LIMITACIONES AL PODER DE POLICIA Y EL CONTROL JUDICIAL

El poder de policía, lo que tiene un doble interés: uno teórico y otro práctico.

El primero nos da las herramientas hermenéuticas para llegar a lo segundo

que verdaderamente interesa al jurista: su utilidad práctica, pues nos da
respuesta al problema de la validez o no del acto dictado en ejercicio de poder de
policía. Hemos de ocuparnos de lo primero para llegar a lo segundo: la
invalidación de un acto de policía que se ha extralimitado.

a) Perspectiva teórica: La limitación al poder de policía se trata de una

cuestión del límite a un límite. En efecto, el poder de policía es la potestad estatal
de establecer restricciones a los derechos individuales. En consecuencia, las
limitaciones al poder de policía sirven en determinar el confín del ejercicio legítimo
del poder de policía.

Las limitaciones al poder de policía estatal arrastran consigo las dificultades

conceptuales de definir a su propio objeto: el poder policía. En efecto, los
inconvenientes para establecer un parámetro general que indique el linde
infranqueable del poder de policía nacen, precisamente, de la indeterminación de
su esta función estatal. Son tan variadas las manifestaciones del poder de policía
que podemos coincidir con Nieto que “el concepto de Policía es, como tantos
otros, radicalmente proteico: variable en el tiempo y en el espacio” 1. Tampoco
expresa un concepto unívoco. A poco que repasemos los títulos de algunos
paneles de estas Jornadas, el poder de policía se presenta en ámbitos tan
distintos como el ejercicio profesional, la salubridad, los establecimientos
concesionados, la seguridad, lo ambiental, lo urbanístico, el consumo, lo tributario.
Comprende, claro está, la potestad reglamentaria de la administración, pero
también incluye la idea de fomento. A la vista de esto es razonable la crítica de
Agustín Gordillo a las nociones de policía y poder de policía2.

b) Sin embargo, lo que verdaderamente interesa de este desarrollo teórico

es la posibilidad de verificar la validez del acto de policía, es decir, los límites
hacen posible determinar la extralimitación del ejercicio del poder regulatorio del
estado En efecto, el nivel actual de desarrollo doctrinario sobre el poder de policía
nos exime de mayores disquisiciones sobre el tema. Todo este aparato conceptual

1Cf. NIETO, Alejandro: “Algunas precisiones sobre el concepto de policía”, en RAP n. 81 (set-dic.
1976), p. 35.
Cf. GORDILLO, Agustín: “Policía y poder de policía”, en Servicio público, policía y fomento”. El
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 2003, Fac. de Derecho, RAP, pp.237-241.
sobre el poder de policía y sus límites sirve en la medida que permite el control
judicial sobre su validez y su posible invalidación por extralimitación.

2.- Poder de Policía: Inevitablemente debemos detenernos en trazar el perímetro

del poder de policía, a partir de lo cual es posible reconocer sus límites.

En apariencia es un concepto claro. Tomando una definición ampliamente

aceptada: “El poder de policía es la atribución estatal de restringir el ejercicio de
los derechos constitucionales”3. El ejercicio del poder de policía es un dato de la
realidad que es 1la proyección de la actividad estatal.

Poder de policía y policía son expresiones que se confunden en la práctica,

nos sólo por su origen común sino porque aquella primigenia asignación del
primero al Poder Legislativo y del segundo al Ejecutivo se ha borrado en la
práctica.
Un poco de historia: La expresión madre, “policía”, proviene de la Europa del
Renacimiento que se valió de ella para la construcción del Estado Moderno y
demoler en nombre de la unidad estatal a la poliarquía medieval. La noción de
policía apareció como una herramienta muy útil a las Monarquías para enfrentar al
fraccionamiento estamental.
Lo público, lo común, lo general aparece como algo superior a lo individual
y sectorial. El término “policía” --tomado del griego Polis (πόλις)-- sirve para
resaltar la mayor importancia de lo colectivo, sobre los intereses individuales.
El bonne ordre et police pasó a estar con exclusividad en manos del
monarca y sirvió de justificativo para legitimar su intervención en interés de la
salus publica. Es una noción estrechamente vinculada a “lo público”, al orden
público4. Como podemos apreciar es un concepto eudemónico porque refiere a la
responsabilidad del Estado en gestionar el bienestar general. La finalidad de bien
común compete, no ya al gremio o al estamento, sino al Estado (“La bonnheur de
tous”).
Si bien se partió de este origen común, la expresión tomó caminos
separados, como en tantas otras cosas, en la Europa continental y en el mundo
anglosajón, aunque finalmente vuelven a converger en un mismo recinto.
En Francia se desarrolló el uso del término “police” (análogamente el
polizei en alemán) para indicar la función del Estado de asegurar “la bonneur de

