Derecho Administrativo. 120 Años de Catedra - Varios Autores

PRESENTACIÓN
Desde la perspectiva de una vida entregada al servicio de la Facultad

de Derecho de la Universidad de Chile, me uno hoy día con sincero
entusiasmo al homenaje que los académicos de Derecho Adminis-
trativo de nuestra Facultad rinden a lo que ha sido su disciplina
en el desarrollo científico del país, a través de esta obra, Derecho
Administrativo. 120 años de cátedra, permitiéndonos, de paso, evocar
las figuras de muchos maestros que con sus obras y palabras han
iluminado el camino de nuestra juventud estudiosa y el desarrollo
de las ciencias jurídicas.
En esta oportunidad, no puedo dejar de recordar, por ejemplo,
la figura austera y exigente del gran Valentín Letelier, con su impre-
sionante obra pedagógica, Filosofía de la Educación, de 1892, y que
tiene el mérito, además, de haber sido el primer Profesor de Derecho
Administrativo en nuestras aulas, así como la callada eficiencia de
don Pedro Aguirre Cerda, también Profesor de esta disciplina en la
Facultad, y quien descolló a comienzos del siglo XX no sólo como el
primer Decano de la Facultad de Economía y Administración de la
Universidad, sino, especialmente, como el Presidente de la Repúbli-
ca que desde 1939 selló el desarrollo industrial de Chile. Tampoco
puedo silenciar el nombre de don Patricio Aylwin Azócar, Profesor
Emérito de Derecho Administrativo de esta Casa de Estudios, quien,
como Presidente de la República, tuvo, entre 1990-1994, la ardua
misión de reconstituir el tejido democrático de la nación, lo que
hizo, alcanzando notorio éxito político y social, después de dieci-
siete años de Gobierno castrense, caracterizado por la jerarquizada
verticalidad del mando que ejerció dentro de la Administración y
del Estado en general.
Son muchos los hombres y los nombres de destacados servido-
res públicos que han impartido la cátedra, cuyos 120 años de vida
9
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
celebra hoy el Claustro Académico de Derecho Administrativo de la

Facultad. Desde luego, se encuentra entre ellos el segundo Profesor
de Derecho Administrativo, don José Domingo Amunátegui Rivera,
como asimismo lo está quien reemplazara en ella a don Valentín
Letelier a principios de 1900, el ilustre Abogado e Historiador don
Luis Galdames, y en nuestros días –para no mencionarlos a todos–,
el Contralor General de la República, don Ramiro Mendoza Zúñiga,
uno de cuyos predecesores, don Enrique Silva Cimma, fuera distin-
guido, asimismo, con la calidad de Profesor Emérito de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho por la Universidad de
Chile.
Estas imágenes vivencian las páginas que recorren las construc-
ciones jurídicas que articulan este libro, escrito por los Profesores
Rolando Pantoja Bauzá, Gladys Camacho Cépeda, Claudio Moraga
Klenner, Luis Cordero Vega, Ramón Huidobro Salas, Andrea Ruiz
Rosas, Sandra Álvarez Torres y Cristian Román Cordero, a los cuales
se ha unido solidariamente un jurista de destacada trayectoria en el
ámbito nacional, que hizo su vida universitaria en nuestra Facultad,
el Dr. Eduardo Soto Kloss, Decano Académico de la Facultad de De-
recho de la Universidad Santo Tomás de Aquino, a quien agradezco
su colaboración.
Para mí, esta obra y sus autores hablan un lenguaje universitario
que me toca profundamente, pues me hace evocar momentos de
mis Decanatos que siento muy cercanos a mi sensibilidad. Por eso,
quedándome sólo en el umbral de esos recuerdos, quisiera terminar
mis palabras de agradecimiento y de felicitaciones al Claustro de
Derecho Administrativo de nuestra Casa de Estudios, destacando la
inestimable colaboración que ha prestado a la Facultad y a la Uni-
versidad de Chile el titular de la cátedra, Profesor Rolando Pantoja
Bauzá, primera antigüedad de Derecho Público en la Facultad y
primera antigüedad de Derecho Administrativo en el país, quien,
con su ilustrada versación jurídica y su estimulante labor pedagógica,
le permite a nuestra Casa de Estudios Superiores contar hoy día con
un distinguido plantel docente e investigativo constituido por tres
Doctores y ocho Magísteres en Derecho, cinco de los cuales están
culminando sus tesis de Doctorado en Alemania, España y Chile,
y que es reconocido nacional e internacionalmente como el más
completo cuerpo de administrativistas que existe en la República,
lo que le significó la confianza depositada en él por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México al entregarle la elaboración del Derecho Administrativo Chileno,
10
PRESENTACIÓN
dentro de la Colección Internacional de Derecho Administrativo

que está publicando en alianza con la Editorial Porrúa.
Por estas razones celebro en forma entusiasta el homenaje que
los autores de esta obra rinden a los 120 años de vida de la cátedra
de Derecho Administrativo y me uno emocionado a la continuidad
vocacional que con su gesto expresan, y que confirma una vez más
la fortaleza espiritual de los miembros de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile.
ROBERTO NAHUM ANUCH

Decano de la Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Santiago, otoño de 2008.
11
Valentín Letelier, profesor de Derecho Administrativo, 1888-1906.
LOS 120 AÑOS DE CÁTEDRA DE DERECHO
ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE
DE DON VALENTÍN LETELIER
Dra. (©) Andrea Paola Ruiz Rosas
“Cuando se le ha leído una vez cualquiera página, se le reconoce

donde se le encuentre. Siempre la misma energía de estilo, la
misma penetración de inteligencia, la misma profundidad
de pensamiento, la misma sagacidad de juicio.” 1
SUMARIO: 1. Creación de la cátedra de Derecho Administrativo. 2. Valentín

Letelier, el primer maestro al servicio del Derecho Administrativo. 2.1. Derecho
Administrativo y Ciencia Administrativa. 2.2. Importancia del estudio del Derecho
Administrativo. 2.2.1. Beneficios a los ciudadanos. 2.2.2. Beneficios para los
funcionarios públicos (autoridades). 2.2.3. Beneficios para los estadistas y repúblicos.
2.3. Importancia del estudio de la Ciencia Administrativa. 2.4. Dificultades y
la necesidad de un plan de estudios. 2.5. Método de enseñanza del Derecho
Administrativo. 3. Trascendencia de Valentín Letelier en la formación y desarrollo
del Derecho Administrativo Nacional. 3.1. Distinción entre la función política y la
función administrativa. 3.2. Especialidad de las normas que rigen a la Administración
del Estado. 3.3. La Administración y su función finalista. 3.4. La responsabilidad
del Estado por su actividad administrativa y la responsabilidad de los funcionarios
públicos. 3.5. La función pública. 3.6. El procedimiento administrativo. 3.7. La
importancia del control de la Administración. 4. Ideas finales.
1. CREACIÓN DE LA CÁTEDRA DE DERECHO

ADMINISTRATIVO
Reconstruir la historia del Derecho Administrativo en Chile exige

analizar las razones que se tuvieron a la vista para la creación de la
cátedra; primero, anexa a otras de mayor importancia en un Estado
de Derecho en inminente formación y, luego, en forma indepen-
diente y con autonomía propia.
La primera mención a la necesidad de establecer en nuestro
país los estudios sobre Administración va de la mano de don JOSé
1
Con estas palabras don Valentín Letelier definió a Montesquieu en abril
de 1872, en el cuaderno que contiene sus memorias de adolescencia llamadas “El
Murmurio o colección de mis cantos y escritos en prosa y en verso”. Vid. GALDAMES,
Luis, Valentín Letelier y su obra, Santiago, Imprenta Universitaria, 1937, p. 23.
13
VICTORINO LASTARRIA. Es así como en su obra Elementos de Derecho

Público Constitucional arreglados y adaptados a la enseñanza de la juventud
americana, con la clara idea de efectuar una variación en el plan de
los estudios de Derecho, el destacado profesor deja constancia de que
con motivo de la invitación que el Decano de la facultad de Leyes
de la Universidad les había formulado a los profesores para emitir
“opinión sobre los autores que podrian adoptarse en las clases de
ciencias políticas i legales”,2 él había tenido ocasión de proponer que
“el segundo año se cursase el derecho de jentes como principal, i en
calidad de accesorios, durante la primera mitad del año, el derecho
público penal, i después, el derecho público administrativo”.3
Para LASTARRIA: “Este plan, que tarde o temprano se ha de esta-
blecer en el curso de Derecho, es sin duda el mas completo i el que
puede dar mejores resultados a la sociedad i a la profesión del foro
que tanto llama la atención de nuestra juventud”.4 Tenía conciencia
visionaria sobre la necesidad de modificar la enseñanza del Derecho
y el estudio del ámbito Administrativo, en ese marco y a su juicio,
era fundamental.
Como la consulta del Decano versaba sobre la proposición de
obras, LASTARRIA indica que “Entre las obras que propuse a la facul-
tad de leyes para que sirvieren de texto en el estudio de los varios
ramos de la ciencia, señalé estos Elementos de Derecho constitucional
teórico, positivo i político i los de Derecho Penal i de Derecho Administrativo
que sucesiva i separadamente me propongo publicar, sin mas objeto
que el de proporcionar a la juventud americana i especialmente a
mis compatriotas los libros elementales que sobre estas materias
necesitamos, para que la enseñanza superior se haga de un modo
mas regular i mas adecuado a nuestras circunstancias i necesidades”.5
Entendía que existía una carencia bibliográfica al respecto, pero
estaba empeñado en superar este obstáculo con una publicación
de su propia autoría.
2
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de Derecho Público Constitucional arreglados
y adaptados a la enseñanza de la juventud americana, Santiago, Imprenta Chilena,
1848, p. Ix.
3
Vid. LASTARRIA, José Victorino, op. cit., p. xI. Citado asimismo en PANTOJA
BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización y
prospección, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 18, y en PANTOJA BAUzÁ,
Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo en la escena jurídica”,
en Revista de Derecho Público, Nº 67, 2005, p. 338.
4
LASTARRIA, José Victorino, op. cit., p. xI.
5
Ibíd., pp. xI y xII.
14
LOS 120 AÑOS DE CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...
Tuvieron que pasar otros años más para que la autorizada opinión
de ANDRéS BELLO se dejara oír en el seno del Consejo Universitario
en comunión con la opinión del señor LASTARRIA. En la sesión de
Consejo de 10 de agosto de 1850, que transcribimos íntegra en su
parte atingente, se deja constancia de la importancia que para don
ANDRéS BELLO tenía esta cátedra y de la discusión que se originó en
su seno frente a la propuesta de su establecimiento:
“El señor Rector hizo presente cuánto se deja notar la falta de un

curso de estudios administrativos con aplicacion a Chile, en que, a mas de
darse nociones generales sobre la materia, se enseñe el mecanismo
de todas las oficinas públicas y sus atribuciones, la organización
del impuesto, etc. i propuso se pidiese el remedio de esta falta al
señor Ministro de Instrucción Pública. El señor Solar observó que
podía lograrse la mejora que deseaba el señor Rector, dando mas
extensión al curso actual de economía política del Instituto, que,
como ya lo ha indicado en otras oportunidades, no conviene se
limite a los principios jenerales i abstractos de la ciencia, sino que
ademas de instruir a los alumnos en sus aplicaciones al país, les
haga conocer nuestro sistema económico vijente.
El señor Rector, conviniendo con el señor Solar en cuanto
a la necesidad de enseñar la Economía aplicada a Chile, puesto
que sus principios varían tanto segun la condicion de los paises
que por ellos hayan de rejirse, insistió en que la clase de de-
recho administrativo, cuya creación acababa de proponer, no
debía comprender solamente, según su idea, la parte económica,
sino, también el manejo de todas las demas oficinas que completan la
administración pública. Siempre que se hiciese extensivo a todo
esto el curso, poco importaría que se le desempeñase como una
continuación del de Economía.
Sin llegar a celebrar acuerdo definitivo sobre las varias materias
discutidas, se levantó la sesion por ser ya la hora adelantada”.6
La fuerza de estas dos autorizadas opiniones se plasmó en los

planes de estudio de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile
el 7 de diciembre de 1853, por lo que “la enseñanza del Derecho
Administrativo quedó anexada a la del Derecho Constitucional o
como allí se le llamaba, Derecho Público; i en los planes de 7 de
octubre de 1859 i de 14 de Mayo de 1866, se ratificó la disposición
6
Actas del Consejo de la Universidad. Sesión de 10 de agosto de 1850. Anales
de la Universidad de Chile, 1850, p. 343. El destacado es nuestro.
15
precedente que imponía la enseñanza conjunta de aquellas dos

ramas del Derecho jeneral”.7
De conformidad a este nuevo plan de estudios, el Derecho Admi-
nistrativo sería estudiado conjuntamente con el Derecho Público o
Constitucional. Sin embargo, las circunstancias no fueron propicias
para su total implementación, pues “su impulsor, don JOSé VICTORINO
LASTARRIA, fue desterrado a Lima por el último de los Gobiernos de
los pelucones, lo que bloqueó su intención de escribir un texto de
Derecho Público Administrativo, como era su intención”.8 Así fue
como su anhelo de impartir las enseñanzas de Derecho Administra-
tivo, que pudo concretarse el año 1853 con la creación de la cátedra
anexa, se vería frustrado por el Decreto del Supremo Gobierno
de 24 de abril de 1851, que lo desterró a Lima por considerar que
su participación en actos públicos de tendencias subversivas no le
permitía seguir haciéndose cargo de la educación de los jóvenes del
Instituto como profesor de Legislación y Derecho de Gentes, ramo
en el que se incluía el estudio del Derecho Constitucional.
Sigue la senda del señor Lastarria, como profesor de Derecho de
Gentes, don SANTIAGO PRADO,9 quien el año 1859, ya como rector
del Instituto, publica la obra Principios Elementales de Derecho Adminis-
trativo Chileno adaptados a las enseñanzas del ramo en el Instituto Nacional
siguiendo el plan y la teoría de varios autores. El texto fue publicado en
forma anónima,10 pues el autor, en la Advertencia que precede al
mismo, señala que:
7
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo.
Lección de apertura del curso en la Universidad Nacional, Santiago, Imprenta de la
Libertad Electoral, 1889, p. 4.
8
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “La aparición del Derecho Público Administrativo
en la escena jurídica”, op. cit., p. 340.
9
Vid. zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, Génesis histórica del Derecho Administrativo chileno,
el pensamiento de los primeros catedráticos de la disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentín
Letelier Madariaga), Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, pp. 2
y ss. El autor reconoce a Santiago Prado como “el primer profesor de esta rama del
Derecho” en Chile. Sin embargo, sostiene que el señor Prado “no sienta un sistema
propio y original del Derecho Administrativo chileno, sino que se limita a copiar y
exponer con claridad las doctrinas enseñadas en España por el catedrático don Manuel
Colmeiro”. Lo mismo que su sucesor en la cátedra, “don Juan Herrara, pues –amén
de desempeñar su cargo por muy poco tiempo– no escribió obra alguna”.
10
A pesar de este anonimato voluntario, don Ramón Briseño en su obra
Estadística Bibliográfica de la Literatura Chilena, 1812-1876, publicada en 1862 por la
Imprenta Chilena, en el tomo I, páginas 264, 265 y 471, lo cataloga correctamente
a nombre de don Santiago Prado.
16
“Al publicarse la presente obra, arreglada al programa de

Derecho Administrativo chileno aprobado por el Consejo de la
Universidad en sesión de 22 de Octubre de este año, mi objeto
es sólo proporcionar a los alumnos del Instituto Nacional un texto que
pueda servir de guía en la clase de Derecho Administrativo, mientras
se publica uno mejor, a los empleados, una colección más o
menos completa de las leyes y disposiciones administrativas es-
parcidas en el Boletín y a las personas estudiosas, una reunión
de materias que puede serles de alguna utilidad para cuando
llegue el caso de que se decidan a trabajar un libro sobre Dere-
cho Administrativo, rama del Derecho Público casi desconocida entre
nosotros a pesar de su importancia. Por lo demás, el testimonio de
mi propia conciencia está conforme en cuanto a no ser la obra
que doy a la luz ni científica ni original. El plan y la mayor parte
de las doctrinas que no llevan cita especial indicando las fuentes
de donde han sido tomadas, pertenecen a la obra titulada: ‘Derecho
Administrativo Español’, por don Manuel Colmeiro”.11
Esta obra es el primer texto de Derecho Administrativo nacional

que conoce nuestra historia jurídica12 y, por consiguiente, tiene un
valor imponderable para el estudioso del Derecho Administrativo
actual. Sus páginas son evidencia de la preocupación que cabía
al autor, ya en el año 1859, sobre la materias administrativas y a
pesar de que “Este libro se usó poco tiempo en el curso univer-
sitario de leyes, que funcionaba anexo al Instituto ... no podía
desconocerse el interés que en un principio esta asignatura había
despertado”.13
Posteriormente, desde el 26 de febrero de 1861 y hasta el año 1889
se hace cargo de la cátedra compartida de Derecho Constitucional
11
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno adap-
tados a las enseñanzas del ramo en el Instituto Nacional siguiendo el plan y la teoría de varios
autores, Santiago, Imprenta Nacional, 1859, p. 4. El destacado es nuestro.
12
Vid., en igual sentido, a PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo.
Concepto, características, sistematización y prospección, op. cit., pp. 17 y 18. El autor
expresa que “Para la bibliografía chilena, la primera obra española de derecho
administrativo fue el célebre Derecho Administrativo Español, del profesor Manuel
Colmeiro, cuya primera edición data de 1850... Esta obra sirvió de base y modelo
a la que se publicara en forma anónima en Chile el año 1859 con el título de
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, la primera obra nacional en
la materia que tuvo por autor a don Santiago Prado, profesor y luego rector del
Instituto Nacional”.
13
GALDAMES, Luis, Valentín Letelier y su obra, op. cit., p. 134.
17
y Administrativo don JORGE HUNEEUS zEGERS. Sin embargo, éste se

abocó de preferencia al estudio del Derecho Constitucional.
PANTOJA BAUzÁ indica que el profesor HUNEEUS, “por inclinación
personal, prescindió del estudio de lo administrativo para dedicarse
sólo al análisis del Derecho Constitucional, lo que hizo en forma
brillante hasta 1889, fecha de su fallecimiento”.14 LETELIER justifica
la decisión del profesor HUNEEUS diciendo que “El catedrático uni-
versitario, cuanto más distinguido es, más especializa i restrinje el
campo de la enseñanza; i por eso, dicho sea en honor del profesor
respectivo, la doble asignatura de Derecho Constitucional i de De-
recho Administrativo estaba de años atrás reducida en la realidad a
la asignatura simple de Derecho Constitucional”.15
Empero, si bien el profesor HUNEEUS dio preferencia a la ense-
ñanza del Derecho Constitucional, no dejó absolutamente de lado la
del Derecho Administrativo. En su obra La Constitución ante el Congreso,
texto utilizado en sus clases, señalaba que “Contraidos el Derecho
Público interno que trata de las relaciones de las autoridades entre
sí y respecto de sus subordinados, enunciaremos su clasificación ob-
jetiva. Divídese en Constitucional ó Político que, en general, organiza
los Poderes Públicos y estudia las atribuciones de las autoridades
superiores del Estado; en Derecho Administrativo, que se ocupa de
las atribuciones de las autoridades subalternas de la Administracion,
ó regla, si se quiere, la acción y competencia del Poder Ejecutivo, es
decir, de la Administración central, de las administraciones locales
y de la jurisdicción administrativa”.16 Sin perjuicio de estas distintas
definiciones, agregaba que “ha sido hasta aquí imposible deslindar
la intersección entre el Derecho Constitucional y el Derecho Admi-
nistrativo. Sólo es dado avanzar ciertos signos peculiares del uno y
del otro; y que emanan de las definiciones ensayadas”.17
La dificultad de delimitar el campo de estudio del Derecho
Constitucional del campo propio del Derecho Administrativo, que
reconocía el profesor HUNEEUS, le llevó a enseñar, de forma ordenada
y sistemática, los temas propios del Constitucional y, cuando la ocasión
14
15
LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 4.
16
HUNEEUS zEGERS, Jorge, Obras de Don Jorge Huneeus. Edición nacional ordenada
por el Supremo Gobierno, tomo I, “La Constitución ante el Congreso. Primera parte,
artículos 1 á 49 (1 á 58)”. Santiago, Imprenta Cervantes, 2ª edición, 1890, p. 23.
17
Ibíd., p. 24.
18
lo hacía meritorio, por la necesaria vinculación entre ambas materias,

incorporar las explicaciones de naturaleza administrativa.18
Efectivamente, el profesor HUNEEUS no enseñó el Derecho Ad-
ministrativo como un todo orgánico y sistemático, pero sí realizó un
esfuerzo de delimitación de los temas más importantes, con lo que
contribuyó significativamente a la construcción futura de una teoría
del Derecho Administrativo. Así por ejemplo, aportó los parámetros
para diferenciar los conceptos de gobierno y administración, de
centralización y descentralización, de ley y reglamento, etc.
No obstante, con el correr del tiempo la realidad jurídica de
nuestro país exigió que la enseñanza universitaria se adecuara a esta
nueva normativa que proliferaba por doquier, pues, como evidencia
Letelier, “el extraordinario desarrollo que la legislación administrativa
ha tenido en los últimos años reclamaba ya de una manera impres-
cindible la distinción de ambos estudios i la consiguiente separación
de ambas cátedras”.19 Por esta razón y por ser una idea difundida
como requerimiento básico en este incipiente Estado,20 mediante
Decreto de 10 de diciembre de 1887 se crea la primera cátedra de
18
Vid. a este respecto a zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., pp. 17 y ss. Explica el
autor, refiriéndose a la decisión del profesor Huneeus, que “No tenía tiempo nuestro
jurista para inferir una doctrina plena y acabada respecto del tema en cuestión y por
ello sostuvo que el régimen administrativo entonces vigente, no era lo suficientemente
claro y preciso para ordenar las ideas relativas al poder estatal y a las libertades indivi-
duales”. Aunque, agrega, “nuestro autor no se deja vencer totalmente por esta natural
resistencia a profundizar en las instituciones del Derecho Administrativo. Por ello,
cuando Huneeus habla y comenta los artículos 56, 81 y 160 de la Constitución Política
del Estado de 1833, establece una doctrina coherente en torno a la distinción y mutua
relación que existe entre administración y gobierno”. Esto confirma lo señalado supra,
en relación con el método de enseñanza utilizado por el profesor Huneeus.
19
op. cit., p. 4.
20
Vid. GONzÁLEz CORVILLE, Jaime, Discurso del Señor Jaime González Corville,
Academia Chilena de la Historia, en CGR, “Homenaje de la Contraloría General de
la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 4. Señala el autor que tras el viaje a
Alemania, don Valentín Letelier “En 1885 regresa al país y al año siguiente envió
un detallado informe de sus experiencias al recién asumido Presidente Balmaceda.
Dos temas fundamentales emergen de ese señero documento que tuvimos la ocasión
de leer en su original en la biblioteca del historiador don Ricardo Donoso. Uno, es
la reforma de la educación en su etapa media, profesionalizando al docente y, el
otro, echar las bases del Derecho Administrativo buscando unificar el criterio de la
jurisprudencia en bien de la gestión gubernamental”. A pesar de que la respuesta a
ambos planteamientos no fue inmediata, en su esencia se acogieron íntegramente.
El año 1888 se crea la cátedra independiente de Derecho Administrativo (Decreto
firmado por el propio Presidente Balmaceda y el Ministro Cuadra, por el que se
independizan las cátedras de Derecho Constitucional Positivo y Comparado y de
Derecho Administrativo) y el año 1889 se funda el Instituto Pedagógico.
19
Derecho Administrativo independiente en Chile, que será servida

desde el 16 de enero de 1888 por don VALENTÍN LETELIER.
En resumen, nuestra historia patria obliga a reconocer en los
profesores LASTARRIA, PRADO y HUNEEUS a los ilustre precursores
de los estudios de Derecho Administrativo en Chile, pero es don
VALENTÍN LETELIER quien asumirá la misión de ser el primer maestro
y el primer cultor de la Ciencia Administrativa.
2. VALENTÍN LETELIER, EL PRIMER MAESTRO

AL SERVICIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
fue VALENTÍN LETELIER MADARIAGA el primer maestro de Derecho

Administrativo en Chile, cargo que desempeñó desde el año 1888,
fecha que hoy conmemoramos, hasta el año 1911.21 fueron 23 años
de entrega absoluta, pues a pesar de que en marzo del año 1888
fue electo diputado por Talca “su mente y su oído estaban en todo
instante puestos en la Universidad y en la Escuela en que había
empezado a servir”.22
Esta labor pedagógica le ha valido el reconocimiento universal de
todo el que se aboque al conocimiento de sus obras. En palabras del
profesor SILVA CIMMA, “... el más importante aporte a la enseñanza
del derecho fueron los estudios de don VALENTÍN LETELIER sobre
Administración Pública y Derecho Administrativo. Sus enseñanzas
marcan una época y se erigen como reglas de una disciplina que
todavía lo invoca”.23 Por ello, agrega: “El derecho público en general
y el administrativo en particular reconocen en don VALENTÍN LETE-
21
La Ley Nº 2.451, de 1911, que tuvo por finalidad aumentar los sueldos del
personal del Tribunal de Cuentas y fijar la planta de empleados de este tribunal,
dispuso en su artículo 2º que “Los empleos de Presidente, Ministros i fiscal de la
Corte de Cuentas son incompatibles con todo empleo o cargo público”. Aun cuan-
do la referida norma legal no contenía precepto alguno que permitiese aplicarla
en forma retroactiva, el Gobierno le dio esa interpretación, basado en un informe
en derecho del Consejo de Defensa fiscal. Por este motivo, don Valentín Letelier
renunció a la cátedra de Derecho Administrativo y al rectorado de la Universidad
de Chile. Su decisión es entendible si consideramos que la remuneración que per-
cibiría como fiscal del Tribunal de Cuentas era mucho mayor que la que percibía
por el cargo de Rector (no contamos la que le correspondía por la cátedra, pues
a esa fecha ejercía la docencia ad honórem).
22
GALDAMES, Luis, op. cit., p. 133.
23
SILVA CIMMA, Enrique, “Homenaje a Don Valentín Letelier”, Revista de la
Agrupación de Abogados, Contraloría General de la República, Santiago, Año I, Nº 1,
(abril/junio 2000), p. 51. También en CGR, “Homenaje de la Contraloría General
de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 18.
20
LIER a uno de los más grandes pensadores del publicismo chileno. Su

prolífica bibliografía da cuenta de un intelectual de las más diversas
inquietudes políticas, jurídicas, sociales y económicas”.24
Las claves de este reconocimiento unánime las encontramos en
toda su literatura jurídica. Destacan en este sentido las monografías
que sobre el tema escribió: De la enseñanza del Derecho Administrativo,
La Ciencia del Derecho Administrativo y Teoría Jeneral de la Administración
Pública. En estas obras el maestro plasma su particular visión sobre
la forma de entender la enseñanza del Derecho Administrativo, la
incorporación tanto del Derecho Administrativo como de la Ciencia
Administrativa, su importancia para el país, el plan de estudios, el
mejor método a seguir, etc. Veamos cada uno de estos elementos,
para identificar en cada caso la forma en que han trascendido sus
enseñanzas hasta nuestros días.
2.1. DERECHO A DMINISTRATIVO Y CIENCIA A DMINISTRATIVA
Cuando se le nombra profesor del ramo de Derecho Administrativo,

LETELIER sabía que se le encomendaba el deber de construir una
gran obra. En la primera constatación que hacía ante sus alumnos,
les señalaba que “Todo el que se interesa en el desarrollo de las
ciencias jurídicas i políticas sabe que la del derecho administrativo
se cuenta entre las de mas reciente creacion i se halla, por lo mismo,
en el estado de mayor atraso”.25
Haciendo caso omiso de esta dificultad, el maestro emprende su
labor con una sabiduría sin igual y propone a sus alumnos el estudio
tanto del Derecho Administrativo como de la Ciencia Administrativa.
Explicaba, con su sagacidad de estilo, que “El estudio del Derecho i
el estudio de la Ciencia, por consiguiente, aun cuando ambos según
veremos se completan recíprocamente, no tienen un mismo objeto.
Estúdiase el Derecho para respetarlo, por amor al orden, i la Ciencia,
para conocerla, por amor a la verdad. El Derecho nos enseña lo que
es, i la Ciencia lo que debe ser, i si el uno como precepto guía la
conducta, el otro como principio forma el criterio”.26
24
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 47. También en CGR. cit. ant., p. 13.
25
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo.
Lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile”. Anales
de la Universidad de Chile, tomo LxxxV, 1893-1894, p. 845.
26
op. cit., p. 5.
21
Lo común en su época era la enseñanza mediante el análisis exe-

gético de las normas. LETELIER se mostraba contrario a esta tendencia,
pues “Para los estudiantes, esta enseñanza trunca i empírica, les daba
a conocer la lei, pero no el derecho; el hecho concreto, pero no el
hecho general; el fenómeno, pero no la esplicacion”.27 Con la lucidez
que lo caracterizaba, ejemplificaba el equívoco de utilizar esta forma
de enseñar el Derecho, suponiendo que “Si un profesor de física ma-
nifestara a sus alumnos cómo caen en el aire las hojas de los árboles, la
piedra arrojada por la honda, el agua condensada de las nubes, el polvo
del camino, sin darles idea de la lei de la pesantez, procedería exacta-
mente como el publicista que, para enseñar el derecho administrativo,
espone las leyes de la administración de tales o cuales Estados. Con tan
absurda enseñanza, el educando no puede juzgar si la administracion
cuyas bases ha estudiado es buena o mala, si en su ser actual puede
o no cumplir sus fines peculiares, si su reforma en tal o cual sentido
agravaria o disminuiria los males que se trata de remediar, etc.”.28 Esta
crítica buscaba contrarrestarla mediante la entrega de elementos de
juicio a sus alumnos, más que normas vacías de contenido.
Para LETELIER el estudio de la norma no era suficiente, ya que en
su concepto, “la enseñanza empírica no habilita para desempeñar con
acierto las altas funciones de lejislador i gobernante, ni sirve como
sirve toda enseñanza teórica, para formar el criterio del educando”.29
De ahí que el estudio del Derecho Administrativo debe estar siempre
relacionado con el estudio de la Ciencia Administrativa. Ambos son
importantes para la formación de los futuros abogados y juristas.
2.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO

A DMINISTRATIVO
Muchas eran las razones que habían motivado a LETELIER para justifi-
car la necesidad de incorporar la cátedra de Derecho Administrativo
en el plan de la carrera. En primer lugar, simplemente “El desarrollo
extraordinario que en todos los pueblos cultos han adquirido los
estudios de Derecho Administrativo justificaría por sí solo la crea-
ción en nuestra Universidad de una cátedra destinada a darles en
27
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo...”,
op. cit., p. 848.
28
Ibíd.
29
Ibíd.
22
Chile análogo impulso si no la justificaran además consideraciones

de otra naturaleza”.30
Cuáles eran esas otras consideraciones a juicio de don VALENTÍN
LETELIER. Según el autor los grandes beneficios que la enseñanza
de esta rama del Derecho está llamada a prestar pueden resumir-
se en tres grandes bloques: en primer lugar, “Un conocimiento
más perfecto, de parte de los ciudadanos, de sus deberes i de sus
derechos con relación al Estado”; en segundo, “Un conocimiento
más perfecto, de parte de las autoridades, de sus deberes i de sus
facultades administrativas” (entiéndase que llama autoridades a
los funcionarios públicos); y, por último, “Un conocimiento más
perfecto, de parte de los estadistas i de los repúblicos, de la órbita
propia de la administración del Estado”.31
2.2.1. Beneficios a los ciudadanos
Para LETELIER el ciudadano es el gran beneficiado con los estudios de

Derecho Administrativo. El nuevo plan de estudios que incorporó la
cátedra de Derecho Administrativo no buscaba sólo otorgar un mayor
conocimiento a los que se proponen seguir la carrera de Derecho,
decía, “sino a todos los ciudadanos del Estado, porque la organización
administrativa los envuelve a todos en una estrecha i complicada red i
es el medio por el cual se ponen en relación con los poderes públicos.
Ninguno puede prescindir de la organización administrativa como
algunos prescinden, por ejemplo, de la organización política”.32
Esta estrecha y complicada red de relaciones genera una vincu-
lación permanente entre el ciudadano y la Administración. Explica
LETELIER que “la organización administrativa interesa directamente
a todos porque todos desde ántes de nacer hasta después de morir
están ligados por mil vínculos a ella i en el curso de la vida tienen que
ocurrir reiteradamente a las oficinas de la administración pública.”33
Nadie puede prescindir del conocimiento de la Administración,
pues ineludiblemente en el transcurso de la vida todos estaremos
vinculados con ella.
30
op. cit., p. 7.
31
Vid. a este respecto LETELIER MADARIAGA, Valentín, De la enseñanza del Derecho
Administrativo..., op. cit., p. 11.
32
Ibíd, p. 7.
33
Ibíd, p. 8.
23
Este necesario conocimiento por parte de los ciudadanos, no

tan sólo es conveniente por el nivel de vinculación, sino también
porque a su vez fortalece el control social. Constataba Letelier que
“la injénita propensión del que debe servicios a prestarlos con el
menor esfuerzo posible torna a los funcionarios encargados de la
administración desidiosos i aun usurpadores cuando son vigilados
por una opinión poco ilustrada o cuando se topan con ciudadanos
que por ignorancia de sus derechos, no pueden reclamarlos con
la conciencia de quien exige lo que le corresponde”.34 Profundiza
el profesor en este aspecto, cuando el ciudadano no conoce sus
derechos, “reclama débilmente, no se atreve a insistir, se resigna
por respeto al orden, i autoriza con su resignación una corruptela
que a todos perjudica”.35 Pero, por el contrario, “cuando la víctima
conoce su derecho, lo reclama, i obtiene justicia, i corta un abuso,
i restablece en bien jeneral, una buena práctica i el imperio de las
leyes”.36 Esto es control social.
Acertadamente LETELIER entendía que la educación irradia hacia
la sociedad. Se manifestaba contrario a los que pudiesen sostener
que este tipo de estudios “no será aprovechado sino por un corto
número de alumnos universitarios, pues –afirmaba categórico– en
virtud del consensus social la enseñanza que se da a uno aprovecha
a todos, i los conocimientos que una persona adquiere los adquiere
también la sociedad en que ella vive”. 37 Para el maestro, “Es la verdad
como una luz que abrillanta al centro que la tiene e ilumina a los
que entran en su esfera radial”.38
Era tal la importancia que LETELIER observaba en el estudio de
esta rama del Derecho, que estaba convencido de que “el estudio del
Derecho Administrativo puede ser de jeneral utilidad, puede corregir
malos hábitos en el pueblo i abusivas corruptelas en la administración,
haciéndose solo por aquella porción de la juventud que se dedica
a la abogacía, pues la enseñanza refleja de la sociedad se encarga
de difundir los principios jenerales que la enseñanza directa de las
aulas infunde”.39 Sería, para el maestro, la Universidad el foco de
sabiduría que alumbra hacia toda la sociedad, sensibilidad que la
Universidad del siglo xxI a veces tiende a olvidar.
34
Ibíd.
35
Ibíd., p. 9.
36
Ibíd.
37
Ibíd.
38
Ibíd.
39
Ibíd.
24
2.2.2. Beneficios para los funcionarios públicos

(autoridades)
Sabía el profesor LETELIER que el gran activo de la Administración

son sus funcionarios. Por ello exigía de éstos el conocimiento aca-
bado del Derecho Administrativo y del Estado, su enseñanza. Llegó
a afirmar que “Ningún pretendiente que desee cumplir con entera
conciencia los deberes del puesto a que aspira puede prescindir del
estudio de aquella rama del Derecho positivo; i ningún Estado que
desee asegurar la suficiencia de sus funcionarios puede prescindir
de su enseñanza”.40
Es tal la trascendencia de este Derecho que “a diferencia de otros
ramos, cuyo estudio se requiere para el ejercicio de tales funciones i
nó para el de tales otras, el estudio del Derecho Administrativo está
de suyo llamado a formar la base de los conocimiento generales de
los funcionarios, conocimientos que el Estado acabará por exijir a
todo ciudadano que pretenda un cargo público cualquiera”.41
Esta exigencia de conocimiento del Derecho Administrativo por
parte de los funcionarios públicos tiene plena vigencia en nuestros
días. En Chile, para acceder a un cargo público no es, ni ha sido,
requisito esencial acreditar el dominio de estas materias, aun cuan-
do el requerimiento de don VALENTÍN LETELIER de 120 años atrás
está plenamente vigente. Nadie puede cuestionar que para cumplir
adecuadamente los deberes funcionariales que se imponen a los
funcionarios es menester, como base, el conocimiento del Derecho
Administrativo.
2.2.3. Beneficios para los estadistas y repúblicos
Destaca LETELIER que no tan sólo hay beneficios para la ciudadanía

y para los funcionarios públicos en el conocimiento del Derecho
Administrativo, sino también para el otro espectro de autoridades.
“El estudio de esta rama del Derecho es –reconoce–, por último,
necesario a todos aquellos que sin incorporarse en la administración,
se dedican a la vida pública, para aprender donde terminan los de-
rechos políticos i donde empieza la órbita administrativa”.42
40
Ibíd, p. 10.
41
Ibíd.
42
Ibíd.
25
En este caso se trata de deslindar competencias y evitar que unos

se apropien de las competencias de los otros. Critica en este aspecto
al parlamentarismo por favorecer “el avasallamiento inconsulto por
el poder legislativo de todos los otros poderes públicos, i especial-
mente, de la administración i el gobierno”.43
Supone el profesor LETELIER que si hubiese un mayor conocimien-
to del Derecho Administrativo se evitaría el “conflicto permanente
entre el poder lejislativo, que ora reduce las cuestiones políticas a
simples cuestiones jurídicas, ora quiere hacer las cuestiones jurídicas
cuestiones políticas; i el poder ejecutivo, que se empeña en sustraer
la dirección de los negocios a la fiscalización financiera; o bien entre
los oradores parlamentarios que traban la administración pública
por una contínua, imperita e injustificada intrusion i el espíritu
burocrático que apegado a los detalles de oficina, nota mui bien la
ignorancia de sus fiscalizadores aun cuando no ve las líneas jenerales
de la política”.44
2.3. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA CIENCIA

