refiere a realizar estos actos ante el menor, o sea, aquí el
menor no participa de estos actos, sino que los presencia, porque se así fuera se reconduce a
otras figuras, pero acá el autor realiza estas conductas de significación sexual. Esta es la
conducta típica. Estas figuras tienen un elemento subjetivo, que consiste en que estas

83
conductas se realicen para producir la excitación sexual del menor, lo cual significa que
esto ocurra efectivamente. Aquí el menor no interviene, ya que no está presente.

Se comprende también dentro de este artículo el que hiciere ver o escuchar al menor material
pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter. También hay que tener presente el
elemento subjetivo del tipo que es para lograr la excitación del adulto o de los terceros
que participan (del sujeto activo).

Una tercera conducta es hacer que el menor participe en el acto de significación sexual, ya sea
solo o con la participación de otros menores. Acá el adulto tampoco participa porque la figura se
reconduce a otros tipos penales, como el abuso sexual o el estupro. Acá se obliga a realizar el
acto al menor ante otros.

En el inciso final se hace referencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, y además hay que
tener en cuenta que entre 14 y 18 años se deben tener en cuenta la circunstancia numero 1
del 361 o las del 363 del código penal.

Artículo 366 quinquies CP: El que participare en la producción de material

pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio
menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por
material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores
de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus
partes genitales con fines primordialmente sexuales.

El 366 quinquies es un artículo nuevo que dice relación con la corrupción de menores,
cuando el que participa en a producción de material pornográfico hubiera utilizado a
menores de 18 años. La particularidad es que nos señala el artículo por que se entiende por
material pornográfico. Acá se sigue disposiciones de carácter internacional en cuanto a lo que
se entiende por material pornográfico (protocolo facultativo de la protección de los derechos del
niño relativo a la venta, prostitución y producción de material pornográfico infantil).

¿Qué se entiende por utilizar a un menor en la producción de material pornográfico? ¿Qué pasa
con las reproducciones digitales, donde se hacen aparecer menores que no los son? La
respuesta debe ser negativa porque el bien protegido es la indemnidad sexual, lo cual supone
que participen personas, que en este caso deberán ser menores de edad.

¿Qué pasa si participan menores en la producción de material pornográfico pero se hace con
un montaje? – lo que el artículo señala es que el menor se dedica a realizar la actividad sexual
en forma explícita o simulada. Para poder estar frente a la conducta descrita del tipo es
necesario que los menores participen en este tipo de actividades.

Artículo 367 CP: El que promoviere o facilitare la prostitución de menores

de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio
menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño,
se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados
y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias
mensuales.
84
El artículo 367 establece el delito de favorecimiento a la prostitución, donde el sujeto
pasivo también es un menor de 18 años, donde no es necesario que el menor haya
realizado la actividad de prostitución. Para los efectos del código prostitución se entiende
realizar actividad sexual por lucro, pero a esto hay que agregar que sea con distintas personas.
El código sanitario establece una serie de medidas profilácticas para quienes practican el
comercio sexual, debido a que no es delito la prostitución, pero este tipo de actividades se
reconduce a otros tipos penales. Acá se castiga al que promueva o facilite la prostitución del
menor, entendiéndose por promover al que determina al menor al ejercicio de la prostitución o
le mantiene los medios para que pueda ejercer la prostitución.

Del punto de vista subjetivo, se hace presente un elemento subjetivo del tipo, que es la
facilitación de la prostitución para satisfacer los deseos de terceros. Si bien es cierto la
prostitución supone lucro, al autor propiamente tal no se le exige que actúe por lucro, sino que
actúe para la satisfacción de los demás. En el inciso segundo del artículo se señalan
agravantes.

Artículo 367 ter CP: El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de

cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas
mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
castigado con presidio menor en su grado máximo.

El 367 ter es una figura nueva, la cual incluye al cliente dentro del castigo. Señala el que a
cambio de dinero u otra cosa obtuviere favores sexuales. Esta se refiere al favorecimiento
de la prostitución impropio, porque también se entiende que el cliente desde la perspectiva de
un menor que practica la prostitución, le facilita la prostitución a este o la promueve.

¿Con que figura podría haber ciertas dificultades concursales? – se pueden producir
problemas en relación con el estupro, en especial con la circunstancia de abusar de la
situación de desvalimiento de la víctima, contenida en el Nº 4 del artículo 363.

Artículo 374 bis CP: El que comercialice, importe, exporte, distribuya,

difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a
máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su
grado medio.