3 Cf. GELLI, Ma. Angélica: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Bs.As.,
La Ley,
4 Cf. Linares Quintana: “el estudio del poder de policía importa el examen de la libertad jurídica

dentro de la órbita del derecho público”, en Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional,
Bs.As., Plus Ultra, Vol. 4, p. 147.
tous” de la sociedad. En cambio, en el ámbito anglosajón apareció el término
“police power (Bentham, Blackstone), sobre todo en Norteamérica, para aludir a
las potestades reservadas por los estados locales frente a la Unión”5 . Nuestra
Constitución lo ha recogido expresamente en este sentido en el art. 75 inc. 30
cuando menciona, en relación a los establecimientos de utilidad nacional, que “las
autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía…”.
Sin embargo, el devenir histórico le deparó un cambio de sentido la función
de “policía” del Estado. La Ilustración, embebida por la doctrina de los derechos
naturales, percibía la idea de policía como una garantía negativa, concebida en
defensa de derechos, del orden y la tranquilidad contra peligros que acechaban el
goce de los derechos individuales.
Con un tono más dramático, no exenta de ingenuidad racionalista, el
encabezamiento de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 va a expresar: “…ont resolu d’exposer, dans une déclaration solennelle,
les droits naturels, inalienable et sacrés de l’homme…. afin que les actes du
pouvoir legislatif et ceux du pouvoir executif, pouvant ëtre á chaque instant
comparés avec les but de toute institution politique, en soient plus respectés”6.

Sin embargo, con la reacción conservadora que siguió a la derrota

napoleónica, las monarquías temieron los rebrotes revolucionarios, por tanto el
orden que la policía habría de preservar, se convierte en la defensa del poder
establecido. Entonces, pues, la policía, de custodia de derechos, se convierte en
un cuerpo de seguridad (Polizeistaat) que sirve guardián del poder para asegurar
la tranquilidad (Ruhe) pública frente a las amenazas de los revoltosos. Ahora la
policía encuentra su justificación en la persecución y espionaje de los opositores.
Los cuerpos de Seguridad se transforman en la herramienta de preservación del
orden establecido, y terminan por monopolizar el término “policía”. Recordemos la
despreciable Gestapo nazi era la abreviatura de Geheime Staatspolizei (policía
secreta del estado).
En nuestro país, por influencia del constitucionalismo norteamericano, hizo
escuela el término “poder de policía” en una errónea traducción del inglés police
power, pues el “police” en inglés admite al menos dos significados: el más común
referido al cuerpo de policía de seguridad, y otro más cercano a la expresión
inglesa “policy” (pl. policies) que no tiene un término equivalente en español

5 Según Laurence TRIBE “Marshall was apparently the first to employ the rubric ‘police power’ to
describe the residual prerogatives of sovereignty which the states had not surrender to the federal
government”, vinculada a la Commerce Clause, en el caso “Gibbons v. Ogden”, 22U.S. (9 Wheat.)
1, 208 (1824) y en Brown v. Maryland (1827), cf. American Constitutional Law, New York,
Foundation Press, 2000, p. 1046. También en Inglaterra Blackstone y Bentham hicieron uso del
concepto de police power.
6
Vid. D.D.H.C. 1789: Art. 2: “Le but de toute association politique est la conservation des droits
naturels et imprescriptibles de l’homme”.
aunque podría traducirse con la idea de pautas, direccionamientos, orientaciones,
políticas (en plural).

En suma, los términos “poder de policía” y “policía” provienen de usos

distintos. La idea de “policía” es de raigambre europea, más específicamente,
francesa. Mientras que la expresión “poder de policía” es originaria del mundo
anglosajón, más específicamente, norteamericano. El primero se abrió paso de
manos del Derecho Administrativo de matriz francesa. El segundo hizo escuela en
el Derecho Constitucional. De aquí que la imagen de este concepto cambie según
se lo aborde desde la derecho constitucional (con influencia anglosajona) o desde
del administrativo (con influencia francesa). Por ello, es imperioso identificar desde
qué perspectiva se está hablando. Sin embargo, esta divergencia es más aparente
que real porque alude a la misma función reguladora del Estado y su
correspondiente función normativa, que no es exclusiva del poder legislativo. En
esta confusión no poca incidencia tuvo la definición de Vélez Sarsfield en el art..
2611 del Código Civil: “Las restricciones impuestas a dominio privado sólo en el
interés público, son regidas por el derecho administrativo”, sin advertir que este
mismo digesto de derecho privado introduce restricciones a la propiedad privada
valiéndose de una ley del Congreso (“Restricciones y límites al dominio”).