A DMINISTRATIVA
En el apartado anterior revisamos cada una de las razones que es-

grimía LETELIER para elevar a obligatoria la enseñanza del Derecho
Administrativo, pero dejamos pendiente revisar las relativas a la
Ciencia Administrativa.
El primer maestro de esta rama sostenía a este respecto que
“De poco serviría, sin embargo, estudiar las disposiciones legales si
no estudiáramos a la vez los principios jurídicos”.45 Esta exigencia
tenía como fundamento el hecho de que “Los alumnos que siguen
el curso de esta facultad van a ser no solo abogados, i en el carácter
de tales, natos consejeros de cuantas personas tengan que ver con
la administración pública, sino también gobernantes, diputados,
diaristas, o simples ciudadanos activos, llamados a dirijirla i ponerla
en concordancia con las necesidades de nuestro desarrollo político;
i todas estas funciones requieren una doble preparación práctica y
teórica como condición indispensable de acierto”.46
43
Ibíd.
44
Ibíd.
45
Ibíd., p. 11.
46
Ibíd.
26
Puestos en perspectiva, es mayor la relevancia que reviste el

conocimiento de la Ciencia Administrativa que el del Derecho Ad-
ministrativo, debido a que “si la ignorancia del Derecho Administra-
tivo ocasiona males particulares i por lo común transitorios, la de la
Ciencia Administrativa los ocasiona de carácter social i permanen-
te, porque los yerros que se cometen en la legislación perjudican
no solo a tal o cual ciudadano, sino al Estado entero i sus efectos
perniciosos subsisten hasta después de abrogadas las leyes que los
causan”.47 Pretendía de esta forma terminar con la improvisación
que caracteriza, en ocasiones, el actuar del legislador a la hora de
regular las instituciones administrativas. Siguiendo con la misma
idea, indica que “No es, por tanto, tarea que se pueda encomendar al
simple sentido común la de dictar leyes para administrar los intereses
públicos. Supone ella, por el contrario, ciertos conocimientos que
solo la Ciencia Administrativa suministra i sin los cuales la gestión de
aquellos intereses puede ser mas o ménos funesta i desastrosa”.48
En conclusión y como propuesta al claustro universitario, sos-
tiene LETELIER que, a su juicio, “sin perder su carácter orijinario de
institución nacional, nuestra facultad puede adquirir el carácter mas
elevado de verdadera institución científica si en sus varias asignaturas
se enseñan juntamente la legislación i el derecho, el precepto i el
principio”.49
2.4. DIfICULTADES Y LA NECESIDAD DE UN PLAN DE ESTUDIOS
Letelier señalaba a sus alumnos, ya el primer día de clases, la absoluta

necesidad de adoptar un plan de estudios en la cátedra de Derecho
Administrativo. “De todas las ramas que componen el Derecho jene-
ral, es el Derecho Administrativo aquella cuya enseñanza requiere
mas indispensablemente la prévia adopción de un plan, porque en
ninguna hai tanta hetereojeneidad de materias, en ninguna tanto
desórden entre las partes componentes”. 50 Con su característica
pedagogía explicaba que “A la manera del viajero que perdido en las
serranías sin horizontes sube a las alturas para dominar la comarca i
orientarse i hallar el camino, el estudiante de Derecho Administra-
47
Ibíd., p. 12.
48
Ibíd., p. 16.
49
Ibíd, p. 18.
50
Ibíd.
27
tivo puede perderse en el enmarañamiento de una legislación de

detalles si al empezar sus estudios no se orienta adoptando un plan
que abarque todo el campo esplorable”.51
Pero esta necesidad de un plan de estudio se enfrentaba a dos
problemáticas básicas:
a) En lo que corresponde al Derecho Administrativo existía una
gran dispersión normativa. Ello, pues “en el Derecho Administrativo
la investigación no tiene mas límites que los del Derecho jeneral. El
Derecho Administrativo entra como en campo propio en el campo de
cada una de las otras ramas del Derecho jeneral porque todas ellas, en
la aplicación, caen bajo la tutela de la Administracion. Sus disposiciones,
que constan mas en decretos revocables que en leyes permanentes,
no han sido codificadas i en su mayor parte no pueden serlo; i dic-
tadas dia a dia, por motivos ocasionales, en fuerza de circunstancias
infinitamente variables, van formando un confuso hacinamiento a
cuyo estudio repugna el empleo del método exéjetico”.52
b) Y, asimismo, en relación con la Ciencia Administrativa los
problemas no eran menores, debido a que “la Ciencia Administra-
tiva propiamente tal se encuentra hasta ahora en estado de difusion
i dispersion por manera que muchos, no pudiendo apreciarla en
cúerpo separado, han llegado a negar su utilidad i aun a poner en
duda su existencia”.53
La dispersión normativa y doctrinaria, sin embargo, no son óbice
para el maestro, que se propone enseñar tanto el Derecho como la
Ciencia Administrativa. Por ello, y como reconoce expresamente,
“para dar a la asignatura con que se me ha honrado, la importancia
científica que en nuestra facultad le corresponde, (se propone
acometer) un estudio doble enderezado a esponer conjuntamen-
te las bases de la actual organización administrativa de Chile i los
principios jenerales que han de servirnos de guía para juzgarla i
enmendarla”.54 Por consiguiente, el plan general que proponía
LETELIER consistía en estudiar:
“1º. La ciencia del Derecho Administrativo;
2º. La historia del Derecho Administrativo de Chile; i
3º. La legislación administrativa vijente”.55
51
Ibíd.
52
Ibíd., pp. 18 y 19.
53
Ibíd., p. 19.
54
Ibíd.
55
Ibíd., p. 23.
28
2.5. MéTODO DE ENSEÑANzA DEL DERECHO A DMINISTRATIVO
La definición del método de enseñanza era el paso que seguía, una

vez establecida la importancia del estudio del Derecho Administrativo
y el plan de exposición, constituyendo el elemento más innovador
propuesto por el autor. Letelier explicaba a sus alumnos que “estu-
diar una institución cualquiera es averiguar su organización actual
i su formación orijinaria”. 56 Sin embargo, se presenta la siguiente
disyuntiva, “¿Se debe estudiar las formas sociales empezando por las
mas cultas para llegar a comprender las mas atrasadas; o vice-versa,
empezando por las mas atrasadas para llegar a comprender las mas
cultas”.57
Para responder a esta duda metodológica, constataba que “La
lógica enseñó siempre que el estudio racional debe ir de lo simple,
que es lo mas fácil, a lo compuesto, que es lo mas difícil; i de lo pri-
mitivo, que es lo elemental, a lo derivado, que es lo complejo”.58 Por
consiguiente, el método que más se adecua a los estudios, cualquiera
que sea la materia que aborden, es el método inductivo. “Multiplí-
quense cuanto quiera los casos i en todos se verá que para descubrir
verdades fundamentales, solo es procedente el método sintético o
inductivo, i que solo para comprobarlas o descubrir verdades deri-
vadas, se puede emplear el analítico o deductivo”.59
Sobre la base de estas afirmaciones, LETELIER sostiene que “Entre
las personas dedicadas a los estudios pedagójicos habrá pocas (me
parece) que no hayan notado un cambio de los procedimientos
deductivos por los inductivos”.60 La forma de enseñar, entendía,
cambiaba y se optaba por el método inductivo, método que seguirá
“para averiguar la formación de la estructura político-administrativa
del Estado”,61 en general, y del de Chile, en particular.
Justificando la mencionada aseveración, plantea que “Si cada estado
social, en efecto, es mero desarrollo de un estado social preexistente,
a las claras se infiere que estudiar las sociedades superiores ántes que
las inferiores, equivale a estudiar el efecto ántes que la causa cuando
56
Ibíd, p. 25.
57
Ibíd.
58
Ibíd., p. 25.
59
Ibíd., p. 28.
60
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pública”,
Anales de la Universidad de Chile, tomo xCIV, vol. 2, 1896 (julio a diciembre), p. 547.
61
op. cit., p. 30.
29
Valentín Letelier, Rector de la Universidad de Chile, 1906-1911.
30
justamente es la causa lo único que puede explicar el efecto”.62 Si

erróneamente “el estudio desciende de las superiores a las inferiores,
se encuentran pueblos mas i mas atrasados, cuyo atraso no se esplica
sino suponiendo una dejeneracion inesplicable, contraria a todo lo
que pasa a nuestra vista i a lo que ha ocurrido dentro de la historia,
por manera que para adquirir la noción científica del desarrollo, es
indispensable ascender de las inferiores a las superiores”.63
Sin duda, este método innovador fue de gran interés para sus
alumnos. Un caso concreto nos evidencia cómo lo aplicaba en sus
clases con suma precisión. Cuando se trataba, “por ejemplo, del
sistema de provisión de cargos públicos. No era cuestión de saber si
debía preferirse el sistema electivo, el de nombramiento directo, el de
concurso o el de contratación. La cuestión consistía en examinar los
diferentes sistemas puestos en práctica desde la antigüedad por los
pueblos más adelantados, los motivos que habían hecho prevalecer
un sistema sobre otro, los resultados obtenidos y luego la manera
cómo se había hecho esa provisión en Chile en las distintas épocas.
Así el criterio se iba preparando para poder juzgar las ventajas y
los inconvenientes de los procedimientos actuales implantados en
cada servicio”.64 La facilidad para entender las instituciones con este
método no puede ser puesta en entredicho, conocerlas desde las
bases, permite entenderlas en su desarrollo posterior y asir concep-
tualmente su actual configuración.
3. TRASCENDENCIA DE VALENTÍN LETELIER

EN LA fORMACIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO NACIONAL
Pero LETELIER no tan sólo fue nuestro primer profesor de Derecho

Administrativo, sino que también desempeñó diversos cargos públi-
cos: profesor, diputado, rector y, especialmente, fiscal del Tribunal
de Cuentas. Conocía muy bien la Administración Pública chilena,
sabía lo que era y, por sobre todo, lo que debía ser.
fue un trabajador incansable en pos de la creación de una Ciencia
Administrativa en Chile, y ese ahínco se reflejó en sus clases y en sus
dictámenes. SILVA CIMMA reconoce que “Las enseñanzas docentes
62
Ibíd., p. 29.
63
Ibíd., p. 30.
64
GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 139 y 140.
31
de (sic) depositaron en la vía práctica en su calidad de fiscal de

cuentas. En sus dictámenes reflejó una excepcional forma de ver
el derecho público, y logro una ecuación perfecta entre docencia
abstracta y realismo jurídico”.65 Siempre fue un gran maestro, los
dictámenes son clases magistrales de cada una de las materias que se
sometían a su consideración. Sabía que era un pionero del Derecho
Administrativo y, como tal, sus enseñanzas serían el cimiento de la
construcción nacional de esta rama del Derecho.
ARTURO AYLwIN, ex Contralor General de la República, en su
Discurso en Homenaje a Don Valentín Letelier, concluye que “fruto de
su labor, enriquecida por su formación integral en los ámbitos de
la política, de la filosofía, de la historia, de la sociología, y princi-
palmente de la educación, fueron sus numerosos dictámenes”. 66 Es
más, agrega el ex contralor, “éstos no se limitaron al examen formal
de reparos o a la absolución de dudas jurídicas relativas a ingresos o
gastos, sino incidieron en el conjunto de la actividad administrativa
con un claro objetivo: que todos los actores de la Administración
fueran respetuosos de los valores, principios y normas constitutivos
de un verdadero Estado de Derecho. Lo hizo con señalado éxito,
ganándose el reconocimiento de la sociedad chilena”.67
GONzÁLEz CORVILLE reconoce que “Desde ambas funciones
–la cátedra y el ejercicio de la fiscalía– LETELIER, sin lugar a dudas,
echó las sólidas bases del Derecho Administrativo en Chile; la exac-
titud y versación de sus dictámenes, el formato claro y medular de
su contenido –que aún se utiliza en la Contraloría General de la
República– hicieron de este notable jurisconsulto el gran precursor
de la figura del Contralor en nuestro país”.68
Pero, ¿qué es lo que hace que este ilustre maestro sea cita obligada
de todo aquel que seriamente pretenda estudiar alguna institución
propia del Derecho Administrativo nacional? La respuesta la da
don ARTURO AYLwIN al expresar que es “Su concepción amplia e
integradora del Derecho como algo vivo, permanentemente ligado
a la realidad social, sin perder nunca de vista los grandes valores que
65
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 51. También en CGR, op. cit., p. 18.
66
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, “Discurso en Homenaje a Don Valentín Letelier”,
Revista de la Agrupación de Abogados, Contraloría General de la República, Santiago,
Año I, Nº 1 (abril/junio 2000), p. 45. También en CGR, “Homenaje de la Contraloría
General de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 26.
67
Ibíd.
68
GONzÁLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 8.
32
están en juego”.69 lo que le da proyección histórica y permanente

vigencia. “Eso explica que sus opiniones se hayan prolongado y re-
afirmado en el tiempo. La interpretación finalista de los preceptos
legales, la irrectroactividad de las normas, la existencia de derechos
adquiridos, la buena fe, el valor de los actos emitidos por los funcio-
narios de hecho, cuando se cumplen con los presupuestos que así
lo justifican, la responsabilidad de éstos, cualquiera que sea su nivel,
la continuidad en el perfeccionamiento de los servicios públicos, el
concepto de rectitud funcionaria denominada hoy probidad admi-
nistrativa, el sentido y atributos de control, y muchos otros temas
fueron motivo de reflexión, siempre profunda y certera”.70
Intentaremos, con los limitantes propios de la brevedad, acercar
los más importantes planteamientos de VALENTÍN LETELIER a la ac-
tual esfera del Derecho Administrativo, hoy, 120 años después de su
primera clase y con la perspectiva histórica que nos da el tiempo.
3.1. DISTINCIÓN ENTRE LA fUNCIÓN POLÍTICA

Y LA fUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Una de las primeras delimitaciones que efectuaba LETELIER en sus

clases era entre las funciones políticas y las funciones administrativas.
Según RIVERA, “en tiempos de don VALENTÍN LETELIER, muchos no
distinguían una cosa de la otra y los que lo hacían no daban razón
alguna”.71 LETELIER, por el contrario, profundiza y analiza cada uno
de los elementos constitutivos hasta definir los elementos confor-
madores de uno y otro concepto.
En primer lugar, para el autor se trata de dos conceptos distintos, “el
gobernar es función diferente de administrar”.72 La causa de la confusión
radica en que no están suficientemente diferenciadas las funciones en
órganos diversos, pero “La acumulación de las funciones administrativas
i de las gubernativas en manos de una sola autoridad no significa que
sean una misma cosa la administracion y el gobierno”.73
69
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 45. También en CGR, op. cit., p. 26.
70
Ibíd.
71
RIVERA R., Alfonso, Don Valentín Letelier y su filosofía jurídica, Memoria de
Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago, Editorial Universitaria, 1965, p. 92.
72
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Teoría Jeneral de la Administracion Pú-
blica”, op. cit., p. 553.
73
Ibíd.
33
La falta de elementos para distinguir un concepto del otro llevó

a algunos autores a afirmar que se trata de cosas de la misma especie,
que no existe diferencia real. Sin embargo, LETELIER no concuerda con
esa teoría, pues “no es la falta de fundamento objetivo lo que dificulta
la distincion; es que se ha intentado caracterizar aquellos dos grandes
órganos del Estado con prescindencia de las funciones respectivas. No
vemos cómo se podría fijar los caractéres que distinguen de la admi-
nistracion el gobierno si no se determinan previamente la naturaleza i
la finalidad de las funciones políticas i de las administrativas”.74 Serán,
entonces, las funciones (naturaleza y fin) que realiza cada órgano las
que determinen la distinción entre gobernar y administrar.
La circunstancia de identificar un órgano con una única fun-
ción, a juicio de LETELIER, se funda en el hecho de que “La doctrina
caduca de la separacion de poderes segun la cual el Estado seria
un cuerpo inorgánico, compuesto de partes inconexas, pretendió
vincular cada función a un órgano especial e independiente; pero,
en la realidad, todas las instituciones públicas estan ligadas por una
trabazon orgánica indisoluble i los mas de los funcionarios superio-
res ejercen atribuciones de varia naturaleza”.75 No existe radicación
exclusiva y excluyente de una determinada función en un órgano
específico del Estado, sino que acontece que los órganos realizan
preferentemente un tipo de función, sin perjuicio de realizar otras
de manera accidental u ocasional.
Aboquémonos a la distinción de las funciones de gobierno y
administración. Para LETELIER, “Al Gobierno es a quien corresponde
fijar en cada momento el rumbo del Estado. El es principalmente
quien imprime a la República el carácter liberal, radical o conserva-
dor en cada momento de su existencia. La característica del Poder
Ejecutivo son el impulso y el mando. Todos sus actos son decretos”.76
Característica propia de este tipo de actividad es el poder de decisión
y de dirección con el que reviste sus actos. De esta forma, con “el
ejercicio de la potestad reglamentaria, que en sustancia no es mas
que el desempeño de la función política, el Poder Ejecutivo enjen-
dra derecho administrativo, pero no administra”.77 Crear Derecho
Administrativo78 no es administrar.
74
Ibíd., p. 557.
75
Ibíd., pp. 557 y 558.
76
Ibíd., p. 561.
77
Ibíd.
78
Así como distingue la función política de la función administrativa, también
distingue el Derecho Administrativo del Derecho Político. Sostiene Letelier que “el
34
Por otra parte, para LETELIER “la Administracion no ejerce auto-

ridad, i por consiguiente, no es poder. Es simple jestion de intereses,
guarda de institutos, prestación de servicios”.79 Es el brazo ejecutor
del poder político, se caracteriza por su accionar, y “no comparte
con los poderes públicos el ejercicio de la soberanía”.80
El vínculo entre el Gobierno y la Administración consiste en que
el primero manda y la segunda ejecuta. “La potestad no interviene en
la Administracion sino en el carácter de una fuerza estraña que da o
suspende el impulso, que organiza o suprime el servicio, que provee
de recursos i garantiza el desempeño de la tarea”.81 La función po-
lítica es la fuente originaria de la función administrativa. De hecho,
“toda tarea administrativa empieza por un acto que la autoriza, que
la decreta, que la reglamenta; esto es, por un acto político. Es tarea
administrativa la construcción de un hospital; pero es acto político su
fundación. Es tarea administrativa la gestión de una empresa ferroviaria;
pero el Estado ejecuta un acto político cuando se resuelve construir
ferrocarriles. Es tarea administrativa el cuidado de las cajas de ahorro;
pero el Estado ejecuta un acto político cuando las instituye”.82
En definitiva, después de estas precisiones conceptuales, cuya base
son las funciones que se realizan al amparo de una u otra actividad,
no es posible confundir el gobernar del administrar, aun cuando
ambas funciones estén radicadas en un único órgano. “Cuando se ha
aprendido a distinguir las funciones administrativas de las políticas,
no hai peligro alguno de que la trabazón orgánica entre los miem-
bros del Estado induzca en el error de confundir la Administracion
con el Gobierno.”83
derecho administrativo no es más que el conjunto de disposiciones que instituyen

los servicios públicos, que fijan sus atribuciones, que limitan el campo de sus tareas,
y no cabe confundirlo con el derecho político, que es el conjunto de disposiciones
que instituyen los Poderes Públicos, que fijan sus facultades, que reglamentan su
ejercicio, que limitan el campo de sus jurisdicciones”. Vid. LETELIER MADARIAGA,
Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, Buenos Aires, Cabaut
y Compañía Editores, 1917, pp. 65 y 66.
79
blica”, op. cit., p. 561.
80
LETELIER MADARIAGA, Valentín, Génesis del Estado y de sus instituciones funda-
mentales, op. cit., p. 669.
81
blica”, op. cit., pp. 561 y 562.
82
Ibíd., p. 562.
83
Ibíd.
35
Con la particular claridad que distingue al maestro, éste explicaba

que “Aunque algunos pueblos hayan pasado períodos de escandaloso
desbarajuste y corrupción administrativa, la historia política casi no
recuerda revoluciones contra la administración pública. Las revolu-
ciones sólo se hacen contra los Poderes del Estado. Por qué? porque
la administración pública no es responsable de sí misma ante los
pueblos. Ella presta sus servicios como se lo mandan. Si sirve bien,
es porque ha sido bien organizada y está bien dirigida. Si sirve mal.
Es porque los Poderes Públicos la han descuidado, o corrompido, u
organizado defectuosamente. Guiados solo por el instinto, los pueblos
no se equivocan: siempre que tienen quejas contra la Administración,
se alzan contra el Gobierno”.84 Entiende bien el sentir popular la
diferencia entre gobernar y administrar, por eso su queja se dirige
contra el Gobierno cuando la Administración yerra.
La aplicación práctica de esta distinción se ve reflejada con claridad
en el Dictamen de 27 de octubre de 1894, en el que debió pronun-
ciarse sobre la responsabilidad de los funcionarios de Aduanas por
haber despachado libre de pago, para el señor Ministro del Uruguay,
una cantidad de mercaderías que excedía el monto exento de dere-
chos de internación, debido al requerimiento expreso del Supremo
Gobierno. En el presente caso, LETELIER delimita las atribuciones del
gobierno y las del funcionario, “Dado que los empleados de aduana
no son dóciles instrumentos del Presidente de la República, dado
que tienen atribuciones propias, dado que responden de sus actos,
no hay orden suprema que pueda obligarles a infringir la ley y a
cuyo amparo puedan cobijarse cuando llegue el juzgamiento de las
cuentas”.85 Superado el monto de exención, todo importador está en
igualdad ante la ley, sea un simple particular o un Ministro de otro
país. Un funcionario no puede justificar su infracción en la pruden-
cia que exigen los asuntos diplomáticos, pues ésa no es una función
administrativa sino que política. “Si es o no un asunto diplomático
la internación de mercaderías o si él requiere o no prudencia, no es
cuestión de administración, es cuestión de gobierno –enfatizaba–.
Cumpla la aduana con su obligación de cobrar los derechos que la
ley manda, y el Presidente de la República, auxiliado si es necesario
84
mentales, Buenos Aires, Cabaut y Compañía Editores, 1917, p. 675.
85
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, “Dictámenes de Don Va-
lentín Letelier, fiscal del Tribunal de Cuentas. 1891-1918”, Santiago, La Ilustración,
1923, p. 79.
36
por el Congreso, sabrá como desenredarse de los conflictos que so-

brevengan”.86 De esta forma, es la función que corresponde a cada
uno lo que marca la diferencia: al funcionario público le corresponde
administrar la aplicación de los aranceles aduaneros de internación
de mercaderías de acuerdo con las normas vigentes, y al Gobierno,
dirigir la política exterior. Si la ley de aduanas genera conflictos con
otros países, este último debe solicitar al Congreso la modificación
legal y no al funcionario público una actuación ilegal.
3.2. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS qUE RIGEN

A LA A DMINISTRACIÓN DEL ESTADO
La Administración del Estado, para LETELIER, exigía una regulación

independiente de las normas del Derecho Privado, exigía un De-
recho que recogiera sus particularidades y la concibiera como una
actividad regida por el Derecho Público.
Sin embargo, como reconoce SILVA CIMMA, “El maestro LETELIER
tenía clara conciencia de la dificultad que entrañaba independizar
el tratamiento del derecho administrativo del de otras disciplinas,
sobre todo el derecho civil, en una época en que el mundo jurídico
era justamente el ius civile y en que el iure público era asimilado
más bien al ius politiae de que hablaban los antiguos doctores de la
época de la monarquía que a una rama propiamente jurídica”.87
En sus dictámenes difundió la necesaria separación del mundo
privado del mundo público, para resolver bajo este último prisma
las materias administrativas que se sometían a su conocimiento. Los
dictámenes son testimonio “de los esfuerzos que realizó por dar
adecuadas soluciones jurídicas a los problemas ius administrativos,
liberando el análisis de la Administración del Estado de las visiones
privatistas desde las cuales se la examinaba por aquel entonces, para
rescatar la necesidad de examinar las situaciones y relaciones jurí-
dicas que se producen con motivo del actuar de la Administración,
conforme a las normas y principios del Derecho Administrativo,
compatibilizando así el régimen jurídico con el régimen político
que regía el país”.88
86
Ibíd., p. 80.
87
88
37
Esta doctrina del profesor LETELIER queda de manifiesto en el

Dictamen de 15 de abril de 1897, en el que debió pronunciarse so-
bre la obligación del fisco de reembolsar a los empleados públicos
los gastos que hayan hecho en una causa judicial, en defensa de su
conducta funcionaria. En éste critica la pretensión de “aplicar a las
relaciones de derecho público que median entre el Estado y los fun-
cionarios las reglas de derecho privado que rigen las relaciones de
los particulares”,89 lo que tiene causa en el hecho de que en “siglos
remotos en que por estar confundidas todas las ramas del derecho
en un solo código, no se distinguía lo público de lo privado”.90 A
pesar de que en “el presente siglo (es verdad) se ha dividido la le-
gislación de cada Estado en ramas especiales y con cada una se ha
formado un código igualmente especial”,91 no se ha superado la
confusión, reconoce, debido a que “la exagerada preponderancia
que por interés profesional se ha dado en todas partes a los estudios
de derecho privado, es causa hoy de que el criterio de los civilistas
predomine contra el de los publicistas aún en las más genuinas
gestiones de derecho público”.92
Por consiguiente, era y es el Derecho Administrativo el llamado
a dar solución a los problemas propios de la función administrativa.
Derecho que “no es más que el conjunto de disposiciones que insti-
tuyen los servicios públicos, que fijan sus atribuciones, que limitan
el campo de sus tareas”,93 y que por ende no puede ser desconocido
mediante la aplicación de las normas de derecho privado.
Y es tan profunda esta diferencia entre las normas privadas y las
normas públicas que rigen las funciones de naturaleza administrativa,
que incluso la forma de interpretación es más laxa respecto de estas
últimas. Reconoce LETELIER, en el Dictamen de 11 de julio de 1892,
que “en el derecho público no rige aquella disposición del derecho
civil, según la cual no puede la autoridad desentenderse del tenor
literal de las leyes para consultar preferentemente su espíritu”.94 Y
no se aplica, pues “En el derecho privado, esta figura de la ley es
una garantía salvadora para los intereses particulares. Pero en la
administración pública lo que permite dar flexibilidad al derecho,
89
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., p. 160.
90
Ibíd.
91
Ibíd.
92
Ibíd.
93
94
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., pp. 29.
38
amoldarlo al desarrollo social, conformarlo con las más varias situa-

ciones es esta facultad inherente a todo gobierno, la de atender más
al espíritu que a la letra de la ley. Si bajo el imperio de una misma
legislación no es indiferente que gobiernen radicales o conservadores,
es justamente porque unos la interpretan de una manera y los otros
de otra. filosóficamente aun esta facultad de atender al espíritu de
las leyes es lo que da lugar a la política que es la parte discrecional
o prudencial del gobierno de los Estados”.95
En igual sentido se pronunció en el Dictamen de 10 de enero
de 1918, pues para LETELIER “en el derecho público, donde los más
opuestos partidos tienen cuando llegan al gobierno que aplicar unas
mismas leyes atribuyéndoles diferentes sentidos, no cabe aplicar tal
regla de interpretación. Si en el orden privado hay que atenerse a
la letra de la ley, en el orden público es perfectamente lícito, y a
menudo indispensable, consultar sobre todo su espíritu, esto es, la
intención presunta del legislador”.96
3.3. L A A DMINISTRACIÓN Y SU fUNCIÓN fINALISTA
El Estado y, en especial, la Administración están llamados a des-

empeñar una actividad finalista. Esta afirmación que se efectúa en
nuestra época sin vacilaciones, la establecía LETELIER hace más de
un siglo. Tanto el desarrollo de la Administración como su fun-
cionamiento están definidos en razón de las necesidades sociales
de cada comunidad. “Las necesidades sociales la desarrollan, y las
necesidades sociales la impulsan a obrar y gradúan la eficacia de
su acción”.97
Para LETELIER, “La administración de cada Estado es un órgano
de la sociedad que para desarrollarse tiene que emplear elementos
sociales y que crece o decrece, se complica o simplifica a la medida
de las necesidades sociales. formada de un mecanismo simplicísimo
en los pueblos más atrasados, donde se sienten menos necesidades,
va desarrollando nuevos órganos para desempeñar nuevas funciones
conforme adelanta la cultura nacional”.98 Cada Estado tendrá una
95
Ibíd.
96
Ibíd., p. 537.
97
98
Ibíd.
39
administración conformada de forma diferente según el desarrollo

y necesidades de la sociedad que le corresponde satisfacer.
En lo que toca a su vinculación con el funcionamiento de la Admi-
nistración, ésta también está dirigida por las necesidades sociales. “La
administracion funciona para satisfacerlas i no obtiene buen suceso sino
en tanto cuanto las satisface. Aun en aquellos casos en que dispone de
recursos inagotables i de fuerzas abrumadoras, ella no puede nada si no
cuenta con la cooperación social”.99 Están de tal forma ligadas la Admi-
nistración y la sociedad que “un pueblo no puede tener instituciones
administrativas que sean superiores a su cultura i que no respondan
a verdaderas necesidades sociales”.100 Efectivamente, “Nadie puede
impedir al Estado que dicte una lei para crear una grande institucion;
pero el Estado no puede hacer que ella arraigue i florezca i fructifique
si el terreno no está preparado de antemano”.101
Será la sociedad la que defina a la Administración y no, viceversa.
“Científicamente, no hai, no puede haber una organización política
i administrativa que cuadre a todos los pueblos, por la misma razón
que no hai, que no puede haber una piel elástica que calce al cuerpo
de todos los animales”.102
En consecuencia, la doctrina de las necesidades sociales propuesta
por LETELIER “nos enseña que todas las instituciones fundamentales
del Estado se han formado espontáneamente i se han desarrollado a
impulso de las necesidades sociales; que las instituciones secundarias
solo tienen vitalidad en tanto cuanto la cultura nacional les presta
salud i vigor; que cuando el gobernante las crea legislativamente,
sin preparar el terreno, por puro amor a la perfección absoluta, lo
único que hace es formar plantas de conservatorio, raquíticas, a
menudo dañinas”.103
El maestro enseñaba a sus alumnos que la acción del Estado “debe
estenderse a estirpar males sociales, i a fomentar la prosperidad social.
Es imposible hacer una reforma sin dañar algunos intereses, pues
el Estado no se preocupa de mejorar la situación de Pedro, Sancho
o Diego, sino la condición social”.104 Preguntaba LETELIER en sus
99
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “La Ciencia del Derecho Administrativo...”,
op. cit., p. 856.
100
Ibíd, pp. 856 y 857.
101
Ibíd., p. 857.
102
Ibíd., p. 861.
103
Ibíd., pp. 861 y 862.
104
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrativo
(clases de don Valentín Letelier), 1904”, apuntes de los alumnos don E. Barbosa
40
clases “¿Para qué se constituye el Estado? Para satisfacer necesidades

sociales. Esas necesidades pueden ser de orden y de progreso”.105
Por tanto, de acuerdo con la tesis de LETELIER, la finalidad de la
Administración no puede ser otra que la de satisfacer las necesidades
sociales de la sociedad en la que se encuentra inmersa.
3.4. L A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LA RESPONSABILIDAD
DE LOS fUNCIONARIOS PúBLICOS
Enseñaba LETELIER que “para tener un buen sistema administrativo hai

que establecer la responsabilidad de los funcionarios i empleados públicos”.106
Este principio era de tal importancia que lo contemplaba dentro de las
Bases de la Administración. Pero su visión de este tipo de responsabilidad
era más amplia y distinguía entre la responsabilidad del funcionario
por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes funcionarios y
la responsabilidad del Estado por la actuación de sus agentes.
Respecto de esta última, la discusión jurídica era muy incipiente
para establecer verdades absolutas, bastaba contemplar desde fuera
las doctrinas extranjeras y proveer algunos elementos de certeza.
Comenzaba por reconocer que se trata de una materia “que no está
resuelta en la legislación de pueblo alguno”107 y restringía la respon-
sabilidad del Estado a “aquellos actos que ejecuta el funcionario en
desempeño de sus funciones”,108 analizando con reservas la teoría
francesa que distinguía entre actos de autoridad y actos de gestión
(teoría de la doble personalidad del Estado). Señalaba que:
“A este respecto, los franceses han adoptado una teoría mas

o ménos buena.
Ellos distinguen los actos de jestión o administracion i los
actos de autoridad.
y don H. Arancibia, tomados en el curso de 1904, Santiago, Imprenta i Encuader-

nación Chile, 1907, p. 321.
105
Ibíd., p. 322.
106
Ibíd., p. 293.
107
108
LETELIER MADARIAGA, Valentín, “Apuntaciones de Derecho Administrati-
vo...”, op. cit., p. 296.
41
En el primer caso, el empleado es mandatario del Estado i

lo compromete o no según las reglas jenerales.
En el segundo caso, el Estado no es responsable porque
el empleado está desempeñando actos que estan dentro de la
esfera de sus atribuciones.
En lo que se refiere a los actos de autoridad, la doctrina es
falsa.
Hai muchos actos de autoridad de los empleados que compro-
meten al Estado, como por ejemplo, si un Intendente espropiara
un terreno, quedaría el Estado obligado a pagarlo.
Las conclusiones de esta discusión son todavía muy vagas; no están
completamente precisadas”.109
En la época se argüían poderosas razones para rechazar el princi-

pio de la responsabilidad del Estado. LETELIER esgrimía dos de ellas.
La primera, de naturaleza eminentemente económica, le llevaba a
afirmar que bastaba con “saber que en la República funcionan más
de treinta mil empleados, muchos de los cuales no son modelos de
probidad y virtud; y si constituimos al fisco pecuniariamente res-
ponsable de los actos de todos ellos, no habría impuestos que por
gravosos basten a saciar la avidez de reclamantes”.110 La segunda
comprendía un análisis más jurídico de la institución que no sólo
consideraba sus efectos como la primera. En el Estado “lo justo –sos-
tiene– es que cada cual, sea persona natural, o sea entidad jurídica,
responda nada más que de sus propios actos y de los actos que otros
ejecuten por su cuenta u orden ... Dado que el Estado no confiere a
sus empleados facultades para delinquir, es claro que al cometer un
delito el funcionario obra por su sola cuenta y responsabilidad”.111
A pesar de la indefinición que adolecía el tema y de los dos
argumentos utilizados por LETELIER para reconocer la irresponsa-
bilidad del Estado, el maestro nos ofrece algunas conclusiones, que
demuestran que comenzaba a construir en su fuero interno una
teoría de la responsabilidad, con la que se apartaba de los plan-
teamientos típicos que en su época propiciaban la más irrestricta
irresponsabilidad del Estado.
De lo dicho pareciera que en los casos de delitos cometidos
por los funcionarios rechazaba abiertamente la responsabilidad del
109
Ibíd., pp. 296 y 297. El destacado es nuestro.
110
111
Ibíd., p. 104.
42
Estado. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada, pues en

algunos supuestos aceptaba la responsabilidad, aún sin llegar por
ello a constituir una regla general. Se preguntaba en forma colo-
quial: “¿queremos acaso sentar con esto la extraña doctrina de la
absoluta irresponsabilidad del Estado? ... De ninguna manera”,112
respondía tajante.
Según LETELIER, los casos de responsabilidad del Estado podían
resumirse en cuatro clases. Veamos cada una de ellas y los ejemplos
que utiliza para justificarlas:
“1.ª Cuando el cargo constituye al empleado en representante del

Fisco para servicios determinados, por ejemplo el que entrega una
encomienda a ciertos empleados postales la entrega al fisco; el
que entrega una carga a ciertos empleados ferroviarios la entrega
al fisco, siendo así, el fisco queda obligado a entregar allá lo que
recibió aquí, y el hurto que algún empleado cometa, lo comete
en perjuicio del Estado, no del dueño.
2.ª Cuando el empleado causa algún daño en cumplimiento de la
ley; por ejemplo, si un gobernador quita a un hacendado una
parcela de terreno en obedecimiento a una ley de expropiación,
él no se obliga a sí mismo por aquella detentación, sino que
obliga al fisco a pagar el valor de la parte expropiada.
3.ª Cuando el empleado, premunido de autorización legal contrata a
nombre del Fisco; por ejemplo, el arriendo de una isla, la apertura
de un camino, la construcción de un edificio, el transporte de la
correspondencia, etc. y en general, siempre que obra, no como
soberano, sino como contratante, como comerciante, como
industrial, queda sujeto a las responsabilidades del derecho
común.
4.ª Cuando el Fisco aprovecha del delito cometido por el empleado;
por ejemplo, si en una guerra un militar ejecuta sin autorización
exacciones violentas y deposita su valor en las cajas fiscales; si un
intendente sin que la ley alguna de expropiación le faculte, despoja
de su terreno a un propietario para ensanchar el camino público;
si un ingeniero del Estado substrae las maderas de particulares
depositadas en una estación, para construir un edificio fiscal, etc.,
etc. en todos estos casos el fisco debe indemnizar los perjuicios
en tanto cuanto los delitos le han hecho más rico”.113
112
Ibíd., p. 105.
113
Ibíd., p. 106.
43
En la época de LETELIER, el jurista debía ser cauto en sus afir-

maciones, reconocer abiertamente y en forma absoluta la respon-
sabilidad del Estado después de siglos en los que primó el principio
contrario, no era una posibilidad, pero sí se podía comenzar a sentar
las bases en las que este principio se cimentaría. Hoy en día, la res-
ponsabilidad del Estado por los actos de sus funcionarios no está en
discusión, sin perjuicio de existir un sinfín de aspectos en los cuales
la doctrina administrativa, aún, no es pacífica.
Nos resta por analizar la responsabilidad del funcionario público
con motivo del incumplimiento de las obligaciones y deberes fun-
cionarios. Sostenía LETELIER, como principio rector en esta materia,
que se debe “establecer que en Chile, bajo del regimen republicano
que impera, no hay funcionarios irresponsables. Desde el inspector
de distrito hasta el Magistrado Supremo, todos son responsables
de sus actos. Puede suceder que para hacer efectiva la responsabi-
lidad haya más o menos trámites, pero ninguno goza de privilegio
monárquico o antirrepublicano de la irresponsabilidad”.114 Agrega
que “Desde que se adopta la República, se entiende, a menos de
excepción expresa, que ellos son responsables ante las autoridades
respectivas sin que puedan ampararse en la altura de su categoría.
Al contrario, cuanto mayor es la autoridad de que están armados,
mayor es en el sistema republicano la responsabilidad de que que-
dan amenazados”.115
En concreto, podemos citar dos ejemplos, en los que determina
la responsabilidad que cabe a un funcionario por el cumplimiento
de órdenes ilegales. En el primer caso, el funcionario representó la
ilegalidad y en el segundo el funcionario no lo hizo.
1º. En el primer caso que comentamos, se le solicitó al tesorero
de un liceo efectuar el pago de 3 sueldos íntegros a una misma per-
sona, el que representó ello a su superior jerárquico y sólo efectuó
el pago una vez que se le transcribió un decreto que así lo disponía.
LETELIER, con el sentido de justicia que lo caracterizaba, estableció
que “Responsabilizar al tesorero pagador es suponer, o bien que él
no hizo todo lo que la ley manda para evitar la ilegalidad, y ya queda
de manifestado que lo hizo, o bien que no puede eximirse nunca de
responsabilidad aún ajustando sus procedimientos estrictamente a
la suma legal, y esto es completamente absurdo”.116 Continúa argu-
114
Ibíd., p. 35.
115
Ibíd., p. 37.
116
Ibíd., p. 36.
44
mentando, para dar fuerza al fundamento anterior, que “Se podría,

pues, declarar responsable a un tesorero que en obedecimiento de
un decreto no objetado por la Dirección del Tesoro ni por el Tri-
bunal de Cuentas, hace un pago ilegal sin representar la ilegalidad.
Pero sería una injusticia irritante hacerle responsable cuando se ha
negado a pagar, cuando ha representado la ilegalidad del pago que
se le exigía, cuando ha procedido a más no poder en cumplimiento
de órdenes expresas de sus superiores jerárquicos”. Por consiguiente,
después de este análisis, para LETELIER el tesorero “está exento de
toda responsabilidad y no es a él a quien se debe hacer cargo por
la ilegalidad de los pagos reparados”,117 sino que a los funcionarios
superiores por dictar un decreto ilegal y exigir su cumplimiento.
2º. En el segundo caso, que comentamos ya a propósito de la
distinción entre funciones administrativas y políticas, el cuentadante
de la Aduana de Valparaíso despachó libre del pago de derechos
aduaneros mercaderías por sobre la exención establecida a un fun-
cionario diplomático. En su defensa, éste sostuvo que “si no se cobró
derechos al señor Ministro del Uruguay fue porque el Supremo
Gobierno ordenó que no se le cobraran, que no corresponde al Jefe
de la Contaduría objetar tales órdenes, que el Gobierno sabrá por
qué las dicta, que sería inconveniente negarse a cumplirlas cuando
versan sobre asuntos diplomáticos de suyo delicados”,118 etc. Sin
embargo, LETELIER, una vez analizado el caso, afirma que “La orden
del Supremo Gobierno no exime de responsabilidad a la aduana por
cuanto no hay ley alguna que mande a sus empleados cumplir órdenes
ilegales. Los empleados de la administración no deben obediencia a
sus superiores jerárquicos sino en tanto cuanto éstos tienen facultades
para impartirles órdenes”.119 Dentro de los deberes funcionarios no
está el de cumplir órdenes ilegales, sino que frente a una orden ilegal
su deber es representarla, y únicamente cumplirla, por aplicación
del principio jerárquico, si el superior insiste por escrito. “Este es el
único concepto que concuerda con las instituciones republicanas,
el único que respeta la dignidad de los funcionarios, el único que
permite hacerles responsables de sus actos”.120
En ambos supuestos, LETELIER hace aplicable el Sistema de Obe-
diencia reflexiva que ya regía en aquella época, y que se mantiene
117
Ibíd.
118
Ibíd., p. 78.
119
Ibíd., p. 79.
120
Ibíd.
45
vigente hasta nuestros días. Así, el artículo 61, letra f), del Estatuto
Administrativo, dispone que es obligación de cada funcionario “obede-
cer las órdenes impartidas por el superior jerárquico” y el artículo 62
señala el procedimiento para representar una orden ilegal.121
3.5. L A fUNCIÓN PúBLICA
LETELIER fue siempre un defensor de la función pública. Para él,