Finalmente el 374 bis se refiere al que comercia material pornográfico, y el inciso segundo se
refiere al que almacena o posea material pornográfico infantil. Se dirige al 374 bis para
determinar que se entiende por material pornográfico.
Acá se da una situación similar a la ley de drogas, ya que se castiga al que produce, al que lo
comercializa, exhiba y también al consumidor final que lo almacena o adquiere, así comprende
a toda la cadena en la esfera del material pornográfico infantil.
Con el inciso final del 374 bis surge la duda de que sucede con el que almacena material
pornográfico infantil, ya que este no participa en la producción de este, hasta donde el Estado
puede inmiscuirse en la vida privada de las personas.
85
TABLA DEMOSTRATIVA. Cadena de pornografía con menores de edad.
Presidio menor en su grado máximo.
El que participa en la producción de material pornográfico con menores.
Presidio menor en su grado medio a máximo.
El que comercializa, importa, exporta, distribuye, difunde o exhibe este material pornográfico
con menores.
Presidio menor en su grado medio.
El que maliciosamente (dolo directo) adquiera o almacene este material pornográfico.

SESIONES 15,16,17,18.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO (I).

Tratados en el título 9º, como crímenes y simples delitos contra la propiedad, artículos 432 y
siguientes. Varios conceptos empleados aquí ya han sido estudiados por otras ramas del
ordenamiento jurídico, como por ejemplo los conceptos de ajenidad, cosa mueble, etc.,
Respecto de las cuales surge la duda de cómo entender estas. Así cosa mueble tiene una
significación especial dentro del derecho civil. La pregunta es, si alguien se apropia de un
inmueble por destinación, ¿se configura el tipo penal del artículo 432 del código penal? ¿Se
comete hurto respecto de ese tractor? En materia penal, ¿se aplican las nociones que vienen
de otras ramas del ordenamiento jurídico o no?
En este sentido, la tesis mayoritaria es que dichos conceptos que provienen de otras ramas del
derecho hay que darles un significado especial solamente del punto de vista del derecho penal.
En esta materia no se deja de reconocer lo que pudiera provenir de otros ordenamientos
jurídicos, pero es siempre necesario analizar estas nociones del punto de vista penal y darle así
un significado adecuado a esta rama del derecho. Para aplicar estas nociones que vienen del
derecho civil hay que interpretar estas nociones del punto de vista de los tipos penales. En
materia penal lo que se entiende por mueble es según la movilidad que tenga el bien, así si
puede moverse y trasladarse, para los efectos penales el bien será cosa mueble.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.

Por un lado están los delitos de enriquecimiento y los delitos sin enriquecimiento.

a.- Los delitos de enriquecimiento suponen que el autor del delito incrementa su patrimonio
aunque sea momentáneamente y por otro lado se supone una víctima que se ha empobrecido
con la disminución de su patrimonio.
Entre los delitos de enriquecimiento tenemos que distinguir:
- Los delitos de apoderamiento, en los cuales se emplean medios materiales, como el
hurto, robo, piratería, la extorsión y la usurpación,
- Por otro lado están las defraudaciones donde se emplean otros medios no
materiales donde están los fraudes, las estafas, abusos de confianza, la usura, delitos
que atenta contra la propiedad intelectual o industrial, en fin.

b.- Los delitos sin enriquecimiento son aquellos en que hay una lesión patrimonial, pero esta
no importa un incremento de patrimonio; acá tenemos delitos de daños, incendio, estragos, en
general, delitos en los cuales se destruye pero no se presenta un incrementa patrimonial en
quien realiza la conducta.

86
Antes de pasar al estudio particular de estos debemos destacar que el artículo 489 señala
excusas legales absolutorias, cuya particularidad es que se comete el delito pero este no
resulta castigado, por razones de política criminal, por mantener la relaciones familiares, así el
estado decide no intervenir para no agravar estas relaciones.

Estas figuras se refieren a casos en los cuales no está presente el empleo de violencia, porque
en este caso estaríamos frente a la afectación de otros bienes jurídicos, como la libertad de
autodeterminación.

Artículo 489 CP: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos

únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive
de la línea colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participaren del delito.

A.- DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO EN LOS QUE HAY DESPLAZAMIENTO

PATRIMONIAL.

A.1- Delitos de apoderamiento (suponen el empleo de medio materiales).

En estos hay una desplazamiento material de la cosa del patrimonio de la víctima al

patrimonio del autor, lo cual supone una actividad física, ya sea que se ejerza sobre la cosa
misma, o ya sea una actividad física que se ejerce sobre los resguardos de la cosa (robo con
fuerza en las cosas) y por último, aquellos delitos en que la actividad física se ejerce sobre las
personas (el robo con violencia o intimidación).