Desde la misma génesis del constitucionalismo, la Constitución es

concebida como ley de aseguramiento de los derechos del hombre, como
limitación de la potestad del Estado. En correspondencia con esta concepción
primigenia, el ejercicio de la policía sólo tiene sentido como instrumento de
protección de los derechos individuales.
Es que el Iluminismo dejó una impronta indeleble pues los derechos
individuales sólo admiten ser limitados por Ley formal. La reglamentación de los
derechos individuales por parte del Estado exige que sea previamente habilitada
por una Ley que sea expresión de la voluntad general. De este modo quedó
establecido el principio de legalidad como condición de existencia del ejercicio de
la potestad reglamentaria del Estado. El principio de legalidad actuaba como
garantía negativa de la actuación del Estado al regular los derechos individuales.
Pero con aparición del Estado Social de Derecho se amplió el cometido del Estado
a la promoción de los derechos como procura existencial (deseinvorsorge).
Vuelve a hacer su aparición el sentido eudemónico primigenio de esta función
estatal.
En suma, lo que preocupa en derecho constitucional del Poder de Policía
no es su existencia (que se confunde con las funciones mismas del Estado) sino
su medida, su extensión, por tanto, sus límites. Resulta que hay algo de
contradictorio entre el constitucionalismo que vino a acotar la actuación del Estado
y el poder de policía que es una manifestación del desenvolvimiento del poder
estatal.

Hay algo crucial: el poder de policía implica restricciones a los derechos

fundamentales. De aquí se convierta en un asunto de derecho constitucional. Sin
embargo, aquí también chocamos con un dilema fue puesto de relieve por Nino
quien, criticando la “relativización” de los derechos, expresa “todas estas
consideraciones responden a consideraciones antagónicas con un liberalismo
pleno. … de acuerdo con éste último la única justificación del Estado y de la
coacción que él ejerce es la preservación y promoción de los derechos
individuales, no hay otros valores que puedan ser invocados para restringir o
suspender tales derechos. La misma noción de derechos individuales, incluye,
como se dijo, la de poner límites a la consecución de objetivos colectivos o
consideraciones de bien común, por lo que invocar estas consideraciones para
restringir los derechos implica claramente negar la función limitadora de los
derechos”7.

Pero, la concreción del bien común es variable en el tiempo y en el espacio,

sin embargo, compete principalmente al Congreso, por ley formal, hacer la
ponderación entre estos dos bienes jurídicos (derechos fundamentales//bienestar
general), con la limitación de no afectar el contenido esencial de esos derechos
(art. 28 CN).

En el fondo, la cuestión gira en torno a la dramática relación de la persona

con el Estado. Éste como algo externo que hace posible la convivencia política, en
una relación de tensión con vicisitudes que oscilan en el tiempo. En suma, es el
sempiterno tema de los fines del Estado y la concretización del Bien Común, lo
que lo convierte en una cuestión de Derecho Público.

Cuando se habla de limitaciones al poder de policía en realidad se aborda

la cuestión central de todo el derecho constitucional: los límites a la actividad del
Estado o, con mayor propiedad, la razón de ser del Estado.

Con absoluta claridad se refiere a esta potestad estatal regulatoria de los

derechos individuales los documentos internacionales con vigencia regional. Así la
Convención Americana de DD. HH. en su art. 32.2° dispone: “los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás y por las justas
exigencias del bien común en una sociedad democrática”, recogiendo lo
expresado en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre: Art. XXVIII:
“Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del

7 Cf. NINO, Carlos S.: Fundamentos de Derecho Constitucional, Bs.As., Astrea, 1992, p. 481.
desenvolvimiento democrático”. Ésa por su parte refleja la Declaración Universal
de DD. HH.: art. 29.2°: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley en el único fin (a) de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y (b) la de satisfacer las justas exigencias de
la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Sabemos que estos instrumentos que tienen jerarquía constitucional en nuestro
sistema jurídico (art. 75 inc. 22°CN).

3.- Las limitaciones al poder de policía: El problema de la limitación del poder

policía se circunscribe hoy a la ardua tarea de determinar el alcance, la medida, la
intensidad de la función regulatoria del Estado cuya finalidad es conseguir un bien
jurídico plástico: el bienestar general.

Siempre que se aborda la cuestión de los límites resulta muy pertinente

diferenciar, por un lado, las condiciones de existencia de las limitaciones, por el
otro. Dicho de otro modo, conviene no confundir los elementos integran al objeto,
de las limitaciones que le vienen impuestas desde fuera. “Enabling conditions
should not be confused with constraining conditions”, como acertadamente nos
enseña Habermas8.