“Uno de los factores principales para tener una buena administra-
cion, es el tener un buen personal administrativo”.122
En primer lugar, para tener un buen personal administrativo “es
necesario remunerar convenientemente sus servicios”.123 Era certero
en su diagnóstico: “Si la remuneración no es conveniente hai peligro
de no tener buenos empleados, lo que sucedió con el antiguo cuerpo
de injenieros civiles que no contaba en su seno a casi ninguno de los
buenos injenieros de aquel tiempo, a causa de la exigüidad de los
sueldos”.124 Y es más, no tan sólo no se tienen buenos empleados,
sino que éstos están más propensos a obrar indebidamente. “Causa
mucha estrañeza –afirmaba– los inmunerables desfalcos habidos en las
tesorerias i demas oficinas con manejo de fondos, i la razon es fácil de
encontrar, pues se debe a la pésima remuneración de tales empleados,
que ahora, con el cambio mucho más bajo, son mui inferiores”.125
En segundo lugar, para tener un buen personal es necesario que
rija para la función pública el principio de inmovilidad. “Esto no quiere
decir que los puestos sean vitalicios, sino que miéntras un empleado
desempeña bien su puesto no debe ser removido”.126 Distinguía entre
funcionarios políticos y empleados públicos. Por ejemplo, “los inten-
121
El art. 62 del Estatuto Administrativo dispone que “En el caso a que se
refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden
deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél
deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por
entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que
representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comu-
nicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco
días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones”.
122
vo...”, op. cit., p. 297.
123
Ibíd.
124
Ibíd.
125
Ibíd., p. 298.
126
Ibíd.
46
dentes y los gobernadores, que son funcionarios políticos, deben ser

cambiados cuando cambia la política, lo mismo que se hace con los
ministerios”.127 Pero los empleados públicos “no tienen por qué ser
removidos, pues no sirven a la política, sino al público”.128 zELAYA
recalca que “concebía este derecho, no como una garantía de inamo-
vilidad absoluta, sino como una garantía de que se respetarán todas
las normas legales y estatutarias que reglaban la exoneración”.129
En tercer y último lugar, para tener un buen personal es bási-
co establecer exigencias de conocimiento técnico de las materias
administrativas, pues “un personal bien preparado, administra co-
rrectamente aun sin leyes orgánicas o sistemas perfectos. Con malos
administradores, ignorantes, por ejemplo, las buenas leyes no se
cumplirian”.130 Esta preparación “debe entenderse que es no sola-
mente respecto de empleos propiamente técnicos, como médicos,
telegrafistas, injenieros, etc., sino respecto de toda clase de funciones
i de funcionarios”.131
La adecuada remuneración, la inamovilidad y la capacidad téc-
nica son exigencias que se mantienen como principios indeclinables
de la función pública. No obstante, nuestra legislación actual y las
prácticas administrativas han comenzado a modificar estos criterios,
considerados básicos, ya sea mediante la contratación recurrente de
personal a honorarios para desempeñar funciones permanentes en
la Administración, la contratación de personal a contrata por largos
periodos sin asignarles un cargo en la planta del servicio, o mediante
la incorporación a la Administración de los funcionarios más afines
al gobierno, pero no por ello los más capaces.
3.6. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La regulación legal de las bases de los actos administrativos y de

los procedimientos administrativos necesarios para su dictación es
de reciente data en Chile. Empero, hace más de un siglo VALENTÍN
LETELIER fijó los lineamientos esenciales de las materias que se abor-
dan en estas normas.
127
Ibíd.
128
Ibíd., p. 299.
129
zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., p. 162.
130
vo...”, op. cit., p. 299.
131
Ibíd.
47
Interesa analizar el Dictamen de 4 de agosto de 1896, que a juicio

de SILVA CIMMA, “sentó las bases sobre el procedimiento adminis-
trativo. En efecto, dicho dictamen luego de realizar un diagnóstico
sobre las causas que retardan la marcha de la administración públi-
ca, finaliza dictando regla para facilitar el despacho de los asuntos
administrativos”.132 Por cierto, el referido dictamen da cuenta de
la lentitud de los procedimientos administrativos, de las causas que
motivan este retraso y los posibles remedios.
El Dictamen de 4 de agosto de 1896 es reflejo de la labor peda-
gógica que desempeñó LETELIER a través de su función como fiscal
del Tribunal de Cuentas. El asunto que se sometía a su considera-
ción no era una materia propia de la competencia del Tribunal de
Cuentas, pero no se inhibe por ello, muy por el contrario, aborda
el tema con absoluta propiedad, pues como reconoce “ella da pie
sin duda para formular algunas observaciones generales sobre los
vicios y lentitudes de la tramitación administrativa”.133
La cuestión que se somete a su conocimiento dice relación con el
reclamo formulado por el Director de Obras Públicas por el “retardo
con que el Supremo Gobierno nombra los empleados propuestos por
la Dirección para supervigilar los trabajos fiscales y con que suminis-
tra los fondos para cubrir las planillas de los contratistas y los salarios
de los operarios. Suele suceder que transcurren cuatro, cinco o más
meses del año sin que se expidan los nombramientos, y largas e in-
terminables semanas sin que se expidan las órdenes de pago”.134 Para
agilizar el procedimiento y no entorpecer la continuidad del servicio,
“la Dirección, premunida muchas veces de autorizaciones simplemente
verbales, ha instalado en sus cargos a las personas propuestas, antes
de que se las nombrara, y con fondos que había recibido para objetos
especiales de otra clase, ha cubierto las planillas y atendido a otros
gastos urgentes antes de que se autorizaran los pagos”.135
Primero, LETELIER define la ilegalidad del actuar de la Dirección
de Obras. Reconoce que “todo funcionario debe atender celosamente
a las necesidades del servicio que le está encomendado; pero debe
atenderlas en conformidad rigurosa con las leyes”.136 La descripción
de las conductas reprochables, que efectúa, es atemporal, “instalar
132
133
LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz León, Alberto, op. cit., p. 139.
134
Ibíd., p. 138.
135
Ibíd.
136
Ibíd., p. 139
48
empleados públicos antes de que se expidan los nombramientos,

aplicar a un objeto fondos destinados a otro, hacer pagos sin pre-
munirse de autorización legal, son incorrecciones que los Ministros
de Estado han debido reprimir más bien que autorizar y que la ne-
cesidad de evitar mayores males no alcanza a justificar”.137 Renglón
seguido, LETELIER enumera las causas que motivan la ocurrencia de
estos retrasos reiterados.
1º. falta de responsabilidad asociada a la tardanza. Efectiva-
mente, “si al presente –afirmaba LETELIER– se demora tanto y tanto
el despacho de los nombramientos y de las órdenes de pago, es en
parte porque merced a las incorrecciones aludidas, los Ministerios
no ven peligros en los retardos ni sienten comprometida su respon-
sabilidad por la tardanza”.138 Aunque ésta no es la única y principal
causa, pues hay otras “de carácter más general que imprimen a la
tramitación de los asuntos, el parecido de la marcha lenta y pesada
de una carreta”.139
2º. Especialización de los servicios públicos. En la primera etapa
republicana, cuando los servicios del Estado eran muy incipientes, “el
Gobierno los administraba hasta en sus menores detalles sin mayores
inconvenientes”.140 Sin embargo, la complicación de los servicios
impuesta por las nuevas y crecientes necesidades de la cultura na-
cional y la consecuente incapacidad del Gobierno de administrarlos
debidamente “han separado más y más las funciones administrativas
de las políticas, y dejando el Gobierno en manos del Presidente de
la República, se ha confiado la administración a órganos especiali-
zados”.141 Los Gobernantes, lamentablemente, no se han percatado
de esta situación y “en lugar de acomodarse a la nueva organización
por hábitos y costumbre han seguido interviniendo en la directa
administración de cada servicio”.142 Por tanto, “el despacho de los
asuntos administrativos tienen (sic) que resentirse de alguna flojedad
y una lentitud exasperantes”143 si los ponemos en la balanza con el
ejercicio preferente de la actividad política.
3º. Proliferación de etapas procesales en los procedimientos
administrativos de decisión. LETELIER analiza separadamente los
137
Ibíd.
138
Ibíd.
139
Ibíd., p. 140.
140
Ibíd.,
141
Ibíd.
142
Ibíd.
143
Ibíd., p. 141.
49
asuntos de interés público, de los asuntos de interés particular. En

el primer grupo, la causa de la demora radica en la preocupación
de los gobernantes de “ponerse a cubierto de toda sospecha des-
dorosa”,144 para ello han dictado leyes “que garantizan la probidad
y la corrección de sus propios actos, pero que a la vez imponen a
la administración trámites dilatorios engorrosos y pesados”;145 No
cabe duda de que “cuando los trámites se multiplican, la máquina
administrativa funciona muy pesadamente”. Sin perjuicio de ello,
afirma con certeza LETELIER, “las garantías de legalidad y corrección
que con esos trámites se ha querido establecer no están reñidas con
la expedición de los servicios públicos”.146 Esta situación se agrava
aún más cuando el asunto es de interés particular, pues se somete
su estudio a un gran número de magistraturas, oficinas y funciona-
rios superiores, independiente de su complejidad o sencillez. Esta
práctica era designada por el autor como “informaciones circulares”
y se manifestaba contrario a la misma debido a que, además de oca-
sionar “pérdida de tiempo, procuraciones dispendiosas, extravíos
de expedientes, recargo de correspondencia oficial, deliberaciones
prolongadas; la multiplicidad de informes, que prácticamente se
traducen en multiplicidad de pareceres aumenta las perplejidades
del Ministro que quiere ajustarse al marco de la ley”.147 Asimismo,
“pone a los interesados en la necesidad de emplear medios indebi-
dos para obtener el más pronto despacho de sus asuntos, y fomenta
las incorrecciones bajo la apariencia de una administración muy
prudente, muy justa y muy austera”.148
Este abultado diagnóstico da cuenta de muchos vicios que se
repiten en toda Administración Pública, incluso en la actualidad.
Muchas han sido las normas que han buscado dar una solución al
tema. LETELIER, con su sencillez característica, proponía los siguientes
remedios para facilitar el despacho de los asuntos administrativos:149
simplificar la tramitación de los asuntos administrativos, eliminando
los trámites inútiles y redundantes; instruir dos o tres jurisconsultos
de gobierno o fiscales administrativos que informen los asuntos y
144
Ibíd.
145
Ibíd.
146
Ibíd.
147
Ibíd., p. 142.
148
Ibíd.
149
Vid. en LARRAÍN DUEÑAS, Eduardo y DÍAz LEÓN, Alberto, op. cit., pp. 138
y ss., los diversos consejos que Letelier da al Director de Obras Públicas en su
dictamen.
50
mantengan una unidad jurisprudencial; y reconocer a las Direcciones

y Superintendencias de los servicios públicos (órganos administrativos
por antonomasia) la importancia y las prerrogativas que en nuestra
organización administrativa les corresponden.
El Chile que se adentró en el siglo xxI no estaba ni está tan
distante de esta problemática. Un importante esfuerzo para superar
la falta de información del ciudadano, para simplificar los proce-
dimientos, para someter a plazos definidos las distintas etapas del
procedimiento administrativo, para otorgar una resolución expresa
o tácita al ciudadano (silencio positivo o negativo), etc., se dio con
la dictación, el año 2003, de la Ley Nº 19.880, que establece las ba-
ses de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado. Empero, queda mucho
por hacer para superar siquiera la problemática que hace más de
un siglo ya observaba LETELIER. En el mensaje de su Excelencia
el Presidente de la República150 hay diversas coincidencias con el
diagnóstico de la situación propuesto por nuestro primer maestro
de Derecho Administrativo, pero las soluciones no acompañaron
necesariamente la promulgación de la ley.
3.7. L A IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LA A DMINISTRACIÓN
Para VALENTÍN LETELIER uno de los grandes baluartes del Estado de

Derecho era el control externo de los actos de la Administración.
SILVA CIMMA recuerda que para el maestro, “De todos los gobiernos,
en efecto, el que más fácilmente olvida los fines sociales del Estado,
el que más desfachatadamente se inclina a regir los pueblos con la
sola mira de explotarlos, el que menos respeta la propiedad y las
personas, los derechos y las libertades, es aquel que en su calidad de
absoluto actúa sin cortapisas, sin fiscalización jurídica, a la manera
de una fuerza que no se siente ni cohibida por ninguna otra”.151
150
Vid. Boletín Nº 2594-06, Mensaje de su Excelencia el Presidente de la
República, con el que inicia un proyecto de ley que establece plazos para el proce-
dimiento administrativo y regula el silencio administrativo. Se debe tener presente
que el proyecto fue modificado sustancialmente, mediante indicación presentada
por el honorable senador don Enrique Silva Cimma, para sustituir la totalidad del
proyecto, agregando aspectos tales como procedimiento administrativo, derechos
de los ciudadanos, etapas del procedimiento, plazos, etc.
151
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 53. También en CGR, “Homenaje de la
Contraloría General de la República a don Valentín Letelier”, 1999, p. 20.
51
En la época de LETELIER, el órgano que estaba llamado a ejercer

la fiscalización jurídica era el Tribunal de Cuentas. Tribunal “que
era una institución administrativa y judicial a la vez, creada por la
Ley de 20 de enero de 1888, para ‘el examen y juzgamiento de todas
las cuentas que deban rendir los empleados y los establecimientos o
personas que administren, recauden o inviertan valores fiscales o de
beneficencia pública y en general, las de los que por leyes especiales
deban rendir sus cuentas al Tribunal’”.152 Nos describe GALDAMES
que este tribunal se “dividía en dos secciones, concurrentes con su
doble función, una encargada del examen de las cuentas, y la otra,
del juzgamiento de las mismas. A esta última se la denominaba Corte
de Cuentas; se componía de un presidente, tres ministros, un fiscal
y un secretario-relator”.153 Aun cuando su competencia era mucho
más extensa: conocía de todos los conflictos valuables en dinero en
que tuviere interés el fisco, evacuaba consultas de los jefes adminis-
trativos sobre la interpretación de la ley, supervigilaba el manejo de
los fondos públicos, imponía multas a los funcionarios, hacía valer
la responsabilidad de los mismos, controlaba la legalidad de los
gastos públicos, etc. “En este engranaje jurídico el papel del fiscal
aparecía indispensable. fuera de que para resolver cada asunto la
Corte requería casi siempre su dictamen y él tenía la obligación
de darlo, todas las consultas de los funcionarios del Tribunal eran
de su incumbencia; además, en razón de su cargo, él patrocinaba
los intereses del fisco en todas las causas que conocía la Corte ...
(en este marco) los dictámenes del fiscal sentaron precedentes y
doctrina”.154
LETELIER desempeñó el cargo de fiscal del Tribunal de Cuentas
desde diciembre de 1891 hasta septiembre de 1918,155 y desde esa
posición privilegiada sentó las bases del Derecho Administrativo
actual y, por supuesto, del control de la Administración. Su opinión
en esta materia era insoslayable: los gobiernos necesitan del control
para obrar con la rectitud que exige la actividad pública.
152
GALDAMES, Luis, op. cit., p. 634.
153
Ibíd.,
154
Ibíd., p. 635.
155
Vid. a este respecto a GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 631 y ss. Nos relata
Galdames que “Salvo los dos años y nueve meses de su primer período de Rector
(septiembre 1906-junio de 1909), durante los cuales sólo ejerció las funciones
docentes, consagró al cargo de fiscal 24 años efectivos. De esta dedicación dan fe
27 gruesos volúmenes en que se conservan los borradores de sus vistas a la Corte
de Cuentas, escritos de su puño y letra, en duro papel de oficio”.
52
Permítasenos recordar una nota respuesta de LETELIER dirigida

al Ministro de Hacienda, de una particular fuerza y convicción, pues
se cuestionaba su actuación como fiscal del Tribunal de Cuentas, en
la que destaca la importancia de la independencia que debe tener
el órgano que ejerce funciones de fiscalización. Nos referimos a la
Nota de 29 de diciembre de 1911.
Para entender a cabalidad esta nota de rechazo debemos remi-
tirnos al Dictamen que motivó al Ministro de Hacienda a evacuar
una nota de censura en contra de LETELIER. El Dictamen de 21 de
diciembre de 1911 estableció que la “derogación del decreto de
nombramiento de un empleado importa una violación del principio
de inamovilidad con que están amparados los empleados”.156 Esta
afirmación se originó en el hecho de que el Supremo Gobierno dejó
sin efecto el decreto de nombramiento de un ministro del Tribunal
de Cuentas y nombró en su lugar a otro funcionario. Por ello, LETE-
LIER recomienda al Tribunal representar al Gobierno la ilegalidad
del segundo decreto de nombramiento; y que en caso de insistencia,
además de comunicar los antecedentes al Congreso Nacional, la
Corte en masa se niegue a darle asiento en su seno.
El Ministro de Hacienda cuestiona la actitud del fiscal del Tri-
bunal, indica que “no puede tolerar ni la forma ni los conceptos
inconvenientes del dictamen”, pues el fiscal de la Corte de Cuentas
“no está llamado a indicar al Gobierno el modo cómo debe prace-
der (sic) en uso de atribuciones que le son privativas ni le es lícito
entrar en apreciaciones sobre el móvil que dicta las resoluciones
del Gobierno”. Rechaza, por último, “con las (sic) mas enérgica
protesta el acto de rebelión que el fiscal se permite aconsejar a la
Corte para resistir aún después de la insistencia del Gobierno, el
nombramiento”.157
En lo que interesa a la independencia que debe caracterizar a
los órganos de control, y una vez fijado el contexto en que se pro-
nuncia, el insigne maestro que ejercía como fiscal, sostuvo en ese
Dictamen, que:
“Sin duda el fiscal de la Corte de Cuentas, que no es fiscal

del Supremo Gobierno, no está facultado para indicarle la manera
cómo debe proceder en el ejercicio de sus atribuciones. Es a
US. Illma. a quien corresponde representarle la ilegalidad o
156
157
Ibíd., pp. 444 y 445.
53
inconstitucionalidad de que adolezcan los decretos de pago

y de nombramiento. Pero siempre que US. Illma. requiera el
dictamen de su fiscal sobre ellos, éste no cumplirá su deber si
no los estudiara y juzgara según su propio criterio, o si para estu-
diarlos y juzgarlos se guiara por el criterio del mismo Gobierno
sometido a su fiscalización”.158
Resalta en el mismo sentido que “en el desempeño de estas fun-

ciones de alta fiscalización el Tribunal de Cuentas es absolutamente
independiente”159 y “esta independencia tiene que ser mayor si cabe
para el fiscal de un tribunal, como la Corte de Cuentas, que por
herencia de los antiguos parlamentarios de francia, está armado de
la altísima prerrogativa política de estudiar la legalidad de los nom-
bramientos y decretos de pago para registrarlos o repararlos”.160
Pero éste no es el único aporte que Letelier hizo al principio de
control, pues la creación de la Contraloría General de la República,
aun cuando aconteció con posterioridad a su deceso, recogió muchos
de sus peculiares planteamientos. ARTURO AYLwIN, en su discurso en
homenaje a don VALETÍN LETELIER, nos instruye en este sentido: “Las
instituciones sólidas no nacen en forma espontánea no parten de la
nada, sino que, por el contrario, tienen su apoyo en bases establecidas
en el pasado, pero que fueron congruentes con una visión de futuro.
Es precisamente el caso de la relación indisoluble que existe entre la
Contraloría General de la República y don VALENTÍN LETELIER, gran
fiscal de la antecesora de aquélla, esto es, el Tribunal de Cuentas”.161
A propósito de las soluciones para remediar la excesiva lenti-
tud de los procedimientos administrativos, vimos con antelación
que LETELIER proponía en su Dictamen de 4 de agosto de 1896, la
creación de un fiscal administrativo con la finalidad de establecer y
mantener la unidad de la jurisprudencia. Ese fiscal administrativo, en
opinión de GONzÁLEz CORVILLE, miembro de la Academia Chilena
de la Historia, no era otro “que la figura del Contralor General de
la República que se crearía en 1927, 31 años más tarde”.162
La continuidad de funciones del Tribunal de Cuentas en la Con-
traloría General de la República fue un fenómeno propio de nuestro
158
Ibíd., p. 445. El destacado es nuestro.
159
Ibíd.
160
Ibíd., p. 446.
161
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 44. También en CGR, op. cit., p. 25.
162
GONzÁLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 3.
54
país. AYLwIN sostiene que “La proposición KEMMERER puso énfasis

en la fiscalización de los recursos públicos, como ha ocurrido en la
gran mayoría de los órganos superiores de control que existen en
el mundo. Pero en Chile se dio un fenómeno notable: se respetó,
se acentuó y se fortaleció el control jurídico que venía realizando el
Tribunal de Cuentas. Es así como funciones tan típicas del acervo
integrado de nuestro Estado de Derecho, como son la toma de razón
y la emisión de dictámenes constitutivos de la jurisprudencia admi-
nistrativa que regulan el actuar de los agentes públicos, ya tenían
vigencia con el Tribunal de Cuentas. Y quien le había otorgado a
ese Tribunal solidez y prestigio había sido indiscutiblemente don
VALENTÍN LETELIER”.163
Lo anterior nos motiva a concluir que las instituciones sólidamente
servidas perviven en el tiempo. LETELIER entregó sus conocimientos
y su invaluable sentido de la justicia al servicio del Tribunal de Cuen-
tas, por lo que a la hora de crear un nuevo organismo de control,
no era necesario y muchos menos conveniente, olvidar todo lo ya
avanzado. La Contraloría General de la República nace al amparo
del Tribunal de Cuentas y los Dictámenes de don VALENTÍN LETELIER
son la savia que le da vida a sus decisiones.
4. IDEAS fINALES
En esta parte de nuestro trabajo sólo nos atrevemos a reseñar al-

gunas ideas finales, hacer conclusiones es cerrar un capítulo que
creemos recién abierto y que VALENTÍN LETELIER comenzó a forjar
hace 120 años.
Nuestro interés, dentro del tiempo y el espacio dados, ha sido
únicamente destacar la figura de este insigne maestro y la vigen-
cia que mantienen sus ideas. Nada es nuevo bajo el sol de nuestro
siglo xxI, pero para LETELIER sí lo fue en su siglo xIx.
La validez de su enseñanza no puede ser cuestionada, hemos
analizado los más diversos temas del Derecho Administrativo (que-
dándonos muchos otros aún por tratar) y para todos encontramos
una afirmación, una opinión suya, una definición jurídica.164 Como
163
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, “Discurso...”, op. cit., pp. 44 y 45. También en
CGR, op. cit., p. 25.
164
Vid, en igual sentido, a RIVERA R., Alfonso, op. cit., p. 100. El autor sostiene
en su síntesis final que “La obra de Letelier ofrece múltiples oportunidades para
55
lo reconoció MÁxIMO PACHECO, Ministro de Educación Pública en

la conmemoración de los 50 años de su muerte: “La vigorosa obra
de don VALENTÍN representa un hilo de singular importancia en
nuestra historia educacional. En ella, un hombre tan indentificado
(sic) como él con su época supo alcanzar logros cuya validez esencial
conserva aún plena actualidad, confirmando una vez más la perdu-
rable vigencia de las grandes personalidades de espíritu”.165
La contribución al nacimiento y fortalecimiento del Derecho
Administrativo en nuestra esfera nacional, es su obra personal. Mu-
chos otros, sin llegar a equiparársele y sin llegar a hacer sombra en
la huella imborrable que marcó en este ámbito del Derecho, hemos
intentado seguir los pasos del maestro aportando en su desarrollo
conceptual. Don VALENTÍN LETELIER sabía, hace 120 años, que res-
taba mucho por hacer y nosotros hoy no podemos sino compartir
esta misma afirmación.
Comenzamos estas líneas citando las palabras que don VALENTÍN
utilizó para definir a MONTESqUIEU y queremos hacerlas nuestras
para definir al primer maestro de Derecho Administrativo de la
Universidad de Chile y, por supuesto, también de Chile:
“Cuando se le ha leído una vez cualquiera página, se le reco-

noce donde se le encuentre. Siempre la misma energía de estilo,
la misma penetración de inteligencia, la misma profundidad de
pensamiento, la misma sagacidad de juicio.”
la disquisición complementaria, interpretativa o rectificatoria. Por esto su obra

puede ser fuente de estudio desde muchos ángulos y siempre se hallarán en ella
datos y sugerencias”.
165
PACHECO GÓMEz, Máximo, “Personalidad de Valentín Letelier. Analiza el
Ministro de Educación. Carta dirigida a la Sra. Beatriz Letelier de Meredith por el
Ministro de Educación Pública al cumplirse 50 años de la muerte de su padre, don
Valentín Letelier”, El Mercurio de Santiago, 20 de junio de 1969, p. 31.
56
EL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Dr. Rolando Pantoja Bauzá

Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo
“Chile ha conquistado su independencia en breve tiempo,

sin grandes sacudimientos y ha afianzado sus instituciones
sin profundos trastornos internos. Ha dado tiempo a que se
formasen en su seno verdaderos estadistas. Su administración
ha estado por lo mismo, desde el principio, exenta de grandes
máculas y aunque la tendencia al conservadurismo ha
sido allí muy acentuada, las reformas institucionales y
sus progresos en la administración no han sido pocos, ni
de escasa trascendencia.”
CARLOS MARíA DE PENA
Profesor de la universidad de Montevideo,
República Oriental del uruguay, 1900.1
SuMARIO: I. EL Estado constitucional chileno. II. La Administración del Estado

constitucional chileno. A. Las perspectivas orgánicas. 8. a. La tesis duguitiana:
opinión del profesor Manuel Jara Cristi. 9. b. La tesis jezeana: las opiniones de
don Guillermo Varas Contreras y de la doctrina post 1940. 10. c. La perspectiva
orgánica del servicio público en la jurisprudencia. b. Las perspectivas sustanciales.
13. a. El rechazo de las visiones orgánico-administrativas. 14. b. La tesis del profesor
Eduardo Soto Kloss: El Derecho descansa en un honeste vivere, base de la justicia y
de la paz social. 15. c. La tesis del profesor Gustavo fiamma Olivares: El Derecho
administrativo chileno nace con la Constitución de 1980. Sus caracteres. III. El
concepto de Derecho administrativo en Chile al año 2008. 18. La cultura occidental,
en la universalidad de su aceptación y en su permanente progresión, ha basado
el desarrollo humano en la convergencia social, dentro de un clima de respeto
a los derechos individuales, sociales y económicos de las personas, y a su efectiva
tutela jurídica. A. El caso de Alemania. b. El caso de Italia. C. La evolución del
Derecho administrativo en francia. 19. Chile, heredero de la cultura occidental.
Sus efectos en el campo jurídico administrativo. A. El Derecho chileno, de fuente
europea continental, es un conjunto de normas y principios escritos, formulados
por la autoridad pública. En tal carácter, deslegitima, por inconstitucional, a toda
tesis que subordine sus prescripciones a interpretaciones valóricas individuales
o sectoriales. b. La aceptación axiomática de la teoría de la separación de los
poderes del Estado excluye la aplicación de la tesis duguitiana. C. El Presidente
de la República como titular de las funciones de Gobierno y Administración
del Estado, excluye la Tesis del Servicio Público como clave de bóveda de la
construcción del Derecho Administrativo chileno. 20. El concepto de Derecho
administrativo chileno al año 2008 ha de basarse en la óptica constitucional
democrática. Desde ella, la Administración Pública es una función del Estado
orientada al desarrollo social, cultural y económico del país, y al desarrollo
humano, espiritual y material de sus habitantes.
1
Véase AMuNáTEGuI RIVERA, José Domingo, Resumen de Derecho Administrativo,
Prólogo, Montevideo, uruguay, 1900, p. xxx.
57
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CáTEDRA
I
EL ESTADO CONSTITuCIONAL CHILENO
1. EL SISTEMA DE LAS DUAE SUNT POSITIONES
un gran jurista chileno e iberoamericano, don LuIS CLARO SOLAR,

en sus magistrales Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado decía
que “El Derecho nacional puede ser público o privado”. Es público,
“el que organiza el poder público y reglamenta las relaciones de los
particulares con dicho poder”. Es privado o derecho civil, “el que
regla las relaciones de particular a particular o las relaciones de los
particulares con las personas públicas en cuanto sean susceptibles
de tener simples relaciones de interés privado”.2
Así, se remitía el señor CLARO SOLAR a la clave de bóveda de la
institucionalidad constitucional clásica del Estado constitucional
de primera generación, según la cual el sistema modelado por el
Estado moderno nacido de las Revoluciones Libertarias de 1776 y
1789 se levanta sobre los dos hemisferios con que el racionalismo
individualista conceptuó a la realidad circundante dentro del novum
ordo que surgió por aquella época en occidente: el hemisferio pú-
blico y el hemisferio privado, aplicaciones de la armonía universal
explicada por NEwTON (1643-1727) al mundo de las relaciones
humanas, deduciéndose de ella, por el pensamiento ilustrado, para
cada uno de esos hemisferios, un contenido propio, unos propios
principios y reglas, unas propias formas de actuación y específicas
finalidades de acción, correspondientes a la armonía derivada de
la naturaleza de las cosas.
En el campo económico, esta perspectiva extraería la ley de la
naturaleza económica: la ley de la oferta y de la demanda.3
En el sociopolítico, el concepto de los derechos naturales, ina-
lienables e imprescriptibles del hombre, consagrados como tales el
26 de agosto de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hom-
2
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. I,
“Las Personas”, tomo primero, Editorial Jurídica de Chile, 1978, pp. 6 y 7.
3
Son aleccionadores los “casos en que la intervención de los poderes públicos
ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones
han producido los efectos más desastrosos. El comercio, la industria, el cambio
encuentran su nivel espontáneamente y sólo pueden ser trastornados por medidas
artificiales que al turbar su operación natural, impedirán sus felices efectos”, hizo
ver william Pitt a los Comunes en 1796. Vid.: MANTOux, Paul, La revolución industrial
en el siglo XVIII, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1962, pp. 385 y 386.
58
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
bre y del Ciudadano, y cuyo ejercicio, pleno y pacífico, debía ser

asegurado por el Estado, creado precisamente para ello, en el gran
pacto suscrito con tal objeto, en el “contrato social”.
“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución”, dispondrá el artículo 16 de esa Declaración, esta-
bleciendo en esta proposición las bases estructurales de la nueva
sociedad libertaria, que acogía así la advertencia formulada por MON-
TESquIEu en 1748, en orden a que “una experiencia eterna [nos ha
enseñado] que todo hombre investido de autoridad abusa de ella”,
de manera que “Para que no se abuse del poder, es necesario que
le ponga límites la naturaleza misma de las cosas”, naturaleza que
respecto del Estado se encuentra en la separación de los poderes
legislativo y ejecutivo: el ejecutivo propiamente tal, o de las cosas
que dependen del derecho de gentes; el ejecutivo de las cosas que
dependen del derecho civil o poder judicial.4
2. L A IMPORTANCIA DEL IDEARIO fRANCéS EN EL SIGLO xIx
El axioma jurídico de las duae sunt positiones, por lo tanto, no fue ni

es sólo un afortunado giro literario: él sintetiza el ideario y la inge-
niería políticos realizadores del mundo moderno, y los valores que
animaron al gran proceso de cambios que generó en occidente la
Revolución de 1789.
En palabras de HObSwAN, la política y la ideología del siglo xIx
“se formaron principalmente bajo la influencia de la Revolución
francesa. francia proporcionó el vocabulario y los programas de
los partidos liberales, radicales y democráticos de la mayor parte del
mundo. francia ofreció el primer gran ejemplo, el concepto y el vo-
cabulario del nacionalismo. francia proporcionó los códigos legales,
el modelo de organización científica y técnica y el sistema métrico
decimal a muchos países”, de manera que “cualquier cosa tricolor se
convirtió en el emblema de todas las nacionalidades nacientes”.5
francia “demolió la vieja sociedad valiéndose de su Código Civil
–precisará wEbER–. La igualdad ante la ley que estableció en todas
4
MONTESquIEu, Del espíritu de las leyes, Editorial Claridad, buenos Aires, 1971,
pp. 186 y 187.
5
HObSwAM, Eric, Las revoluciones burguesas, Ediciones Guadarrama, Madrid,
1971, pp. 103 y 104.
59
partes, trajo consigo la liberación de los campesinos, la libertad de

industria y muchas cosas análogas. Y en esta empresa fue animada
tanto por el espíritu intelectual de la Roma imperial como por el
sentido racionalista francés. Napoleón machacó la vieja sociedad
para crear con transparente claridad un nuevo orden de cosas que
correspondiese a la nature des choses, como él solía decir”.6
Así quedó de manifiesto en los grandes Códigos Civiles del si-
glo xIx, el francés de 1804 y el alemán de 1896. “Los alemanes, igual
que los franceses incorporan una clara separación de poderes en
sus sistemas jurídicos y gubernamentales. Es función del legislador
hacer las leyes y al juez deberá impedírsele que lo haga”.7
3. L A IMPORTANCIA JuRíDICA DEL ESTADO MODERNO

CONSTITuCIONAL
La institucionalidad de 1789, dentro de la familia del Derecho europeo

continental, dará verdaderamente origen al Derecho público en la
forma que hoy aún lo conocemos y practicamos, ya que hasta enton-
ces era sólo un ius politiae formado por disposiciones emanadas de la
plenitudo potestas del monarca; por lo mismo, carentes de estabilidad y
certeza jurídicas, condicionadas, como estaban, a que la voluntas regis
decidiera mantenerlas en vigencia, expresa, tácita o presuntamente.
Con el Estado moderno constitucional, observará OTTO MAYER,
la potestad del Estado “se reviste a sí misma de formas y rasgos ca-
racterísticos del Derecho. El Derecho público no significa ya, como
en el eufemismo de los antiguos doctores, una esfera en la cual, por
oposición a la del Derecho civil, no existe Derecho cuando se trata
de relaciones entre el Estado y el súbdito. Tenemos ante nosotros
el hecho de la existencia de un Derecho público que se aplica a la
Administración al lado de aquel que queda atribuido a las relaciones
civiles, y que debe considerarse respecto del Estado como el Derecho
común que en la duda le es aplicable”.8
Al concebir y establecer separada y distintamente un Poder
Legislativo, un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial, la creación
6
wEbER, Alfred, Historia de la Cultura, fondo de Cultura Económica, México,
1963, p. 309.
7
MERRYMAN, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, fondo de Cul-
tura Económica, breviarios, México, 1971, pp. 63 y 64.
8
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, tomo I, parte general, Editorial
Depalma, buenos Aires, p. 68.
60
política de 1789 inducirá simultáneamente, como en el hecho en

verdad ocurrió, la aparición de tres grandes regímenes jurídicos
consecuentes con esa articulación orgánica: el régimen jurídico
legislativo, el régimen jurídico ejecutivo y el régimen jurídico ju-
dicial, contenidos en un conjunto de grandes textos, en ocasiones
Códigos: Código Orgánico de Tribunales, Código de Procedimien-
to Civil, Código de Procedimiento Penal, v. gr., que integraron
normas constitucionales y legales para regular la organización y
funcionamiento de esos poderes, con la salvedad, como anotara
CARRé DE MALbERG, que “la Administración [siempre fue consi-
derada en francia como] una función de orden ejecutivo”,9 de
modo que para el Derecho público francés administrar no es sino
ejecutar la ley.10
En su composición interna, cada Poder público como tal estuvo
compuesto por una determinada función; por autoridades llamadas a
ejercerla; por atribuciones, facultades o potestades radicadas en esas
autoridades y aptas para permitirles cumplir con la correspondiente
función, y por formas decisionales características, que reconocieron
la autoridad y permitieron hacer efectiva su responsabilidad, los dos
pilares del novum ordo, del nuevo Estado: la ley, el decreto y la sen-
tencia. De ellas, la ley, en su carácter de declaración de la voluntad
general, será la reina ante la cual todos habrían de prosternarse,
como señalara VIVIEN.
9
“basta para demostrarlo –acota– recordar que desde 1789 la mayoría de las
Constituciones de francia, apropiándose de la terminología creada por Montes-
quieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde
a la función administrativa (Constitución de 1791, tít. III, preámbulo, art. 4º,
y cap. IV; Constitución de 1793, arts. 62 y ss.; Constitución del año III, tít. VI;
Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7º y 9º)”. CARRé
DE MALbERG, R., Teoría general del Estado, fondo de Cultura Económica, México,
1948, p. 429.
10
Por esta razón, los profesores Otto Mayer, fritz fleiner, Ernst forsthoff,
fernando Garrido falla, Mássimo Severo Giannini, Aldo Sandulli, Guido zanobini,
entre otros muchos juristas, fijan en esta misma época la aparición de un régimen
de Derecho Administrativo. “Para que exista Derecho Administrativo –escribe Aldo
Sandulli, por ejemplo, invocando en el mismo sentido las opiniones de D’Alessio,
bodda y Treves–, esto es, un derecho propio de la Administración Pública, es in-
dispensable la división de poderes, conquista inestimable y piedra angular de la
democracia moderna, y no es menos esencial, asimismo, la concurrencia de ese
presupuesto que es el Estado de Derecho. Tal concepto implica la superación de
la fórmula del soberano legibus solutus y la sujeción del mismo Estado, como ins-
titución y como ente, a las normas del derecho establecido como ordenamiento
jurídico”. Vid. Manuale di Diritto Administrativo, 6ª edizione. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Napoli, 1960, p. 11.
61
“Lo esencial, lo que importa en el más alto grado, es la soberanía

de la ley. Al lado de la ley no se reconoce más que un solo poder,
el cual, por su parte, está sometido a la ley: el Poder Ejecutivo. Este
último se subdivide nuevamente en dos ramas que actúan, por una
parte, como justicia; por la otra, como administración”.11
La subordinación de la Administración a la ley, agregará STAS-
SINOPOuLOS, “dio una significación nueva a sus acciones. Del caos
indisciplinado de las operaciones materiales de toda especie –del
Estado de Policía, del Polizeisstaat–, se desprende una noción nueva:
el acto administrativo, que pasa a ser el objeto de una nueva rama
del Derecho público, el derecho administrativo”.12
4. L A ASIMILACIóN DEL ESTADO CONSTITuCIONAL EN CHILE
La invasión de España por las tropas napoleónicas y la incertidumbre

acerca del destino político que ante estos graves acontecimientos
aguardaba a los pueblos americanos, llevó a estas naciones a definir-
se como tales ante la sociedad internacional, en una demostración
de rechazo a las fuerzas invasoras. Lo hizo adoptando la forma y
contenidos del Estado constitucional prevaleciente en la Europa
occidental, coincidente, por lo demás, con las aspiraciones de auto-
gobierno que animaba a los criollos, desde los sillones municipales
que ocupaban en esa época.
CAMILO HENRíquEz, el fraile de la buena Muerte, patriota de
encendido verbo, al abogar en 1811 por la creación de un colegio
de carácter universal para la enseñanza de la juventud chilena, el
“Instituto” proponía llamarlo, fue quien comenzó propiciando en
el país el estudio del “Derecho Constitucional”, por considerar que
“Esta clase desenvuelve los principios que deben servir de apoyo a
la Constitución de Chile; establece los derechos de la patria; fija el
gran principio del pacto social; y sobre el derecho de naturaleza y
de gentes, establece las obligaciones y prerrogativas del hombre en
todos los estados y bajo todos los respectos”.
“Se propondrá el profesor –explicaba– inspirar a los alumnos,
por el conocimiento de sus extensos derechos, grandeza de alma,
ideas liberales y el heroico sentimiento de su dignidad”, y se esforzará
11
MAYER, Otto, op. cit., p. 74.
12
STASSINOPOuLOS, Michel, Traité des actes administratifs, Athènes, 1954, pp. 22
y 17.
62
“en hacer a los discípulos, humanos y compasivos para con todos los
hombres. Les inspirará el gusto de la historia que es la mejor escuela
de la moral y de la ciencia del gobierno”.13
Don JuAN EGAÑA sostendrá igual tesis el 8 de diciembre de 1826,
al informar al Gobierno sobre la marcha del hacía poco creado
Instituto Nacional y criticar el contenido de la Cátedra de Leyes
y Cánones que allí se daba, en la cual, decía, sólo “se estudian las
Partidas, pero no el Derecho constitucional, que debía ser la cartilla
de todo chileno”.14
Al impartir la primera enseñanza formal de Derecho constitucio-
nal en el país, en el Liceo de Chile, don JOSé JOAquíN DE MORA, el
ilustre hombre público español, autor de la celebrada Constitución
Política de 1828, y a quien tan pocos reconocimientos le hiciera el
país, daría a conocer con gran éxito a sus discípulos, justamente
ese año, qué era el constitucionalismo para los pueblos y cuán alto
era el significado de las ideas liberales que dominaban el mundo
europeo de aquel entonces.
En el primero de los tres años de su Curso de Derecho, el profe-
sor DE MORA consultó las cátedras de “Derecho Natural, de Gentes,
Constitucional y Romano”, las cuales enseñaría siguiendo “las obras
de burlamaqui y Vattel”,15 labor que proseguiría brillantemente en
1843, en el Instituto Nacional, don JOSé VICTORINO LASTARRIA, al
suceder en ese establecimiento a don ANDRéS bELLO en la cátedra
de Legislación y Derecho de Gentes, imprimiéndole una nueva
orientación, en la que incluyó el Derecho Constitucional, valiéndole
el honor de constituirse en el primer profesor del ramo en el Ins-
tituto Nacional, en ese entonces la sede docente de la universidad
de Chile.
Como el mismo LASTARRIA recuerda: “dejando a la enseñanza
del derecho natural la exposición de los fundamentos del derecho
civil, comenzamos entonces a arreglar para nuestro curso dos textos
separados, el uno de Derecho constitucional y el otro de la teoría
13
bAEzA MARAMbIO, Mario, Esquema y notas para una historia de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Colección de Estudios y Do-
cumentos para la Historia del Derecho Chileno, Seminario de Derecho Público,
Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santiago de la universidad de Chile,
1944, pp. 47-48.
14
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 55.
15
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 59: por medio de este plan “se estatuía
por primera vez en nuestro país la enseñanza del Derecho Público en cátedra
independiente”.
63
del Derecho penal”, en la convicción de que la forma de explicar

ese curso, tal como se estaba haciendo, “no bastaba para dar una
idea completa de la ciencia constitucional”.16
Estos antecedentes ilustraron la Carta Política de 1833, que rigió
hasta 1925, para ser reemplazada por la Ley fundamental de 1980,
Constitución que en versión del mes de septiembre de 2005 rige en
la actualidad en el país.
Con matices, todas ellas han mantenido una textura jurídica de
fondo, una cierta inconmovible columna vertebral que la memoria
colectiva ha cuidado de conservar como parte del patrimonio na-
cional. En ella se apoya la legitimidad que sostiene vigente la idea
de la separación de los poderes del Estado en la institucionalidad
nacional, y la esfera de sus respectivas competencias.17
5. Su APLICACIóN
Este iter explica el reconocimiento explícito que se ha formulado

habitualmente en los círculos oficiales y académicos de la República
a la separación de los poderes del Estado; la importancia que esos
círculos atribuyen a la ley formal como expresión superior de la ju-
ridicidad, y la comprobación explícita de la aplicación del principio
de las duae sunt positiones como componente característico del sistema
político jurídico que contiene la jurisprudencia administrativa.
Así, en lo relativo al reconocimiento expreso de los poderes
del Estado, primero de los índices antes indicados de este iter cons-
titucional, puede recordarse, a título de ejemplo, el categórico
desmentido con que el Ministro de la Corte Suprema de Justicia,
don ALbERTO CHAIGNEAu, desautorizó el proyecto de ley que fi-
jaba una jornada de ocho horas de trabajo a los ministros de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, basándose justa-
mente en constituir la magistratura judicial un poder del Estado.
“Yo me siento insultado por esas cosas que se están haciendo en
el Congreso Nacional”, espetó en diciembre de 2006. “Yo no soy
administración pública, soy un Poder del Estado y lo digo categó-
16
LASTARRIA, José Victorino, Recuerdos literarios, Imprenta de La República de
Jacinto Núñez, 1878, p. 241.
17
Aunque el texto de la Constitución vigente rechaza el concepto de poderes
del Estado, por lo que optó por referirse a los “órganos del Estado” como deposita-
rios del poder único que éste titulariza, en Chile es un axioma de Derecho Público.
Véase párrafo 19 b.
64
ricamente”. “Somos el tercer poder del Estado, no un poder de

tercera clase”, enfatizó.18
Don VALENTíN LETELIER, “la más alta autoridad en materias
administrativas en Chile,19 habría de corroborar esta afirmación
magistratural, invocando la autorizada fuente constitucional de la
cual nacía la separación de poderes. En su dictamen de 22 de octubre
de 1915, el gran maestro sostuvo que los constituyentes de 1833 se
habían inspirado en “la doctrina clásica que entonces predominaba
de la separación de los Poderes Públicos”, y así la habían consagrado
en el texto de aquella Ley fundamental.
Será también esta teoría la que fundamentará la tesis de la Con-
traloría General de la República para justificar su incompetencia en
materias concernientes a asuntos judiciales y legislativos. Los dictá-
menes Nos 32.660, de 1989, y 37.607, de 1990, al rehusar absolver
consultas en materias estatutarias relativas a funcionarios judiciales
y al Secretario del Senado, respectivamente, afirmó estar facultada
para conocer únicamente de “los actos de la Administración, esto
es, [a todo cuanto] se refiere a los funcionarios de los servicios e
instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo”, mas no de te-
mas relativos a servidores públicos del “Poder Judicial” o del “Poder
Legislativo”.
Su argumento, naturalmente, discurre sobre la base de aceptar
un modelo político construido como Estado moderno constitucio-
nal al estilo montesquieuano, estructurado consecuencialmente
en un régimen de separación de poderes: Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial, en que la Administración del Estado o
Administración Pública20 se ejerce única y exclusivamente por el
18
El Mercurio de Santiago, sábado 30 de diciembre de 2006, p. C-13, y lunes 8
de enero de 2007, p. C-6. La reacción judicial a esta iniciativa legislativa prosiguió
en el mes de enero de 2007. El Presidente de la Asociación de Magistrados insistió
en la posición distinta de la administrativa que ocupaba el Poder Judicial en la
institucionalidad chilena, y más tarde criticaron esta proposición los Ministros
de la Corte de Apelaciones de Santiago y otros Ministros de la Corte Suprema.
“Viola de alguna manera el principio de la separación de los Poderes del Estado”,
dijo uno de ellos, fundando su parecer. Véase El Mercurio, domingo 7 de enero de
2007, p. C-16.
19
MERINO, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta universitaria, Santiago,
1936, p. 153.
20
El Tribunal Constitucional, por sentencia Rol Nº 39, de 1986, consideró
que estas expresiones eran sinónimas, desechando la posibilidad de caracterizarlas
separadamente, porque, dijo, “donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición”.
65
Poder Ejecutivo. En estas condiciones, el órgano General de Control