Los elementos propios de estas figuras los encontramos básicamente en el articulo 432 CP.

I.- DELITO DE HURTO.

Artículo 432 CP: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de

lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación
en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

Artículo 446 CP: Los autores de hurto serán castigados:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de
once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa
hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
87
 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y
no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

Está tratado en el 432 y en el 446 del código penal. Los elementos comunes para estos tres
(hurto, robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimación en las personas) delitos son: la
apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, elementos
que son comunes al robo y el hurto.

Respecto del hurto se requiere que la apropiación sea sin violencia o intimidación en las
personas y sin realizar alguna de las formas de fuerza en las cosas, porque de concurrir
algunas de estas situaciones se desplaza el comportamiento de hurto al robo con fuerza en las
cosas o con intimidación en las personas.

Se dice alguna de las formas de las fuerzas en las cosas, debido a que la ley dice cuales son
estas fuerzas en las cosas que configuran el delito de robo. O sea si hay violencia en los
resguardos de la cosa que no señala la ley, no se comete delito de robo, sino delito de hurto. Se
señala expresamente cuales son los casos fuerza en las cosas o en las personas.

En definitiva, identificamos requisitos:

 Positivos: Son 1) apropiación de cosa mueble ajena, 2) en contra de la voluntad del

dueño y 3) con ánimo de lucro.
 Negativos: Que no se haya ejercido fuerza sobre las cosas o violencia o intimidación
sobre las personas.

TIPO OBJETIVO:
Cuando hablamos de apropiación en el Código Penal supone sustraer la cosa mueble de la
esfera del dominio de su titular, lo cual supone un apoderamiento material, hay una actividad
física en virtud de la cual se desplaza la cosa, lo cual supone extraerla de la esfera de dominio
del titular de modo que no puede ejercer los derechos que tiene sobre esta. Hay que hacer este
desplazamiento con ánimo de señor y dueño, o sea, lo hace con el ánimo de poder el ejercer
las facultades de dominio sobre la cosa.

Una de las grandes dificultades es determinar cuando se entiende consumado este delito. Es
difícil determinar cuando el apoderamiento supone consumación del delito.

La figura del 432 establece los delitos de hurto y de robo con violencia o intimidación. El
elemento común es el tema de la apropiación, hablando fundamentalmente que el tipo de hurto
se configura desde el momento en que el autor se apropia de la cosa para entender
consumado el delito. Este supone extraer la cosa mueble ajena de la esfera del titular, pero
esto supone actos de carácter material, por lo que hay que determinar que actos materiales
suponen sacar la cosa de la esfera del titular, para así saber cuando se tiene configurado el tipo
penal de hurto.
88
Existen diversas teorías que se pronuncian en este sentido:

 La primera es la contestatio, que es la que entiende que estamos frente una

apropiación cuando el autor toma la cosa o entra en contacto con ella con un interés de
apropiación. Esto es lo que planteaba el digesto.
 La segunda es la teoría de la amotio, que es la que planteaba CARRARA, que plantea
que había que tomar contacto con la cosa y trasladarla también, entendiéndose
consumado el delito.
 La tercera teoría es la de la ablatio, que supone sacar la cosa de la esfera de resguardo
del titular.
 Por último está la teoría de la illatio que plantea que la consumación tiene lugar cuando
el autor traslada la cosa al lugar que este se proponía.

La que se aplica es la de la ablatio, ya que el delito se consuma desde el momento que el

sujeto puede disponer de la cosa, aun que sea momentáneamente. Así surgen problemas en
el caso de que los guardias sigan al autor del delito afuera de la tienda, ya que en este
momento el sujeto no puede disponer de la cosa, por lo que los tribunales han dicho que el
delito de hurto no se encuentra consumado. Así el guardia podría decidir el momento de la
consumación del delito. Cuando se producen los fenómenos de persecución ininterrumpida el
delito no se entiende consumado según nos han señalado los tribunales de justicia.

Se discute que el delito de hurto por ser un delito de mera actividad no admite el grado
de frustración, porque el control de los movimientos que el sujeto despliega dependen solo del
autor para la consumación del delito. Así pueden haber otras causas independientes de la
voluntad del hechor que podrían evitar la consumación del delito. No hay una separación
espacio temporal entre la comisión del delito y el resultado en estos delitos. Los actos
desplegados por el autor están bajo su control, por lo que no se admite la frustración en estos
delitos. Esto es contrario a la jurisprudencia, que sigue considerando la frustración en los delitos
de hurto.