Las condiciones posibilitadoras de nuestro sistema constitucional están

establecidas en el artículo 19 y 33 de la Constitución, que se nutre del liberalismo
político (Locke) para quien la libertad del individuo es el fundamento ontológico de
la comunidad y las restricciones dispuestas por el Estado, por razones de
convivencia política, son algo extrínseco, externo a ella. A esta premisa basilar
debe agregarse que la única limitación legítima es la que proviene de Ley Formal
(Rousseau = D.D.H.C. 1789: Art. 6: “La loi est l’expression de la volonté générale”)

En efecto, la noción fundante de nuestro sistema constitucional son los

derechos individuales y las libertades públicas. En efecto, a partir del principio
liminar general del art. 19, éstos sólo pueden ser limitados por ley formal. Lo dice
claramente el artículo 14 cuando expresa: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio…”.

Por lo que llevamos hasta acá expuesto, para reconocer las limitaciones al
poder de policía, debemos centrarnos en las “condiciones restrictivas” impuestas

8
Cf. HABERMAS, Jürgen: Tiempo de transiciones, “El estado de derecho democrático: ¿una visión
paradójica de principios contradictorios?”, Madrid, Trotta, 2004, p.147.
al ejercicio del mismo.
Para que una limitación tenga valor jurídico debe consistir en pautas
objetivas que sirvan de referencia para constatar la “extralimitación” y, en
consecuencia, pueda resultar de ello efectos jurídicos invalidantes. Estos
parámetros objetivos que sirvan de límites al ejercicio del poder de policía pueden
ser formales y materiales.

A) LIMITES FORMALES: Los límites formales están dados por dos parámetros: 1.
El principio de legalidad: ley formal, y 2. El Debido proceso jurídico adjetivo (Due
Process in Law).

1. El principio de legalidad exige que todo ejercicio de poder de policía esté

expresamente fundado en ley formal. El Poder de Policía se ejerce a través de ley
formal. La regla general es que sólo por “ley” puede reglamentarse el ejercicio de
derechos constitucionales.

Claramente del Pacto de San José en el art. 30, al definir el alcance de las
restricciones, expresa: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Resulta ilustrativa en este sentido la Opinión Consultiva de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos del 09/05/1986 (OC-6/86) relacionada con
la expresión “leyes” del art. 30 de la Convención americana de DD.HH. señaló que
“las leyes a que se refiere el art. 30 son actos normativos enderezados al bien
común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y
promulgadas por el Poder Ejecutivo…. Sólo la ley formal…… tiene aptitud
para restringir el goce o ejercicio de los derechos y libertades protegidos
por la Convención”.

Sin embargo, debemos tener presente que nuestro sistema de fuentes

legislativas con la reforma de 1994 ha virado hacia un dualismo atenuado9, por lo
tanto, esta potestad normativa la tiene tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo
cuya atribución legislativa excepcional viene dada por el art. 99 inc. 3° CN.

9Vid. DIAZ RICCI, Sergio: “La ley en la Constitución”, en AA.VV. (Comp. Jorge H. Gentile) en EL
PODER LEGISLATIVO. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación, Bs.As., AADC-
Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 701-722.
 La exigencia de ley formal en nuestro sistema constitucional se apoya
además, en la Declaración Universal de DD. HH. (art. 29.2° arriba citado: “En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley en el único fin…”); del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 4: el
Estado “podrá someter tales derechos (que el tratado garantiza) únicamente a
limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos y con exclusivo objeto de promover el bienestar
general de una sociedad democrática”).

En la doctrina constitucional argentina se suele distinguir el “poder de

policía” que se concreta a través de la Ley formal del Poder Legislativo (a.-
Federal: Arts. 14, 75, 76, 99.3° CN; b.- Provincial: art. 121 CN con respeto a la
autonomía municipal art. 123 CN) de la “policía” que está a cargo del Poder
Ejecutivo quien en ejercicio de competencias reglamentarias (art. 99 inc. 2°CN).
Creo que a esta altura de las circunstancias encontramos ejercicio del poder de
policía tanto en el Legislativo como en el Ejecutivo, claro está cada uno de ellos
debe ejercer su potestad dentro del marco de competencia asignado por la
Constitución. Aquí el principio de legalidad opera como principio de distribución
competencial pues, será válido el ejercicio del poder de policía en tanto y en
cuanto éste se halle habilitado por una expresa atribución competencial originada
en una disposición constitucional. Tengamos presente que este principio de
competencia adquiere relevancia trascendental en nuestro sistema federal pues
implica también una distribución vertical de potestades reglamentarias.