Externo de la Administración Chilena estimó no hallarse habilitado
para fiscalizar las normas de personal aplicables a cualquiera de
los otros dos Poderes del Estado: la Administración era y es el con-
junto “de los servicios e instituciones que forman parte del Poder
Ejecutivo”, y los órganos del Poder legislativo o del Poder Judicial
ostentaban y tienen una naturaleza diferente de la Ejecutiva, no
constituían Administración Pública o Administración del Estado,
sino legislación y justicia, respectivamente, lo cual obstaba al ejercicio
de las potestades de control que le asistían sobre la Administración
del Estado o Administración Pública.
Respecto de la ley, sus efectos serán proclamados, como en 1789,
exigibles e indiscutibles para todos. La misma definición con que la
caracterizó el Código Civil, al consignarla como “una declaración de
la voluntad soberana”, así lo proclamaba, avalada por la renuencia
de la Carta de 1833 a admitir cualquier posibilidad de revisión de los
proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional. El mandato
del artículo 2º de aquel Código así también habría de confirmarlo,
al desconocer a la costumbre todo valor como fuente de Derecho,
a menos “que la ley se remita a ella”.
“La ley –dirá don Andrés bello en 1836, exaltando el valor de la
soberana del Estado constitucional– debe ser la divisa de los legisla-
dores y de los gobiernos; la ley, la que anime las operaciones todas
de los encargados de tan sublimes funciones, porque pierden todo
su esplendor, su valor y su influencia en el momento que la ley deja
de dirigirlas”.21
No otra cosa sostuvo en 1992 el Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, don Enrique Correa Labra, refiriéndola a los jueces, en
la reiteración de un conocido axioma judicial: “La Ley determina,
ordena, dispone que se aplique la justicia que ella comprende, y no
pueden los Jueces apartarse de esa justicia y crear una suya, propia
y diferente a la justicia de la Ley. Si así lo hicieren se produciría una
dictadura judicial, que nadie desea y busca”.22
En cuanto al tercero de estos índices demostrativos del itinerario
constitucional chileno que testimonia su ascendencia moderna y la
vigencia del principio de las duae sunt positiones, el Dictamen Nº 13.592,
21
bELLO, Andrés, Obras Completas, vol. Ix, “Opúsculos Jurídicos”, Santiago de
Chile, 1885, pp. 201 y 202.
22
Discurso de inauguración del año judicial 1992. Véase Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 89, Nº 1, 1992, Parte Preliminar, p. VI.
66
de 1971, de la Contraloría General de la República,23 es un buen

ejemplo de su asimilación por el país jurídico. “En el Derecho chileno
–manifiesta este dictamen– se dan dos amplias esferas de Derecho:
la del Derecho público y la del derecho privado”; “las instituciones
jurídicas del Derecho privado no se aplican a la actuación de los entes
públicos en cuanto a su organización, competencia y formalidades”;
“mientras las personas privadas se rigen por el Derecho privado, par-
ticularmente el Derecho civil, las personas públicas se rigen por leyes
especiales, por leyes de Derecho público”; de modo que “respecto de
la actuación de los entes públicos, no son aplicables las normas del
Código Civil, porque operan en otra esfera del Derecho, se funda-
mentan en otras razones, atienden a contenidos de otra naturaleza,
y originan, por lo mismo, una sistemática distinta a la privada”, la
sistemática pública administrativa: En tanto, “la actuación de las
personas privadas se fundamenta en el principio de autonomía de la
voluntad, en términos que ‘los actos que la ley prohíbe son nulos y de
ningún valor’, la actuación de las personas públicas se fundamenta
en el principio de la legalidad: ‘ninguna magistratura, ninguna per-
sona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo’”.24
bajo análoga mirada jurídica, la Corte Suprema de Justicia, en
fallo de 16 de mayo de 2005, no vaciló en afirmar “que son carac-
23
El art. 6º de la ley orgánica de la Contraloría General de la República,
Nº 10.336, de 1964, confía a este organismo la facultad “de informar” sobre el alcance
de las normas que rigen “el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su
fiscalización”, disponiendo en su inciso final que “sólo las decisiones y dictámenes
de la Contraloría serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos
de la jurisprudencia administrativa”. Por eso, ha sostenido reiteradamente que sus
informes en derecho “son obligatorios para los servicios”, bajo pena de responsa-
bilidad y sanción para los contravinientes. Así, v. gr., en los que llevan los Nos 2.638
y 39.086, de 1982; 14.448, de 1988, y 27.303, de 1992.
24
Esta cosmovisión jurídica llevó a la jurisprudencia a modelar al sector pú-
blico tomando pie en la sólida construcción decimonónica. “Puede decirse que los
servicios públicos determinan el sector público frente al sector privado” (Dictamen
Nº 23.379, de 1959). “una sociedad anónima –es– particular, por más que en su
constitución se hayan empleado fondos públicos” (Dictamen Nº 18.726, de 1973).
“Si bien la personalidad del Estado es una, adopta, sin embargo, en el ejercicio de
sus actividades dos formas; a saber, como administrador y como particular. Para
designar al Estado en esta última forma se emplea la expresión fisco, o sea, la per-
sona jurídica de derecho público con capacidad patrimonial, titular del patrimonio
fiscal” (Corte Suprema de Justicia, 15 de diciembre de 1955).
67
terísticas de todo servicio público, por un lado, su sujeción a un

régimen jurídico de Derecho público. Por otro lado, la continui-
dad, regularidad y permanencia de la prestación del servicio a sus
usuarios o destinatarios, pues este elemento es de la esencia de la
función pública de atender la necesidad colectiva que determina la
existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos estatales,
sea que lo lleve a efecto un concesionario” (“Distrinor S.A. con
Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, apelación, Rol
Nº 1.439-2005).
En síntesis, pues, formal y sociológicamente, Chile asimiló las
líneas maestras del Estado moderno constitucional y la realidad
demuestra que sobre esa base ha desarrollado hasta ahora su vida
institucional.
II
LA ADMINISTRACIóN DEL ESTADO
CONSTITuCIONAL CHILENO
6. L A ADMINISTRACIóN COMO QUAESTIO FACTI
En el contexto del Estado chileno estructurado como Estado mo-

derno constitucional, la Administración Pública, inserta en el Poder
Ejecutivo junto a la función de gobierno, se presentó ante la comu-
nidad intelectual del país como una quaestio facti, como un hecho
dado, establecido, autenticado en su existencia por la comprobación
empírica de un conjunto de oficinas públicas jerárquicamente orga-
nizadas en sus líneas de mando, dotadas de atribuciones potestativas,
supraordenadoras, actuando bajo variadas formas en el mundo del
Derecho, sujeta a disposiciones de Derecho público y a normas de
Derecho privado, aunque teniendo siempre presente, en palabras
de fRITz fLEINER, que el Derecho administrativo adquiere toda la
connotación que lo caracteriza como disciplina jurídica sólo cuando
“el Estado atiende los asuntos administrativos en calidad de poder
superior, de soberano, pues –en tales casos– se hace inaplicable a
su respecto el derecho privado”.25
25
fLEINER, fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, barcelona, 1933,
p. 40.
68
A. LAS PERSPECTIVAS ORGáNICAS
7. L A PERSPECTIVA ORGáNICA EN LA DOCTRINA
La Administración así visualizada, como un conjunto de oficinas pú-

blicas encargadas de recoger antecedentes, exigir el cumplimiento de
requisitos legales y contribuir a la toma de decisiones oficiales, fue la
manera habitual en que la ciudadanía percibió lo administrativo en el
siglo xIx, incluso por parte de las mentes más preclaras de la época.
Ello explica el tono de la intervención del Rector de la univer-
sidad de Chile, don ANDRéS bELLO, el 3 de agosto de 1850, en el
Consejo universitario, al lamentar la ausencia de estudios adminis-
trativos en la universidad: “cuánto se nota –manifestó el Rector en
esa oportunidad– la falta de un curso de estudios administrativos
con aplicación a Chile”, instando por establecerlos, a fin de enseñar,
precisó, “el manejo de todas las oficinas que completan la Adminis-
tración Pública”. Hizo suya, así, la sugerencia planteada dos años
antes, en 1848, por don JOSé VICTORINO LASTARRIA, quien postulaba
crear una asignatura de derecho constitucional y otra de “derecho
público administrativo”.26
Esta apreciación inmediata, casi física de una corporeidad admi-
nistrativa digna de estudio, ha atraído considerablemente a la doc-
trina chilena, cuya mayoría ve el objeto del Derecho administrativo
constituido, ante todo, por el estudio de las normas y principios que
regulan a los servicios públicos.
La perspectiva orgánica o subjetiva, hará ver don JuAN ANTONIO
IRIbARREN,27 considera a la Administración del Estado “como sujeto,
como persona”. Con esta expresión, confirmará don ERNESTO MERI-
NO,28 se alude a “la persona que desarrolla las actividades del Estado,
esto es, que administra”. Este ángulo de observación, manifestará
don MANuEL JARA CRISTI,29 se basa en “la persona u organismo que
administra”.
Asimilando esta perspectiva, los dos profesores de Derecho ad-
ministrativo de la década de 1940, don MANuEL JARA CRISTI y don
26
Véase PANTOJA bAuzá, Rolando, El Derecho Administrativo, Colección Manuales
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición actualizada, 2007, p. 16.
27
IRIbARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Nas-
cimento, 1936, p. 27.
28
MERINO, Ernesto, Apuntes de Clases, cit., p. 52.
29
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,
p. 58.
69
GuILLERMO VARAS CONTRERAS, habrán de incorporar a sus obras la

visión realista francesa del servicio público: uno, en la óptica de la
teoría del Estado de LEóN DuGuIT; el otro, en la perspectiva admi-
nistrativa de su discípulo GASTóN JèzE.
8. a. L A TESIS DuGuITIANA: OPINIóN DEL PROfESOR

M ANuEL JARA CRISTI
En efecto, para el señor MANuEL JARA CRISTI, el Derecho adminis-

trativo es “el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios
públicos, que fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus
tareas”, distinguiendo él “tres categorías de servicios públicos, corres-
pondientes a cada una de las tres funciones del Estado. Son los
servicios legislativos, administrativos y jurisdiccionales”, dentro del
principio de la separación de funciones, fundamental en el Estado
moderno. “Los servicios públicos constituyen la estructura misma
del Estado”, sostendrá el profesor JARA.30
Esta orientación doctrinal, es sabido, se remonta a la teoría
del Estado modelada a principios del siglo xx por el Decano de
la universidad de burdeos LEóN DuGuIT, quien la fundamentaría
en su Tratado de Derecho Constitucional y la difundiría en su conocido
estudio sobre Las transformaciones del Derecho Público, publicado en
varios países.
Para el maestro DuGuIT, la mayor transformación incorporada
por el nuevo siglo a la realidad decimonónica fue el cambio que
produjo en la economía, que de una economía doméstica pasó a ser
en el nuevo siglo una economía nacional, haciendo de la apacible
y virgiliana ciudad burguesa un “taller social”, caracterizado como
tal, no sólo por la instalación de grandes fábricas de humeantes
chimeneas, más altas que la iglesia del lugar, sino por incorporar
el factor de la dependencia social de las personas, pues mientas
unas requieren de bienes o servicios, otras dedican sus esfuerzos
a ofrecerlos y a prestarlos. La división del trabajo social: he ahí el
gran hecho moderno, he ahí el eje central sobre el cual evoluciona
el Derecho, afirma LEóN DuGuIT. “Cada hombre, cada grupo de
hombres, ya sea el dictador supremo de un país o el más modesto
de sus súbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente
o una modesta asociación, tiene una cierta tarea que cumplir en el
30
JARA CRISTI, Manuel, op. cit., p. 14.
70
vasto taller que forma el grupo social, atendidas la semejanza de las

necesidades de los hombres que pertenecen –a él– y la diversidad de
aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo”.
En estas circunstancias, al modificarse los ejes de la sociedad, el
Estado del siglo xIx, potestativo, concentrado en la conservación
del orden público en el interior y en la seguridad externa del país,
y garantizador de una plena y libre actividad privada, era un deber
para el siglo xx asimilar la nueva realidad e institucionalizarla,
siguiendo el ritmo de la naturaleza de las cosas.
“El hombre moderno –dice el Decano DuGuIT– pide a los go-
biernos no sólo no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los
que tienen el poder están naturalmente llamados a tomar medidas
para defender el territorio y para imponer el orden y la tranqui-
lidad. Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues
la defensa contra el enemigo del exterior y el sostenimiento del
orden en el territorio son las condiciones mismas de conservación
del poder por los gobernantes. Hoy día, como consecuencia sobre
todo de los progresos de la instrucción, de las transformaciones
económicas e industriales, no es solamente el servicio de guerra, de
policía y de justicia lo que se pide a los gobernantes, sino servicios
muy numerosos y variados, de los cuales muchos tienen carácter
industrial”, alterando un antiguo sentido del Derecho público: “No
es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es
decir, investido del derecho subjetivo de mandar, y que determina
las relaciones de esa persona con los individuos y las colectividades
que se hallan en un territorio dado, relaciones desiguales, entre
un soberano y sus súbditos. El Derecho público moderno se con-
vierte en un conjunto de reglas que determinan la organización
de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e
ininterrumpido”. “El Derecho público es el derecho objetivo de los
servicios públicos”.31
31
DuGuIT, León, véanse Las transformaciones del Derecho Privado desde el Código
de Napoleón, EDEVAL, Valparaíso, Chile, 1987, pp. 22 a 24, 28, 31, 38, 39-54, 45 a
55. Las transformaciones del Derecho Público, bELTRáN, francisco, Librería Española
y Extranjera, Madrid, 1915, pp. 89-90 y 113 a 117. Ambas obras están publicadas
también por EDEVAL.
71
9. b. L A TESIS JEzEANA: LAS OPINIONES DE DON GuILLERMO VARAS

CONTRERAS Y DE LA DOCTRINA POST 1940
Para don GuILLERMO VARAS CONTRERAS, en cambio, no era el Esta-

do, sino la Administración Pública la que estaba conformada por un
conjunto de servicios públicos, esto es, de organizaciones estatales
permanentes que actuaban en forma regular y continua en la satis-
facción de las necesidades públicas, sujetas a normas de Derecho
público.
La década de 1940 en que él escribe, sensiblemente estructurada
como democracia social en expansión, le lleva a advertir “que no
hay hoy en día actividad que, en su ejercicio, no esté reglamentada
o condicionada por las diversas y variadas disposiciones administra-
tivas”, y a pensar que es el momento de “afirmar que ya existe en
nuestro país un Derecho administrativo consagrado por resoluciones
judiciales y administrativas de notoria importancia”, más cuando
“autores consagrados, especialmente franceses”, “han formado [...]
toda una disciplina jurídica-administrativa, diversa del Derecho Civil”,
que ha superado “el poco favor” y la “escasa importancia” que hasta
entonces se le reconocía “entre nosotros”.32
“La Administración Pública –explica el señor VARAS, siguiendo a
JèzE: “ilustre profesor”, acota– tiende fundamentalmente a satisfacer
las necesidades públicas; para ello se somete a los procedimientos
de derecho privado o a los del derecho público. En este segundo
caso, que es el que más directamente interesa a nuestro estudio, las
entidades públicas, llámense Estado o Municipalidad, organizan los
servicios públicos dentro de un procedimiento especial, cuyas ca-
racterísticas jurídicas deben ser consideradas, por las consecuencias
prácticas que de ellas se derivan”.
“Se ha definido el servicio público diciendo que es toda organi-
zación de carácter permanente destinada a satisfacer una necesidad
pública de una manera regular y continua”.
“En esta definición se advierten, desde luego, tres características
dominantes, a saber: permanencia, regularidad y continuidad. Los
servicios públicos, tales como el agua potable, alcantarillado, alum-
brado, etc., son permanentes, por su naturaleza, porque satisfacen
necesidades de ese carácter. Además, son de una índole tal que
deben ser atendidos en forma que no pueda perturbarse su funcio-
32
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, 2ª edición, Editorial
Nascimento, Santiago, Chile, 1948, pp. 9, 5, 6, 8.
72
namiento regular y continuo, pues, de lo contrario, se irrogarían

daños incalculables a la salud, vida, seguridad y aun economía de
la población”.
“Estas características tan especiales dan origen a un régimen legal,
también especial, que permite satisfacer las necesidades públicas en
forma amplia, sin las trabas ni restricciones que impone, a veces,
el derecho privado en las relaciones civiles entre particulares. El
régimen del servicio público debe tener, pues, como fundamento y
fin, la satisfacción superior de necesidades públicas y, como medio,
el poder legal suficiente para atenderlas, en todo instante, sin con-
sideración a interés particular alguno; atención que debe hacerse
de una manera regular y continua, dentro de la marcha ordenada
y normal de la colectividad social”.
En una época marcadamente social, de gran amplitud democráti-
ca, los profesores de los decenios siguientes, comenzando por los de
la década de 1950, los señores PATRICIO AYLwIN AzóCAR y ENRIquE
SILVA CIMMA, a quienes seguirán en la cátedra los profesores HéCTOR
bóRquEz, HuMbERTO CIfuENTES, MANuEL DANIEL y MAuRICIO fIS-
fLICH, mantendrán esta orientación doctrinal, haciendo del servicio
público la clave de bóveda del Derecho administrativo chileno.
Por eso, don PATRICIO AYLwIN manifestará en 1959 que si bien
puede considerarse al servicio público “ya como organización, ya
como actividad,” “preferimos al primero, como organización, por-
que es el que mayor asidero tiene en el Derecho chileno”, tanto
en la Constitución Política como en los Códigos y en las leyes, “lo
mismo que en la doctrina (HuNNEuS, ROLDáN, VARAS, SILVA CIM-
MA) y la jurisprudencia, [que] conciben al servicio público en su
acepción orgánica y amplia, dentro de la cual se comprenden todas
las formas de intervención administrativa del Estado regidas por el
Derecho público”. En este sentido, el Derecho administrativo, para
él, “es el que rige la organización y funcionamiento de los servicios
públicos”, habida consideración de que el servicio público es “el
mecanismo o procedimiento especial de que se vale el Estado para
realizar la actividad administrativa destinada a cumplir sus tareas
o cometidos”.33
La Carta Política y las leyes, señalará don ENRIquE SILVA, “han
entendido la expresión servicio público en el sentido de órganos
componentes o integrantes de la Administración Pública, es decir,
33
AYLwIN AzóCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial universi-
taria, 1959, pp. 16 y 17.
73
[...] organismos en que se materializa la facultad de administrar

el Estado que [la Carta fundamental] entrega al Presidente de la
República en el ámbito nacional, y a los municipios en lo relativo a
la administración de las comunas o agrupación de comunas”.34
En realidad, sinteriza don ARTuRO AYLwIN, debe admitirse que
“comúnmente, cuando en la legislación o en el lenguaje diario se
habla de administración o de administración del Estado, se está
refiriendo precisamente a ese término en sentido orgánico. En con-
secuencia, la Administración del Estado, denominada en muchas
ocasiones como Administración Pública o en otras con la sola pala-
bra Administración, comprende a todos los órganos e instituciones
del Estado que realizan función administrativa”,35 pasando a ser el
objeto preferente de estudio del Derecho administrativo.
10. c. L A PERSPECTIVA ORGáNICA DEL SERVICIO PúbLICO

EN LA JuRISPRuDENCIA
La jurisprudencia administrativa ha hecho sistemáticamente suya la

óptica orgánica de conceptualización de la Administración Pública,
basada en la idea de servicio público.
A título ilustrativo, por lo explícito de su tenor, puede citarse
el Dictamen Nº 64.792, de 1970, de la Contraloría General de la
República, en el cual este Alto Organismo señala que “Desde un
amplio punto de vista, los servicios públicos se encuadran dentro
de un sector fiscal o de administración central, o del sector autó-
nomo o de administración descentralizada, según la personalidad
jurídica que los habilite para actuar y atendiendo a la naturaleza de
sus recursos”.
“Son servicios fiscales o de administración central los que ac-
túan bajo la personalidad jurídica del fisco, del Estado en sentido
restringido”.
“Son entes autónomos o de administración descentralizada, los
servicios públicos que tienen personalidad jurídica distinta del fisco
y manejan su propio patrimonio, pudiendo distinguirse entre ellos,
como especies, a las instituciones y a las empresas públicas”.
34
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, 1969, pp. 62 y 65.
35
AYLwIN AzóCAR, Arturo, Apuntes de Derecho Administrativo, Contraloría Ge-
neral de la República, 1980, p. 39.
74
Es indudable, para ella, que “El ordenamiento constitucional y

legal determina en forma expresa y clara lo que debe entenderse
por Administración del Estado o Administración Pública, la cual
comprende, en forma amplia y genérica a todos los órganos y servi-
cios públicos creados para el cumplimiento de la función adminis-
trativa del Estado, quedando excluidos los órganos legislativos y los
jurisdiccionales” (Dictamen Nº 28.091, de 1992).
11. CONCLuSIóN
Siendo el Derecho administrativo una disciplina del Derecho público

interno, referida, desde la óptica orgánica, al estudio del conjunto
de normas y principios que regula a la Administración del Estado
como parte del Poder Ejecutivo, y siendo, a su vez, la Administración
Pública un complejo estructural formado por servicios públicos, el
Derecho administrativo ha de caracterizarse entonces, desde este
ángulo de análisis jurídico, como una rama del Derecho público
interno que estudia el conjunto de normas y principios reguladores
de los servicios públicos.
b. LAS PERSPECTIVAS SuSTANCIALES
12. DESDE LA óPTICA ORGáNICA A LA VISIóN SuSTANCIAL

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El servicio público fue el instrumento político económico de acción

gubernativa por muchos años, desde que se instaurara en Chile el
Estado social, en 1920. Así lo demostró la práctica, al vérsele utilizado
por Presidentes de distintas orientaciones políticas como elementos
mediales de sus políticas públicas. De aquí que cuando don JORGE
ALESSANDRI RODRíGuEz (1958-1964), destacado liberal y hombre de
empresa, implementó su política agrícola, lo hizo por medio de tres
servicios públicos: la Corporación de la Reforma Agraria (CORA),
el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) y el Instituto de Desarrollo
Agropecuario (INDAP), y que cuando don EDuARDO fREI MONTAL-
VA (1964-1970), fundador y militante de la Democracia Cristiana,
desarrolló su programa de gobierno en el campo de la construc-
ción, acudió a cuatro grandes servicios públicos: la Corporación
de la Vivienda (CORVI), la Corporación de Servicios Habitacionales
75
(CORHAbIT), la Corporación de Obras urbanas (COu) y la Corpo-

ración de Mejoramiento urbano (CORMu).
En el tiempo, este actuar gubernativo produjo importantes factores
sociales y socioeconómicos de cambio36 que impactaron profundamente
el organigrama administrativo del Estado, al derivar en la creación de
gran número de entidades de compleja caracterización, vinculadas de
una u otra manera al sector público, incluyendo corporaciones, fun-
daciones y sociedades estatales sometidas al Derecho privado,37 cuyo
efecto en los círculos jurídicos llegó a crear un franco desconcierto.
“No hay nada más sombrío, por no decir oscuro dentro de nuestra
legislación, que lo relacionado con las corporaciones y fundaciones
de derecho público –dirá, asombrado, en 1970, el procesalista don
CARLOS ANAbALóN SANTANDER–. Nadie tiene, entre los entendidos,
un concepto claro y seguro sobre esta intrincada cuestión y, para
mayor confusión, las nuevas leyes, lejos de explicarla en cualquier
forma, han venido a complicarla aún más con la creación de ciertas
instituciones con los nombres de fiscales y semifiscales, denominación
esta última que ni siquiera es propia, con sólo atender a que el voca-
blo “semi” significa mitad precisa, por lo que aquellas instituciones
debieran llamarse mejor ‘cuasifiscales’”.38
De aquí que particularmente la jurisprudencia administrativa se
esforzara por ordenar un escenario administrativo problemático en
los órdenes organizativos, de personal, de bienes y de manejo de re-
cursos, buscando estabilizar una situación compleja que lindaba en la
anarquía. Lo logró el año 1957, por Dictamen Nº 55.741, complemen-
tado por el posterior Nº 80.429, de 1960, y conforme a sus términos
la Administración del Estado debía entenderse formada por:
– un sector central, constituido por los servicios fiscales, y
– un sector funcional y territorialmente descentralizado, formado
por los organismos personificados que integraban dicha Administra-
36
Véase PANTOJA bAuzá, Rolando, La organización administrativa del Estado,
Editorial Jurídica de Chile, 1998, párrafos 4 a 7.
37
“Desde 1938 se estimuló fuertemente la creación de empresas en el país y
se alentó una gran corriente de pensamiento económico que sin descuidar la pre-
ocupación social del período inmediatamente anterior, privilegió el crecimiento
de un nuevo sector administrativo, volcado hacia esa actividad, que se tradujo en
un número cada vez mayor de organizaciones empresariales del Estado.”
Pero el Presidente Aguirre Cerda iba más allá de la relación Estado-empresa.
Para él era indispensable propiciar “la transformación de la democracia política
en una democracia económica”.
38
ANAbALóN SANTANDER, Carlos, Tratado práctico de Derecho Procesal Civil Chileno,
tomo 1º, vol. III, 2ª edición, Santiago de Chile, 1970, p. 184, nota xxIx.
76
ción. Este sector estaba formado por las instituciones, semifiscales y

fiscales, y las empresas públicas del Estado, autónomas o empresas
fiscales.
Así estructurada, la Administración del Estado constituía el sec-
tor público, manifestaron los Dictámenes Nos 23.379, de 1959, y 14,
de 1973, “comprensivo de todos aquellos servicios públicos que
integran la Administración del Estado”, esto es, de los organismos
de la administración central y de los de la administración funcional
y territorialmente descentralizada: los demás son organismos del
sector privado”.39
Mutatis mutandis, esta tesis mantiene su estructura hasta el día
de hoy.
13. a. EL RECHAzO DE LAS VISIONES

ORGáNICO -ADMINISTRATIVAS
El rechazo del administrativismo del período 1940-1973 por parte de

la doctrina posterior a él, habrá de producirse durante el Gobierno
Militar, estimulado por los fundamentos filosóficos expuestos por la
Junta de Gobierno en su Declaración de Principios del Gobierno de
Chile del año 1974, en cuanto en ella el Gobierno Castrense sostuvo
“la concepción cristiana sobre el hombre y la sociedad [...], la que
dio forma a la civilización occidental de la cual formamos parte.
Entendemos al hombre como un ser dotado de espiritualidad. De
ahí emana con verdadero fundamento la dignidad de la persona
humana”, se sostuvo en ella, rechazando “La alternativa de una
sociedad marxista [... que] contradice nuestra tradición cristiana
e hispánica”.40
39
Véanse PANTOJA bAuzá, Rolando, La organización administrativa del Estado,
cit., párrafo 15, y Derecho Administrativo Chileno, actuando como Coordinador, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas, uNAM, Editorial Porrúa, México, 2007, Libro
Primero, Tercera parte.
40
Adhiriendo a los cien años de publicación de la gran obra pedagógica de don
Valentín Letelier, titulada Filosofía de la Educación, don Roberto Munizaga Aguirre,
del Instituto de Chile, decía en 1992 que “la intención profiláctica de mantener su
obra en silencio” [...] “se ha reactualizado, con características agudas, a raíz de un
totalitarismo cristiano, de estirpe española, muy próximo a los beligerantes fascismos
de esa época que propició un movimiento crítico para revisar tendenciosamente
las figuras representativas de la cultura liberal en Hispanoamérica. Como era de
esperarlo arremetieron contra la bête noire del espíritu positivista”. Véase MuNIzAGA
AGuIRRE, Roberto, Ensayos filosóficos, Santiago, 1992, p. 177.
77
Esta corriente doctrinal se hizo eco de dicha Declaración, congra-

tulándose de estar entonces y desde entonces frente a “una perspectiva
en que el Derecho ha sido iluminado por una buena nueva, [por]
lo perenne de lo humano, pero vivificado por la luz de Cristo”.41
La posición sustantiva de construcción del Derecho administrativo
presenta dos grandes tendencias: la de los profesores EDuARDO SOTO
KLOSS y GuSTAVO fIAMMA OLIVARES, partiendo de una compartida
visión de los supuestos advertidos como críticos por los autores que
la postularon y propugnan.
Esta crítica alcanzó a todos los actores del acontecer político
jurídico del país.
Al constituyente se le reprochó la equivocidad de sus plantea-
mientos. “Habría de ser –se hizo ver– la Constitución de 1925, al
menos en la interpretación que le dieron doctrinarios y jueces, [la
que] troncharía y gravemente este desarrollo de la juridicidad del
actuar del Estado/administrador –que provenía de 1833–, rompien-
do abruptamente esa tradición de respeto a la ley de autoridades y
funcionarios”, y desde entonces en adelante habría de ser “la ceguera
de gobernantes y políticos [la que] condujo a la destrucción de una
estructura que en sus bases estableciera precisamente 140 años antes
la inteligencia visionaria de Portales”.42
A los legisladores se les enrostró su falta de seriedad jurídica.
“No suele ser infrecuente –se dijo–, [que] apresurados, por no decir
frívolos, traten de insertar en nuestro ordenamiento instituciones o
mecanismos jurídico-políticos extranjeros que poco o nada se avienen
con nuestro sistema, tradiciones o idiosincrasia”.43
A los jueces, el “tronchar y gravemente este desarrollo de la ju-
ridicidad del actuar del Estado/administrador –que venía de 1833–,
rompiendo abruptamente esa tradición de respeto a la ley de auto-
ridades y funcionarios”, inconsecuencia que habría de desembocar
en “la destrucción de una estructura que en sus bases estableciera
41
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad extracontractual del Estado Ad-
ministración, un principio general del Derecho chileno”, Revista de Derecho Público,
Nos 21-22, 1977, pp. 149 a 156. “La responsabilidad pública: enfoque político (un
retorno a la idea clásica de institución)”, en Responsabilidad del Estado, Ediciones
uNSTA, Tucumán, Argentina, 1982; pp. 28, 18-19, 25, 25 nota 15, y 19.
42
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, Revista de
Derecho Público, facultad de Derecho, universidad de Chile, Nos 33-34, enero-di-
ciembre,1983, pp. 53 y ss.
43
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, 1996, p. 130.
78
precisamente 140 años antes la inteligencia visionaria de Portales,

patriota sin tacha y modelo de virtudes ciudadanas, las mismas de que
carecieron los que frívola e inconscientemente destruyeran, imbuidos
de ideologías extranjeras, la institucionalidad de la República”.44
Porque, se afirmó, la negativa argumentada por los tribunales
ordinarios de justicia bajo la vigencia de la Constitución de 1925,
para rehuir el conocimiento de los asuntos contencioso-administra-
tivos, era de por sí incomprensible, a menos de aceptar la “errada
doctrina jurídica” adscrita a “una nefasta y extensa época”,45 que así
lo sostuvo, en circunstancias de que era indiscutible que “Con las
reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley orgánica
de tribunales, de octubre de 1875, los tribunales ordinarios formados
por miembros permanentes, independientes de toda otra autoridad
e inamovibles, [adquirieron] la plenitud de jurisdicción, conociendo
ellos de modo exclusivo de todos los asuntos judiciales que en el or-
den temporal se promovieren dentro del territorio de la República,
sea cual fuere su naturaleza o la condición de las personas que en
ellos intervinieren. Incluso, si es el mismo Estado, a través de sus
órganos que le gobiernan o administran”.46
A los profesores universitarios se les imputó una ostensible su-
perficialidad. “Hasta la década del 60, incluida –se hizo ver–, la ense-
ñanza del Derecho constitucional suele vagar en el empirismo de las
generalidades, y el Derecho administrativo vaga en las nebulosas de la
teoría del servicio público”, enorgulleciéndose de su “posición estatista,
que como todo estatismo olvida y menosprecia el ser humano, y sus
derechos y libertades, y pervierte la idea misma de Derecho”.47
A la doctrina se le imputó no hacer Derecho chileno. Es “muy
frecuente entre los hombres dedicados al Derecho en nuestra patria,
buscar los orígenes de las instituciones públicas o político-jurídicas en
francia o Estados unidos, olvidando [...] que Chile [estuvo] regido
por el derecho castellano indiano”.48 Se les vio y se les mostró como
44
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, cit., pp. 53
y ss.
45
CALDERA DELGADO, Hugo, “Los tribunales ordinarios de justicia y el control
de constitucionalidad del acto administrativo”, Revista de Derecho Público, facultad de
Derecho, universidad de Chile, Nos 39-40, enero-diciembre, 1986, pp. 191 y ss.
46
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, art. cit.,
pp. 53 y ss.
47
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 24 y 22.
48
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., tomo II, cit., p. 130.
79
“propugnadores o adalides” de las doctrinas pro “fines colectivizan-

tes” que “tenían in mente, confesadamente o in péctore; sin que
faltaran los que sin advertir las consecuencias a que conducía, con
no poca frivolidad intelectual también adhirieran con total inconse-
cuencia a los postulados de base que decían sostener”.49 Ellos eran
los protagonistas del contexto de “extrema ligereza intelectual” que
caracterizaba la enseñanza de esos “años en las cátedras de Derecho
administrativo”.50
En puridad de verdad, se expresó, aquella doctrina administrativa
anterior a 1973 padeció de un grave error de enfoque. “El Derecho
administrativo, más que estar configurado por un conjunto de normas
reguladoras de las potestades administrativas y en donde todas sus
instituciones giran en torno al Estado, [debe ser entendido] como
el derecho de la libertad del ciudadano frente a la autoridad”.
“Hoy –se afirmó– tenemos que habérnosla con un Derecho ad-
ministrativo que no coloca el acento en el Estado y sus atribuciones,
sino en el ciudadano y sus libertades”.51
La corriente teórica sustancial, así, habrá de congratularse de ser
la matriz de una obra validadora del “papel eminentemente tutelar o
protector del derecho administrativo respecto de los administrados”,
y de eliminar de su campo de estudio “los aspectos organizaciona-
les”, cuyo tratamiento “no beneficia en modo alguno [al] propósito
rector [de la disciplina, que es el de] mostrar a los particulares la
forma en que pueden amparar sus derechos por medio del cono-
cimiento de los requisitos indispensables que tiene que respetar la
autoridad en el ejercicio de sus poderes jurídicos exorbitantes del
derecho privado común y de la forma en que pueden impugnarse
las resoluciones administrativas cuando ellas son arbitrarias”,52 más
aún encontrándose el país ante un “notable repunte del derecho
público chileno”.53
49
SOTO KLOSS, Eduardo, “Los derechos adquiridos en el Derecho Público
chileno”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 81, Nº 1, 1984,
primera parte, pp. 13, 19 y 23.
50
SOTO KLOSS, Eduardo, “Comentario a un fallo de protección”, véase Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte,
sección quinta, p. 192.
51
ARóSTICA MALDONADO, Iván, “¿qué queda de la presunción de legalidad?”,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88, primera parte, p. 1.
52
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica
de Chile, 1979, pp. 7-8.
53
SOTO KLOSS, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Introducción, Editorial
Jurídica de Chile, 1980, p. 7.
80
14. b. L A TESIS DEL PROfESOR EDuARDO SOTO K LOSS :

EL DERECHO DESCANSA EN uN HONESTE VIVERE,
bASE DE LA JuSTICIA Y DE LA PAz SOCIAL
Para el profesor SOTO KLOSS, el jurista ha de ser consecuente con

los valores nacionales. Ello implica abandonar las tesis afrancesadas
y extranjerizantes a que recurre con frecuencia en sus explicaciones,
y enfocar la visión jurídica del ordenamiento chileno desde una
perspectiva iusnaturalista, entroncada en su origen “esencialmente
hispánico e hispánico-indiano”.54 Sólo así podrá permitirse que “los
hombres congregados en multitud [puedan] ayudarse mutuamente
y [...] vivir de manera virtuosa”.55
“Pero no cualquiera idea iusnaturalista [alcanzará esos efectos]
–precisa–, pues el llamado iusnaturalismo racionalista de cuño protes-
tante (siglos 17 y 18), v. gr., PuffENDORf, wolf, igualmente recae en
una visión trunca del hombre, al desligarlo de la intrínseca naturaleza
trascendente con que ha sido dotado; esos derechos humanos en este
iusnaturalismo racionalista existirían aun si Dios no existiese”.
El iusnaturalismo católico “es el único que no castra al hombre
en sus diversas dimensiones, comprendiéndolo integralmente como
ser racional, libre, sociable y vocado a la eternidad”.56 En él, el poder
público es servicio a la comunidad, “Servicio a los demás cuya repre-
sentación concreta significa siempre la idea de un orden deseado,
orden de perfección, de paz, la cual es obra de la justicia”57.
Esta comprobación adquiere, para él, toda su extensión y pro-
fundidad cuando se repara en que “todo problema político lleva
envuelto un problema religioso”.58
Ante el panorama de “servilismo frente a instituciones, doctrinas
y autores extranjeros, verdadero ‘coloniaje mental’ desastroso para
las libertades y derechos de los chilenos”, y frente a la “inmunidad
y consecuencial impunidad [que significó] para el Estado/Admi-
nistración, y lo que es más triste y deleznable, un avasallamiento
brutal de los derechos de las personas durante décadas”, “es ne-
cesario reaccionar y luchar incansablemente –postula el profesor
54
SOTO KLOSS, Eduardo, véase cit. ant., p. 32.
55
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 17.
56
Véase cit. ant., p. 52.
57
Véase cit. ant., p. 91.
58
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad pública (un retorno a la idea clásica
de restitución)”, Revista de Derecho Público, Nº 27, enero-junio, 1980, pp. 135 y 133.
81
EDuARDO SOTO– por restituir una visión del Derecho Público que
sea propiamente chilena”, anclada en “sus propias tradiciones, la
evolución de su propia vida social y política y también intelectual y
religiosa espiritual”.59
En sus palabras, “frente a los excesos de la visión estatista del
Derecho público, estatismo [que cubrió los períodos 1930-1970 y
desde 1990 en adelante,60 y] que supone e implica un desprecio por
el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace bastante
tiempo, no pocas veces con vehemencia, que a algunos puede ha-
ber sacudido, planteando una visión neta y claramente personalista,
esto es Derecho público centrado en la ‘persona’, en su primacía
esencial (ontológica y teleológica) y en su consecuencia, que es la
‘servicialidad del Estado’”.
Siendo el Derecho “en su más honda esencia”, “un medio para
que las personas convivan de modo ordenado y pacífico [...] es
necesario que impere el Derecho, a saber esa armónica relación de
igualdad en el intercambio de bienes (res exteriores) entre los su-
jetos de una comunidad y existan los medios procesales para que
ello rija en la práctica”.
“Esta perspectiva personalista tanto en lo constitucional como en
lo administrativo centra estos Derechos (ramos o disciplinas) en la
persona y los constituye o configura sobre su fundamento, siendo
ellos la regulación jurídica que rige la relación entre la persona –ya
en su aspecto individual, ya en su aspecto societario– y los órganos
del Estado en sus distintas funciones [...], [el Estado] no es un ente
sustancial, sino accidental; que es posterior a la persona y no anterior
a ella; que es de entidad puramente natural, al paso que la persona
posee un destino trascendente”, como lo reconoció expresamente,
en 1974, la Declaración de Principios del Gobierno de Chile el
año 1974, al realzar “la concepción cristiana sobre el hombre y la
sociedad [...] la que dio forma a la civilización occidental de la cual
formamos parte”.61
Las tesis de Derecho positivo carecen, a su juicio, de toda validez
científica. Ellas predican y practican “como máxima y única expre-
sión de lo jurídico [a] la ley, fruto del parlamento, que expresaba
a su través la voluntad general, en la perspectiva iluminista que
asumirían los revolucionarios de 1789, y que por su honda (sic)
59
Vid. cit. pre ant., pp. 31 y 32.
60
SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., p. 24, nota 7.
61
SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., pp. 27 a 29.
82
expansiva contaminaría toda la visión del Derecho occidental (sal-

vo la familia angloamericana), incluida la doctrina y la enseñanza
jurídica chilenas”.
“Los horrores que producirían entre 1933 y 1945 los errores
del legalismo positivista en Europa, y luego la realidad monstruosa
en la destrucción del hombre en el totalitarismo marxista en Rusia
y sus colonias del este europeo, hicieron abrir los ojos a quienes,
obnubilados por el estatismo, advirtieron que el Derecho era algo
más que la ley, y que frente al absolutismo parlamentario y a las
oligarquías partidistas ha de primar la Constitución y la salvaguarda
de los derechos fundamentales de las personas, puesto que son éstas
la razón de ser de aquélla y del Estado mismo y de toda autoridad
pública; es más, hasta del mismísimo Derecho”.62
De aquí que el verdadero sentido del Derecho sólo pueda lle-
gar a reinstalarse en la comunidad humana desde una “perspectiva
iusnaturalista” católica.
Esta dimensión de lo jurídico, por otra parte, es de suyo gravitante
en la sociedad chilena, ya que “Lo que interesa a la comunidad no
[es] tanto la voluntad del legislador, sino que haya unidad, justicia y
paz, para lo cual puede ser necesario prescindir de la ley para realizar
la justicia: ello ya lo advertía el mismo Aristóteles”.63
Por eso, justamente, “el Derecho no será un puro conjunto
de normas que haya que mirar como un texto sagrado, haciendo
meramente su exégesis y su refinado comentario, reduciéndose a
ello el papel del jurista. Tampoco será un mero producto social,
por interesante y provechoso que pueda ser [...] Nada de eso, en
verdad, será Derecho”. “La misión [del jurista debe ser] mucho
más honda, mucho más profunda, y mucho más esencial para la
comunidad: concretar lo justo, realizar justicia”, es decir, “buscar ese
justo equilibrio entre los intereses discordantes, esa regla y medida
de los actos humanos [–dentro de] lo que es justo”, sin caer en el
renuncio de aplicar “la injusticia de una ley [...] sin advertir que en
tal caso dicha norma más que ley es corrupción de ella”.64
“quién sabe –exclama– si este tiempo chileno sea precisamente
hoy tiempo para meditar sobre lo grande que fuera Chile y sobre la
abyección a la que lo sometieron vanas ideologías, espejismos caver-
narios de falsa redención, mitos políticos y sociales probadamente
62
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo II, p. 31.
63
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo I, p. 19, nota 7.
64
Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.
83
fracasados por antihumanos e intrínsecamente perversos, y en los que

jamás el hombre podrá encontrar otra cosa que odio, destrucción,
caos, anarquía y muerte, [por caer en el olvido de que el hombre]
no es en sí el Absoluto sino sólo su criatura, y por tanto posee una
naturaleza específica que le hace ser racional, libre y social”.65
15. c. L A TESIS DEL PROfESOR GuSTAVO f IAMMA OLIVARES :

EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO NACE
CON LA CONSTITuCIóN DE 1980. SuS CARACTERES
La corriente doctrinal que busca explicar substantivamente el Dere-

cho administrativo en Chile reformulando el concepto de Derecho,
enfatiza la conformación y la interpretación jurídicas, omitiendo
todo protagonismo de su especificidad administrativa. No obstante,
parte del prius de reconocer la existencia de una dinámica estatal en
división de poderes, desprendiéndose de las diversas exposiciones
que la modelan, que cada una de las funciones estatales, para ella,
ha de realizarse severamente acotada dentro del Derecho, y cum-
plirse plena e integralmente conforme a su esfera de competencia,
sin admitir extralimitaciones ni exclusiones que puedan desfigurar
o negar su ejercicio, bajo pena de responsabilidad.
Este supuesto teórico explica las tensiones a que da lugar la ca-
racterización que ella hace de la Administración del Estado como
ejecución de ley y del Poder Judicial como depositario único de la
función juzgadora del Estado frente a los conflictos jurídicos que
se promuevan en el país.
El Estado se halla dotado de prerrogativas públicas, se afirma
en este sentido. “Esos poderes jurídicos de imposición son las deno-
minadas potestades públicas [...]; tales potestades no son otra cosa
que poderes jurídicos finalizados”.66
Referidos al Presidente de la República, estos poderes jurídicos
de imposición han de ejercerse “de acuerdo con la Constitución
y las leyes”, como lo prescribe el artículo 24 de la Carta Política.
“Y ¡cuidado con entender que porque el texto constitucional diga
‘que crea convenientes’ para dicha ejecución, el Presidente queda
65
Vid. cit. ant., pp. 127-128.
66
SOTO KLOSS, Eduardo, véase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 88, Nº 2, 1991, segunda parte, sección quinta, p. 191, comentario al fallo de
protección en el caso Norma Díaz Maliqueo.
84
liberado de su obligación constitucional y puede actuar cuando se le

ocurra según su capricho bon vouloir, o beneplácito, al modo de un
monarca absoluto, porque la propia Constitución, que es republicana
y no monárquica como algunos parecen creer, se encarga de hacer
jurídicamente responsable al mismo Presidente!”.67
Analizadas dentro del Poder Judicial, la radicación de estas
potestades públicas en sus diversos grados de órganos juzgadores,
implica constatar una “plenitud de jurisdicción, conociendo ellos
de modo exclusivo de todos los asuntos judiciales que en el orden
temporal se promovieren dentro del territorio de la República, sea
cual fuere su naturaleza o la condición de las personas que en ellos
intervinieren. Incluso, si es el mismo Estado, a través de sus órganos
que le gobiernan o administran”.68
Así lo siente el profesor GuSTAVO fIAMMA OLIVARES, quien ar-
ticula su punto de vista doctrinal justamente dentro de estos pará-
metros, haciéndolos trascender hacia una nueva forma, necesaria
en su concepto, de entender el Derecho administrativo, única ma-
nera de permanecer “fieles a lo que la propia Constitución valora y
concreta en cuanto establece un ‘régimen administrativo tutelado
judicialmente’”.69
“Hasta no hace mucho –recuerda, justificando su ángulo de aná-
lisis,– era un lugar común sostener que el Poder Judicial [...] estaba
impedido para revisar los actos de la Administración del Estado. Esta
afirmación ya no tiene ningún asidero dentro del régimen constitu-
cional chileno”, no sólo porque el artículo 38, inciso 2º, del Código
Político dispone que “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado [...] podrá reclamar ante
los tribunales contencioso-administrativos que determine la ley”, sino
porque existen otras disposiciones constitucionales que “consagran
el principio de la revisión judicial de los actos de la Administración”,
habilitando para ello a la Corte Suprema de Justicia, en unos casos,
y a las Cortes de Apelaciones y a los jueces de letras, en otros.
67
SOTO KLOSS, Eduardo, véase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 89, Nº 1, 1992, segunda parte, sección quinta, p. 61, comentario al fallo de
protección en el caso Mario Vallejos balboa y otros.
68
SOTO KLOSS, Eduardo, “Administración y Derecho en Chile”, art. cit., pp. 53
y ss.
69
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supre-
mo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo LxxxIII, 1986, primera parte,
Derecho, pp. 123 a 128.
85
Esta óptica constitucional, en su concepto, gravita fuertemente

en el ámbito del Derecho administrativo, porque “hasta la entrada
en vigor del nuevo texto constitucional difícilmente podría llamár-
sele propiamente Derecho”. “En nuestras facultades de Derecho
–incluso en el ejercicio mismo de la profesión de abogado– esta
especialidad era considerada, simplemente, como un conglomerado
de nociones de carácter cultural, que si alguna utilidad tenía era
nada más que para actuar al servicio del Estado”, pues “el Derecho
administrativo no proporcionaba medios para realizar una adecuada
defensa cuando esos derechos –de los particulares– eran conculca-
dos por parte de la Administración”. “Su estudio era una cuestión
puramente doctrinal”.
En cambio, comprueba, desde la entrada en vigencia de la Cons-
titución de 1980, que existe un “derecho constitucional a la acción”;
una “acción constitucional de nulidad” que hace efectiva y sanciona
el principio de la legalidad, y un efectivo “principio general de revi-
sión judicial de los actos de la Administración del Estado”, surgido
del “deber correlativo [al derecho de acción, y que faculta a] los
tribunales para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, sin
posibilidad alguna de excusa”.
En verdad, concluye diciendo, el concepto de causa civil, que
junto al de causa criminal configura constitucionalmente la compe-
tencia absoluta del Poder Judicial en la República, incluye también
las causas contencioso-administrativas.
Superando “crasos errores intelectuales”, hoy día, constata este
autor, se ha superado “el Derecho de las potestades, de las prerro-
gativas y de los privilegios exorbitantes de la Administración”, “el
Derecho del Poder por el Poder y para el Poder”, para erigirse en
el “derecho del Poder para la Libertad”.70
16. CONCLuSIóN
En los términos antedichos, el Derecho administrativo, para los

juristas que profesan la orientación objetiva surgida en 1973, es,
entonces, una disciplina del Derecho público interno cuyo objeto
es garantizar los “derechos y libertad” del “administrado”, de los
particulares ante la Administración, la “libertad del ciudadano fren-
70
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Derecho y Libertad”, El Mercurio de Santiago,
18 de diciembre de 1989, p. A-2.
86
te a la autoridad”; constituye “un régimen administrativo tutelado

judicialmente”.
III
EN CHILE AL AÑO 2008
17. LOS ELEMENTOS LóGICOS ARTICuLADORES DEL NOMbRE

DE LAS DISCIPLINAS JuRíDICAS
En su iter doctrinal, el Derecho administrativo ha tenido, por con-

siguiente, dos grandes y definidas expresiones en Chile: desde el
decenio 1940 en adelante se le consideró como el ordenamiento de
Derecho público regulador de los servicios públicos; desde 1973 en
adelante, habría de primar en la doctrina un concepto de Derecho
público garantizador de los derechos del “administrado”, de “la
libertad del ciudadano frente a la autoridad”.
El tema del concepto de las disciplinas jurídicas comienza ab
initio con el nombre que la ciencia jurídica asigna a sus diversas dis-
ciplinas. Ciñéndose a la regla lógica según la cual una definición ha
de constar de un género próximo, en cuanto sustantivo que sitúa lo
definido, y de una diferencia específica, como adjetivo que localiza
singularmente el objeto de que se trata dentro del género a que
pertenece, diferenciándolo así de las otras especies que también lo
integran, la ciencia jurídica denomina Derecho a todas sus ramas,
para consignar enseguida el nombre del objeto específico regulado
por la disciplina de que se trata, identificando así al sujeto miem-
bro de esa familia del Derecho, dentro de su ámbito del saber y del
hacer: Derecho civil, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho
constitucional, Derecho administrativo, etc.
Por definición, por lo tanto, el campo de estudio de las disciplinas
jurídicas se identifica exteriormente por un nombre propio formado
por la conjunción de ambos elementos lógicos, correspondiendo
al jurista fijar el sentido y alcance de los términos que conforman
cada denominación.
La síntesis de las corrientes administrativas de pensamiento que
se ha expuesto precedentemente, revela que en la doctrina de la
disciplina, hasta 1973, predominó el criterio de acotar el concepto
de Derecho administrativo por su diferencia específica, centrando
87
su especificidad en el servicio público, previa aceptación de la idea

de Derecho que dominaba y domina las aulas universitarias: ser un
conjunto de normas y principios referido a una determinada área
del saber y del hacer jurídicos.
De igual manera, esa síntesis revela que desde 1973, con la apa-
rición de las corrientes sustanciales, la especificidad administrativa
de la definición de Derecho administrativo se difuminó, pasando
a ocupar un segundo plano, para priorizar la caracterización del
género próximo del Derecho administrativo, lo que equivale a decir
que antes de reparar en lo administrativo se destacó su naturaleza de
Derecho propiamente tal, cuestionando el sentido y alcance hasta
entonces atribuidos a esta ciencia en las aulas universitarias y en la
generalidad de la bibliografía.
De este modo, en este segundo supuesto, la preocupación te-
mática por el Derecho administrativo fue elevada a la conceptuali-
zación científica de un Derecho para Chile, como plataforma para
visualizar desde allí el ordenamiento jurídico del país referido a la
Administración Pública, la que fue aceptada como un dato dado
en el campo del Derecho, en su carácter de conjunto de personas
jurídicas públicas.
En estas condiciones, ¿cómo ha de conceptuarse, hoy día, el
Derecho administrativo?
18. L A CuLTuRA OCCIDENTAL, EN LA uNIVERSALIDAD

DE Su ACEPTACIóN Y EN Su PERMANENTE PROGRESIóN,
HA bASADO EL DESARROLLO HuMANO EN LA CONVERGENCIA
SOCIAL , DENTRO DE uN CLIMA DE RESPETO A LOS DERECHOS
INDIVIDuALES, SOCIALES Y ECONóMICOS DE LAS PERSONAS,
Y A Su EfECTIVA TuTELA JuRíDICA
El Estado constitucional de primera generación, como ha podido

apreciarse, jugó un rol decisivo en la conformación del actual Esta-
do democrático y social de Derecho, al lograr establecer las claves
constructivas de un modelo que permitió y facilita la integración
en espacios compartidos de la escena pública, de una compleja y
variada serie de protagonistas con distintas sensibilidades, encau-
zando sus diferenciadas posiciones hacia una convergencia positiva
de soluciones.
La democracia representativa y la primacía de la ley por sobre
la administración y la jurisdicción, permitieron, en efecto, alcanzar
88
unidad de resultados con pleno respeto a las convicciones inspira-

doras de la sociedad y centrar la acción estatal en la realización de
directrices consensuadas, contenidas en la ley, de reconocida autoría
representantiva de la nación soberana.
La historia del Derecho comparado ofrece tres grandes ejem-
plos de la efectiva contribución del Derecho positivo así gestado a
la estabilidad del cuadro político y jurídico de Europa.
Son los de Alemania, Italia y francia, en la Tercera República.
a. El caso de Alemania
La intelectualidad alemana captó claramente la importancia del

Estado constitucional como formador de un Estado nacional, al
advenir el Imperio en 1871, dentro de un fragmentado territorio
que albergaba cuatrocientos principados soberanos. La escuela dog-
mática o pandectística impulsó y logró esta finalidad, al imponer el
cumplimiento del Derecho imperial por sobre los Derechos terri-
toriales, mediante la exigencia de postular el respeto irrestricto a la
ley, en calidad de dogma apriorístico no factible de ser cuestionado
o desconocido, y al modelar a la ciencia jurídica como un saber de
naturaleza normativa, accesible mediante la lógica.
La dogmática jurídica, dirá al respecto PAuL LAbAND, implica el
“conocimiento profundo y una completa comprensión del ordena-
miento jurídico”, para luego, en “un trabajo puramente lógico del
espíritu”, “analizar las formas jurídicas, reconducir los conceptos
particulares a los principios más generales y en deducir de estos
principios las consecuencias que implican”. “Para cumplir esta ta-
rea no existe otro medio que la lógica; nada puede reemplazarla;
todas las consideraciones históricas, políticas y filosóficas no tienen
importancia para la dogmática de un derecho concreto”.71 Efectiva-
mente, corroborará GEORG JELLINEK, “La ciencia del Derecho es una
ciencia, no de leyes del ser, sino de normas”, “tiene como materia
propia aquellas normas del deber ser”.72
71
LAbAND, Paul, Le Droit Public de l’Empire Allemand, tomo I, Girad et brière,
Paris, 1900, Prólogo.
72
JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, Editorial Albatros, buenos Aires,
1954, p. 15.
89
b. El caso de Italia
La unificación jurídica alemana, así encauzada por la escuela dog-

mática, superará los particularismos locales para hacer Derecho
propiamente alemán. Tendrá su equivalente en la unificación jurídica
italiana, en la obra de ORLANDO, quien, invocando el valor de los que
habían dado su sangre por ella en los campos de batalla, llamó a los
juristas a construir con la misma valentía el nuevo Derecho público
italiano, bajo las banderas, ahora, de la dogmática jurídica.
“Nosotros –escribía ORLANDO en 1889– no debemos ocuparnos
de un Estado óptimo, sino de un Estado existente, no sólo de la so-
beranía de una idea, sino de la soberanía de los poderes constituidos
[...] Y a nosotros, a quienes la maravillosa historia del Resurgimiento
nos proporcionó la existencia de un Estado nacional y libre, si no
nos cupo en suerte poder cooperar a aquella historia, sin embargo
nos ha sido asignada otra tarea delicadísima y solemne, que exige
todo el fervor de nuestra actividad y la inspiración de motivos to-
davía más ideales que los meramente científicos. La sangre de los
mártires y la prudencia de los estadistas nos dio el Estado italiano,
la escuela jurídica debe dar ahora la ciencia del Derecho público
italiano. Es preciso que el soplo del Derecho anime aquellas insti-
tuciones para cuya consecución ha combatido y sufrido una serie
larga de generaciones, esta unidad del Estado [...] es preciso que
viva la vida del Derecho, de un Derecho nuestro, de un Derecho
nacional”.73
De esta manera, el Derecho positivo demostró ser un eficaz cons-
tructor de los Estados nacionales europeos y no sólo una herramienta
gubernativa de opresión para los pueblos, como busca mostrarlo la
escuela administrativista sustancial chilena.
c. La evolución del Derecho administrativo en Francia
El Derecho francés también adquirió un destacado desarrollo como

consecuencia del novum ordo jurídico, ya que si bien había surgido
desde una monarquía absoluta, que reconocía al rey como fuente
de todo derecho y de toda justicia, y por tal motivo conformado por
disposiciones sujetas a la variabilidad de la voluntas regis, dentro de
73
ORLANDO, V. E., Principios de Derecho público, 1892, Instituto Nacional de
Administración Pública, primera traducción española, Madrid, 1978, p. xVIII.
90
un Estado de Policía, de un Polizeisstaat: Quod principi placuit, legem

habet vigorem, afirmaban los juristas regalistas, desde la dictación de
las primeras Constituciones plasmó jurídicamente la nueva filosofía
iluminista, reconociendo los derechos naturales, la separación de
los poderes del Estado y la majestad de la ley.
En este contexto, el Estado constitucional permitirá alcanzar
todos los grandes logros culturales que enorgullecieron a francia y
que constituyeron el modelo seguido inmediatamente por toda la
Europa occidental.
En el Estado constitucional, el Derecho administrativo francés
jugó dos importantes papeles.
En una primera etapa del siglo xIx, desempeñó el rol de un
Derecho organizador de la Administración Pública, fue el Derecho
de “las oficinas públicas”, en lenguaje de la época. Regulador de
las competencias: atribuciones, materia, grado y territorio, de las
autoridades administrativas.
A fines del mismo siglo, con la III República francesa, habría
de experimentar el espectacular vuelco que lo llevó a transformarse
desde un Derecho de la organización administrativa a un Derecho
garantizador de los derechos de los particulares y de los funcionarios
públicos, al crear, el 24 de mayo de 1872, la Justicia Administrativa,
que en palabras de ADOLfO MERKL constituyó “el hallazgo jurídico
moderno”,74 afirmación de por sí efectiva y sugerente, porque esta
magistratura, impensable hasta entonces, permitió estabilizar la
relación agraviado-autoridad administrativa como relación jurídica
y como base de la vía impugnatoria externa de lo actuado por la
Administración, permitiendo al demandante llevar a la Administra-
ción del Estado ante estrados de justicia, de la misma forma en que
el acreedor hacía comparecer a su deudor moroso o remiso en el
cumplimiento de sus obligaciones ante un tribunal civil.
bajo el lema posrevolucionario de que las funciones administrativas
habían de permanecer separadas de las judiciales, bajo pena de derecho,
las prerrogativas de la potentior personae, del Estado Administración, y
el derecho subjetivo del ciudadano, del simple particular o aún del
funcionario, se homologaron así ante una Justicia Especializada e
independiente, igualándose en estrados jurisdiccionales, merced al
Derecho administrativo, y por obra del Derecho positivo.
74
MERKL, Adolfo, Teoría general del Derecho administrativo, Editora Nacional,
México, 1980, p. 470.
91
19. CHILE, HEREDERO DE LA CuLTuRA OCCIDENTAL.

SuS EfECTOS EN EL CAMPO JuRíDICO ADMINISTRATIVO
Chile asimiló la experiencia occidental de la Europa continental para

construir una nación y lo logró tempranamente en América Latina,
como lo testimonian todos los textos de ahora y otrora que se han
ocupado del desarrollo de estos pueblos. Gestó así una tradición
política respetuosa del Derecho, de los derechos subjetivos y social-
mente avanzada en su espacio y en su tiempo, obviamente dentro
de su línea evolutiva, que desde 1920 orientó francamente la acción
estatal hacia los campos de la enseñanza y del trabajo dependiente,
para hacer lo mismo desde 1939 en la esfera económica, con la crea-
ción de empresas públicas y privadas del Estado, para alcanzar fines
públicos. Surgieron normas protectoras de la niñez, de la juventud,
de la mujer y de los trabajadores, que intervinieron ciertamente el
ámbito de libertad de los padres para negar enseñanza a sus hijos,
y de los empleadores, para fijar condiciones laborales opresivas, y
predeterminar una enseñanza básica obligatoria y gratuita y pará-
metros protectivos de la contratación laboral, eliminando desde
luego el caso fortuito como causal de resolución de los contratos,
para configurar en esos casos enfermedades y accidentes del trabajo
bajo seguro social.
En este contexto cultural, socioeconómico y político se hizo
el tejido institucional del país, como hoy se le entiende, dejando
firmemente establecidas en la conciencia colectiva ciertas bases
institucionales cuya vigencia ha sido reiterativamente confirmada
por los círculos oficiales, políticos y académicos, y por una sólida
memoria colectiva.
De estas bases institucionales, interesa aquí destacar tres de ellas:
la primera, el hecho de que el Derecho, en Chile, es expresión escrita
de la voluntad estatal formulada por la autoridad pública legítima-
mente investida de su carácter de tal; la segunda la transformación
en axioma público de la teoría de la separación de los poderes del
Estado, y la tercera, la circunstancia jamás negada de que la Cons-
titución Política radica en el Presidente de la República, y no en
los servicios públicos, el ejercicio de las funciones de gobierno y de
administración del Estado.
92
a. El Derecho chileno, de fuente europea continental, es un conjunto

de normas y principios escritos, formulados por la autoridad pública.
En tal carácter, deslegitima, por inconstitucional, a toda tesis
que subordine sus prescripciones a interpretaciones valóricas
individuales o sectoriales
un profesor de la universidad de Stanford, que ve al Derecho euro-

peo continental con mirada inequívocamente anglosajona, lo aprecia
como una de las tres “tradiciones jurídicas importantes en el mundo
contemporáneo”. La denomina “la tradición del Derecho civil o escri-
to”, cuya más antigua raíz “se encuentra directamente en el Derecho
romano según lo compiló y codificó Justiniano en el siglo VI después
de Cristo”, prohibiendo a sus aplicadores “cualquier referencia ulterior
a las obras de los jurisconsultos”. “El Corpus Juris Civilis de Justiniano
–explicita MERRYMAN– no estaba restringido al Derecho civil roma-
no. Incluía mucho que tenía que ver con el poder del emperador, la
organización del imperio y una amplia variedad de otros temas que
los abogados de ahora clasificarían como Derecho público”.75
En lo externo, la francia postrevolucionaria se atuvo a un modelo
análogo, ya que el Código Civil de 1804, al margen de su contenido,
expresión del novum ordo, también se presentó como un texto escrito,
promulgado por la autoridad pública y derogatorio de las leyes que
lo habían precedido.
“El acento de la Revolución en la estricta separación de poderes
exigía –por lo demás– que sólo los órganos estatales designados es-
pecíficamente [para ello] pudieran expedir leyes. De acuerdo con
esa doctrina, los poderes legislativo y [ejecutivo] eran de una natu-
raleza diferente; para impedir el abuso debían estar perfectamente
separados entre sí. El poder legislativo es por definición el poder que
hace la ley y por eso sólo las legislaturas pueden legislar. Por ser la
única sección del Estado representativa y directamente elegida por
voluntad popular, la legislatura es la única que puede responder a
esa voluntad”. “¿qué era entonces el derecho? La respuesta básica
[...] es que sólo los estatutos del poder legislativo pueden convertirse
en derecho”.76
Esta convicción existió desde siempre en el Chile republicano,
como se ha señalado supra. Demostrando su efectividad, ya en 1836,
don ANDRéS bELLO afirmaba desde las páginas de El Araucano que
75
MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 15, 22, 24 y 25.
76
MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 48 y 49.
93
“La ley debe ser la divisa de los legisladores y de los gobiernos; la

ley, la que anime las operaciones todas de los encargados de tan su-
blimes funciones, porque ellas pierden todo su esplendor, su valor y
su influencia en el momento que la ley deja de dirigirlas”. Abogaba
al mismo tiempo porque el juez se atuviera estrictamente a la ley,
aunque en ocasiones pudiera “parecer al juez una ley injusta; creer-
la temeraria; encontrar su –propia– opinión apoyada en doctrinas
que le parezcan respetables, y puede ser que no se equivoque en
su concepto; con todo, ni puede obrar contra esa ley, ni puede des-
entenderse de ella, porque si en los jueces hubiera tal facultad, no
ya por las leyes se reglarían las decisiones, sino por las particulares
opiniones de los magistrados”.77
El Gobierno, por Decreto Ley de 2 de febrero de 1837, regulato-
rio de la forma en que habían de fundarse las sentencias judiciales,
dispuso que el contenido de estos fallos había de circunscribirse “a
la cuestión de derecho o de hecho sobre que recae la sentencia”,
y ello importaba, en concepto del fiscal de la Corte Suprema de
Justicia, que lo era el ilustre MARIANO EGAÑA, en informe de 20 de
febrero de ese mismo año, que los magistrados sólo podían invocar
en sus fallos la ley o los principios generales de derecho aplicables
al caso, “mas sin citar las opiniones privadas de los jurisconsultos,
ni las sentencias de otros tribunales”, porque esas opiniones y estas
sentencias no constituían Derecho, sino pareceres o aplicaciones
personales o particulares de la ley, que no hablaban por ella, que
tenía sus propias expresiones jurídicas.
El Código Civil, luego de definir a la ley como “una declaración
de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por
la Constitución, manda, prohíbe o permite”, refuerza su sistemática
institucional disponiendo que “La costumbre no constituye derecho
sino cuando la ley se remite a ella”, negándole así, al continuo hu-
mano, todo valor jurídico, aun cuando actúe en la convicción de
estar acatando una regla para él exigible.
Las normas de interpretación de la ley contenidas en el Título
Preliminar del Código Civil, cuyo ámbito de aplicación se destaca
por la doctrina y la jurisprudencia como abarcando todo el Derecho
del país, sella esta arquitectura jurídica positiva.
La Constitución Política, en su artículo 6º, inciso 1º, al caracterizar
el orden jurídico objetivo de la República, consagra la misma idea.
77
bELLO, Andrés, Obras completas, vol. Ix; “Opúsculos jurídicos”, 1885,
p. 202.
94
“Los órganos del Estado –prescribe– deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, realzando la
característica normativa de la fuente constitucional, y por autorización
de ella, de la acción legal y reglamentaria en el Derecho chileno.
La jurisprudencia, en numerosas ocasiones, ha reconocido las
potestades normativas que asisten a las autoridades públicas y el
carácter obligatorio y exigible que presentan los actos derivados
de ellas. El año 2003, la Ley de bases de los Procedimientos Admi-
nistrativos confirmó elocuentemente esta tradición, al reconocer
como inequívocos actos administrativos a los decretos, resoluciones
y reglamentos.
En estas condiciones, el Derecho, en Chile, es el Derecho positivo
conformado por las normas constitucionales, legales y reglamentarias
dictadas conforme a lo prescrito por la Ley fundamental, de modo
que no es lícito subordinar lo dispuesto en esas normas a interpre-
taciones individuales o sectoriales que les impongan sentidos no
previstos por ellas, bajo pena de inconstitucionalidad.
Por eso, no pueden suscribirse las afirmaciones hechas por el
profesor SOTO KLOSS, en orden a que el Derecho está constituido
por lo que es “justo”, exigiendo que la misión del jurista se traduzca
en un esfuerzo personal por buscar “ese justo equilibrio entre los
intereses discordantes, esa regla y medida de los actos humanos”,
y resistirse a aplicar “la injusticia de una ley [olvidando] que en tal
caso dicha norma más que ley es corrupción de ella”,78 privilegiando
determinados valores no jurídicos por sobre la voluntad del legislador
expresada en la ley, lo que se quiera o no transforma al intérprete
individual en legislador general. No es admisible, por eso, dentro del
Estado chileno de Derecho, la afirmación por él formulada en orden
a que “Lo que interesa a la comunidad no [es] tanto la voluntad del
legislador, sino que haya unidad, justicia y paz, para lo cual puede
ser necesario prescindir de la ley para realizar la justicia: ello ya lo
advertía el mismo Aristóteles”.79-80
78
Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.
79
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., cit., tomo I, p. 19, nota 7.
80
Ha de recordarse, sin embargo, que esta invocación de criterios supralegales
e incluso supraconstitucionales para obtener determinados resultados en campos
incluso prohibidos, se ha dado y se da con éxito en el ámbito de los conflictos
sociales. Así, tratándose de la huelga de empleados públicos, prohibida por la
Constitución y las leyes, incluso tipificada como delito por la Ley de Seguridad
Interior del Estado, su utilización se ha generalizado en el último tiempo sobre la
base de una argumentación de esa naturaleza, terminando con bonos en dinero
95
Dentro de este orden de ideas, el jurista chileno tampoco puede

adherir a la tesis del profesor GuSTAVO fIAMMA OLIVARES. Las fuentes
antes citadas no respaldan su punto de vista. El Derecho objetivo es
un ordenamiento que impone conductas exigibles a los miembros
de la sociedad, sin que exista antecedente alguno en la historia del
Derecho que permita sostener que la existencia del Derecho como
patrón preceptivo de conductas esté condicionada a la concurren-
cia simultánea de norma y juez judicial. La misma historia, aún en
Chile, demuestra que las sociedades han contado y cuentan con di-
versos instrumentos para controlar, encauzar, corregir y sancionar la
conducta de las autoridades constriñéndolas a respetar el Derecho,
sin que necesariamente deba ser la voluntad del Poder Judicial la
llamada a imponer una solución definitiva a un conflicto jurídico,
en particular de naturaleza administrativa.81
“por término de conflicto”; los sindicatos de empleados subcontratados impusieron

la negociación interempresas en la minería estatal del cobre, con un predicamento
semejante, en circunstancias de que no estaba permitida por la ley, y el año 2008
comenzó con igual planteamiento por parte de los sindicatos de la acuicultura del
salmón, en el sur de Chile, con serias consecuencias.
81
Más difícil aún se hace una posible coincidencia con las tesis sustanciales,
cuando se comprueba que los temas que ellas tratan han sido vistos y resueltos en
el pasado conforme a los parámetros aceptados en su época como paradigmas de la
institucionalidad, y que la originalidad que presenta en el nuevo ángulo de análisis
que se les da, deriva de la oposición que formula a las ideas generalmente aceptadas
y al formato amplificado por las voces griegas y romanas, los pasajes de la biblia y de
los Padres de la Iglesia Católica, las invocaciones al Nuevo Testamento y las citas de
Encíclicas papales, que se vale, coloreados por la vehemencia de una rebeldía de la
disconformidad, amparada en la convicción de luchar contra el olvido a que se ha
relegado la antigua idea de que la religión es parte consustancial de la política.
Entender, en materia de fuentes del Derecho, que son “normas”, por tanto
vinculantes para la Administración, todas las decisiones u opiniones administrativas;
en el campo de la organización administrativa, que la noción de servicio público es
un concepto inútil, relevando el de persona jurídica; buscar imponer, en el ámbito
de la actividad administrativa, la vigencia absoluta del principio de la habilitación
legal previa para toda actuación de la autoridad, bajo pena de “nulidad de Dere-
cho público”, que cualquier ciudadano puede oponer motu proprio cuando estime
conveniente, por operar de “pleno derecho”; afirmar dogmáticamente la doctrina
de la responsabilidad objetiva del Estado, descalificando toda argumentación en
contrario, aunque descanse en antecedentes fidedignos que la contradicen, o
sostener que “Con las reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley
orgánica de tribunales, de octubre de 1875, los tribunales ordinarios [...] adqui-
rieron la plenitud de jurisdicción”, en circunstancias de que lo único que hicieron
esas reformas fue devolver a la judicatura común el conocimiento de los conflictos
jurídicos derivados de los contratos y negociaciones celebrados por el Supremo
96
De aquí que el profesor MASSIMO SEVERO GIANNINI haya podido

sostener, como lo hace en su tratado, que el Derecho administrativo
nació en francia el 18 de febrero de 1800, con bastante anterio-
ridad, por consiguiente, a la creación de tribunales de justicia en
materia administrativa, que fueron establecidos por primera vez
en la ley de 24 de mayo de 1874, fundándose para hacer esta afir-
mación en que dató de esa fecha la primera ley que reguló a una
Administración Pública con caracteres jurídicos de externalidad,
obligatoriedad y permanencia,82 óptica que es la misma que explica
el contenido de las obras publicadas desde entonces desarrollando
esta disciplina.
Por estas razones, bien podría reiterarse respecto de estas tesis
sustanciales de conceptualización del Derecho administrativo en Chile,
aquella afirmación que hiciera llegar la Corte Suprema de Justicia el
martes 18 de marzo de 2008 a la Cámara de Diputados, al informar
negativamente un proyecto de ley: la debilidad de su arquitectura,
hizo presente la Excma. Magistratura, radica en su contenido: “no
resulta compatible con el sistema jurídico nacional”.83
b. La aceptación axiomática de la teoría de la separación de los poderes

del Estado excluye la aplicación de la tesis duguitiana
Entre las ideas basales que sostienen a la institucionalidad chilena

destaca la teoría de los Poderes del Estado y su separación, en los
términos ya expuestos.
Resumidos, sus antecedentes son los mismos que se siguen invo-
cando hasta ahora para mantener, sociológicamente en verdad en el
siglo xxI, la teoría de la separación de los poderes del Estado como
Gobierno o sus agentes, que la celebrada Carta Política de 1833 había sustraído de
su conocimiento, es una reinterpretación unilateral de cuanto ha sido culturalmente
Chile en el campo político jurídico, cuya razón de ser no puede justificarse en la
pretendida necesidad de sanear un ambiente de “servilismo” y “coloniaje mental”,
sino poblado de “estatistas” ávidos de devorar inescrupulosamente los derechos
privados en la mesa de la frivolidad y de la inconsciencia, o de rescatar una visión
católica de la política de Estado, como se postula por sus adherentes.
82
GIANNINI, Máximo Severo, Diritto Administrativo, volumen primero, Dott. A.
Giuffré Editore, Milán, 1970, p. 56.
83
El proyecto de ley que tendía a terminar con los juicios sobre derechos
humanos en curso de instrucción contra militares. Véase El Mercurio de Santiago,
sábado 22 de marzo de 2008, p. C-5.
97
modelo vigente en el país, pese a que el tenor y el claro sentido de

la Constitución de 1980, en su texto de 2005, consagra una tesis que
difiere de la aplicación que se le ha dado.84
En efecto, las vivencias constitucional, gubernativa, política,
jurisprudencial y doctrinal, siguen alentando una remisión diaria y
constante a la teoría de la separación de los poderes del Estado no
distante de su ideación clásica, erigiéndola la pieza clave de la arqui-
tectura institucional chilena, como el axioma público indiscutido
en la República, frente a cualquier asunto de Estado que interese
la órbita de actuación de las autoridades del país.
La aceptación no cuestionada de la teoría de la separación de
los poderes del Estado, ya examinada, no permite, por consiguiente,
suscribir para Chile la posición que en la década de 1940 postulara
para Chile don MANuEL JARA CRISTI, al sostener, como se viera, que
el Estado estaba constituido por servicios públicos, y que él, en sí
mismo, por lo tanto, no era más que un conjunto de servicios pú-
blicos legislativos, administrativos y judiciales.
un poder del Estado y un servicio público difieren entre sí en los
diversos elementos conformadores de cada noción, caracterizando al
poder del Estado, desde luego, su fuente de legitimidad, la posición
institucional que ocupa en la estructura superior de la República y
el reconocimiento de una competencia constitucional de materias,
exclusiva y excluyente dentro de su función, dotada de prerrogativas
públicas que le otorgan atribuciones supraordenadoras en el ámbito
nacional, subordinando a todas las instituciones, personas y grupos
de personas que habitan en el territorio del país.
Estos caracteres, que no concurren en los servicios públicos, cuyo
rasgo esencial es la satisfacción de necesidades públicas, permiten
diferenciar nítidamente los poderes del Estado de estos organismos
de servicio, de modo que no cabe asimilar los unos a los otros, como
lo preconizó el señor JARA CRISTI, haciendo suya la teoría general
del Estado elaborada por el Decano de burdeos.
84
Véanse las sesiones 49ª y 50ª, de junio de 1974, de la Comisión de Estudio
de la Nueva Constitución, opiniones de los señores Jaime Guzmán, Enrique Evans
y Alejandro Silva; y SILVA bASCuÑáN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional,
Editorial Jurídica de Chile, tomo IV, 1997, p. 97: hay que destacar, dice el autor, “la
justeza con que el texto se refiere a las autoridades y no a los poderes, en atención
a que, de haber escogido este último vocablo, se habría podido deducir que son
llamados al ejercicio de la soberanía únicamente los tres órganos clásicos tomados
en cuenta en el clasificación de Montesquieu”, en circunstancias de que “varias
otras autoridades resultan llamadas también al ejercicio de la soberanía”.
98
c. El Presidente de la República como titular de las funciones

de Gobierno y Administración, excluye la Tesis del Servicio Público
como clave de bóveda de la construcción del Derecho
administrativo chileno
Al viabilizarse el movimiento independentista de 1810, las fórmulas

reales cedieron en Chile bajo los emblemas de 1776 y 1789, como
se ha manifestado supra.
Desde 1833, fecha en que se aprobó la Constitución que mar-
ca la etapa de estabilidad jurídica del país, hasta ahora, Chile ha
mantenido, con los matices propios del transcurso del tiempo y de
la sociedad, esa impronta original de hallarse el Estado modelado
principalmente bajo la majestas populi encarnada en la soberanía
nacional y con autoridades establecidas como magistraturas deposita-
rias del poder público, impronta que imprime a sus actuaciones ese
sello propio derivado del iure imperii.
Este fenómeno de asimilación cultural se dio naturalmente en
Chile, al ir y venir de los constantes viajes de chilenos al extranjero,
desde luego a Madrid, que les hacía regresar con las ideas y obras
más avanzadas de su tiempo, dilatando las pupilas cívicas de los
criollos. El ilustre DIEGO bARROS ARANA testimonia que durante los
últimos años de la Colonia “algunos hombres adelantados habían
adquirido algunos libros que correspondían mejor al espíritu y a los
progresos de la Edad Moderna que los rígidos textos de la época”.
Así, v. gr., “Don José Antonio Rojas, que no pudo hacer entrar en
Chile un ejemplar de la obra de Robertson, introdujo en cambio
en su numerosa biblioteca las obras de Montesquieu y de otros filó-
sofos de la escuela moderna y hasta un ejemplar de la Enciclopedia
francesa del siglo xVIII”.85
Se ha recordado en más de una ocasión, por otra parte, que
uno de los padres de la Constitución de 1833, el insigne MARIANO
EGAÑA, primer Decano de nuestra facultad de Derecho de la uni-
versidad de Chile, en 1828, durante su permanencia en Inglaterra,
escribía a su padre el alto interés que despertaban en él los sistemas
políticos inglés y francés, aquel por sus estructuras descentralizadas,
éste por su organización centralizada, con sus respectivos énfasis:
en Inglaterra, la libertad; en francia, la potestad, y la importancia
práctica que ellos presentaban para la constitución de un país como
85
bARROS ARANA, Diego, Historia General de Chile, 2ª edición, tomo VII, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1933, pp. 544 y 548.
99
Chile, en proceso de consolidación institucional. “Cuando conoce

uno por medio de esta comparación [esas diferencias], –concluye
diciendo el señor EGAÑA–, alcanza la certeza de aquel importantísi-
mo principio que nada valen las instituciones si no están apoyadas
sobre el carácter nacional, o lo que es lo mismo, que las leyes nada
son sin las costumbres”.86
Estas experiencias hicieron que el Código Político de 1833 es-
tuviera animado de un decidido y por lo demás unánimemente
reconocido espíritu práctico. El Presidente JOAquíN PRIETO expresó
sin eufemismos su contenido y propósitos. Se trata, dijo en el Mani-
fiesto que la precedió, “de oponer diques a la licencia”, “poner fin
a las revoluciones y disturbios a que daba origen el desarreglo del
sistema político” que había existido hasta entonces en la República y
“de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad pública contra
los riesgos de partidos a que han estado expuestos”, despreciando
“teorías tan alucinadoras como impracticables”, como eran las que
habían tratado de implantarse en el país en las Cartas anteriores a
ella.
El constituyente de 1833 concretó estos objetivos legitimando
una determinada forma de gobierno que garantizara la estabili-
dad de la República, decisión que lo llevó a establecer un Jefe de
Estado y de Gobierno con la denominación de Presidente de la
República, dotado de un “poder absoluto” en materias de gobierno
y administración, según ha sido puesto de relieve por los escritores
nacionales que han tratado el tema. Se buscó, dirá ALbERTO ED-
wARDS, que los poderes del Jefe de Estado surgieran no “de una
usurpación y de un abuso –como en un golpe de Estado–, sino por
ministerio de la ley”. “Los constituyentes de 1833 comprendieron
que los males inseparables de toda dictadura, y aun de todo poder
demasiado vigoroso, serían reducidos a su mínimo, si legitimaban
constitucionalmente esa forma de gobierno. Su autoridad –así,
la del Presidente de la República– sería más sólida y más respeta-
ble. Los elementos de desorden no se encontrarían delante de un
revolucionario como ellos, que por obra de la audacia y sin más
derecho aparente que su capricho usurpa la soberanía del pueblo
y pisotea las leyes fundamentales. El poder absoluto que ejercieran
antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legítimo
86
Vid. CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, 6ª edición,
100
que era el rey de España, lo ejercerían ahora los Presidentes de la