Siguiendo con los elementos del hurto nos encontramos con la cosa mueble, o sea, cuando la
cosa pueda ser tomada materialmente y trasladada, pudiendo así ser objeto del delito de hurto.
En estos casos no se aplican las normas del derecho civil.

Otro elemento es la llamada ajenidad, lo que fundamentalmente se refiere a que no hay

hurto de cosa propia, aún cuando si cabe en los delitos contra la propiedad si cabe que el
objeto del delito sea una cosa propia, como en el delito de incendio. Pero en el caso de hurto o
robo la cosa no tiene que ser propia, sino ajena.

En cuanto al sujeto pasivo no se requiere que el sea el dueño de la cosa, puede que este
tenga la mera tenencia, en la medida que este sea el titular legítimo sobre la cosa. Puede tener
la cosa bajo otro título legítimo que no sea el de dueño.

Artículo 471 CP: Será castigado con presidio o relegación menores en

sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales:
1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.
89
El artículo 471 Nº 1 nos señala lo que se conoce como HURTO DE POSESIÓN, donde el autor
del delito es el dueño de la cosa, que se la sustrae al que tenía el usufructo de este. En estos
casos no estamos frente a hurto, aunque se conoce como hurto de posesión, sino más bien se
asimila a un delito de estafa. Aquí el autor del delito puede ser el dueño de la cosa.

Esto de la ajenidad hay que relacionarlo con los modos de adquirir en el derecho civil. Los
bienes comunes o nacionales de uso público no son susceptibles de ser apropiados en un delito
de hurto.

¿Que ocurre si alguien encuentra una cosa extraviada creyendo que no era de nadie? - se
puede alegar en este caso un error de tipo, el cual recae sobre un elemento del tipo de hurto,
que es la ajenidad, que es un elemento del tipo objetivo de este delito.
En estos delitos no se admite la culpa, ya que solo se admite el dolo en los delitos de robo y de
hurto. En el caso de hurto culposo queda sin sanción, ya que estos delitos se castigan
solamente cuando tienen expresamente señalada una sanción en la ley.

Otro elemento es que sea sin la voluntad del dueño. El epígrafe del 432 y en el artículo mismo,
que dice sin la voluntad del dueño, y el epígrafe dice en contra de la voluntad del dueño. Esto
no tiene ninguna relevancia particular. Basta que se manifieste la circunstancia fáctica de que la
víctima no está dando su consentimiento, no es necesario que manifieste actos expresos de
oposición, esto debido a que el bien jurídico en este delito es un bien jurídico disponible. Si ese
consentimiento es dado mediante engaño nos encontraríamos frente a un delito de estafa. En el
caso de que haya coacción o intimidación estaríamos frente a un delito de robo, no se hurto.

Otro elemento particular a tener en cuenta es el valor de la cosa, el objeto para que sea objeto
material del hurto debe tener algún valor. La determinación de la pena de este delito es en base
al valor de la cosa. Esto lo señala el artículo 446 del CP. La cosa debe tener algún valor que
debe ser apreciado pecuniariamente o debe ser una cosa que tenga un valor económico. Pero
¿Que sucede cuando el titular cree que la cosa tiene un valor considerable? Hay que suponer
que como son delitos contra la propiedad debe haber un lucro por parte del hechor, entonces, si
no tiene valor económico no se configura el delito de hurto o de robo.

Otro aspecto en cuanto al cual puede surgir duda, es que pasa con las cosas que se devalúan
rápidamente, ¿Cómo podemos determinar el valor de la cosa? En estos casos la determinación
del valor de la cosa se hace al momento de la sustracción.

TIPO SUBJETIVO:

En estos delitos solo se admite el dolo, pero se discute si estos delitos comprenden un
elemento subjetivo del tipo, como es el ánimo de lucro, porque debe haber un ánimo de
lucro además del dolo en estos delitos. Sin embargo esto se cuestiona, ya que es indudable
que el concepto de apropiación supone la apropiación que el sujeto quiere tomar la cosa para
incrementar su patrimonio. O sea, según POLITTOFF, estaría comprendido más bien dentro
del dolo.

Tenemos el hurto de uso, cuando una persona se apodera de una cosa para hacer uso de ella.
En estos casos no hay delito de hurto, porque no hay un ánimo de apropiarse de la cosa. Esto

90
ha hecho que en España se ha establecido la figura especial del delito de hurto de uso, por
cuanto en este caso no había delito.

CLASES DE HURTO:

1.- HURTO SIMPLE. La primera clase de hurto es el hurto simple (artículos 432 y 446 CP).
Apropiarse de una cosa ajena, con ánimo de lucro y sin fuerza en las cosas o en las personas.