Por eso la distinción entre poder de policía y policía no es algo que tenga
utilidad. No sólo porque al Poder Ejecutivo se la ha otorgado facultades de dictar
disposiciones con valor de fuerza de ley formal, sino que incluso en el ejercicio de
su potestad reglamentaria (delegada: art. 76 o ejecutoria: art. 99 inc. 2°) es difícil
etiquetar su uso dentro de una u otra denominación.

Pero la potestad reglamentaria de esa función de poder de policía tiene por

su parte un límite infranqueable señalado por el art. 28: “Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio”. La misma advertencia vale para el Poder
Ejecutivo (“Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando en no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias”. art. 99 inc. 2°CN)

Este linde está establecido, de igual manera, por el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (art. 5.1°: “Ninguna disposición del presente Pacto
podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado,
grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a
su limitación en mayor medida quela prevista en él”).

Cualquiera sea la fuente normativa, rige para ambas la prohibición de

“alterar” los principios, garantías y derechos”, o sea, la reglamentación legal (ley
formal del Congreso o DNU del Ejecutivo, o Decreto del Ejecutivo) no puede
desnaturalizar o provocar una afectación esencial. Muy útil puede resultar aquí
aplicar la doctrina alemana de la garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales (Wesengehaltgarantie) 10 . Nuestra Corte Suprema se ocupo de
determinar la noción de contenido esencial, afirmando que "...entendemos por
`contenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde
su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como
derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del
contenido esencial que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita
a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho
se otorga" (Fallos 11:1981)11.

Se produce así un efecto circular: Libertad (art. 19)- Derechos

fundamentales (art. 14, 16, 17) // limitados por ley formal (art. 14, art. 75 inc. 18 y
19, art. 76, art. 99.3 con ex.)// ley limitada, a su vez, por los derechos
fundamentales (art. 28) mas otros derechos implícitos (art. 33), explícitos (art. 75
inc. 22°) y por el Debido proceso (art. 18, 75 inc. 22°)..

2.- Debido proceso legal adjetivo: vinculado estrechamente con el principio de

legalidad formal se erige el principio del debido proceso legal adjetivo como límite
formal. Según éste toda restricción de derechos debe fundarse en un acto
normativo para cuya formación debe respetarse los procedimientos previstos para
su elaboración.

10 Es admirable la intuición de Alberdi cuyo Proyecto de Constitución establecía (el art. 20): "Las
leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público, pero el Congreso no podrá dar ley que
con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su
esencia".
11 La noción de contenido esencial de los derechos fundamentales proviene de la Ley fundamental

de Bonn cuyo Art. 19.1° expresa: “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un
derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener
carácter general y no ser limitada al caso individual. Además deberá citar el derecho fundamental
indicando el artículo correspondiente. 2° En ningún caso un derecho fundamental podrá ser
afectado en su esencia… 4°. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público
podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente parta conocer del
recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”
 La Convención americana, con jerarquía constitucional en nuestro país, ha
establecido los requisitos de debido proceso legal adjetivo con carácter general en
el artículo 8: “Garantías judiciales. 1. toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

• a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

• b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

• c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados par la

preparación de su defensa;

• d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido

por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.

• e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por

el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no
se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;

• f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal

y de obtener comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;

• g) Derecho a no ser obligados a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable;

• h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior;

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
intereses de la justicia”.

La Corte Interamericana ha interpretado que estos requisitos no se

circunscriben a cuestiones penales sino tienen alcance general (Caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, num. 72; Caso del Tribunal Constitucional vs.
Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71, p. 70 y 71).

B) LÍMITES MATERIALES: Los límites materiales están dos por son dos
elementos:

1. El bloque constitucional de derechos fundamentales: El límite del ejercicio

del poder de policía está dado por el contenido esencial del derecho reglamentado
que no puede ser alterado por la ley (art. 28 CN).

Como límites eficaces al ejercicio del poder de policía encontramos las tres
columnas vertebrales del sistema garantías constitucionales: a) Libertad individual
(Freiheit); b) Propiedad (Einheit), c) Igualdad (Gleicheit). Precisamente los que dan
origen a los principios de legalidad penal (art. 18 CN), de legalidad fiscal (art. 4
CN) y de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

Pero no podemos dejar de hacer dos advertencias. Primero, que el conjunto

de derechos constitucionales regulables es muy amplio porque además de los
derechos de primera y segunda generación, tienen cabida las actividades de
fomento y promoción dentro del contenido genérico de poder de policía. El asunto
adquiere mayor complejidad cuando al Estado se le exige, no ya prestaciones
sociales positivas, sino actividades de fomento (v.g. art. 75 inc 18: “Proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
provincias… por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo”), actividad de estímulo que se suele
considerar como uno de los contenidos del poder de policía La segunda
advertencia, resulta que la panoplia de derechos regulables no son sólo los
recogidos en disposiciones constitucionales expresas sino, además, los que
menciona la CN en el art.. 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno”.