República, delegatarios también, en teoría, del nuevo soberano que
era el pueblo. Nada iba a cambiar, Chile seguiría gobernándose en
la forma a que estaba acostumbrado”.87
En la Constitución de 1833 se halla consagrada la existencia
de “un monarca constitucional”, acotará don GuILLERMO fELIú
CRuz.88
La fórmula empleada para consagrar estas ideas fue la misma de
que se había valido la Constitución de Cádiz, su modelo, haciendo
suya la redacción francesa: el Presidente de la República ejercería,
precisamente, en forma exclusiva y excluyente, las funciones de
gobierno y de administración del Estado.
Esta fórmula, mutatis mutandis, se ha seguido reiterando en to-
das las Constituciones chilenas, haciendo de ella una de las bases
esenciales de la institucionalidad y un axioma del Derecho público
chileno. “El gobierno y la administración del Estado –establece el
artículo 24 de la Carta fundamental vigente– corresponden al Pre-
sidente de la República, quien es el Jefe del Estado”.
Por lo mismo, definir al Derecho administrativo, esto es, por
denominación y carácter, al conjunto de normas y principios que
regula a la Administración del Estado, restringiendo su objeto sólo
al estudio de los servicios públicos, como lo hace parte importante
de la doctrina nacional desde 1940, implica marginar de su cam-
po teórico al mayor actor de la escena pública administrativa, al
Presidente de la República, que no es servicio público, sino autori-
dad pública, deformando consiguientemente la natural extensión
y profundidad del ámbito que abarca la disciplina en el campo del
Derecho público del país.
87
EDwARDS, Alberto, Organización política de Chile, Editorial del Pacífico S.A.,
1972, pp. 128-129.
88
fELIú CRuz, Guillermo, Durante la República, en La Constitución de 1925 y la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica de Chile, 1951, p. 112.
101
20. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

AL AÑO 2008 HA DE bASARSE EN LA óPTICA CONSTITuCIONAL
DEMOCRáTICA. DESDE ELLA, LA A DMINISTRACIóN PúbLICA
ES uNA fuNCIóN DEL ESTADO ORIENTADA AL DESARROLLO
SOCIAL , CuLTuRAL Y ECONóMICO DEL PAíS,
Y AL DESARROLLO HuMANO, ESPIRITuAL Y MATERIAL ,
DE SuS HAbITANTES
“La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la

cultura de la cual es una expresión parcial.”
JOHN HENRY MERRYMAN89
“Estos preceptos –los de los artículos 1º, 4º, 5º, inciso 2º,
y 19 de la Constitución Política de la República– no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados, tanto en
sí mismas como también en cuanto normas rectoras y vitales
que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu
del resto de las disposiciones de la Constitución”.
Tribunal Constitucional,
Sentencia Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987.
EL Derecho positivo ha jugado un papel determinante en la historia

patria como formador de la República y estructurador de ella como
nación. Sus normas han permitido modelar un país alentando sus
potencias constructivas y reprimiendo las fuerzas regresivas, cuando
no destructivas, que anidan en la sociedad.
Convencido de la importancia del orden estatal, el Presiden-
te MONTT hizo cumplir inexorablemente la Constitución Política
de 1833 en el decenio de 1850, negando lugar a las pretensiones
ciudadanas que veían en esa Ley fundamental la consagración del
autoritarismo, y a las conservadoras, que pensaron encontrar un
alero protector en el severo carácter del Jefe de Estado; desde 1861,
el período de los decenios cederá paso al importante ciclo de re-
formas que determinará la consagración del liberalismo en el país,
incorporando importantes modificaciones a aquella Carta Política,
acogiendo las aspiraciones de apertura política que habían venido
amplificándose desde 1840 en adelante; desde 1943, el Código Po-
lítico de 1925 aceptará una Administración explícitamente social,90
89
MERRYMAN, John Henry, vid. op. cit., p. 15.
90
La reforma constitucional de ese año, por Ley Nº 7.727, consignó por
primera vez en una Constitución chilena una Administración del Estado confor-
102
y a través de ciento veintiocho reformas al Código Político de 1980

–54, en 1988; 16, entre 1991 y 2004; 58, en 2005–, la civilidad polí-
tica representada en el Parlamento ha alcanzado un punto culmi-
nante en sus posibilidades constructivas de un diseño institucional
estimado acorde con la sociedad del siglo xIx, consagrando una
función administrativa humanista y solidaria, basada en el respeto
a la persona en sociedad.91
Todo ello testimonia lo que ha sido y es un permanente esfuerzo
de país por concretar evolutivamente las convicciones de los tiempos
dentro de los cauces del Estado constitucional de Derecho.
Conforme a lo dispuesto por la Carta Política en su texto 1980-
2005, el Derecho administrativo chileno al año 2008 se encuentra
centralmente determinado por las ciento veintiocho reformas de-
mocráticas incorporadas por la civilidad a la Constitución Política
de 1980 desde 1991 hasta ahora, luego del término del Gobierno
Castrense (1973-1990), coincidiéndose por los círculos especia-
lizados que trabajan estas materias, en que sus preceptos son de
aplicación inmediata y de naturaleza preceptiva, como lo estatuye
su artículo 6º, que los hace obligatorios para los órganos del Esta-
do y para toda persona, institución o grupo, asumiendo, además,
un carácter orientador de toda interpretación jurídica, como lo
aseveró el Tribunal Constitucional ya en sus fallos Roles Nos 46 de
1987 y 53 de 1988.
Particularmente importante en el ámbito administrativo es, en
el sentido que interesa, la definición alcanzada en 1991 por el cons-
tituyente a propósito de ley de reforma constitucional Nº 19.097, de
ese año, pues en la historia fidedigna de su establecimiento, al crear
los Gobiernos Regionales, precisó el sentido y alcance de la nueva
Administración democrática.92
mada por la “Administración Pública”, concebida como el conjunto de servicios

fiscales propiamente tales, reparticiones de la persona jurídica fisco; “las empresas
fiscales”, servicios públicos personificados que perseguían fines comerciales e
industriales, y “las instituciones semifiscales”, servicios personificados con fines
sociales y culturales.
91
Véase Derecho Administrativo Chileno, cit., Rolando Pantoja bauzá, Coordina-
dor, Libro Primero, Segunda parte.
92
Véase Diario de Sesiones del Senado, sesión 23ª, celebrada en martes 6 de
agosto de 1991, “Discusión particular”, art. 7º. boletín de Sesiones de la Cámara
de Diputados, sesión 37ª, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión
particular”, art. 7º.
103
Mientras la jurisprudencia administrativa entendía a la Admi-

nistración Pública como “un término genérico que comprende a
todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la República
cumple con su función de administrar el Estado que la Constitución
le encomienda”: “dentro de este concepto quedan comprendidos
los servicios fiscales, semifiscales y empresas del Estado” (dictamen
Nº 50.423, de 1969), la reforma constitucional de 1991 la concibió
más bien desde un punto de vista sustancial, material u objetivo,
modelándola como una función del Estado que “supone un con-
junto de atribuciones que se orientan más bien a la aplicación de
las normas legales y decretales para la consecución de los objetivos
de poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios públicos”.
O, como especifica con mayor claridad el artículo 3º, inciso 1º,
de la Ley Orgánica Constitucional de bases Generales de la Admi-
nistración del Estado, que compatibilizó en su texto los mandatos
constitucionales relativos a esta materia, “La Administración está
al servicio de la persona humana, su finalidad es promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejerci-
cio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de
la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal”.
De este modo, vista la Administración desde la nueva pers-
pectiva 1991, aparece diseñada en la Ley fundamental desde una
doble faz.
En su significado de función deber en y para el Estado y su
funcionamiento, la Administración Pública ha de orientarse a pro-
mover una finalidad de bien común, a través de servicios públicos y
por medio de políticas públicas orientadas a fomentar el desarrollo
social, cultural y económico de la nación, al que hemos concebido
además como sustentable, dentro de una hermenéutica constitu-
cional armónica con el sentido y alcance de las disposiciones del
Código Político.93
Analizada como función deber para con la sociedad, la Admi-
nistración del Estado se halla referida además a servir a “la persona
humana” y a promover la “realización espiritual y material” de to-
93
Véanse nuestro Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, Editorial
Jurídica de Chile, 1994, pp. 179 a 187; y Derecho Administrativo chileno, actuando
como Coordinador, op. cit., Libro Primero, Segunda Parte.
104
dos los habitantes del país, como lo ordena el artículo 1º de la Ley

fundamental.
En efecto, en palabras del artículo 1º, inciso 4º, del Código Polí-
tico, el Estado “está al servicio de la persona humana” y su finalidad
es promover el bien común, esto es, “contribuir a crear las condicio-
nes sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Cons-
titución establece”, precepto complementado por el inciso 5º del
mismo artículo 1º, que impuso al Estado deberes sociales concretos:
“resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y
a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la in-
tegración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional”.
En reiteradas sentencias, el Tribunal Constitucional ha destacado
las ideas interpretativas matrices antes invocadas. Por ejemplo, en
el fallo Rol Nº 46, de 1987, que hizo suya la tesis de uno anterior de
1985, concluyó que “La Constitución es un todo orgánico y el sentido
de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre
ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera
interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún
precepto de ella”, y la sentencia Rol Nº 53, de 1988, que destacó al
artículo 1º como “uno de las preceptos fundamentales en que se
basa la institucionalidad”, al reflejar “la filosofía que inspira nuestra
Constitución”.
En estas circunstancias, bien puede afirmarse en la actualidad
que la Administración del Estado de Chile no está acotada por su
corporeidad institucional, como organización, según lo acepta y
aplica la generalidad de la doctrina ius administrativa del país, sino
que se halla constitucionalmente definida como función pública,
como actividad del Estado ejercida en beneficio de la sociedad y
de sus integrantes, y cuyas finalidades son la prestación de servicios
públicos y el fomento del desarrollo social, cultural y económico de
la nación y del desarrollo humano de todos sus integrantes.
Dentro de este circuito doctrinal de ideas, y respetando el iter
histórico, institucional y cultural de Chile a lo largo de sus casi dos-
cientos años de existencia republicana, bien puede conceptuarse
constitucionalmente el Derecho administrativo al año 2008 como
el conjunto de normas y principios de Derecho público interno que
105
regula todas aquellas situaciones y relaciones jurídicas en que es

parte la Administración Pública, concebida como una función del
Estado orientada a prestar servicios públicos y a promover el desa-
rrollo social, cultural y económico del país, y el desarrollo humano,
espiritual y material de sus habitantes.94
94
Ello, sin perjuicio de la profundización que requieren las ideas de Derecho
público, por la transformación que ha sufrido y está experimentando nacional e
internacionalmente el concepto y significación actuales de la soberanía; la deter-
minación del régimen jurídico, unitario o plural, a que está sujeta la Administra-
ción del Estado, y los contenidos, características y formas que asume el desarrollo
nacional y el desarrollo humano como finalidades de la función administrativa,
aspectos que no están estudiados en la doctrina nacional.
106
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
“¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
Cristian Román Cordero
SUMARIO: I. Introducción. II. La elefantiasis de las potestades sancionadoras

de la Administración. III. ¿Es conforme a la Constitución la atribución de
potestades sancionadoras a la Administración? IV. ¿“Derecho Penal Administrativo”
o “Derecho Administrativo Sancionador”? V. La influencia de los principios
del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador. VI. ¿Principios
del Derecho Administrativo Sancionador en Chile? VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Lo que nosotros llamamos “Derecho Administrativo Sancionador”,

otros autores lo llaman “Derecho Penal Administrativo”. Pues bien,
entre ambas denominaciones existen sustanciales diferencias. En
efecto, mientras la primera denota una rama del Derecho autóno-
ma y, por tanto, que se rige por sus propios principios, la segunda,
una rama del Derecho Penal, en la que, por cierto, serían aplicables
los principios que informan éste. De ahí que la correcta resolución
del dilema: “Derecho Administrativo Sancionador: ¿Ser o no ser?”,
cuestión a la que nos abocaremos en este estudio, tiene, como se
aprecia, una trascendental importancia.
Pues bien, a la luz de lo antes señalado, el título del presente
trabajo da cuenta de nuestra opinión sobre el particular. En efecto,
estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho
Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata, en conse-
cuencia, de una rama autónoma del Derecho Público y específica-
mente del Derecho Administrativo, que no sólo tiene por finalidad
dotar de garantías al perseguido, como el Derecho Penal, sino que
también, en tanto Administrativo, proteger el interés general y co-
lectivo. Y, por ello mismo, el Derecho Administrativo Sancionador se
107
Don Santiago Prado, profesor y Rector del Instituto Nacional, autor de Principios
elementales de Derecho Administrativo Chileno, Editorial Nacional, 1859, primera obra
nacional y sudamericana de Derecho Administrativo.
108
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
ha de regir por principios propios, lo cual es sin perjuicio que, ante

la falta de contornos dogmáticos de éstos, puedan aplicarse, como
pauta y cota, los principios penales, pero teniendo muy presente que
en esta importación preciso es evitar el contrabando.1
II. LA ELEFANTIASIS DE LAS POTESTADES

SANCIONADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Ya en 1859, SANTIAGO PRADO, en su Principios Elementales de Derecho

Administrativo Chileno, primer libro de Derecho Administrativo en
Chile y Latinoamérica,2 le reconocía a la Administración potestades
sancionadoras, las que consideraba necesarias, sino imprescindibles,
para obtener de los particulares el cumplimiento de sus deberes ad-
ministrativos. Para este célebre autor dichas potestades contravenían
el dogma rousseauniano de la división tripartita de poderes, y por
ello su atribución sólo podía ser excepcional y limitada. En tanto
excepcional, sólo la ley, y nadie más que ella, podía atribuir tales
potestades, la cual, en su concepto, “delegaba” a la Administración
atribuciones originalmente propias de los Tribunales de Justicia. Y
en tanto limitadas, las sanciones aplicables por la Administración no
podían exceder la “simple corrección o por vía de disciplina”, pues
1
En este sentido: ROMÁN CORDERO, Cristian, “Los principios del Derecho
Administrativo Sancionador Chileno”, Revista de Derecho Público, Nº 69, I, pp. 24 ss.
NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 3ª edición,
Madrid 2002. ORENA DOMÍNGUEz, Aitor, Infracciones y Sanciones Tributarias: un Estudio
Jurisprudencial, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, bilbao 2002. CObO
OLVERA, Tomás, El Procedimiento Administrativo Sancionador Tipo, Editorial bosch
S.A. barcelona 2001. MESEGUER YEbRA, Joaquín, La Tipicidad de las Infracciones en
el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial bosch S.A., barcelona 2001.
PEMAN GAVÍN, Ignacio, El Sistema Sancionador Español. Hacia una Teoría General de
las Infracciones y Sanciones Administrativas, Editorial Cedecs, barcelona 2000. DELLIS,
GEORGE, Droit Pénal et Droit Administratif. La influence des principes du droit penal sur
le droit administratif répressif, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, París
1997. DE PALMA DEL TESO, Ángeles, El principio de culpabilidad en el Derecho Adminis-
trativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1996. MESEGUER YEbRA, Joaquín, La
Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial
bosch S.A., barcelona 2001.
2
Cfr. VILLEGAS bASAVILbASO, benjamín, Derecho Administrativo, tomo I, Tipográ-
fica Editora Argentina, 1949, p. 49, quien ha planteado que “La primera expresión
del Derecho Administrativo en América Latina corresponde a Chile. En 1859 se
publicó en Santiago el libro: Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno,
adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional. Esta obra se atribuye a don
Santiago Prado”.
109
las que la excedían, atendida su gravedad y lesividad, debían ser de

resorte exclusivo y excluyente de los Tribunales de Justicia.3
En concordancia con los planteamientos del profesor Santiago
Prado, el Codificador Penal, en 1875, le reconoció a la Administración
potestades sancionadoras, y del mismo modo, estableció que ellas
debían ser excepcionales y limitadas. En efecto, las sanciones que
podía aplicar la Administración no debían exceder las señaladas en su
Libro III, salvo que la ley expresamente dispusiera lo contrario.4
Si bien tanto la doctrina como la legislación reconocieron po-
testades sancionadoras a la Administración, tal como hemos visto
precedentemente, algunos autores cultores del liberalismo de finales
del siglo XIX cuestionaron su constitucionalidad. Así por ejemplo,
don JORGE HUNEEUS en su célebre La Constitución ante el Congreso,
señaló que, a la luz de la Constitución, sólo el juez puede imponer
penas, y no porque éstas se encuentren establecidas en una ley es-
pecial distinta al Código Penal pierden tal calidad y legitiman a una
autoridad distinta a los Tribunales Ordinarios de Justicia para aplicar-
las.5 Sin perjuicio de la posición crítica de Huneeus, la doctrina, por
regla general, reconoció la necesidad de atribuir a la Administración
3
La posición del mencionado autor puede observarse en el siguiente párrafo
extraído de su Principios Elementales de Derecho Administrativo: “La independencia de
la administracion estaria comprometida sino tuviese ninguna potestad coercitiva
o careciese absolutamente de facultades para exijir la fiel observancia de sus actos,
aplicando penas pecuniarias dentro de los límites de la simple corrección o por
vía de disciplina. El poder legislativo delega en la administracion esta parte de
funciones propias del órden judicial, a fin de robustecer su acción i completar su
existencia, reservando el conocimiento de las causas graves i de los delitos contra
la autoridad a los jueces competentes”. PRADO, Santiago, Principios Elementales de
Derecho Administrativo Chileno, Santiago 1859, p. 24.
4
En efecto, el artículo 501 del Código Penal señaló: “En las ordenanzas mu-
nicipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo
la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en
este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas,
a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales”.
5
Este autor señaló al respecto que “la facultad de aplicar penas debe ser y es
constitucionalmente del resorte exclusivo del Poder Judicial”, agregando que “No
se concibe cómo un hecho al cual la ley no señala pena pudiera ser delito, y cómo
es posible que, señalándosela una ley especial, sólo porque ésta no tiene el nombre
o título de Código Penal, o sólo porque no forma parte de éste, ese hecho puede
ser castigado por otra autoridad que los Tribunales Ordinarios de Justicia. Según
este curioso sistema, el hecho prohibido y castigado por la ley era o no era delito,
tomando en cuenta solamente si esa ley formaba o no parte del Código Criminal,
según las palabras de nuestra Ley de Régimen Interior. ¿Es concebible absurdo
semejante?”. HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Cervantes,
Santiago 1891, t. II, p. 234.
110
potestades sancionadoras, especialmente a efectos de coaccionar a

los particulares para obtener de éstos el cumplimiento a sus deberes
administrativos, aunque con carácter excepcional y limitado, hasta
bien avanzado el siglo XX.6
Durante el siglo pasado, y especialmente en sus últimas décadas,
por múltiples razones, varias leyes atribuyeron potestades sancio-
nadoras a múltiples organismos administrativos.7 Y en este sentido,
el profesor ARÓSTICA MALDONADO ha señalado que “a poco andar
el siglo XX, la referencia cuasi marginal que el artículo 501 hacía
a las ‘leyes especiales’ abre las puertas, de par en par, a los poderes
sancionatorios administrativos, por medio de un cúmulo enorme e
incoherente de preceptos legales en tal sentido”.8 Del mismo modo,
durante este período, y especialmente en la última década, es posible
constatar reformas legales que han aumentado exponencialmente
la lesividad de las sanciones que la Administración puede aplicar.
Así por ejemplo, la Superintendencia de Electricidad y Combusti-
bles, por una reforma legal reciente, hoy puede aplicar sanciones
que pueden llegar a la multa de hasta 10.000 Unidades Tributarias
Anuales.9
Estos dos fenómenos: el aumento galopante de los organismos
administrativos facultados por ley para aplicar sanciones, así como
el aumento exponencial de éstas, entre ellas la multa, constituyen
lo que hemos llamado elefantiasis de las potestades sancionadoras de la
Administración. Elefantiasis que ha sido criticada acérrimamente por
algunos autores, quienes ven en ella un contrasentido al llamado
“fin del estatismo” y una irrupción desmedida de la Administración
6
Así, por ejemplo, un libro intitulado Derecho Administrativo, sin autor, de 1929,
señala en este sentido que “La potestad correctiva, como se ha dicho, se aplica a los
administrados cuando infringe alguna disposición administrativa. Esta potestad se
contiene en la ley, pero más generalmente en los reglamentos orgánicos y se le da
a la autoridad correspondiente y al jefe del servicio. Las correcciones no tienen el
caracter de pena. En primer lugar por su naturaleza misma y en segundo, porque,
como dijimos en otra ocasión, así lo establece el art. 20 del Código Penal. De eso se
deduce que las correcciones no producen el efecto que llevan aparejadas las penas,
como inhabilidad, etc. Las correcciones tienen un segundo carácter distintivo y es el
no poder constituir un castigo mayor que el del Código citado impone a las faltas,
salvo que la ley administrativa disponga otra cosa. Esto lo prescribe el art. 501 del
Código Penal”. Autor desconocido, Derecho Administrativo, 1929, p. 48.
7
Cfr. FUENTES H., M., Derecho Administrativo Penal, Editorial Universitaria,
Santiago 1954.
8
ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “Un Lustro de Sanciones Administrativas (1988-
1992)”, en Revista de Derecho Público, Nº 50, p. 77.
9
Monto ampliado a tal cantidad por la Ley Nº 19.613.
111
en el libre juego de las leyes del mercado.10 Posición que nosotros

no compartimos, pues consideramos que por sí esa elefantiasis no es
reprochable, sino más bien una necesidad a la hora presente.
En efecto, el Derecho Público durante estos últimos dos siglos
ha tenido por misión impedir que el Estado, mediante su actuar,
lesione la dignidad de la persona humana a través de su sujeción al
Derecho, lo cual se ha venido en llamar Estado de Derecho, mas actual-
mente, en una sociedad fragmentada en “sistemas”11 caracterizados
por el dominio de un conocimiento experto –antes reservado a la
Administración–, cada vez más autorreferentes e inimpugnables
para el Derecho –al menos para sus instrumentos clásicos, v. gr., ley
y reglamento–, han surgido particulares dotados de poderes formi-
dables,12 superiores en muchas ocasiones a aquellos que detenta el
propio Estado –otrora peligro público–. Pues bien, en esta Sociedad del
riesgo13 la misión del Derecho Público pareciera extenderse también
10
Sostiene al respecto Aróstica que “Resulta verdaderamente paradojal com-
probar que mientras se viene abogando por el ‘fin del estatismo’, esto es, por el
término o al menos la reducción de omnímodos poderes en manos de la Adminis-
tración, en aras de concretar el justo equilibrio que entre éstos y los derechos de
los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha reparado
mientes en la conservación e incluso aumento que han experimentado sus po-
testades sancionadoras con respecto a esos particulares”. ARÓSTICA MALDONADO,
Iván, op. cit., p. 71.
11
Vid. LUHMANN, Niklas, Soziale Systeme. Grundiss einer allgemainer Theorie
(Frankfurt 1984). HAbERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez (Madrid, Editorial Trotta,
1998).
12
En este sentido Esteve Pardo ha planteado que “en los últimos tiempos se
han formado en el seno de la sociedad, al margen del Estado, unos poderes formi-
dables, como no se habían conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economía han
abierto circuitos y formado organizaciones de muy difícil control por el Estado al
que, por lo demás, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el
impulso tecnológico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes,
ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan con
mucha frecuencia impenetrable para los poderes públicos. Unas organizaciones al
margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos:
las telecomunicaciones, la biotecnología, la energía, la industria, los medios de
comunicación; y, en no pocos casos, ese poder ni tan sólo se nuclea o articula en
torno a una organización visible, sino que parece brotar súbitamente, desbordado,
al extenderse una tecnología, como es el caso de internet, o al estallar un enigma
de la ciencia como ocurre ahora con el genoma humano. Así es como estos poderes
se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulación
e intervención de los poderes públicos estatales por la sencilla razón de que les
resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables” ESTEVE PARDO, José, Autorregulación.
Génesis y efectos, Editorial Civitas, Madrid 2002, pp. 21-22.
13
Vid. bECK, Ulrick, La Sociedad del Riesgo, Editorial Paidós, barcelona 1998.
112
a impedir que personas dotadas de tales poderes lesionen a aquellas

que carecen de ellos, esto es, situarlas, igualmente, bajo el Derecho,
en lo que hemos venido en llamar Sociedad de Derecho.14 Sobre este
particular el profesor Alejandro Nieto ha señalado que ya es hora
de que los administrativistas se percaten de que han de ir abandonando su
actitud, cómoda y narcisista al mismo tiempo, de defensores de los ciudada-
nos frente a una Administración todopoderosa y arbitraria. Esta ha sido,
desde luego, su misión durante doscientos años y gracias a ello la cultura
occidental ha podido asentarse sobre las bases humanas. Pero ahora han
cambiado los tiempos: la Administración Pública, antes tan enérgica, ha
terminado rindiéndose ante unos intereses capitalísticos que, para mayor
fuerza, superan las barreras nacionales. Y es aquí cabalmente donde está
el mayor peligro. La nueva misión del Derecho Administrativo consiste, por
tanto, en defender a los ciudadanos y a la Administración de las eventuales
(y reales) agresiones de los grupos privados, mucho más poderosos que las
propias Administraciones.15 En este contexto bien se comprende la
14
En este sentido Esteve Pardo ha expresado: “En cualquier caso, es ya historia
la sujeción a normas jurídicas de los poderes públicos lo que, como es notorio,
constituye el objetivo y la razón del ser del Estado de Derecho en el que estamos
instalados. La paradoja está hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se
le plantea: no se trata ya del sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del
sometimiento a Derecho de la sociedad o de algunos formidables poderes que
en ella se han formado”. ESTEVE PARDO, José, op. cit., p. 24. Asimismo, Cantero
Martínez ha señalado: “Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el propio
surgimiento del Derecho Administrativo se ha explicado tradicionalmente en la
necesidad de dotar también a los ciudadanos de ciertas garantías ante el ejercicio de
estas potestades (los privilegios en más y en menos de los que hablaba Rivero). Por
ello, ante este nuevo fenómeno, no es de extrañar que algunos autores comiencen
a plantearse la necesidad de reorientar o redimensionar el tradicional carácter
garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado clásicamente en torno
al establecimiento de las garantías necesarias frente al ejercicio del poder público
en la búsqueda por la satisfacción de los intereses generales. En el momento pre-
sente, no obstante, el recurso a la autorregulación pone de manifiesto que ahora
es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en los poderes públicos donde
empiezan a residenciarse básicamente los más reveladores poderes económicos,
tecnológicos, científicos, de comunicación e información, por lo que podríamos
plantearnos hasta qué punto no empezaría a ser conveniente establecer esos mismos
límites, esas mismas o semejantes garantías para los ciudadanos ante los nuevos
sujetos que detentan estos formidables poderes”. CANTERO MARTÍNEz, Josefa, La
incidencia de la técnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el
recurso de la denominada “autorregulación regulada”, en PUNzÓN MORALEDA, Jesús
(coordinador), Administraciones Públicas y Nuevas Tecnologías (Valladolid, Editorial
Lex Nova, 2005), pp. 340-342.
15
NIETO GARCÍA, Alejandro, “Recensión al libro de Esteve Pardo: Autorregu-
lación. Génesis y efectos”, en Revista de Administración Pública 160 (2003), p. 429.
113
necesidad de atribuir potestades sancionadoras a la Administración

y que ésta las ejerza oportunamente.
Ahora, si bien en nuestra opinión la elefantiasis de las potes-
tades sancionadoras de la Administración del Estado por sí no es
reprochable, sino más bien es una consecuencia ineludible de las
características de la sociedad posmoderna, tal como se ha explicado
precedentemente, sí lo es el hecho de que el ejercicio de tales po-
testades no se conforme a principios claros, uniformes y garantistas
(lo cual ha permitido a algunos calificar al Derecho Administrativo
Sancionador Chileno actual como pre-beccariano).16
El sistema sancionador chileno –si así se le puede llamar– se
caracteriza por: 1) Contenerse en múltiples normas legales y regla-
mentarias, referidas a cada organismo sancionador. 2) En dichas
normas es posible apreciar múltiples vacíos normativos, cuya inter-
pretación queda entregada al organismo regulador del sector. 3) La
ausencia inexcusable de una norma que establezca los principios que
rigen el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administra-
ción. 4) La falta de regulación expresa en sede constitucional de
los principios informantes del Derecho Administrativo Sancionador,
lo cual ayudaría al menos a tener claro el punto de partida para su
construcción dogmática.
El establecimiento de los principios conforme a los cuales la
Administración debe ejercer sus potestades sancionadoras, es, sin
duda, una de las necesidades más urgentes de Derecho nacional,
por las siguientes razones: 1) Tal como hemos dicho anteriormente,
la elefantiasis de las potestades sancionadoras de la Administración
continuará, sino se acentuara en lo sucesivo, por el aumento de los
riesgos en el seno de la sociedad y que exigen del Estado y de su
Administración una actuación tendiente a coaccionar a los particu-
lares, especialmente a aquellos que detentan poderes formidables,
para que conformen su actuar a los deberes administrativos y así
mantengan el riesgo dentro de límites socialmente aceptables. 2) La
actuación de la Administración debe necesariamente conformarse
a Derecho, incluida por cierto el ejercicio de sus potestades san-
cionadoras, y para eso es menester que exista claridad al menos
en torno a los principios conforme a los cuales debe conformarse
su ejercicio, y si ello no es así, se lesiona gravemente el Estado de
16
MENDOzA zúÑIGA, Ramiro, “Sanción administrativa: Análisis a la luz de las ga-
rantías constitucionales”, en La Semana Jurídica del 1 al 7 de noviembre de 2004.
114
Derecho.17 3) La persona sancionada es digna, y por ello debe ser

respetada por la Administración al ejercer sus potestades sancio-
nadoras –por muy necesarias que éstas sean–, y por ello es una
necesidad de primer orden conformar su ejercicio a principios
claros, uniformes y garantistas.18 En todo caso, es preciso tener
claro que si bien el Derecho Administrativo Sancionador debe
estar inspirado en una lógica garantista, no lo es menos que, en
tanto Administrativo, tiene por finalidad, igualmente, la defen-
sa del interés general y colectivo frente a los intereses privados.
Esa es la particularidad del Derecho Administrativo Sancionador
respecto del Derecho Penal: no es ni puede ser garantismo puro.
4) La inexistencia de principios uniformes permite que distintos
organismos administrativos regidos por normas distintas, puedan
sin infringir el ordenamiento jurídico, frente a casos idénticos o
parecidos, resolver en forma distinta, lo cual importa respecto de los
sujetos perseguidos administrativamente por organismos distintos
una infracción al principio de la igualdad jurídica.19 5) Del mismo
17
En este sentido, Sergio Politoff ha señalado que “Los abusos a que tales
medidas –sanciones administrativas– pueden conducir, explica los graves reparos
que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto
de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir
de freno a los excesos del poder político. Sin embargo “si se quiere realmente
un auténtico Estado de Derecho democrático”, la aplicación de esas facultades
–limitada a los casos permitidos por la Constitución– deberá responder de una
necesidad ineludible y sujetarse a los criterios de moderación, proporcionalidad
y subsidiariedad”. POLITOFF LIFSCHITz, Sergio, Derecho Penal, Editorial Jurídica
Conosur, pp. 37 y 38.
18
Ya en 1960, Eduardo Novoa Monreal planteaba, describiendo este cre-
cimiento inorgánico de las potestades sancionadoras, que “La proliferación
actual de leyes penales administrativas y la mayor gravedad que gradualmente
van asumiendo las sanciones que ellas establecen (las leyes sobre Pesca y Caza
establecen penas privativas de libertad), hace aconsejable que el legislador se
preocupe de rodear a la aplicación del Derecho Penal Administrativo de ga-
rantías semejantes a las que están incorporadas al Derecho Penal, como forma
adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del hombre”.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1960, tomo I, p. 74.
19
Sobre esta ausencia de principios que uniformen en ejercicio de las potes-
tades sancionadoras por parte de la Administración y las diferencias entre sujetos
que son objeto de persecución administrativa, Feliú de Ortúzar ha afirmado que
“En el ordenamiento jurídico chileno no existe una legislación general aplicable
a todos los servicios públicos fiscalizadores que establezca las facultades que ellos
poseen para controlar el cumplimiento de las normas que les son aplicables. Por
cierto, tampoco, las condiciones que se deben cumplir para que puedan aplicar
sanciones a las personas fiscalizadas. Solamente hay reglas generales en algunas
115
modo, la ausencia de principios claros en el Derecho Administrati-

vo Sancionador permite que entre quien es objeto de persecución
penal, el cual está amparado por garantías claramente delineadas,
y quien lo es de persecución administrativa, respecto del cual no
existe la misma claridad en cuanto a sus garantías, existan diferen-
cias constitucionalmente inaceptables.20 Y ello queda aún más en
evidencia si se reconoce la existencia de una zona de intersección
en donde el ilícito puede ser penal o administrativo, dependiendo
exclusivamente de una decisión legislativa. 6) Finalmente, el Dere-
cho Administrativo Sancionador, como todo Derecho elaborado en
torno al instituto de la responsabilidad, tiene por finalidad central
no castigar infracciones sino, muy por el contrario, prevenir la
ocurrencia de éstas. Esta llamada prevención general se consigue
sólo cuando los principios de este Derecho están claramente de-
lineados, ya que la indeterminación de éstos permite no sólo los
temidos excesos por parte de la Administración sino que también,
a los infractores liberar fácilmente su responsabilidad infraccional,
lo que, finalmente, desincentiva el cumplimiento, por éstos, de sus
deberes administrativos.
materias de personal, como ocurre con la planta de “fiscalizadores” de los servicios,

afecta a reglas estatutarias también especiales”. FELIú DE ORTúzAR, Olga, Aplicación
de Garantías Constitucionales, Procesales y Penales en el ámbito administrativo, en www.
ecampus.cl/Textos/destacados/Feliu/feliu.pdf
20
Sobre las diferencias entre quienes son objeto de persecución administra-
tiva y quienes lo son de persecución penal, S.E. el Presidente de la República en el
Mensaje del Proyecto de Ley de bases de Procedimientos Administrativos Sancio-
nadores, el cual lamentablemente fue retirado, manifestó que para evitar aquello
es menester aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los mismos principios
penales aunque de manera matizada: “La aplicación de los principios penales se
justifica únicamente, entonces, por la necesidad de garantizar los derechos fun-
damentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad
intolerable de trato entre el afecto a un proceso penal y el que es objeto de un
procedimiento administrativo”.
116
III. ¿ES CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

LA ATRIbUCIÓN DE POTESTADES SANCIONADORAS
A LA ADMINISTRACIÓN?
1. TESIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIbUCIÓN

DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIÓN
Esta posición es defendida en España por GARCÍA DE ENTERRÍA,21

y en Chile por los profesores ARÓSTICA MALDONADO22 y SOTO
KLOSS,23 y, en síntesis, sostiene que sancionar importa juzgar y, a la
21
En efecto, García de Enterría sostiene que “es evidente que estas declara-
ciones de nuestros textos constitucionales –los que reservan los asuntos penales a
los Tribunales de Justicia (nota nuestra) están aludiendo a un concepto material
de pena, no puede admitirse la licitud de un fácil regateo de la imperatividad de
estos textos por el argumento puramente formalista de que las sanciones que admi-
nistra o define la Administración no son verdaderas penas, sino que son sanciones
administrativas y que las conductas sancionadas no son delito, sino unas infrac-
ciones. Esta, naturalmente, no es una justificación, es un posterius. Es un posterius
para explicar precisamente la alusión de un texto de la ley que justamente por su
carácter constitucional no puede tener más que un sentido perfectamente inequí-
voco”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,“Consideraciones jurídico-administrativas sobre
las jurisdicciones punitivas especiales”. Conferencia pronunciada en el Círculo de Estudios
Jurídicos de Madrid, 1970, citada por PARADA VÁSqUEz, Ramón, El poder sancionador
de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, pp. 41 y ss.
22
Aróstica Maldonado ha planteado que “De esta forma, perfectamente puede
concluirse que la potestad sancionadora administrativa es totalmente inconstitucional,
ya que la facultad de imponer penas y sanciones por contravenciones a la norma-
tiva vigente le corresponde exclusivamente a los únicos órganos jurisdiccionales:
los Tribunales de Justicia, por expresa disposición del inciso cuarto del Nº 3 del
artículo 19 y del art. 73, ambos de la Constitución”. ARÓSTICA MALDONADO, Iván,
“Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, RDUCo Nº 182 (1987),
pp. 71-81..
23
Por su parte, Soto Kloss ha planteado que “si sancionar es juzgar, y si para
juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente por la Constitución y el ordena-
miento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y
más encima ello debe hacerse a través del debido procedimiento (racional y justo),
no parece sino elemental el preguntarse ¿cómo, entonces, el administrador –sea el
Presidente de la República, un jefe de servicio, un intendente, etc.– puede imponer
sanciones administrativas, sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales,
sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc. si carece
constitucionalmente de jurisdicción? Si el Presidente de la República carece de
toda potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitución ha debido
regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del estado de sitio ¿cómo es que
la Administración que le está subordinada puede imponer sanciones? Porque es
una realidad que día a día la Administración impone castigos, no sólo a sus agentes
(funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios públicos,
a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorización, de
117
luz de la Constitución, sólo podría juzgar el juez, mas no el admi-

nistrador.
2. TESIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIbUCIÓN

DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIÓN
A la cual adherimos, se funda al menos en tres razones:
a) La defensa del interés público debe ser especializado e inmediato.