Esto está establecido en el 432 del CP y 446 del CP, que nos establece la pena para este delito.

Esto hay que relacionarlo con el artículo 494 bis CP, que se le llama HURTO FALTA, que es
el que no excede la media UTM. Acá hay una particularidad, ya que este 494 bis es la única
norma que altera la regla general en materia de faltas, las cuales se castigan solo cuando
están consumadas, pero si miramos el inciso final de este artículo, vemos alterada la regla
general citada, castigándose el delito en grado de tentativa. Pero no se puede castigar por
tentativa de hurto falta debido a que este delito no tiene una pena asignada, no hay pena
señalada para el delito de hurto falta, ya que el artículo que castiga (51 CP) la tentativa señala
que “se castigara los crímenes y simples delitos”, sin mencionar las faltas, por lo que estos
delitos quedan sin pena. La determinación se hace sobre el valor de la cosa.

Artículo 494 bis CP: Los autores de hurto serán castigados con prisión
en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media
unidad tributaria mensual.
En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en grado máximo.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho
años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les
habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si
éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
Se sancionará también la falta frustrada y la tentativa, conforme a las
definiciones del artículo 7º.

Una de las críticas que se hace respecto del valor de la cosa que determina el valor de la cosa,
es que tiene ciertos visos de responsabilidad objetiva.

¿Cómo determinar la tentativa de hurto? ¿Cómo podemos saber cual es el delito que pretendía
consumar? – en este sentido, cabe analizar el articulo prof. CARNEVALI denominado “Criterios
para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio.
Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial”.

2.- HURTO AGRAVADO. En el artículo 447 se plantean diferentes hipótesis.

Artículo 447 CP: En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la
pena inmediatamente superior en grado *:
1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado,
bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado
su amo o patrón.
2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o
almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo
que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

91
 3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede
gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero,
conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o
arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

* Vale decir, dependiendo del valor de la cosa.

NUMERO 1. El primer caso es el hurto domestico. En el cual existe una relación de

dependencia entre el empleador y el trabajador. En estos casos hay una relación de
dependencia con una permanencia que además es asalariado. En estos casos no se adoptan
los resguardos que se adoptarían con otras personas

NUMERO 2. Se refiere a situaciones donde existe gente que trabaja en una industria para
aprender. Se refiere a personas que trabajan en centros industriales o comerciales.

NUMERO 3. Habla del posadero o fondista. Aquí se refiere a hoteles y lugares de hospedaje.

NUMERO 4. Se refiere a los medios de transporte.

En todos estos casos hay un mayor acceso donde no se adoptarían los resguardos
necesarios para proteger la propiedad.

Se podría decir que el artículo en cuestión, que al final nos señala etcétera, vulnera el principio
de legalidad. Este es un supuesto de interpretación analógica, por lo cual no vulnera el principio
de legalidad.

3.- HURTO POR HALLAZGO. Que se refiere al que por circunstancias determinadas la cosa no
esta al alcance del titular de la cosa. Aquí se pueden comprender dos supuestos, el hurto
impropio, que se refiere (inciso 1º) al que se apropie de una cosa al parecer perdida y no la
entrega al dueño o a la autoridad en caso de no saber quien es el dueño. El segundo
supuesto está en el inciso segundo, que señala de cosas al parecer perdidas por un
naufragio, terremoto, etc. Esta establecido en el articulo 448 CP.

Artículo 448 CP: El que hallándose una especie mueble al parecer

perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la
entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea
éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de
cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer
perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación,
incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo
valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

II.- DELITO DE ROBO.

Aquí se distingue entre robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las
personas. ¿Existe una diferencia entre el hurto y el robo con fuerza en las cosas?
92
Una de las primeras leyes republicanas fueron leyes en contra del hurto o el robo. Se asociaba
la voz “robo” con “violencia o intimidación”, y se consideraba hurtos lo que hoy conocemos
como robo con fuerza en las cosas. Hay robo con fuerza en las cosas hay cuando se superan
las barreras de protección puestas sobre una cosa.

Por influencia del CP francés estas formas de apropiaciones de superar las barreras de
protección, pasan a llamarse robo con fuerza en las cosas. Pero no hay diferencia entre el hurto
y el robo con fuerza en las cosas. Pero es claro que en el hurto no hay una afectación o puesta
en peligro de las personas. El robo es una de las formas mas graves de apropiación porque se
emplean otros medios para la comisión del delito.

1.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS (articulo 440 a 445 CP).