Sin embargo, no podemos dejar de advertir que los derechos de primera

generación, o sea los denominados derechos civiles y políticos actúan como
barreras eficaces ante una extralimitación del poder de policía por constituirse en
garantías negativas del poder estatal. Pero esto no opera con tanta facilidad
cuando se trata de derechos sociales, por un lado, porque el mandato de
actuación depende del Estado (garantía positiva) y, por el otro, porque en sí
mismos exige una actividad concreta de parte Estado relacionada con la procura
de fines sociales. Esto último determina que los derechos sociales sean mucho
más difíciles de operar como límite al poder de policía.

Finalmente, cualquier limitación a los derechos constitucionales en ejercicio

del poder de policía choca, a su vez, con el límite establecido por el art. 28 CN:
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Este mandato
impone una limitación a la potestad de policía del Estado y plantea un problema al
aplicador y al intérprete. Hoy la doctrina es conteste en señalar que cualquier
regulación de los derechos constitucionales no puede llegar a afectar su esencia.
Es admirable la percepción de Alberdi al mencionar claramente como limite al
ejercicio de la potestad regulatoria del Estado, en su proyecto de constitución, que:
"Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público, pero el Congreso
no podrá dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las
disminuya, restrinja o adultere en su esencia" (art. 20).

2.- Motivación o racionalidad: La Ratio o causa de la restricción tiene como

condición implícita que no sea arbitraria. Este último es el punto más disputado
porque es el más elástico ya que se relaciona con el fin del Estado: la búsqueda
del bien común histórico, del bienestar general concreto. Precisamente, este
elemento impone el imperativo de que el acto restrictivo sea fundado, o sea,
debidamente motivado y justificado. Es un requisito esencial de validez de
cualquier acto administrativo. Es el ingrediente de racionalidad que caracteriza un
Estado de Derecho también llamado ratiocracia.
Este elemento causal puede ser comprendido como causa eficiente y como
causa final. Como causa eficiente nos conduce al principio de necesidad,
adecuación y proporcionalidad. Como causa final al principio de congruencia y
justificación entre el medio empleado y el fin perseguido. No confundir racionalidad
que se exige a todo acto estatal, de “razonabilidad” que sirve luego como pauta
para el control judicial.
Nuestra Constitución incorpora de manera tácita el principio de no
arbitrariedad de los actos estatales, al regular la vía del amparo para su
impugnación judicial, en el art. 43: “…contra todo acto u omisión de autoridades
públicas….que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado…”. Algunos autores hay interpretado esta cláusula
como una interdicción de arbitrariedad12.

Fernández explicó que la "motivación" es un elemento clave para la

verificación de la inexistencia de la arbitrariedad en la actuación administrativa,
diciendo que "la motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la
diferencia entre lo discrecional y arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que
la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta,
apoyo insuficiente, como es obvio, en un estado de derecho en el que no hay
margen, por principio para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por
este solo hecho, arbitrario"13.

El propósito de esta condición es la "reducción a cero" de la

discrecionalidad estatal (Ermessensreduzierung auf Null, en la terminología
alemana, de donde es originaria esta expresión), la potestad se habrá convertido -
al haber tan sólo una única solución que se ajusta a derecho- en una de carácter
reglado, con lo que habrá desaparecido el "contenido discrecional", en principio
insustituible, del acto anulado. En derecho alemán se dice, en estos casos, que "el
litigio se halla maduro para un fallo condenatorio" (Spruchreife).
La racionalidad de todo acto estatal se presume. Esto se hace palpable en
el principio de ejecutoriedad de los actos legislativos y administrativos. En caso de
provocar alguna lesión o “alteración” a un derecho el afectado debe concurrir a los
tribunales a pedir su invalidación.
Todo lo hasta aquí desarrollado sirve para sentar las bases de un ejercicio
legítimo y válido del poder de policía por los órganos facultados para dictar las
reglamentaciones normativas. Todo el ordenamiento constitucional aporta los
elementos jurídicos para la validez de la actividad de policía en un Estado de
Derecho. Tienen un valor ex ante para la correcta actuación del poder de policía.
Sin embargo, esto sólo puede interesar a los propios órganos que actúan en
concreto el poder de policía. En efecto, el estudio de los límites al poder de policía
sirven para que el Estado al momento de dictar un acto, legislativo o

12 La Constitución española se ha ocupado claramente del tema en su Art. 10. 3°: “La Constitución
garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Por su lado el
art. 51.1 CE. establece que "los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del presente título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo
con lo previsto en el art. 161.1.a".
13 Cf. Fernández, Tomás R.: De la arbitrariedad de la Administración, 1997, Ed. Civitas, Madrid, p.