Atendida la creciente especialización de muchos sectores cuyas ac-
tuaciones ponen en riesgo el interés público, su defensa debe efec-
tuarla un órgano igualmente especializado. Y por ello, dado que la
Administración sí tiene en su seno organismos con ese carácter –las
más de las veces como autoridades independientes–, corresponde
a ésta su defensa, especialmente a través del ejercicio de potestades
sancionadoras. Del mismo modo, como la defensa del interés público
no admite dilación, la Administración, a través del ejercicio de sus
potestades sancionadoras, se constituye en el mecanismo idóneo.
No así por los Tribunales Ordinarios de Justicia, ya que, tal como
sostiene NIETO GARCÍA, “Sea como fuere, el hecho es que ya nadie
puede seguir rompiendo lanzas en defensa del Poder Judicial cuyas
ventajas y bellezas únicamente existen en la imaginación de sus ca-
balleros andantes. La realidad es que los jueces, desbordados por el
trabajo, se baten en retirada y hoy se está generalizando el proceso
de despenalización en España como en el resto del mundo”.24
b) Constituye el mecanismo idóneo para la coacción de los particulares

y así obtener de éstos el cumplimiento de sus deberes administrativos. El ejer-
cicio por parte de la Administración de potestades sancionadoras
constituye el mecanismo idóneo para coaccionar a los particulares,
guiados inicialmente por una lógica estrictamente económica, y así
obtener por parte de éstos el cumplimiento de sus deberes adminis-
una subvención, de un acto de admisión, en fin de cualquier acto administrativo

de beneficio”. SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo Penal. Notas para
el estudio de la potestad sancionadora de la Administración”, Boletín de Investiga-
ciones, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Nos 44
y 45 (1979/1980), pp. 95-103.
24
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 82.
118
trativos –los cuales, por regla general, buscan impedir la creación

de riesgos que amenacen a las personas y cosas–.25
c) Las potestades sancionadoras de la Administración son una realidad

muy difícil sino imposible de sustituir, por más que se adviertan inconstitucio-
nalidades en su atribución. Por más que la doctrina advierta vicios de
constitucionalidad en la atribución de potestades sancionadoras a la
Administración, ellas constituyen una realidad fuertemente arraigada
y, por tanto, difícil de suprimir. Tanto que más inconstitucional que
los vicios observados por parte de alguna doctrina, sería declarar
inconstitucional la atribución de tales potestades.26
25
En este sentido, Carretero y Carretero, han sostenido que “Los confines entre
la competencia judicial y administrativa son históricos, y si bien el fondo de la cues-
tión puede ser penal, cuando median consideraciones de eficacia y de oportunidad,
la competencia judicial exclusiva para imponer siempre y en todo caso sanciones
resultaría inapropiada. Si, en principio, la determinación de las penas es judicial, en
otras ocasiones la potestad jurisdiccional del Estado, en sentido punitivo, se atribuye
a la Administración como medio de coacción para obtener el cumplimiento de los
deberes de los administrados” (CARRETERO PéREz, A. y CARRETERO SÁNCHEz, Derecho
Administrativo Sancionador, Edersa, Madrid 1992, p. 15). Del mismo modo, Villar
Ezcurra ha planteado que “Históricamente ha sido siempre consustancial al poder
público el reconocimiento de la facultad para imponer sanciones como consecuencia
de la infracción de las obligaciones o prohibiciones impuestas por el mismo poder.
Se trata, simplemente, de una consecuencia lógica ya que si la facultad no existiese
no podía garantizarse el cumplimiento de tales obligaciones o prohibiciones. En
esencia este es el fundamento de la potestad sancionadora pero con matizaciones
muy importantes a partir del constitucionalismo e implantación del Estado de De-
recho. En primer lugar, que la utilización de la coacción corresponde en esencia
a los Tribunales de Justicia, con lo cual la potestad sancionadora de la Administra-
ción sólo podrá ser concebida como algo residual. En segundo término que, como
toda potestad, debe estar reconocida por una norma y sometida en su ejercicio al
Derecho” (VILLAR EzCURRA, José Luis, Derecho Administrativo Especial, Editorial Ci-
vitas, Madrid 1999, p. 87). Igualmente, Ángeles de Palma del Teso ha establecido:
“Parece, por tanto, que no podemos dejar de reconocer que la finalidad última del
Derecho punitivo –prevenir la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que
la sociedad ha decidido proteger– se alcanza de forma más efectiva, dotando de
potestad sancionadora a la Administración. Este es el instrumento a través del cual
el Gobierno ejerce su función ejecutiva. A la Administración interventora, propia
de un Estado Social, se le han de reconocer potestades para ordenar y gestionar
determinados ámbitos de la vida; y un cumplimiento eficaz de estas funciones pasa
por depositar en sus manos una parte del poder punitivo del Estado. Teniendo en
cuenta, además, la mayor inmediación de la Administración, en estos casos, con los
hechos sancionados” (DE PALMA DEL TESO, Ángeles, op. cit., p. 37).
26
El Tribunal Constitucional español ha planteado, en este sentido, que
“No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras
la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un
monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero
119
En todo caso, es menester subrayar que si bien estimamos que

no existe infracción constitucional alguna en la atribución de po-
testades sancionadoras a la Administración, su ejercicio debe ser
limitado a través de principios precisos, uniformes y garantistas:
los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Y en este
sentido, Nieto ha sido enfático en señalar que “El problema actual
no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora,
y ni siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente
–y también mucho más eficazmente– el de su juridificación. No
se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades
indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir
que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces
y procesos penales. Y así, la ‘despenalización’ de los procedimientos
y garantías”.27
un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar

que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con
detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar en exceso las
actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de me-
nor gravedad, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia el aparato represivo
en relación con ese tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación
de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados” (STCE, 3 de
octubre de 1983). A su vez, el Tribunal Supremo de España ha señalado que “La
Administración, que resignó en los tribunales muchas de sus potestades represivas,
conservó en sus manos –como señala la doctrina– un evidente poder penal residual,
al margen de teorías sobre división o separación de poderes y funciones. Nuestra
norma básica ha constitucionalizado esta potestad” (STS, 8 de octubre de 1988).
Igualmente, Nieto ha dicho que “La potestad sancionadora de la Administración
es tan antigua que como ésta misma y durante varios siglos ha sido considerada
como un elemento esencial de la policía. A partir del constitucionalismo, sin
embargo, cambiaron profundamente las concepciones dominantes, puesto que
el desprestigio ideológico de la policía arrastró consigo inevitablemente el de la
potestad sancionadora de la Administración, cuya existencia terminó siendo negada
en beneficio de los jueces y tribunales, a los que se les reconocía el monopolio
estatal de la represión. Los tiempos, con todo, han seguido cambiando y hoy casi
nadie se atreve ya a negar la existencia de tal potestad –puesto que sería negar la
evidencia–, aunque abunden los reproches nostálgicos y se abogue ocasionalmente
por el mantenimiento o restablecimiento del monopolio judicial, al que se atribuye
–cerrando los ojos a la realidad– el compendio de todas las perfecciones, incluidas
las de la justicia, economía y eficacia”. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 22.
27
120
IV. ¿“DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO” O “DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR”?
1. “DERECHO PENAL A DMINISTRATIVO”
Parte importante de la doctrina ha planteado que el ejercicio por la

Administración de sus potestades sancionadoras debe sujetarse a los
principios penales –sino reglas–, al modo penal, y por ello denominan
a esta rama del Derecho como “Derecho Penal Administrativo”.
Pues bien, los fundamentos para sostener esta tesis han sido dos al
menos: la sanción es ontológicamente una pena y ambas ramas del
Derecho –Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador,
mal llamado Derecho Penal Administrativo– son manifestación de
un único ius puniendi estatal.
A. El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena
a) Tesis cualitativa. La tesis cualitativa fue propuesta por Gold-

schmidth,,28 célebre autor para quien el delito constituye un hecho
ilícito, en tanto importa una conducta que lesiona o pone en riesgo
bienes jurídicos dotados de protección y que, por ello, se opone a
los principios morales generalmente aceptados. En cambio, en su
concepción, la infracción administrativa importa una conducta que
entra en contradicción no con tales principios sino que con los inte-
reses de la administración. De ahí que concluya que las diferencias
entre el delito y la infracción administrativa son sólo cualitativas y no
cuantitativas, en cuyo caso el Derecho Administrativo Sancionador
sería reducido, en sus palabras, a un “mero derecho penal de bagatelas”.
Esta tesis es defendida por algunos autores como GARRIDO FALLA,29
MONTORO,30 VILLAR PALASÍ31 Y CID MOLINE.32
28
Das Verwaltungstrafacht, berlín 1902.
29
GARRIDO FALLA, Fernando, “Los medios de policía y la teoría de las sanciones
administrativas”, Revista de Administración Pública Nº 28 (1959), pp. 11 y ss.
30
MONTORO, La infracción administrativa: características, manifestaciones y sanción,
barcelona 1965.
31
VILLAR PALASÍ, J. L., “Poder de Policía y precio justo. El problema de la tasa
de mercado”. Revista de Administración Pública Nº 16, p. 28.
32
CID MOLINE, J., “Garantías y sanciones. (Argumentos contra la tesis de la
identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, Revista de Administración
Pública Nº 140, pp. 141 y ss.
121
Acogiendo esta tesis el Tribunal Supremo de España ha plantea-

do “que si bien es cierto que existe la posibilidad de aplicar y de no
subsumir principio de Derecho Penal en el ámbito de las infraccio-
nes administrativas, es necesario destacar que son distintas en razón
de su naturaleza, es decir, con carácter sustancial o cualitativo, las
infracciones administrativas y las penales, diferencia que se puede
establecer en una conjunción de elementos, y así se pueden distin-
guir: 1) en razón al distinto ordenamiento infringido; 2) junto a la
vulneración del ordenamiento administrativo, la infracción se ma-
nifiesta o contiene una lesión de interés, cuyo cuidado se atribuye y
compete a la Administración, en la infracción penal se lesionan los
derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado; 3) la
diferencia en cuanto a la imputabilidad, sólo las personas físicas para
las infracciones penales, y para las administrativas tanto pueden ser
personas físicas como jurídicas”.33
b) Tesis cuantitativa. Para la tesis cuantitativa el delito y la in-
fracción difieren sólo en la gravedad del ilícito, mas no existen
entre ambas diferencias sustanciales, y por ello serían aplicables los
principios y reglas penales a la infracción administrativa. Esta tesis
es seguida por autores como MAYER,34 zANObINI,35 MERKL,36 MARIEN-
HOFF,37 SAYAGUéS LASO,38 GONzÁLEz PéREz,39 MARTÍN-RETORTILLO,40
entre otros. En este sentido, CEREzO MIR ha planteado que “desde
el núcleo central del Derecho Penal hasta las últimas faltas penales
o infracciones administrativas discurre una línea continua de un
ilícito, materia que se va atenuando, pero que no llega a desapare-
cer nunca del todo”.41 Igualmente, AFTALIÓN ha expresado que “Si
a un contraventor a quien se hace purgar una pena de treinta días
de arresto, se le dice que no se preocupe, que la sanción que sufre
no es penal, sino administrativa, es probable que no sienta por ello
33
STS, 13 marzo de 1985.
34
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. II, traducción de Horacio
Heredia y Ernesto Krotoschin, bs. As. 1950, pp. 86 y ss.
35
zANObINI, Le sanzioni amministrative, Torino 1924, pp. 35 y ss.
36
MERKL, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid 1935.
37
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3-A, bs. As.
1978, pp. 579 y ss.
38
SAYAGUéS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Monte-
video 1963, pp. 427 y ss.
39
GONzÁLEz PéREz, Jesús, Comentarios a la Ley de Orden Público, Madrid 1971.
40
MARTÍN-RETORTILLO, Multas administrativas, RAP Nº 79 (1976), pp. 9 y ss.
41
CEREzO, Mir, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, 2ª edición,
Tecnos, Madrid 1981, p. 49.
122
mayor alivio, pues el buen sentido sanchopancesco le hace ver cuánto

hay de inútil sutileza en el distingo”.42
Un argumento que ha servido para validar esta tesis es la constante
penalización de otrora infracciones administrativas y la administrativi-
zación de otrora delitos penales, e incluso el hecho no extraño de que
una misma conducta importe a la vez una infracción y un delito. Del
mismo modo, cabe hacer presente que pareciera ser que esta tesis se
impone en el Derecho Internacional de Derechos Humanos, pues se
ha planteado que la opción legislativa de un país de configurar un
ilícito como penal o administrativo, no puede importar para quien
incurre en esta segunda categoría la disminución de sus derechos
o garantías fundamentales que las consagradas a quien incurra en
la primera. En consecuencia, si el ilícito importa un delito o una
infracción para el Derecho Interno, para el Derecho Internacional
es un delito y, por tanto, goza de todas las garantías o derechos
fundamentales del Derecho Penal.43
b. El ius puniendi estatal
Conforme a esta tesis el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

Sancionador son manifestación de un único ius puniendi estatal, y
por ello, a este último son aplicables los principios que informan al
42
AFTALIÓN. E., Derecho Penal Administrativo, Ed. Arayú, bs. As. (1955),
p. 237.
43
En efecto, ésta pareciera ser la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Consejo de Europa, conforme se desprende en la sentencia de
21-2-1984, recaída en el caso Oztürk, en el cual se sostuvo que el Convenio no
impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial)
y la sancionadora (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o
infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan
eludirse las garantías penales. El concepto de “materia penal” –según el Tribu-
nal– está dotado de autonomía y en su virtud hay que atender con preferencia a
la verdadera naturaleza de la contravención conectada por supuesto a la sanción
que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en ese aspecto, no son
compartimentos y, por ello, la despenalización de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrínseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado acusado (en este caso, el de la
asistencia gratuita por un intérprete con ocasión de una falta de tráfico cometida
en Alemania por un ciudadano turco). Cfr. RUbIO DE CASAS, “Potestad sancionadora
de la Administración y garantías del administrado. Comentario a la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984; el caso Otztürk”,
Revista Administración Pública Nº 104, (1984), pp. 375 y ss.
123
primero, aunque algunos precisan que esa aplicación sólo puede ser
de forma matizada. Han utilizado este argumento para aplicar los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, la juris-
prudencia judicial y constitucional española, y buena parte de nuestra
doctrina y jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional.
2. “DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR”
A. Refutación a los argumentos para sostener

el “Derecho Penal Administrativo”
a) El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena. Al respecto

se ha dicho que:
a. Se trata de una discusión que intenta determinar la ontología
de las cosas, en circunstancias que el trabajo del jurista consiste en
determinar las normas aplicables a un instituto. Y nada obsta para
que el Derecho frente a dos realidades ontológicamente iguales,
opte por normativas jurídicas distintas. Nieto, en este sentido, ha
planteado que “decir que dos fenómenos son iguales en la realidad
no significa necesariamente que hayan de tener el mismo régimen
jurídico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo
régimen jurídico figuras que en el mundo real son, sin duda alguna,
ontológicamente diferentes”.44
b. Se sostiene que la discusión relativa a la ontología de la sanción
es inoficiosa. Al respecto señala Nieto que ella importa una muestra
de la erudición mordiendo su propia cola, y en términos análogos
zANObINI ha señalado que esta discusión es “la más ardua y estéril
que jamás haya ocupado al Derecho Público”.45
c. Finalmente, si bien durante mucho tiempo se creyó que la
respuesta a esta cuestión –la ontología de la sanción ¿es o no pena?–
determinaba, a su vez, el estatuto normativo aplicable al Derecho
Administrativo Sancionador, hoy buena parte de la doctrina reconoce
que ambas cuestiones son independientes, tanto que la construcción
dogmática del Derecho Administrativo Sancionador bien puede pres-
cindir de la discusión sobre la ontología de la sanción. Y en este sentido
ha planteado PEMAN GAVÍN que gran parte de la doctrina “ha otorgado
a cuestiones como la propia identidad sustantiva entre el delito y la
44
45
zANObINI, Guido, op. cit., pp. 12 y 13.
124
infracción administrativa un carácter secundario dentro de los pro-

blemas del Derecho Sancionador, pues (...) lo esencial es determinar
el concreto régimen jurídico aplicable al Derecho Sancionador”.46
b) El mítico ius puniendi estatal. Plantean algunos autores que

si en verdad el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal fueran manifestación de un único ius puniendi estatal, lo ló-
gico es que ambos se encuentren informados por los principios del
Derecho Público Punitivo del Estado. Y, en consecuencia, a falta
de principios precisos en el Derecho Administrativo Sancionador,
debieran aplicársele los principios del Derecho Público Punitivo del
Estado y no los del Derecho Penal. Pero como ellos aún no tienen
una elaboración dogmática precisa, deben aplicarse los principios
penales, aunque, atendidas las particularidades del Derecho Admi-
nistrativo Sancionador, que impiden reducirlo a puro garantismo,
sólo de manera matizada –sino con desviaciones–.47
b. La autonomía del Derecho Administrativo Sancionador
Estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador constituye

una rama autónoma del Derecho Penal al menos por dos razones:
a) El Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia del
Derecho Penal, no tiene exclusivamente una finalidad garantista
del perseguido, sino que, en primer lugar, en tanto Administrativo,
proteger los intereses generales y colectivos.48
46
PEMAN GAVÍN, Ignacio, op. cit., p. 27.
47
Respecto del ius puniendi sostiene Nieto: “El enorme éxito de tal postura
–elevada ya a la categoría de dogma incuestionable– se debe en parte a razones
ideológicas, ya que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones
sancionadoras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones
técnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se
proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y ope-
rativo del que antes carecía”. Y en el mismo sentido que nosotros, agrega: “Porque
una vez integrada la potestad sancionadora de la Administración en el ius puniendi
del Estado, lo lógico sería que aquélla se nutriera de la sustancia de la potestad
matriz, y, sin embargo, no sucede así, sino que la potestad administrativa a quienes
realmente se quiere subordinar es a la actividad de los tribunales penales y de donde
se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no
del Derecho público estatal”. NIETO GARCÍA, Alejandro, op. cit., p. 221.
48
En este sentido, Nieto ha planteado que “Aquí hay, por tanto, una sustitución
ilegítima que importa denunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo
todas las consecuencias del dogma. Imagínese, en efecto, lo que sucedería si fuera
125
b) Las garantías del perseguido administrativamente no provie-

nen del Derecho Penal sino que del mismísimo Derecho Público
y del Derecho Administrativo, garantías que han de ser menos in-
tensas que las del Derecho Penal, dado que éste protege, por regla
general, el derecho de la libertad personal, en tanto que el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, por regla general,
el derecho a la libertad de empresa.49
el Derecho Público estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Ad-

ministrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aquí se le
contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a
los derechos del inculpado; mientras que en el Derecho Público estatal, sin menos-
precio de las garantías individuales, pasa a primer plano la protección y fomento
de los intereses generales y colectivos. En otras palabras, si de veras se creyera en
el dogma básico –del que verbalmente tanto se alardea–, habría que rectificar los
planteamientos al uso y trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los
campos del Derecho Penal –donde ahora se encuentra o, al menos, quiere insta-
lársele– a los del Derecho Público estatal. Con lo cual terminaría recuperando la
potestad sancionadora de la Administración la fibra administrativa que ahora se le
está negando. En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre lo indica, Derecho Admi-
nistrativo engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho
Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora
es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administración para la gestión
de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace años por el más
propio de Derecho Administrativo Sancionador”. Por su parte De Palma del Teso
ha sostenido “que mientras el Derecho Penal es un ámbito exclusivamente puni-
tivo, cuya única referencia es el Derecho Público estatal, el Derecho Sancionador
Administrativo no sólo debe mirar hacia el Ordenamiendo Público estatal, sino
también hacia el propio Derecho Administrativo en el que está inserto, razón por
la cual los mismos principios no tienen un contenido homogéneo en uno y otro
ámbito. (...) Razones todas las vistas que justifican y exigen el recurso al Derecho
Penal, por tener en él su asiento los principios aplicables a todo el Ordenamiento
Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboración de una dogmática
propia del Derecho Sancionador Administrativo, teniendo en cuenta, claro está,
la diferencias existentes entre los dos ámbitos y que entre ellos no existe relación
de jerarquía”. DE PALMA DEL TESO, ÁNGELES, op. cit., pp. 39 y 40.
49
Plantea Nieto en este sentido que “Las garantías del inculpado son cier-
tamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del
Derecho Penal, puesto que el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo
están perfectamente capacitados para crear un sistema idóneo propio. Otra cosa
es que hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a préstamo las
técnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador”. NIETO, Alejandro, op. cit.,
pp. 22 y 23.
126
En todo caso, tal como veremos a continuación, no obstante

la autonomía del Derecho Administrativo Sancionador, estimamos
que cabe aplicar, como medida de urgencia, los principios penales
como pauta técnica y como cota en la elaboración dogmática de los
principios del Derecho Administrativo Sancionador.
V. LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

PENAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. INFLUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS PENALES

EN EL DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
En España la Constitución de 1978 estableció, en el artículo 25.1, que

“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infrac-
ción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
Disposición que, tal como lo ha entendido la doctrina mayoritaria,
asimiló la infracción al delito y, por tanto, ha hecho aplicable los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador.50 En
todo caso, tanto la jurisprudencia como la doctrina española ha
sostenido reiteradamente que si bien son aplicables al Derecho
Administrativo Sancionador los principios penales, ello sólo debe
ser de manera matizada.
50
En efecto, Sanz Gandaesegui ha planteado que “sin entrar por el momento a
valorar la oportunidad de introducir en la norma fundamental referencias expresas a
la potestad sancionadora de la Administración, es comprensible que el constituyente
quisiera que fuera la misma Constitución la que estableciera los límites a los que, en
adelante debiera sujetarse, con ánimo de rectificar el ordenamiento vigente en aquello
que fuera incorrecto y que estableciera las líneas para el desarrollo futuro. Responde
así la Constitución a los deseos generalizados de la doctrina y de la sociedad de poner
un freno de reaccionar ante los excesos cometidos con anterioridad, sobre todo en
aquellas materias –orden público, principalmente– donde la Administración sancio-
naba arbitrariamente con escasa sujeción a límites”. SANz GANDAESEGUI, La potestad
sancionadora de la Administración. La Constitución Española y el Tribunal Constitucional,
Edersa, 1985, p. 34. Del mismo modo, Suay Rincón ha señalado que “A primera vista,
el artículo se limita a proclamar el principio de la legalidad en materia sancionatoria.
Algo, sin embargo, llama la atención desde el primer instante, y es que la sanción
penal y la sanción administrativa reciben exactamente la misma consideración del
constituyente, lo que nos lleva directamente a pensar que en la mente de éste está
la idea de asimilar las sanciones administrativas a las penales, de hacer participar a
aquélla de la esencia punitiva de éstas. El constituyente, puede decirse, ha tomado
partido por una de las opciones posibles”. SUAY RINCÓN, op. cit., p. 211.
127
Así el Tribunal Constitucional de España ha señalado que “los

principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos
matices, al Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como
lo refleja la propia Constitución y una reiterada jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurí-
dico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales...”.51
Jurisprudencia que, a su vez, ha reiterado el Tribunal Supremo.52
51
STC Nº 18/1981. Otras sentencias en el mismo sentido: “Importante es
destacar la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías cons-
titucionales extraídas del orden penal al derecho sancionador administrativo se
trata, por lo que ‘la recepción de los principios constitucionales del orden penal
por el Derecho Administrativo Sancionador no puede hacerse mecánicamente y sin
matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencien a uno u otro sector del
ordenamiento jurídico’” (STC 76/1990, de 26 de abril (FJ4) o STC 22/1990, de 15
de febrero (FJ4)). Otra sentencia ha señalado: “dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado, no lo es menos que también hemos aludido
a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucio-
nales extraídas del orden penal al Derecho Administrativo Sancionador se trata.
Esta operación no puede hacerse de modo automática, porque la aplicación de
dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que
resulten compatibles con su naturaleza” (STC 246/1991, de 19 de diciembre).
52
A su vez el Tribunal Supremo ha planteado que “Efectivamente, en esta
decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico ‘leading case’, se
decía, con clara conciencia de su alcance, que ‘las contravenciones administrativas
no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple
enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad
sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas,
entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como penal’” (STS
7316/1998, de 8 de marzo, con cita a la sentencia de STS de 9-2-1972). Del mismo,
el Tribunal Supremo español: “la jurisprudencia tiene sentada la doctrina de que
la ausencia en el ordenamiento penal administrativo de una ‘parte general’ no
debe interpretarse como apoderamiento a la Administración para una aplicación
libre y arbitraria de sus facultades sancionadoras, por tratarse de una laguna que
ha de cubrirse con las técnicas propias del Derecho Penal ordinario, lo que obliga
a seguir unos mismos principios en una y otra esfera (STS 25/3/72 (Art. 1472)) y,
por lo tanto, a estar sujetos a las exigencias impuestas por los principios de tipici-
dad, antijuridicidad, culpabilidad e imputabilidad... la misma jurisprudencia, sin
embargo, se ha encargado de matizar ciertas diferencias entre el orden punitivo
ordinario y el administrativo, aludiendo a una atenuación del rigor del primero en
el segundo y a una mayor flexibilidad de éste (STS 25/3/72 (Ar. 1472)...”. Por su
parte, el Tribunal Supremo ya había declarado en la sentencia de 29 de septiembre
de 1980 (Art. 3463, Martín del brigo y Marchán) “...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Ad-
ministrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado (...) es preciso recordar que ya desde la STC 18/1981, este
Tribunal ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE
128
Del mismo modo, la doctrina ha enfatizado el carácter matizado

de la aplicación de los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador. En este sentido, qUINTERO OLIVARES ha planteado
que “extraer precipitadamente la conclusión de que unas y otras se
tienen que someter a las mismas garantías (...), llegar a defender
eso equivaldría a despreciar las diferencias que de funciones y fi-
nes tiene las administración y el orden jurisdiccional presentes en
ambos procesos sancionadores (administrativo y penal) mas no por
eso deben operar del mismo modo y en los mismos momentos”.53
Asimismo, SUAY RINCÓN ha expresado que “los principios de orden
penal son aplicables en el orden administrativo sancionador. Aquí
es menester hacer una puntualización: la Constitución no obliga a
incorporar a este Derecho todos y cada uno de los principios espe-
cíficos del orden penal. Como bien dice el Tribunal Constitucional:
“Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador”. Caben,
por tanto, desviaciones al modelo penal”.54-55
son aplicables, además del proceso penal, en los procedimientos administrativos

sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto
que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (por
todas, STC 145/1993)...”. (STS de 4 de marzo de 2000).
53
qUINTERO OLIVARES, La autotutela, los límites al poder sancionador de la Admi-
nistración Pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, RAP 126.
54
SUAY RINCÓN, Derecho Administrativo Sancionador. Perspectivas de Reforma,
p. 213.
55
Por su parte Orena Domínguez, de manera muy clara, ha sostenido que
“La mencionada existencia de ‘matices’ no debe hacer pensar que los principios y
garantías del ámbito penal se reciben a ‘beneficio de inventario’, sino que se debe
tener en cuenta que en la transportación de las técnicas penales nos encontramos
ante dos ramas jurídicas del ordenamiento punitivo ‘que difieren en función cons-
titucional, derechos y libertades que garantizan y competencia de los órganos que
los conforman’”. Como señala el TC “...aun tratándose de procesos sancionadores
su condición se mueve dentro del ámbito administrativo y no absorbible por penal,
que tiene otras características de mucha mayor entidad punitiva y consecuencias
personales graves. No hay que olvidar que el Derecho Administrativo tiene ca-
racteres propios, como el de la especialidad o el de la complementariedad, que
hacen que dentro de una disciplina, cada institución tenga y haya de mantener su
finalidad. Esto sin embargo no ha de significar que los principios que inspiran la
ciencia criminal no sean de aplicación en el Derecho Tributario sancionador, sino
que su aplicación ‘deberá hacerse teleológicamente’, ‘no se trata, por tanto, de una
aplicación literal’ ..., sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la
previsión constitucional. Ahora bien, si bien es verdad que el TC señaló la existen-
cia de matices, ‘que no excepciones’, en esa transposición de técnicas penales, lo
cierto es que no llegó a definirlos, surgiendo interrogantes en torno a cuáles son
129
2. LOS PRINCIPIOS PENALES COMO PAUTA Y COMO COTA MÁXIMA

DEL DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
En nuestra opinión los principios penales son aplicables al Derecho

Administrativo Sancionador como pauta y como cota máxima.
a) Pauta. Como el Derecho Administrativo Sancionador es au-
tónomo, no es garantismo puro como el Derecho Penal, sino que
también tiene por finalidad la protección de intereses generales y
colectivos, debe delinear sus propios principios –en cada sector–,
pero por razones de urgencia, es menester partir esta construcción
desde los principios penales, los cuales no sólo pueden ser matizados
sino excepcionados en su proyección al Derecho Administrativo
Sancionador.
b) Cota Máxima. Los principios penales proyectados en el Dere-
cho Administrativo Sancionador siempre se presentan de manera
más flexible o, si se quiere, con menor rigidez. Ello, al menos, por
dos razones: 1. El Derecho Penal protege el derecho a la libertad
personal, derecho importantísimo, lo cual explica la rigidez de los
principios penales y su marcado garantismo –en cambio el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, protege otros de-
rechos de menor jerarquía–, y por ello los rígidos principios penales
en su proyección en el Derecho Administrativo Sancionador siempre
deben presentarse con mayor flexibilidad. 2. Además, porque el
Derecho Penal es garantismo puro, en tanto que el Derecho Admi-
nistrativo Sancionador, en tanto Administrativo, tiene también por
finalidad la protección de los intereses generales y colectivos.56
esos matices, y cuáles son los derechos y garantías incorporales al ámbito adminis-
trativo, por lo que habrán de concretarse en cada caso concreto. La cuestión es
importante, porque se trata de ver si esos matices implican menor rigor y exigencia
de los principios penales en el ámbito del derecho sancionador administrativo o
bien y tan sólo una diferente forma de apreciar en lo administrativo los principios
penales, los cuales mantendrían pese a esa diferente forma de apreciación un mismo
nivel de exigencias”. ORENA DOMÍNGUEz, Aitor, op. cit., p. 31.
56
En el mismo sentido Nieto ha planteado que “el Derecho Administrativo
Sancionador no debe ser construido con las materias y con las técnicas del Derecho
Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte,
y desde la matriz constitucional y del Derecho Público estatal. Conste, sin embargo,
que esta confesada inspiración no es consecuencia de un prejuicio ideológico, no
mucho menos profesoral, sino resultado de haber constatado el fracaso de una
metología –la extensión de los principios del Derecho Penal– que ha demostrado
no ser certera desde el momento en que la traspolación automática es imposible y
130
VI. ¿PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR EN CHILE?
A continuación daremos un breve vistazo a la construcción dogmática

que en nuestro medio se ha efectuado respecto de los principios del
Derecho Administrativo Sancionador.
1. CONSTITUCIÓN DE 1925
Si bien la Constitución de 1925 no se refirió a los principios que han

de informar el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administración, reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema entendió
que los principios penales eran aplicables al Derecho Administrativo
Sancionador, pues consideró que la voz condenado que utilizaba la
Constitución comprendía, igualmente, la voz sancionado.57
que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras, hasta tal punto
que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios, cuyo conte-
nido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay más
remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio están, como he
repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo,
por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya sólo útil sino
imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo
caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobre todo, como cota de
máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador
debe tener siempre presentes”. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 28.
57
Así, por ejemplo, en fallo de inaplicabilidad de 31 de marzo de 1966 señaló
que “existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido
de que el vocablo ‘condenado’ de que se sirve el artículo 11 de la Constitución
Política, no significa por sí solo una condena por delito penal porque de diversos
artículos del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones
‘condenar’, ‘condenarse’ y otras análogas, se emplean en el sentido amplio com-
prensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter
penal, civil o administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente,
por lo que no se comprende por qué la palabra ‘condenado’, sin otro calificativo,
puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, máxime cuando el
precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el juicio y ese hecho
puede revestir diversa naturaleza” (considerando 9º). Del mismo modo en un fallo
de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966, se estableció que “como se ha dicho, el
mencionado precepto comprende la condenación de una persona por cualquier
hecho al que la ley sanciona con una pena, y la multa ... es una pena pecuniaria, y
esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción sea aplicada
administrativamente” (considerando 7º).
131
2. CONSTITUCIÓN DE 1980
La Constitución de 1980, a diferencia de la Constitución española

de 1978, no se refirió de modo expreso a la sanción o infracción, o
bien, a los principios conforme a los cuales la Administración debe
ejercer sus potestades sancionadoras. No obstante ello, algunos au-
tores a partir de las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios han
llegado a concluir que conforme a la Constitución todos los principios
penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador. Y por
ello, preciso es determinar cuál fue la discusión que en el seno de
dicha Comisión hubo al respecto y qué consecuencia práctica tiene
a efectos de interpretar el texto constitucional en esta materia.
En dos sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Consti-
tución hubo alguna discusión sobre las sanciones administrativas y
ellas fueron la 113º y la 399º, y como en esta última más bien hubo
una remisión a lo resuelto en la 113º,58 preciso es determinar cuál
fue el verdadero tenor de la discusión suscitada en esa sesión a pro-
pósito de las sanciones administrativas. Al respecto existen al menos
tres posiciones doctrinarias:
a) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

Sancionador, pero no se plasmó en norma constitucional alguna. Algunos
autores sostienen que si bien en la Sesión 113º se discutió aplicar
los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, ello
finalmente no se plasmó en norma constitucional alguna.59
58
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 113º, celebrada en jueves
10 de abril de 1975, pp. 7 y ss.
59
Y en este sentido, Evans de la Cuadra sostiene que “Todo el contenido de
los tres últimos incisos del Nº 3 que estamos relatando fue estudiado, en especial,
en la Sesión 113º, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente advertir que
allí se planteó, por los señores Ortúzar (p. 5), Silva (pp. 5 y 6) y Evans (p. 7), el que
los principios que están en los tres incisos que veremos debían aplicarse no sólo a
las sanciones penales sino a toda sanción de otra naturaleza, aplicada por los tribu-
nales o la Administración. Si bien esta tesis no se concretó en los preceptos finales
que veremos, ella confirma la tesis del Constituyente de exigir el sometimiento del
órgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdicción, a las reglas de un
racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos previamente”. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2002. EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio, Derecho Eléctrico, Editorial LexisNexis, 1ª edición,
Santiago 2003. También en “Los tipos penales administrativos en la Ley Nº 38.410,
orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, en Revista de De-
recho Administrativo Económico de Recursos Naturales, vol. III/Nº 3, octubre-diciembre
2001, pp. 637-858.
132
b) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

Sancionador y si bien no se plasmó en norma constitucional alguna, el intérprete
sólo puede concluir que sí deben serle aplicados. Otros autores plantean que
en la Sesión 113º se discutió sobre la aplicación de todos los principios
penales –todos ellos– al Derecho Administrativo Sancionador, y si
bien ello no se plasmó expresamente en una norma constitucional,
de ello el intérprete sólo puede concluir que los principios penales
sí son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.60
c) Se discutió sólo aplicar el principio de irretroactividad y el pro-reo

al Derecho Administrativo Sancionador, y no se plasmó en norma constitu-
cional alguna, por lo que el intérprete no está obligado a tesis alguna. En
nuestra opinión, el constituyente no tuvo mayor conocimiento de
la sanción administrativa. Y si bien en la Sesión Nº 113º se refirieron
a ella a sugerencia del Comisionado SILVA bASCUÑÁN, fue exclusiva
y excluyentemente para los efectos de discutir la conveniencia de
establecer una norma que estableciera la irretroactividad de la in-
fracción y la aplicación a su respecto del principio pro-reo (véase
el extracto pertinente al pie).61 En otras palabras, jamás se discutió
60
Y en este sentido, Alcalde Rodríguez ha planteado que “creemos que esta
conclusión se ve confirmada con el examen de los antecedentes aportados por la
historia de las disposiciones constitucionales, la cual, de una manera indudable,
demuestra la extensión que nuestro constituyente quiso dar a los resguardos y
garantías presentes en el derecho penal. Así, uno de quienes más influencias y
participación tuviera en dicho proceso como el profesor Enrique Evans, al referirse
al tratamiento constitucional de las garantías en el campo penal señala que “todo el
contenido de los tres últimos incisos del Nº 3 (art. 19 de la CPR) ... fue estudiado,
en especial, en la Sesión 113º, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente
advertir que allí se planteó, por los señores Ortúzar, Silva y Evans, el que los principios
que están en los tres incisos que veremos (últimos incisos del Nº 3 del artículo 19
de la CPR), debían aplicarse no sólo las sanciones penales sino a toda sanción de
otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la Administración...” “sobre la base
de esta doctrina se colige que al ámbito sancionador le son aplicables los mismos
principios que rigen la imposición de sanciones penales, lo que naturalmente trae
aparejada trascendentes consecuencias en relación por ejemplo, con la vigencia
del principio de juridicidad (incluyendo sus dos vertientes: reserva legal y tipici-
dad); del principio de culpabilidad; la presunción de inocencia; la prohibición de
establecer una responsabilidad de naturaleza objetiva en el ámbito de las sanciones
administrativas; el non bis in idem; y el computo de la prescripción por citar algunas”.
ALCALDE RODRÍGUEz, Enrique, Las relaciones entre la pena administrativa y la sanción
penal, intervención en Ponencia IV Jornadas de Derecho Eléctrico.
61
En efecto, el extracto siguiente, que corresponde al inicio de la Sesión 113º,
da el marco a la discusión posterior y aclara el correcto alcance de ésta:
“El señor Silva bascuñán pregunta si ¿no habrá cierto tipo de jurisdicción en
el que se pueda aplicar una sanción penal que no importe realmente una causa
criminal y que, por lo tanto, quede al margen de la disposición?
133
en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la

aplicación de todos los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador, sino exclusiva y excluyentemente los dos señalados. Y
como ello no se plasmó en norma constitucional alguna, el intérprete
no está obligado a ninguna tesis al respecto.
3. DOCTRINA
La doctrina mayoritaria sostiene que los principios penales deben

ser aplicados al Derecho Administrativo Sancionador, pero no de
manera matizada sino en el sentido originario de ellos. Se trata, en
consecuencia, de aplicar principios penales al Derecho Administra-
tivo Sancionador al modo penal. Por ello, no es extraño constatar que
muchos autores no utilicen la expresión “Derecho Administrativo
Sancionador”, la cual resalta el carácter autónomo de esta materia,
sino la expresión “Derecho Penal Administrativo”, como una rama
del Derecho Penal.
El señor Schweitzer expresa no entender la pregunta. Señala que no ve cómo

podría otro tipo de jurisdicción imponer sanciones de carácter penal. Las sanciones
penales sólo se imponen en las causas criminales. Según las reglas del artículo 20
del Código Penal, “no se reputan penas, la restricción de la libertad de los proce-
sados, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas o demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en su uso de jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.
O sea, no pueden regir estas normas en otros ámbitos que no sean exclusivamente
las causas criminales.
El señor Silva bascuñán expresa que, precisamente, ésa es su inquietud, en
el sentido de que le parece que respecto de toda sanción incluso de las que no
tengan carácter penal y no estén sometidas a la jurisdicción penal, debe prevale-
cer el principio básico de la irretroactividad y del principio “pro-reo” en la Carta
Fundamental.
Allí radica su duda, en cuanto a que siempre ha creído que bastaba que una
disposición tuviera carácter sancionatorio, cualquiera que fuese la jurisdicción, y
tuviera o no el carácter penal, para que debieran regir dichos principios y no sólo
en las causas criminales. (...)
El señor Ortúzar (Presidente) manifiesta que comprende la inquietud del
señor Silva bascuñán, ya que él, tal vez, se está refiriendo a otro tipo de sanciones,
como las de tipo administrativo, que pudieran ocurrir como consecuencia de un
sumario. Y, entonces, se pregunta si no sería justo también consagrar los mismos
principios (o sea: el de irretroactividad y el pro-reo. Ni uno más ni un menos –nota
nuestra–), ampliándolos y refiriéndolos ya no sólo a causas criminales, sino a toda
materia en que se aplica una sanción”.
134
4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
La jurisprudencia judicial ha sido bastante mutable al respecto. Al-

gunos fallos han asimilado la voz condenado con la voz sancionado,
y de esa manera han aplicado los principios de la persecución penal
a la persecución administrativa. En otros fallos se ha planteado que
los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo San-
cionador, pero sólo de una manera matizada. Finalmente, en algunas
oportunidades se ha señalado que los principios penales no son
aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pues ellos están
referidos a los delitos, entendiendo por tales sólo aquellos ilícitos
que tienen aparejadas penas.
5. JURISPRUDENCIA A DMINISTRATIVA
La Contraloría General de la República, a través del Dictamen Nº 14.571,

de 22 de marzo de 2005, sostuvo que los principios penales son apli-
cables al Derecho Administrativo Sancionador, sin poner énfasis en
“los matices”, resolviendo, finalmente, aplicar no un principio sino
una regla precisa –la prescripción de las faltas penales– al Derecho
Administrativo Sancionador.62
62
En efecto, este Dictamen en lo medular sostuvo lo siguiente:
“Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, tal como lo han sostenido la
jurisprudencia de la Contraloría General en su Dictamen Nº 50.013 bis de 2000, y la
doctrina existente sobre la materia, la potestad disciplinaria es una manifestación de
la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva
penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la
cual ha entendido también que los principios del derecho penal son aplicables al
derecho sancionador disciplinario.
Como se manifestó en dicho dictamen, así lo reconocen numerosos autores,
entre los que se encuentra Miguel Sánchez Morón, según el cual “la doctrina y la
jurisprudencia, salvo excepciones, vienen insistiendo últimamente en que todas
las manifestaciones punitivas del Estado, incluidas las que confiere el derecho
disciplinario, tienen un fundamento común, se explican y justifican en virtud de
un mismo ius puniendi, de donde se deduce que les son aplicables grosso modo los
mismos principios y reglas, por lo general extraídas de la dogmática del derecho
penal” (Miguel SÁNCHEz MORÓN, Derecho de la Función Pública, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid 1996, p. 263). La misma tesis ha sido sostenida, entre otros, por Alejandro
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1993, y Juan
J. zORNOzA PéREz, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992.
En nuestro país, Enrique Cury Urzúa sostiene, a propósito de los ilícitos gu-
bernativos (administrativos), que la diferencia respecto de los penales es exclusiva-
mente cuantitativa. Entre ambos sólo puede hacerse una distinción de magnitudes.
135
6. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia Nº 244, de 1996,

sostuvo que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo
Sancionador son manifestaciones del ius puniendi único del Estado,
y por ello, los principios del primero son aplicables al segundo,
aunque, y ello es preciso destacarlo, “por regla general”, esto es, de
forma matizada, aunque también permitiría desviaciones del esque-
ma penal. Con ello, el Tribunal Constitucional implícitamente ha
reconocido la autonomía del “Derecho Administrativo Sancionador”,
y por ello lo ha bautizado de esa manera, y no ha empleado la expre-
sión “Derecho Penal Administrativo”. En efecto, esta sentencia en
lo medular sostuvo: “9º. que, los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitución Política de la República han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sanciona-
dor, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado”.
Recientemente, a través de los fallos 479 y 480, del 2006, dicha
Magistratura señaló que a pesar de existir algunas diferencias entre
la pena y sanción, ambas son manifestación del único ius puniendi
El administrativo no es sino un injusto de significación ético social reducida, que

por tal razón sólo debe estar sometido a sanciones cuya imposición no requiere
garantías tan severas como las que rodean a la sanción penal. Respecto del ilícito
disciplinario, este tratadista señala que, dada su integración dentro del género del
ilícito administrativo, son aplicables las mismas razones dadas recién para afirmar
que entre aquél y el penal no existe sino una diferencia de grado (Enrique CURY
URzúA, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1982, p. 78).
En el mismo sentido se han manifestado Ramiro Mendoza zúñiga y blanca
Oddo beas, quienes, después de señalar que “tanto la potestad punitiva penal
como la sancionadora administrativa son manifestaciones del ius puniendi general
del Estado” –Mendoza zúñiga y blanca Oddo beas “Del recurso de reposición
administrativo y su aplicación ante la ley especial (el caso de la legislación de teleco-
municaciones)”, en Revista Actualidad Jurídica Nº 8, julio 2003, p. 286–, agregan que
“la identidad material o sustantiva entre las sanciones penales y las administrativas
(es) la vía racional y justa para establecer las reglas básicas a la cual debe sujetarse
tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración” (p. 288).
El criterio antes reseñado ha sido igualmente recogido por el Tribunal Consti-
tucional en el fallo de 27 de diciembre de 1996 rol Nº 244, sobre proyecto de ley que
modifica la Ley de Caza, el que sostuvo en su considerando 9º que “los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la Repú-
blica han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo Sancionador,
puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi del Estado”
136
del Estado, y por tanto el estatuto constitucional establecido en el

Nº 3 del artículo 19 de la Constitución, es aplicable, “con matices”
al Derecho Administrativo Sancionador. Pues bien, en nuestra opi-
nión, la voz “con matices” que emplea en estas sentencias es más
restrictiva que la utilizada por la sentencia Nº 244: “por regla gene-
ral”, pues a diferencia de esta última, no autorizaría desviaciones
o excepciones al modelo penal. Con ello ha acercado el Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho Penal –Derecho Penal Ad-
ministrativo–, poniendo así en duda su autonomía, y, a su vez, ha
enfatizado su rol garantista, en desmedro de su rol principal cual
es proteger los intereses generales y colectivos. En lo medular estos
fallos señalaron: “que el principio de legalidad es igualmente apli-
cable a la actividad sancionadora de la administración en virtud de
lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19
de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas
y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una
misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y
están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en
el numeral 3º del artículo 19” (considerando 5º).
VII. CONCLUSIONES
El Derecho Administrativo Sancionador es, en nuestra opinión,

Derecho Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata,
en consecuencia, de una rama autónoma del Derecho Público y
específicamente del Derecho Administrativo, que no sólo tiene por
finalidad dotar de garantías al perseguido, como el Derecho Penal,
sino que también, en tanto Administrativo, proteger el interés ge-
neral y colectivo.
La autonomía del Derecho Administrativo Sancionador no sig-
nifica que el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administración se constituya en un poder inconsulto, arbitrario e
ilimitado, como muchos pueden temer. La dignidad de la persona
humana es incuestionable y ella siempre debe ser respetada. Por
ello es evidente que el ejercicio de tales potestades debe sujetarse a
principios. ¿A cuáles? Nada más ni nada menos que a los principios
del Derecho Administrativo Sancionador.
Pero como los principios del Derecho Administrativo Sancionador
no tienen aún una consistencia dogmática precisa, es menester, como
medida de urgencia, atendido el paralelismo mas no subordinación
137
entre esta rama y el Derecho Penal –sostiene parte importante de

la doctrina que ambos son manifestación de un único ius puniendi
estatal–, “tomar prestados” sus principios, que sí cuentan con esa
consistencia, y aplicarlos –como pauta– al Derecho Administrativo
Sancionador, aunque claro está de forma matizada, atendidas las
particularidades de esta rama del Derecho, y si ello no es posible por
la intensidad de éstas, bien puede al no existir norma expresa que
señale lo contrario –como sucede en otros ordenamientos jurídicos–,
desviarse del esquema penal.
Particularidades que no son ni pueden ser menores, pues el
Derecho Administrativo Sancionador, en tanto Administrativo, no
sólo tiene por fin dotar de garantías al perseguido, como el Dere-
cho Penal, sino que, además, hacer prevalecer el interés general y
colectivo por sobre los intereses privados, fin que empalma con la
razón de ser y finalidad del Estado y de su Administración: estar al
servicio de la persona humana y propender al bien común.
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141
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN
ESTATAL, EN SU PROCESO ADAPTATIVO A LA
EVOLUCIÓN EXPERIMENTADA POR
EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:
DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIÓN
HUMANISTA DE LA SOLIDARIDAD
Dr. Rolando Pantoja Bauzá

Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo
SUMARIO: I. La función administrativa en el Estado legislador de la Pace et

Iustitia, Estado Gendarme o Estado potestativo de Derecho: la ejecución de la ley.
II. La función administrativa en el Estado Administrador, Social o Prestacional
de Derecho: el servicio público. III. La función administrativa en el Estado de
la Justicia: la conformación social. IV. La función administrativa en el Estado
de Chile. V. La función administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI
surge, además, como creadora de “las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”, en un contexto filosófico humanista
y solidario, jurídicamente determinado por un sentido sustancial y teleológico
en la aplicación de las normas que rigen su ser y su actuar.
1. L A FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ES UNA ACTIVIDAD DEL ESTADO.