El robo contra las cosas se asemeja a un hurto con mayor agravación. Sin embargo con
influencia del CP francés tomado en el español se determino estas modalidades como el robo
con fuerza en las cosas. Cuando uno habla de robo se asocia a robo con violencia, por lo que
denominar con robo con fuerza en las cosas se tiende a pensar que estamos frente a algo
realmente grave, pero no hay un riesgo cierto o real a las personas. El mayor valor de esta
modalidad (robo con fuerza en las cosas) esta dado por el riesgo que tales comportamientos
pudieran significar a tales personas. Este riesgo se considera para dar mayor pena porque en
definitiva este riesgo no se materializa en las personas, porque de lo contrario se transforma en
un robo con violencia en las personas. Esto pasaría cuando hay una efectiva puesta en peligro
de las personas transformándose en robo con violencia o intimidación en las personas. Tiene
mayor pena por el peligro que podría representar esta circunstancia tratándose de un lugar
habitado.

No necesariamente supone que el lugar se encuentre efectivamente habitado, el robo en lugar

habitado se debe tratar en un lugar que sirva de morada a una persona, no se refiere a que
en ese momento se encuentre el lugar habitado por personas, sino que el lugar esté destinado
a la habitación de estas.

En el robo con fuerza en las cosas, la fuerza consiste en la energía que el hechor despliega
para superar ciertas barreras de protección sobre la cosa, superar ciertas protecciones
especiales sobre la cosa. Por ejemplo el que supera la reja de la casa para entrar a robar.
También las formas de fuerza en las cosas, esto es, lo que se entiende como barreras de
protección, se encuentra establecido en nuestro ordenamiento jurídico en una forma de
números clausus, es decir, las formas de fuerza en las cosas son las indicadas en la ley,
por lo tanto si el autor supera una barrera de protección pero no es de aquellas que la ley
menciona, no estamos frente a robo con fuerza en las cosas.

Cuando hablamos de fuerza en las cosas hablamos de sacar la cosa de la esfera de resguardo
donde se encuentra esta, así por ejemplo, si el sujeto se apodera de la cosa y luego con
posterioridad supera barreras de protección se estaría frente a un hurto, porque el robo con
fuerza en las cosas son ciertas conductas que despliega el autor para sacar la cosa de la esfera
de resguardo, por lo que si estos actos suceden con posterioridad a la ocurrencia de los
hechos, no nos encontramos frente a un robo con fuerza en las cosas. Las formas de este delito
son superar ciertas barreras para sacar de la esfera de resguardo a una cosa.

 Formas de fuerza en las cosas: (440, 442, 443 CP).

93
 Artículo 440 CP (Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o
destinado a la habitación). El culpable de robo con fuerza en las cosas
efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del
robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún
doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

Artículo 442 CP (Robo con fuerza en lugar no habitado). El robo en

lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio
a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1° Escalamiento.
2° Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u
objetos cerrados o sellados.
3° Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere
substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el
lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

Artículo 443 CP (Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales

de uso público o en sitios no destinados a la habitación). Con la
misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de
cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no
destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o
verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción.
Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se
apropiare de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios
telefónicos, telegráficos, de radio comunicaciones o de televisión, o
alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los
alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los
recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas dichas
torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de
instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas,
mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro
instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables.

Luego el 442 se refiere al robo con fuerza en las cosas en un lugar no habitado. Y el 443 se
refiere al robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación.

Estas son las tres formas de robo con fuerza en las cosas. Lo esencial es determinar el
espacio físico donde se resguarda la cosa respecto de la cual el autor quiere apropiarse,
ya que los tres tipos se refieren al lugar. Es necesario determinar el espacio físico donde se
94
encuentra la cosa. Respecto de lo que se entiende por bienes nacionales de uso público
tenemos que recurrir a las normas de código civil, que es lo que se entiende por bienes
nacionales de uso público.

Pero las otras disposiciones requieren de interpretación para saber que se entiende por ella.
Primero, en cuanto al lugar habitado no se refiere o no está atendiendo a la presencia de
personas, pero puede que coincida, incluso hay que fijarse en lo que dice el artículo 475 Nº 1,
para ver que no se trata necesariamente de un lugar habitado por personas. Así puede tratarse
de un lugar habitado y que en ese momento no se encuentren personas. Así el artículo 476
así lo menciona en el Nº 1. Cuando se habla de lugar habitado se refiere al hogar doméstico
o que sirve de morada, donde el sujeto vive.

El artículo 443 dice en un lugar habitado o “destinado a la habitación” o en sus

dependencias. Esto requiere apreciarlo en el caso concreto para efectivamente ver si estamos o
no en un lugar destinado a la habitación. Aquí se han comprendido según la jurisprudencia, las
casa de veraneo, ya que sirven de morada, aun que en ese momento no se encuentren estas
habitadas.