82 ss.
administrativo, que sea el resultado del ejercicio de su función de policía se
preocupe por observar los recaudos y marcos jurídicos que sostendrán la validez
del mismo. Pero esto no deja de ser una preocupación o deber ad intra del poder
legislativo o del poder administrador, porque debe poner cuidado en no trasgredir
los límites para dar validez al acto y no correr el riesgo de un planteo de nulidad
por un afectado ante un tribunal judicial.

En nuestro país, el art. 7 ley 19549, al enumerar los elementos esenciales

de los actos administrativos, seña que "son requisitos esenciales del acto
administrativo los siguientes: [...] Causa b) deberá sustentarse en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable ... Motivación e)
deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando además, los recaudos indicados en el inc. b del
presente artículo".

Por ello, mayor trascendencia adquiere la cuestión de los límites y

condiciones del poder de policía para el análisis ex post en un caso de ejercicio
concreto. Asunto que nos ocupamos seguidamente.

4.- Control judicial de las limitaciones: La “razonabilidad”:

Pero todo lo arriba expuesto sobre limitaciones al poder de policía no
tendría demasiada utilidad si no sirviese para verificar la validez ex post de un acto
de policía.
Esta función de contralor le compete a los tribunales de justicia frente al
reclamo del particular afectado. Por ello todo el sistema de restricciones a
derechos se halla sujeto a principio constitucional general de la tutela judicial
efectiva.
La primera garantía procesal es el acceso a la tutela judicial efectiva. La
posibilidad de cuestionar la validez de la restricción ante un tribunal judicial. Este
reaseguro tiene, como veremos más adelante, valor trascendente para hacer
efectivo el control judicial de los límites al ejercicio abusivo del poder de policía.
Esta surge del artículo 18 CN en cuanto dispone que ”Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.

Por otra parte, la garantía de la tutela judicial efectiva hoy reviste jerarquía
constitucional. Así adquiere valor normativo la Convención americana de DD. HH.
cuyos art. 8 y 25 expresamente disponen: “Art. 8: Garantías judiciales. 1. toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” y “Art. 25:
Protección judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal
violación sea cometidas por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales”14.

La garantía universal de la “tutela judicial efectiva” cumple una función clave

en resguardar el ejercicio de la potestad estatal de un eventual exceso en el
ejercicio del poder de policía.
Debemos advertir que hasta ahora no hemos mencionado a la
“razonabilidad” porque entendemos que esta pauta no es una limitación al poder
de policía sino sirve como un parámetro para control judicial posterior. En efecto,
los límites arriba enunciados no tendrían mayor importancia si es que no hubiera
una instancia que controle si hubo o no una extralimitación. Los límites arriba
señalados servirán de parámetros objetivos desde el cual realizar el control judicial
pero, además, la verificación de una posible extralimitación se apoyará en una
técnica de control: la razonabilidad.
En efecto, entendemos la razonabilidad como una herramienta argumental
para el control judicial del poder de policía. La “racionalidad” o causa de todo acto
es su razón de ser y actúa como límite que debe existir en todo acto restrictivo o
regulatorio de derechos para que sea válido y eficaz. En cambio, la “razonabilidad”
es un parámetro judicial para juzgar el contenido del acto, para verificar si se
adecua a los presupuestos de hecho, a los medios empleados y al fin proclamado.
Si nos detenemos en la lectura de cualquiera de los casos judiciales sobre
poder de policía veremos que todos son convalidados o invalidados en base al
presupuesto de la “razonabilidad” a criterio del juzgador.

14 Conc. con Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) Art. 8: “Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Y con
la Declaración Americana (1948) Art. XVIII: “Toda persona tiene derecho a concurrir a los
tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
algunos de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.”
 La cuestión del poder de policía puede reducirse al problema de la
arbitrariedad en el ejercicio de potestad reglamentaria del Estado. Cuando el
particular se siente afectado por un acto de poder de policía, entonces, adquieren
relevancia todo lo arriba expuesto, porque sirven de parámetros para el control
judicial sobre la validez de acto reglamentario. Sin embargo, este enunciado,
aparentemente claro, se vuelve difícil por las amplias potestades reconocidas al
estado como gestor del bien común.

Desde el Imperio romano, el vocablo "arbitrario" varió su sentido inicial

(árbitro), comprendiendo ahora a aquellas decisiones caprichosas e infundadas,
pero es a partir de Locke y Montesquieu se fue consolidando su significado
peyorativo, considerándose como sinónimo de despótico, absoluto, tiránico, no
limitado por ley alguna, contrario a la razón, etc. El concepto de "arbitrario" según
Tomás R. Fernández, es aquello como carente de fundamentación objetiva, como
incongruente o contradictorio con la realidad15 .

El control judicial del poder de policía va a girar principalmente en torno a la

causa final del acto normativo, pues el fin concreto que se persigue va a
determinar la validez del acto en una tripe dimensión: 1. Que exista adecuación y
congruencia efectiva entre el acto y el fin buscado; 2. Que el fin sea importante,
vital, valioso; 3. Medios sean necesarios y no excesivos.

Muchos han asimilado la razonabilidad al principio de proporcionalidad.

Este último parámetro ha sido el más usado por la jurisprudencia europea en el
control de la potestad reglamentaria. Así el Consejo de Estado francés ha acudido
a la regla de proporcionalidad para valorar si hay exceso en las medidas
dispuestas. Los arrëts Bouvet de la Maisonneuve (4/6/1975) y Millet (17/12/75)
consideró que no eran medidas excesivas obligar al uso del cinturón de seguridad
en los autos y de casos en las motocicletas. El Tribunal Constitucional español,
siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicó en
varios casos el principio de proporcionalidad como adecuación de medio a fin
(bajo la condición el medio más adecuado y menos gravoso) y como equilibrio
entre intereses afectados. Del mismo modo el Tribunal Constitucional Alemán
podrá atención en los medios (que sean adecuados, necesarios, menos gravosos,
que provóquenla menor interferencia posible, proporcionales, aptos para el fin)16.

La Corte Suprema norteamericana para el control de razonabilidad ha

aplicado el criterio de la “evidencia sustancial” definida como una evidencia tan

15
Conc. Fernandez, ob.cit., p. 160.
16
Vid. CRUZ FERRER, Juan DE LA: “Sobre el control de la discrecionalidad de la potestad reglamentaria” en
Revista de Administración Pública N° 116 (mayo-agosto 1988), Madrid, CEC, 1988.
relevante que una mente razonable la acepte como adecuada para sostener una
conclusión”. Usando esta pauta “rational basis test” se analiza la adecuación del
medio al fin, la alternativa menos gravosa para los intereses individuales, el
análisis de costes-beneficios, en suma, que el objetivo sea legítimo e importante,
con especial atención a los “criterios sospechosos” que alertan sobre la posible
arbitrariedad e irracionalidad.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo estas huellas, estableció que

se deben realizar dos juicios: por un lado, el denominado "juicio de alteración o
afectación" (el más trascendente), consistente en comprobar que no se afectó el
contenido esencial del derecho constitucional en el caso concreto y, por otro lado,
un balance de costo-beneficio de la medida, es decir, se analizará si la misma
introdujo restricciones tolerables en ejercicio del derecho fundamental, teniendo en
cuenta la importancia del fin perseguido por la norma. La "relación razonable"
entre el medio y el fin -según la posición dominante- concreta ese balanceo entre
las ventajas y desventajas de la ley sancionada. La Corte Suprema afirmó en
relación a este tema que "cuanto mayor es la jerarquía del interés tutelado, mayor
puede ser la medida de la reglamentación" ("Partido Obrero ["Cap. Fed.
s/personería"], Fallos 253:154). En suma, se debe resguardar la coherencia entre
la norma reglamentaria y el principio constitucional afectado. En caso de duda, la
interpretación es a favor de la libertad (pro libértate ex art. 19 CN).

Existe pues unos estándares de razonabilidad que nuestra jurisprudencia

ha ido elaborando, que se enuncian a través del:

a) Principio de adecuación: implica, pues, la prohibición de limitaciones

inadecuadas -a través de regulaciones que afecten derechos constitucionales-
respecto del fin perseguido por el legislador. A partir de esa relación medio-fin de
la norma (legal y constitucional), se posibilitará el control de su constitucionalidad,
toda vez que si una medida legislativa no es adecuada para alcanzar los objetivos
que persigue, será declarada inconstitucional.

La Corte Suprema, en relación a este subprincipio, manifestó que "las leyes

son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o
sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización
procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (1985, "Flores, María L. y
otros v. Argentina Televisora Color L.S. 82 Canal 7 S.A." en Fallos 307:90).

b) Principio de necesidad: demostrar que la medida adoptada por el legislador es

la menos gravosa de los derechos fundamentales y que no existe otra igualmente
eficaz que produzca consecuencias menos perjudiciales.
c) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Significa que la aplicación de
un determinado medio para alcanzar un fin debe guardar una relación razonable
entre éste y aquél.

En resumen, es tal la limitación al poder de policía impuesta por la

Constitución que hay habría que invertir la afirmación de Mayer
Verfawaltungsrecht vergehe, Verfassungsrecht verstehe.