Artículo 475 Nº 1 CP: Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de

ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o
más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal
circunstancia.
Artículo 476 Nº 1 CP: Al que incendiare un edificio destinado a servir de
morada, que no estuviere actualmente habitado.

Siguiendo con el 440 y 442 no se refiere a las personas, sino que se refiere al lugar. La
relevancia está dada debido a que aquí se encuentran las pertenencias de una persona, por lo
que tiene su relevancia el atender al lugar habitado. Resulta discutible que la casa de veraneo
está destinada a la habitación, por lo que podrían entenderse como morada en el momento
efectivo que están habitando en esta.

Otro punto discutible es que se entiende por dependencias. Se ha entendido por esto
aquellos espacios físicos cercanos o unidos con la morada, una unidad directa con lo que
sirve de morada. Por estar unido a la morada o a la casa se puede entender como
dependencia. Es también una cuestión que se debe interpretar caso a caso, surgiendo
problemas cuando se trata de un robo del negocio que una persona tiene en su casa. Se
discute cuando esta conectado o vinculado con el lugar que sirven de morada para así aplicar el
artículo 440 del código penal. Hay que atender al riesgo que pudiera representar el que el
sujeto haya entrado a esta dependencia, en lo que sirve de morada. Estas son cuestiones que
dependen del caso a caso y lo esencial es cuan vinculado o comunicada puede estar la
dependencia con lo que sirve de morada.

Los artículos 440 y 442 hablan de lugar, además de tener en consideración que se trata de
lugares cerrados y perfectamente delimitados, así se refleja un espacio físico con resguardos.
En cambio la voz sitio ya no supone lo anterior, es decir el artículo 443 trata de lugares que
no sirven de morada o no pueden tener esa finalidad (teatro, centro comercial).

La razón fundamental de esta determinación en cuanto al mayor desvalor responde al peligro

que puede representar que el autor se encuentre con las personas que habitan el lugar. En
estos supuestos no ha habido un peligro en las personas que habitan en lugar, de lo contrario el
delito se convierte en un robo con violencia o intimidación en las personas.
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  Formas de comisión del robo con fuerza en lugar habitado:

Estas las encontramos en el 440 del código penal.

1.- CON ESCALAMIENTO (440 Nº 1).

Cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas. Aquí tenemos que entender el escalamiento
propiamente tal y la fractura. En cuanto al escalamiento el código lo precisa, cuando se entra
por vía no destinada al efecto, por lo que es entrar, pasar de afuera hacia adentro. No habría
escalamiento si se esta adentro de una casa y se pasa de una habitación a otra. Tampoco hay
escalamiento cuando se sale, porque acá solamente se entra. Si se superan barreras internas
no hay escalamiento;

El artículo 442 nos habla de fractura de puertas interiores, habla de la superación de barreras
interiores. Como no lo contempla el 440 superar barreras interiores no es constitutivo de un
robo con fuerza en un lugar habitado debido a que la ley no le entiende así, porque el sistema
aquí es de números clausus.

Ha habido discusiones para saber que se entiende por vía no destinada al efecto (ventana que
da al suelo, ventana que no da al suelo, reja de no más de 50 centímetros etc.). En un principio
que se atiende esencialmente al lugar de entrada. Sin embargo, tomando el desvalor de esta
conducta, supone que estamos halando de supuestos en que el autor despliega una actividad
relevante, una superación de ciertas barreras que requiere de una fuerza significativa por parte
de autor.
El exigir al autor un esfuerzo significativo, una importante superación de esta barrera hay que
tener en cuenta la penalidad más alta que tiene el robo con fuerza, de modo que se requiere un
gran despliegue de fuerza por parte del autor para superar estas barreras.

También surgen problemas cuando se trata de un forado. ¿Qué pasaría con un forado que los
habitantes de la casa lo ocupen como área de ingreso? Podría entenderse como un lugar de
entrada.

Después el código habla de rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o

ventanas. Fundamentalmente acá supone un esfuerzo del autor de ejercer una actividad
física para poder acceder a este lugar, ya sea rompiendo paredes o techos o fracturando
puertas o ventanas, pero también hay que entender que se refiere a puertas o ventanas
exteriores, no interiores. Si fueren interiores no habría escalamiento.

2.- HACIENDO USO DE LLAVES FALSAS O VERDADERAS (440 Nº 2).

Referido a otra modalidad del robo con fuerza. Lo primero que hay que precisar es el empleo de
un instrumento que sirve para poder entrar a un lugar “llaves, ganzúa u otros elementos
semejantes”. El concepto de llave que debemos entender es uno funcional, es decir que
permita abrir un cierre y que indique por tanto la presencia de este cierre mecánico de que el
propietario restringe la entrada de cualquier persona, ingresando solo aquellos que tengan la
llave para poder ingresar, no hay que entender el concepto de llave clásica que tenia el
legislador de la época, hoy día por ejemplo en los hoteles se utilizan tarjetas.

Siempre hay problemas cuando se usan cierres con claves, pero hay que entender que el cierre
mecánico es conocer la clave, hay discusiones en tanto el código se refiere a instrumento,
existiendo problemas de si puede entender como un mecanismo de ingreso. El código se
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refiere a un elemento externo al autor, a un “instrumento”, esto es lo que podría alegarse,
por lo tanto la huella o el iris del ojo no sería asimilable a instrumento ya que no es externo.

Hay que entender el uso de la ganzúa u otro instrumento, que permitan abrir pero que no
supongan un rompimiento, ya que estaríamos ante la fractura. Luego el CP habla del uso de
llave falsa, por consecuencia supone que no estamos a la llave destinada a permitir abrir esa
cerradura, sin embargo podemos entender por llave falsas, las llaves maestras salvo que el
propio titular la use para su ingreso, también lo serán las copias salvo que el titular le de el
destino de la natural para abrir ese recinto. (Ejemplo el copiador de llaves se hace una para el,
esta sería la falsa)

También puede ser la llave verdadera que halla sido sustraída, pero no se comprende el caso
de que sea perdida. ¿Qué pasa en que el titular le dio la llave para ingresar pero luego se
pelean y el titular no le exige que se la devuelva? ¿Qué habría, hurto o robo con fuerza en las
cosas? No podríamos comprender esto como robo, sería la verdadera llave, pero no ha sido
sustraída, no comprendiéndose dentro del 440.2º. Distinto es si el titular cambia la cerradura y
este ingresa

3.- INTRODUCIÉNDOSE EN EL LUGAR DEL ROBO MEDIANTE SEDUCCIÓN O CON

NOMBRES SUPUESTOS O SIMULANDO AUTORIDAD (440 Nº 3).
Se utilizan estos medios para poder ingresar. Seducción de algún domestico, no solo debe
entenderse sexualmente, sino también cualquier hipótesis en que convenza al domestico. Si
hay una relación previa sentimental entre el domestico y la persona que ingresa apropiándose
de una cosa no habría robo sino que hurto, también si se vale de una amistad previa. Aquí no
hay empleo de una energía física, sino que hablamos de engaños para poder ingresar.

Simulación de autoridad, como el hacerse pasar por detective. Valerse de esta autoridad.

Se presentan ciertas particularidades con lo que dice el Art. 439, que son los hechos
constitutivos de intimidación del robo con violencia en la parte final: “Habrá también
violencia cuando el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

Acá también esta fingiéndose ser funcionario público, como podría entenderse por tal un
detective, existiendo problemas de interpretación ya que la pena de robo con intimidación es
más alta.

 Formas de comisión del robo con fuerza en lugar no habitado:

1.- CON ESCALAMIENTO (442 N°1).

Ya tratado anteriormente.

2.- FRACTURA DE PUERTAS INTERIORES, ARMARIOS, ARCAS O MUEBLES Y OBJETOS

CERRADOS O SELLADOS (442 N°2).
No esta contemplado en el 440, las fracturas interiores, en este solo están las fracturas
exteriores para pasar de afuera hacia adentro. Acá estamos ante una fractura interior, en
este caso igualmente se configura el 442. Si se configura el caso inverso, no podríamos estar
en un lugar habitado sino sería hurto.

3.- HACER USOS DE LLAVES FALSAS O VERDADERAS O ABRIR MUEBLES CERRADOS

(442 N°3).
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No está en el 440, donde sólo se utiliza para entrar, se habla de cerrados y no sellados por que
de ser así el rompimiento del sello es una fractura.

 Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación:

Figura relativamente nueva fue un supuesto que se estableció para el robo de vehículos
motorizados, cuando, por ejemplo en la calle y se rompe el vidrio para poder ingresar. Aquí no
se producía en lugar habitado por ejemplo. Por que no estamos frente a lugares fue introducida
posteriormente

Medios de tracción, no estaban considerados en los anteriores, y se entiende que se

consideren medios de arrastre, si fue introducido con ocasión del robo de vehículos. Por
ejemplo utilizar una grúa o una camioneta para apropiarse del vehículo.

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