SUS ETAPAS INSTITUCIONALES
El desarrollo histórico del Estado lo muestra como una institución

política cuya denominación de tal se remonta al Renacimiento.
En las conocidas palabras que marcan el inicio de “El Espíritu de
las Leyes”, “Cuantos Estados y cuantas dominaciones ejercieron y
ejercen todavía una autoridad soberana sobre los hombres, fueron
y son principados o repúblicas”.1
Hoy, la doctrina coincide en que el nombre de Estado denomina
a una unidad política que aúna los elementos población, territorio
y gobierno.
En esta acepción, la voz Estado se halla referida, primero, a la
forma societaria que desde el siglo XIV se estableció como monarquía
1
MAqUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, 2ª edición, Editorial Planeta, Buenos Aires,
1970, p. 117.
143
absoluta en los países de Europa, al decaer el feudalismo y facilitar

la posición dominante del rey, y enseguida al Estado constitucional,
dados los efectos institucionales que trajeron consigo las dos Revo-
luciones libertarias que determinaron la evolución de occidente: la
norteamericana, que plasmó una nueva forma de Estado: el Estado
federal, y de gobierno: la presidencial; y la francesa, que hizo del
constitucionalismo occidental el proceso jurídico legitimador de
la organización estatal y legalizador de las relaciones articuladas
al interior de la sociedad nacional, entendiéndolo expresado en
el reconocimiento de los derechos naturales del hombre y en la
determinación de los poderes del Estado, como lo proclamó el
artículo 16 de la la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
El Estado de hoy, así, es el heredero legítimo de este Estado
constitucional de primera generación, nacido de una ascendencia
liberal individualista que evolucionó hacia un Estado social a fines
del siglo XIX, para devenir, a mediados del siglo XX, en un Estado
conformador social, en palabras de ERNST FORSTHOFF, y llegar a ser
considerado en la actualidad como un Estado nacional, democrático
y social de Derecho, en los términos del artículo 28 de la Constitución
alemana de 1949, centrado en una compleja pero inequívoca apre-
ciación de la persona humana que conjuga la facultad de gozar de
espacios que le permitan concretar su mayor realización espiritual y
material posible, y con el deber vital del Estado de ser el ordenador y
el promotor del entorno socioeconómico que esa necesidad-derecho
humano requiere para expresarse plenamente.
Desde esta perspectiva se explica que ab initio la doctrina ius
administrativa no se haya planteado lo administrativo desde su
simple raíz etimológica, ad ministrare, servir a, o ad manus trahere,
traer a la mano, tomar, asir, ejecutar, ni que lo haya considerado
como denotativo del hacer de cualquier gobierno, como lo postulara
JELLINEK, quien justamente por hacer suya aquella amplia visión
no jurídica de lo administrativo sostuvo que sin administración
“el Estado no podría existir ni un momento. Se puede concebir
un Estado despótico, sin leyes ni jueces, pero un Estado sin admi-
nistración sería una anarquía”,2 sino que compartiera, un sentir
mayoritario, la tesis según la cual, “los supuestos esenciales para
2
JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954,
p. 463.
144
LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL...
una ciencia del derecho administrativo –y para su objeto: la admi-

nistración–, sólo concurrieran al establecerse el Estado de derecho
burgués. La división de poderes y el principio de la administración
según la ley, no sólo delimitaron a ésta del poder legislativo y del
poder judicial, sino que establecieron límites fijos a su actividad
en relación con los derechos individuales. Las funciones estatales
–legislación, administración, jurisdicción– quedaron así situadas
en una conexión sistemático-jurídica dentro de la cual la Adminis-
tración tuvo un lugar preciso”.3
Dentro de este orden de ideas, la evolución de los tiempos polí-
ticos y jurídicos muestra la existencia de una Administración liberal,
de una Administración social y de una Administración conformadora
social, las etapas estatales reconocidas por el administrativismo doc-
trinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han permitido
a su teoría construir las correspondientes cosmovisiones jurídicas
instrumentalizadoras de esas filosofías políticas, labor que cumplieron
claramente los clásicos del constitucionalismo liberal individualista,
y en forma brillante, por lo demás, tiempo después, LEÓN DUGUIT,
a comienzos del 1900, en el mundo posindustrial, para abrir paso
enseguida, a mediados del siglo XX, a ERNST FORSTHOFF, en su
referencia a la Alemania de posguerra, restando aún por modelar
la Administración contemporánea, respecto de la cual no se ha
logrado alcanzar una cosmovisión que la de los ejes fundamentales
en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen,
constituyendo incluso, para algún autor, una terra ignota, o tal vez,
decimos nosotros, hacia una nueva tierra.
Conforme a esta convicción de ser la Administración Pública
una actividad instrumental del Estado constitucional para alcanzar
en cada época histórica los fines que le son propios, se estudiará
enseguida la función administrativa en el Estado de la pace et iustitia,
en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo
a continuación en el Estado de Chile del siglo XXI.
3
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958, p. 73.
145
I
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
LEGISLADOR DE LA PACE ET IUSTITIA,
ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO
DE DERECHO: LA EJECUCIÓN DE LA LEY
Para el Estado constitucional de primera generación, de

raíz liberal individualista, el Estado es un producto de la
voluntad humana creado para conservar el orden público
interno y la seguridad externa, y asegurar el pleno y pacífico
ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano,
función garantística que radica en la Administración Pública
la titularidad exclusiva del ejercicio de la fuerza pública y
de la fuerza armada, para cumplir su función privativa
de ejecutar la ley.
Jurídicamente, el Estado constitucional de primera generación
incorporó a la cultura occidental la concepción de un
mundo articulado en las duae sunt positiones, las
que institucionalizó, perfeccionándolo en dos hemisferios
independientes el uno del otro: el hemisferio potestativo de
la atribución y el hemisferio libertario del orden natural.
2. EL CONCEPTO DE A DMINISTRACIÓN DEL ESTADO O

A DMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE LA PACE ET IUSTITIA
La Administración del Estado surgió inicialmente en el Estado mo-

derno constitucional, en el Estado constitucional de primera gene-
ración de fines del siglo XVIII, que tuvo el gran mérito de dar una
institucionalidad concreta al ideal universal de la época, la utopía
de la libertad, a través de las teorías de los derechos naturales y la
separación de los poderes del Estado, que superó el sincretismo del
Polizesstaat, el Estado de Policía, y su Derecho, el ius politiae, para
hacer suyo el Rechtsstaat, el Estado de Derecho, y su ius publicum.
Basado en el liberalismo individualista que lo animaba, el ideario
de 1789 caracterizó en Europa a la Administración como una activi-
dad ejecutora de la ley, en cuanto sólo la ley era la legítima expresión
soberana de la autoridad estatal reguladora de la sociedad, subor-
dinadora por lo mismo de todas las demás actividades del Estado y
determinante única de la voluntad de la Administración Pública, por
la vía de determinar su organización y fijarle sus atribuciones.
“Es evidente, en efecto –dice CARRé DE MALBERG–, que el derecho
público francés considera a la administración como una función de
146
orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la

mayoría de las Constituciones de Francia, apropiándose la terminología
creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo
a la potestad que corresponde a la función administrativa (Constitu-
ción de 1791, tít. III, preámbulo, art. 4º, y cap. IV; Constitución de
1848, cap. V; ley de 25 de febrero del año III, tít. VI; Constitución de
1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7 y 9; cf. las leyes de
31 de agosto de 1871 y de 20 de noviembre de 1873)”.4
Dentro de la concepción Ilustrada, el ser humano era un fruto
de la creación, un ser natural; el Estado, un mero producto de la
ideación de los hombres, nacido del contrato social; una organi-
zación, un ser artificial llamado a proveer de seguridad a los entes
individuales y colectivos que vivían a su amparo. Aquél, titular de
derechos subjetivos; éste, dotado de determinadas atribuciones,
atribuciones asignadas expresa y determinadamente por la sociedad
para permitirle cumplir sus finalidades de orden y seguridad.
Al exaltar la ley de la naturaleza, el Siglo de las Luces recono-
ció a lo creado como la fuente matriz de la armonía universal y del
progreso social, perceptible y explicable por medio de la razón, ese
superior atributo humano que permitía aprehenderla en toda su
incomparable dimensión.
Al explicarse por medio de la razón el misterio del macrocosmos
y del microcosmos se produjo “un optimismo enteramente universal
que procedía del desenvolvimiento de la ciencia; del carácter de
los resultados que alcanzó entonces la ciencia en tanto que ciencia
natural. La nueva interpretación del mundo fundada en las ciencias
de la naturaleza guardaba un maravilloso paralelo con las relaciones
e idea de equilibrio dinámico estático del cosmos ideada por Isaac
Newton (1643-1727), se basaba sobre la representación de un sis-
tema que mantenía al mundo en movimiento armónico por virtud
de la recíproca compensación de las fuerzas. Por consiguiente, la
nueva visión del mundo desarrollada a partir de la mecánica de
Galileo ofrecía el cuadro de una armonía cósmica producida por la
atracción y repulsión de las masas, divisibles en sus partes elemen-
tales más pequeñas y compuestas por éstas –los átomos–; y ofrecía,
asimismo, el cuadro de una regularidad del trabajo de los cuerpos
en un recíproco equilibrio. Esta nueva visión del Universo produjo
en las gentes de aquella época una avasalladora impresión.”
4
CARRé DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 1948, p. 429.
147
“¿Por qué no podían valerse y aplicarse también los mismos

conceptos a los restantes campos de la vida, inclusive al campo de
la colectividad humana? ¿No se podían fijar en este campo leyes
igualmente armonizadoras y la coexistencia y sucesión estática di-
námica de ciclos? Y en caso afirmativo, ¿no sería acertado tomar
un ejemplo del terreno cósmico y descartar al Estado, y dejar los
campos de la vida entregados a su propio movimiento? Se empezó
a buscar leyes armónicas en todas partes y se creía encontrarlas
en todos los campos. Y esto produjo el efecto de que se tomase el
lema universal de “no intervención”. De este modo, la economía,
que había sido levantada por el Estado, pero también agarrotada
por éste, fue concebida como una presunta economía armónica de
cambio, y con ocasión de esto se descubrieron positivamente por
primera vez las regularidades de su ciclo, fundado en divisiones del
trabajo y mantenido por medio de los mercados y los precios. Se
supuso, sin más, que este mecanismo estaba presidido por una ley
de armonía, lo cual condujo a la máxima laissez faire de los fisiócratas
y de Adam Smith.”
“Y también se verificó la misma proyección de lo cósmico sobre
lo humano en el campo de la concordia moral de la sociedad. Se
empezó a creer asimismo que la consistencia y concordia moral
de la sociedad se fundaban también sobre las fuerzas de atracción
y repulsión y sobre una mezcla de egoísmo y altruismo; y así, de
esta suerte, se estimó que tales factores, armónicamente contra-
rios, habrían de producir también en este campo el bien, si se les
dejaba en libre juego. Esta concepción ve en el tipo de Estado
que hasta entonces había cargado con todas las tareas y trataba de
regularlas –el Estado monárquico–, una especie de sujeto necio e
insensato que al obrar de este modo lo enmarañaba todo con in-
tervenciones y que con esta actitud sólo se perjudicaba a sí mismo
y a los demás.”5
Esta visión se amplificó en una convicción que alcanzó a todo el
mundo occidental. De aquí que wILLIAM PITT llamara la atención
de la Cámara de los Comunes en 1796 sobre aquellos “casos en
que la intervención de los poderes públicos ha entrabado el des-
envolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones han
producido los efectos más desastrosos. El comercio, la industria, el
cambio, encontrarán su nivel espontáneamente –afirmó– y sólo po-
5
wEBER, Alfred, Historia de la cultura, Fondo de Cultura Económica, México,
1963, pp. 301 y 302.
148
drán ser trastornados por aquellas medidas artificiales que al turbar

su operación natural impedirán sus felices efectos”.6
El Estado no debía interferir con el mundo de la naturaleza,
que representaba un orden inmanente. Su deber era conservarlo,
mantenerlo, alejar de él los desórdenes y la violencia perturbadores
de su status, a fin de que su operación natural produjera sus felices
efectos.
Su parte actuante, la Administración Pública, había de velar
por el pleno y pacífico ejercicio de los derechos naturales de los
individuos, cuidando del orden interno y de la seguridad externa
del país, para lo cual no requería iniciativa, creación, autonomía
de decisiones o facultades que le permitieran innovar en el orden
jurídico. Le bastaba para ello con cumplir con su ley, la ley del Esta-
do legislador, representante legítimo de la nación soberana, única
capaz de determinar los destinos del país, y su destino, sobre la base
de dar cumplimiento a sus facultades o prerrogativas, y hacerlas
exigibles así a la sociedad.
Dentro de estos parámetros, el pensamiento posrevolucionario
instituyó una arquitectura política modelada desde un fuerte senti-
miento antiabsolutista. La construcción institucional se atuvo a los
planos del sistema de la separación de poderes o división de funcio-
nes, en los términos explicados por “El Espíritu de las Leyes”, que
lo consideró como la única forma viable de evitar el despotismo y la
dictadura, bajo el predominio del poder legislativo, titular auténtico
de la voluntad soberana de la nación, y en el cual la administración
habría de ser la fiel ejecutora de sus mandatos, firmemente sujeta
a la ley de la Soberana.
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO,

26 de agosto de 1789
Artículo 16. Toda sociedad en la cual la garantía de

los derechos no está asegurada, ni determinada la sepa-
ración de los poderes, carece de constitución.
De aquí que el Estado moderno constitucional, nacido en Europa
de la Revolución Francesa, sea llamado con justa razón Estado de la
6
MANTOUX, Paul, La revolución industrial en el siglo XVIII, Aguilar S.A. Editores,
Madrid, 1962, pp. 385 y 386.
149
pace et iustitia o Estado gendarme: de la paz, porque para el ciudada-

no su institucionalización significaba asegurarle la tranquilidad de
espíritu que provenía de un entorno garantizado de orden interno
y seguridad exterior; de la justicia, porque sus conflictos de derecho
habían de ser llevados ante jueces letrados e independientes del
poder político bajo el signo de la igualdad ante la ley, prohibiendo
la justicia por mano propia; gendarme, en cuanto era custodio, guar-
dador del orden, de las personas y de los bienes de los particulares,
en un sistema represivo de mando y prohibición.
A su vez, la posición preeminente atribuida a la representación
popular radicada en la Asamblea Legislativa, hizo de la ley la única ma-
nifestación estatal creadora de derechos, desplazando a los dos órdenes
institucionales que resolvían casos singulares, los poderes ejecutivo y
judicial, a un plano subordinado de simple aplicación de los mandatos
del legislador, meramente ejecutores de la voluntad soberana, según
lo manifestado expresamente por MONTESqUIEU, al referirse a un
poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y a
un poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
“La función de juzgar y la función de administrar –corrobora
BERTHéLEMY– concurren al mismo fin, que es la ejecución de las
leyes. Todos aquellos diversos servicios, a excepción del servicio
judicial, que concurren a la ejecución de las leyes, son servicios
administrativos”.7
3. L A A DMINISTRACIÓN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIÓN

DE LEY EN CHILE
En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina asimiló el pensar de aquel

tiempo, lo que hizo afirmar a don SANTIAGO PRADO en 1859, que
“En el Presidente de la República se resume, según nuestra Consti-
tución, la plenitud de la autoridad encargada de ejecutar las leyes”.
“Por consiguiente, los decretos, reglamentos e instrucciones que
dicte para la ejecución de las leyes, no pueden versar sino sobre los
detalles de éstas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas
en la aplicación de sus preceptos.”8
7
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., p. 429.
8
PRADO, Santiago, Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, adap-
tados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional, Imprenta Nacional, Santiago,
1859, pp. 41 y 42.
150
Fue ésta, como se ha manifestado supra, una consecuencia de

las ideas iluministas. Como expresara ROUSSEAU en “El Contrato
Social”, el poder ejecutivo estaba “encargado de la ejecución de las
leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política”;
era el ministro del Soberano, el agente propio del ejercicio de la
fuerza pública, que la reúne y pone en obra según las direcciones
de la voluntad general.
Estas ideas vertebraron el pensamiento ilustrado que se instaló
en Chile ya en los albores de la Independencia con los primeros
Reglamentos Constitucionales, los de 1811, 1812 y 1814, en par-
ticular por este último, que para don GABRIEL AMUNÁTEGUI es
el primer antecedente de “la estructura unipersonal del poder
ejecutivo, régimen que será en lo sucesivo el régimen imperante
en Chile”.9
La revisión bibliográfica de la doctrina constitucional no hace
sino confirmar esta orientación político institucional nacida del
liberalismo individualista de fines del mil setecientos. En 1924,
v. gr., el profesor de Derecho Constitucional don ALCIBÍADES ROL-
DÁN, se inclinaba también en este sentido al admitir la existencia
de una “autoridad ejecutiva”. “El principio de que la autoridad
ejecutiva debe confiarse a una sola persona, con preferencia a
cuerpos colegiados, figura entre los menos discutidos de la cien-
cia política. Se funda en que la unidad da energía a la acción y
celeridad a los procedimientos, al mismo tiempo que robustece
el sentimiento de su responsabilidad en el funcionario encargado
de desempeñarla”.
“En Chile, como en la casi totalidad de los Estados, el principio
mencionado ha recibido una aplicación constante”.
Entre los ius administrativistas, esta tesis clásica ha sido reivindi-
cada en la actualidad por los profesores HUGO CALDERA DELGADO y
EDUARDO SOTO KLOSS, al afirmar el primero que “la función ejecutiva
se traduce en la ejecución de las leyes para la realización del bien
común”,10 y al sostener, el segundo, que “el órgano administrativo,
al ejercer sus funciones legales... [debe atenerse] al mero esclare-
cimiento de las disposiciones de la ley a fin de buscar su sentido,
y al ir más allá de ello cae en la creación normativa, función que
9
Véase, CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia Constitucional de Chile, 6ª edición,
10
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica
de Chile, 1978, p. 7.
151
no es atribución suya, de ejecución de ley, sino del legislador”, de

manera que si bien “Al Presidente de la República toca de manera
primordial y deber fundamental ‘la conservación del orden públi-
co en el interior, debe hacerlo, no según su beneplácito sino de
acuerdo con la constitución y las leyes’... Y ¡cuidado! con entender
que porque el texto constitucional diga ‘crea convenientes’ para
dicha ejecución, el Presidente queda liberado de su obligación
constitucional y puede actuar cuando se le ocurre según su ca-
pricho, bon vouloir, o beneplácito, porque la propia Constitución,
que es republicana y democrática y no monárquica como algunos
parecen creer, se encarga de hacer jurídicamente responsable al
mismo Presidente”.11
Con todo, en rigor, estas ideas están ampliamente superadas
al día de hoy y desde hace ya tiempo, en verdad, en el ámbito del
Derecho Público.
Todos los antecedentes constitucionales que ilustran el tema
demuestran que la Administración función del Estado se halla sufi-
cientemente esclarecida en el ordenamiento jurídico en un sentido
distinto al expresado por los autores que ven en ella una simple
actividad ejecutora de la ley.
Así se desprende del texto de la propia Constitución Política de
la República de 1980-2005; del sentir de los miembros de la CENC en
ese sentido, al redactar la Ley Fundamental de 1980, que mantiene en
el texto refundido dictado en 2005, y eliminar de él toda referencia
al poder ejecutivo; y por la experiencia comparada, testimoniada
por la doctrina constitucional de Derecho europeo.
De los antecedentes que emanan de la propia Constitución Política
de la República, en primer lugar, porque el artículo 6º inciso 1º de
la Carta Política llama a los órganos del Estado, desde luego a los de
la Administración, a actuar conforme a las normas constitucionales
y a aquellas que deriven de la Constitución, lo que es tanto como
decir que las autoridades están llamadas a realizar el ordenamien-
to positivo del país y no solo a ejecutar la ley, como lo postulaba y
aplicaba la teoría del 1800.
11
SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad pública (un retorno a la idea
clásica de restitución)”, en Revista de Derecho Público, Nº 27, Departamento de Derecho
Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, enero-junio, 1980, pp. 135
y 133; “La fórmula ‘y en su contra no procederá recurso alguno’” y el “Estado de
Derecho”, Gaceta Jurídica, Nº 27, agosto de 1979, p. 14.
152
Artículo 6º, inciso 1º. Los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dicta-
das conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la República.
A la Constitución, es decir, a las disposiciones que ella contiene
y consagra, y a los principios que las inspiran.
A las normas dictadas conforme a ella, esto es, a los actos de
nivel de ley: las leyes, tanto ordinarias como pétreas: orgánicas
constitucionales, de quórum calificado e interpretativas de la Carta
Fundamental; los tratados internacionales y los decretos con fuerza
de ley, y a los actos de nivel reglamentario: reglamentos nacionales,
regionales y locales, que son precisamente los actos públicos con
carácter de normas, de reglas, que autoriza dictar el Código Político
en sus artículos 63, 54 numeral 1º, 64, 32, Nº 6, 113 y 119, siendo
particularmente llamativa la potestad reglamentaria presidencial que
no sólo se establece como de naturaleza ejecutora de la ley, sino que
expresamente como reguladora de cualquier asunto que no sea del
dominio legal, que no esté reservado al legislador.
El Código Político ha reconocido así al Jefe de Estado el carácter
de titular de una función estatal que indudablemente excede la eje-
cución de la ley, con lo cual, desde el Texto Constitucional de 1980
en adelante, se ha superado en el país cualquier duda que pudiera
haberse suscitado al respecto, si es que realmente alguna vez hubo
alguna interrogante en tal sentido.
En segundo término, la historia fidedigna del establecimien-
to de la Constitución de 1980, antecedente del texto de 2005 en
vigor, tampoco acepta ese planteamiento restrictivo. Al discutirse
el alcance de la denominación “poder ejecutivo” en la Comisión
de Estudio de la Nueva Constitución, sus miembros coincidieron
con el profesor RAÚL BERTELSEN REPETTO en que la voz poder
ejecutivo era una de las expresiones “más incorrectas del Dere-
cho Constitucional contemporáneo, porque los llamados poderes
ejecutivos indican, si se atiende únicamente al nombre, que des-
empeñan una actividad secundaria, o sea, la de ejecutar, llevar a
la práctica lo que otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo
contrario”.
Basada en esta observación, la Comisión desechó llamar Poder
Ejecutivo al Capítulo IV del nuevo Código Político, que es el relativo
al Presidente de la República, denominándolo, en cambio, “Gobier-
no”, en una clara señal de rechazo de la tesis tradicional. Este criterio
153
fue compartido por el Consejo de Estado, la Junta de Gobierno, y

la ciudadanía en el plebiscito aprobatorio de la Ley Fundamental,
al mantener en el proyecto y en la Constitución misma de ese año,
la terminología acordada en la CENC.12
En doctrina, por último, porque la administración como eje-
cución de la ley fue una teoría que ya a comienzos del siglo XX
había perdido toda vigencia en su cuna de origen, como lo tes-
timonia el profesor CARRé DE MALBERG, por reconocerse que se
basaba en el prejuicio de atribuir a la ley un valor taumatúrgico
de normalización de la vida social, en cuanto texto apto para
solucionar con sus solas prescripciones las múltiples variables del
diario vivir, lo que autorizaba restringir la labor del administrador
a una tarea de simple aplicador casi mecánico de esas soluciones
a los casos prácticos que hubiera de conocer en el ejercicio de
sus funciones.
En 1919, verifica el ilustre constitucionalista, la “teoría –de la
administración ejecución de ley– es rechazada universalmente. Se
funda en la idea errónea de que las leyes pueden proveer a todas la
necesidades del Estado”, creencia imposible de sostener, puesto que
“un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes, en
el sentido que su actividad estuviera indefinidamente encadenada
a decisiones tomadas previamente por vía legislativa, se colocaría
prácticamente en la imposibilidad de subsistir y, de hecho, en nin-
guna parte existe un Estado de este género. En la mayor parte de
los casos, las leyes se limitan a formular reglas generales y abstractas,
o sea, a fijar de manera preventiva un cierto orden jurídico para
el porvenir. Es evidente que la ley no podría preverlo todo, ya que
no puede prescribir por anticipado las disposiciones que deban
adoptarse frente a las eventualidades y acontecimientos variables
de la realidad”.13
12
Actas Oficiales de la CENC, sesión 332ª, celebrada en martes 13 de diciem-
bre de 1977, p. 1866.
13
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., p. 430.
154
II
ADMINISTRADOR, SOCIAL O PRESTACIONAL
DE DERECHO: EL SERVICIO PÚBLICO
Como producto del industrialismo, aparece la ciudad fábrica

planteando una nueva fenomenología socioeconómica dentro
del “taller social” de que habló LEÓN DUGUIT.
Esta nueva sociedad habría de caracterizarse por una economía
ahora nacional, en que unos tienen la capacidad de ofrecer
bienes y servicios y otros la necesidad de adquirirlos, creándose
en ella una interdependencia social otrora desconocida.
Lo que ocurre entre particulares en el campo privado,
corresponde hacerlo al Estado en el ámbito público: satisfacer
las necesidades generales de la sociedad, rol que origina a
los servicios públicos.
En el nuevo Estado, dirá DUGUIT, éste no es más que un
conjunto de servicios públicos.
GASTÓN JÈZE y MAURICE HAURIOU, con matices, restringirán
este amplio concepto de servicio público para validarlo sólo
dentro del campo de la Administración del Estado, en una
teoría del servicio público administrativo.
4. L A ADMINISTRACIÓN COMO PRESTADORA DE SERVICIOS
Como consecuencia del industrialismo y de las nuevas corrientes

intelectuales que recorrieron Europa desde mediados del siglo XIX,
la función administrativa habrá de abandonar las ideas liberales e
individualistas que hasta entonces la habían animado, acogiendo las
nuevas potencias espirituales que dominaban el escenario público,
haciéndolo social.
En efecto, dirá LEÓN DUGUIT, aplicando los parámetros de la
reciente sociología, el siglo XX responde a requerimientos y visio-
nes del todo distintos de aquellas concepciones individualistas y
metafísicas que iluminaron la creación del Estado constitucional:
hoy, en el gran escenario de la nueva vida societaria, está lejos aquel
tiempo en que cada hogar satisfacía por sí mismo sus necesidades
domésticas.
Al interior de cada Estado se ha producido una gran transfor-
mación económica; por todas partes y en casi todos los órdenes de
la actividad social, una economía nacional ha venido a reemplazar a
la anterior economía doméstica, resultando de ahí que los hombres
155
han llegado a ser más dependientes los unos de los otros, y esto aun
para las necesidades más elementales, para las necesidades de cada
momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a sí mismo, al menos
para las necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija
con ese propósito a otros grupos, para que se le proporcionen los
bienes y servicios que requiere.
Más que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mun-
do de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia
social. Es un gran “taller social” basado en la “división del trabajo”.
La división del trabajo social: he ahí el gran hecho moderno, he ahí
el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada hombre,
cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un país o el
más modesto de sus súbditos; ya sea un gobierno, un parlamento
omnipotente o una modesta asociación, tiene una cierta tarea que
cumplir en el vasto taller que forma el grupo social. Esta función está
determinada por la situación que de hecho ocupa en la colectividad
y constituye, en sí misma, “la obligación de hecho de cumplir una
cierta función social”, atendida “la semejanza de las necesidades de
los hombres que pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo”.
Desde la perspectiva social, “el hombre no tiene el derecho de
ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individua-
lidad y de cumplir con su misión social”.14
El nuevo orden socioeconómico del siglo XX, agrega el maestro
francés, afectó también, y profundamente, a la esfera del campo
público modelada hasta entonces sobre la base del mismo patrón
subjetivo de la esfera privada: titularidad de un poder jurídico, ha-
ciendo del Estado una persona titular del poder público, de la pre-
rrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio
de la soberanía nacional.
Se explica que esta construcción jurídica política mantuviera
incólume su arquitectura mientras el Estado se ocupó solamente de
la conservación del orden público en el interior y de la seguridad
exterior de la República, rechazando la posibilidad de intervenir en
las actividades privadas, pero no se entiende que siga justificándosela
cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en
que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requiriéndole
el cumplimiento de deberes para con la sociedad a través de la sa-
14
DUGUIT, León, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código
de Napoleón, EDEVAL, 1987, pp. 24 y ss., 36 y ss., 139 y ss., 19, 107 a 117.
156
tisfacción de las necesidades generales, en iguales términos en que

a los particulares se les exige prestar los servicios privados que se
requiera de ellos.
“Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supre-
mo de un país o el más modesto de sus súbditos, ya sea un gobierno
o un parlamento omnipotente o una modesta asociación, tiene una
cierta tarea –un deber– que cumplir en el vasto taller que forma el
grupo social”.
“El hombre moderno pide a los gobiernos no sólo no realizar
ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder están
naturalmente llamados a tomar medidas para defender el territorio
y para imponer el orden y la tranquilidad. Obrando de este modo
sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el enemigo del
exterior y el sostenimiento del orden en el territorio son las condi-
ciones mismas de conservación del poder por los gobernantes. Hoy
día, a consecuencia sobre todo de los progresos de la instrucción,
de las transformaciones económicas e industriales, no es solamen-
te el servicio de guerra, de policía y de justicia lo que se pide a los
gobiernos, sino servicios muy numerosos y variados, de los cuales
muchos tienen carácter industrial”.
Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su
deber de intervenir en la sociedad para asegurar el funcionamien-
to continuo y permanente, sin interrupciones, de todas aquellas
actividades que tienden a satisfacer las necesidades generales de la
población, porque esas necesidades son requerimientos de orden
elemental que la ciudadanía no puede satisfacer por sí misma, por lo
que es deber del Estado proveerlas. “Como en el estado de nuestras
costumbres y de nuestras necesidades económicas los transportes
en común no pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto,
aparece la necesidad, cada día más evidente, de organizar los servi-
cios de transportes como servicios públicos: servicios de tranvías y
de autobuses en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el país,
servicio que además deviene, como el de correos, cada vez más
internacional”.
“No sólo el alumbrado público, sino el mismo alumbrado privado
se convierte en servicio público. Hoy día ni el labriego de zona lejana
se contentaría para alumbrarse con la vieja candela de resina o de
sebo fabricada en casa, que alumbraba a sus antepasados. No tardará
mucho tiempo sin que los hogares todos reclamen la luz eléctrica.
Y como esta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de
servicio público. La invención de la hulla blanca es la causa de una
157
revolución económica e industrial, que aún está en sus comienzos,

y el transporte de la energía eléctrica llegará a ser, ciertamente, en
un futuro no lejano, objeto de servicio público”.
“Se comprende, pues, el sentido y el alcance de la transformación
profunda que se ha realizado en el derecho público”.
“No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona so-
berana, es decir, investida del derecho subjetivo de mandar, y que
determina las relaciones de esa persona con los individuos y las
colectividades que se hallan en un territorio dado, relaciones entre
personas desiguales, entre un soberano y sus súbditos”.
“El derecho público moderno se convierte en un conjunto de
reglas que determinan la organización de los servicios públicos y
aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la rela-
ción de soberano a súbditos no queda nada. Del derecho subjetivo
de soberanía, de poder, tampoco. Pero sí una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las demás: la regla que impone a los
gobernantes la obligación de organizar los servicios públicos,
de fiscalizar su funcionamiento, de evitar toda interrupción. El
fundamento del derecho público no es el derecho subjetivo de
mando, es la regla de organización y gestión de los servicios pú-
blicos. El derecho público es el derecho objetivo de los servicios
públicos”.
En suma, “así como el derecho privado deja de estar fundado
en el derecho subjetivo del individuo, en la autonomía de la per-
sona misma y descansa hoy en la noción de una función social que
se impone a cada individuo, el derecho público no se funda en el
derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino que descansa
en la noción de una función social de los gobernantes, que tiene
por objeto la organización y el funcionamiento de los servicios
públicos”.15
Desde que LEÓN DUGUIT formulara la teoría del Estado social, la
expresión servicio público cobró una trayectoria extraordinariamente
fructífera. En Francia, no sólo fue un concepto caracterizador de un
determinado tipo de organismo o de una función del Estado, sino
que se erigió en la idea representativa de toda una forma de ser del
Estado posmoderno, encaminado a satisfacer necesidades generales,
identificándose en la conciencia ciudadana con un Estado presta-
cional, por oposición al abstencionista Estado liberal, esto es, como
15
DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público, op. cit., pp. 116 y
117.
158
la expresión sinónima de un Estado al servicio de la satisfacción de

necesidades generales, símbolo de la igualdad de oportunidades en
la vida posmoderna.
5. L A APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO

DE SERVICIO PÚBLICO
La jurisprudencia francesa hizo formalmente suya la noción de servicio

público en 1873, en el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos.
Según este fallo, “la responsabilidad que puede incumbir al
Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las
personas que emplea en el servicio público, no puede regirse por
los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de
particular a particular; esta responsabilidad no es general ni abso-
luta: tiene reglas especiales que varían según las necesidades de
servicio y las de conciliar los derechos del Estado con los derechos
privados”.
“La evolución comenzada en 1873 por la famosa sentencia Blanco
–agregan DUEz Y DEBEYRE– se generalizará y precisará en sucesivos
pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre todo en aquellos de
comienzos del siglo XX: el arrêt Terrier, de 1903, y el arrêt Therond,
de 1910, a los cuales cabe agregar el arrêt Feutry, del Tribunal de
Conflictos, de 1908.”
“De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva fórmula: por
naturaleza pertenecen a la jurisdicción administrativa todos los litigios
relativos a la organización y funcionamiento de los servicios públicos.
La idea de servicio público se une a la de competencia administrativa,
circunstancia que traerá consigo una extensión considerable de lo
administrativo en detrimento de la competencia judicial.”16
El arrêt Blanco partía de la base de que el servicio público,
en cuanto estatal, era un organismo permanente del Estado, y en
cuanto a su naturaleza, la especificación de su competencia se con-
cretaba en su finalidad: satisfacer necesidades públicas de manera
regular y continua, lo que conllevaba un régimen jurídico especial
de Derecho Público, conjunto de leyes y reglamentos especiales,
según la conocida fórmula francesa, ajena a la estabilizada rigidez
del Derecho Privado.
16
DUEz, Paul, DEBEYRE, Guy, Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz,
Paris, 1952, p. 241.
159
6. L A PRECISIÓN DOCTRINAL DEL CONCEPTO

DEL SERVICIO PÚBLICO
En doctrina, la escuela del servicio público tomó el nombre de rea-

lista, por su método sociológico de análisis; o de Burdeos, por tener
su origen en LEÓN DUGUIT, Decano de la Facultad de Derecho de
esa ciudad.
Presentará tres variantes: las tendencias duguitiana, jezeana y
hauriouana.
Numerosos fueron los autores que suscribieron íntegramente
la tesis de LEÓN DUGUIT, de ser el Estado un conjunto de servicios
públicos, pero no fue esta teoría la única llamada a destacar el rol
del servicio público. También lo hicieron, aunque refiriéndola a la
Administración, otros dos destacados publicistas franceses, GASTÓN
JèzE y MAURICE HAURIOU, conformando así las tres grandes con-
cepciones de servicio público que habrían de dominar la escena
administrativa posmoderna.
El profesor GASTÓN JèzE, en sus Principios generales de Derecho
Administrativo, de 1914, en una explicación prontamente asimilada
por el administrativismo occidental, y en nuestro país desde luego
por don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, afirmará que no era el Esta-
do, sino la Administración del Estado la que estaba constituida por
un conjunto de servicios públicos, y que éstos eran organizaciones
permanentes del Estado que actúan en forma regular y continua en
la satisfacción de las necesidades públicas, conforme a normas de
Derecho Público Administrativo.
Por su parte, para el Decano de Tolouse, MAURICE HAURIOU, el
servicio público no es sinónimo de Estado, ni abarca tampoco a toda
la Administración Pública; es una parte de ésta. “Se puede definir el
servicio público –dice en su “Précis”– como un servicio técnico que
atiende al público de una manera regular y continua para satisfacer
una necesidad pública por una organización no lucrativa”, siendo
esta característica de la tecnicidad la nota distintiva que permite
categorizar a una institución pública como administrativa, pues
de no ser así, y si predomina la actividad jurídica, no se estaría en
presencia de una actividad administrativa-servicio público: trataríase
de una actividad de gobierno. “Allí donde la actividad jurídica no
está al servicio de una actividad técnica, allí donde está solamente
al servicio del derecho, como en la legislación o en la jurisdicción,
no se está en presencia de una actividad administrativa, sino de una
actividad puramente política y gubernamental”.
160
Tres, pues, son las concepciones que han caracterizado al servicio

público en el influyente administrativismo francés de comienzos
del siglo XX: la amplia teoría del Estado de DUGUIT; la teoría admi-
nistrativa de JèzE, que considera a la Administración conformada
por un conjunto de servicios públicos, y la visión restringida de
HAURIOU, que ve en el servicio público sólo a un organismo técnico
que ejerce la función administrativa en el Estado, distinguiéndolo
de las autoridades, que junto con ellos integran el cuadro global de
la Administración Pública.
Desde esta perspectiva, ha podido sostenerse, por eso, que el
servicio público es “una actividad con un régimen jurídico propio,
distinto del de Derecho privado, que afecta a su organización, a la
realización regular y continua de las prestaciones, a su sostenimiento,
a su permanencia, caracterizado todo esto por la nota esencial del
imperium”.17
7. EL ESTADO ADMINISTRADOR EN CHILE
En Chile, la escuela del servicio público cuenta con una gran tra-
dición, mayormente expresada en las políticas aplicadas por los
diversos gobiernos que se sucedieron en el país desde 1938 en
adelante. Ella dominó el ámbito administrativo hasta 1973, para
ser exactos, año en que el Gobierno Militar terminó con la visión
social que dominaba las anteriores políticas de Estado para dar
paso a una política llamada portaliana, en alusión al esquema au-
toritario del primer Decenio (1831-1841), que dominó la figura
del Ministro Portales, y que descansó en el respeto al orden y a la
autoridad constituida.
La doctrina chilena la hizo suya aceptándola unánimemente
como expresión científica del Derecho Administrativo. Lo hizo en
dos de las variantes clásicas que modelan la tesis del servicio público
en Francia: la duguitiana y la jezeana.
La tesis del decano LEÓN DUGUIT fue internizada por el profesor
MANUEL JARA CRISTI, de la Universidad de Chile, que precisamente
por esa adhesión configuró al Estado como un conjunto de servicios
públicos. En su Derecho Administrativo de 1943, afirmó que a esta disci-
17
TRILLO-FIGUEROA, Jesús, DE BORJA, Francisco, La regulación del sector eléctrico,
Civitas, Madrid, 1996, p. 48.
161
Don Manuel Jara Cristi, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de

Chile en la década de 1940.
162
Don Guillermo Varas Contreras, profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia

Universidad Católica de Chile en la década de 1940.
163
plina correspondía estudiar “las normas o reglas jurídicas aplicables

a la actividad que el organismo social desarrolla para la realización
de los fines de interés general que está llamado a satisfacer”. Si se
quiere, es “el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios
públicos, que fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus
tareas”, existiendo “tres categorías de servicios públicos, correspon-
dientes a cada una de las tres funciones del Estado. Son los servicios
legislativos, administrativos y jurisdiccionales”, actuando conforme al
principio de la separación de funciones, fundamental en el Estado
moderno.
“Los servicios públicos constituyen la estructura misma del Es-
tado”.18
La tesis del profesor GASTÓN JèzE fue hecha suya, a su vez, por
don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, profesor del ramo en la Pontificia
Universidad Católica de Chile, quien la asimiló valorándola como la
estimativa científica aplicable a Chile como medio de construcción
jurídica de un Derecho Administrativo propiamente científico y
nacional.
Animado por esta convicción, afirmará que la Administración
del Estado era un conjunto de servicios públicos, concebidos éstos
como organizaciones permanentes del Estado que actúan en forma
regular y continua en la satisfacción de las necesidades públicas,
conforme a normas de Derecho Público Administrativo, es decir,
pensados desde la óptica orgánica del arrêt Blanco.
“La Administración Pública tiende fundamentalmente a satisfacer
las necesidades públicas; para ello se somete a los procedimientos
de derecho privado o a los del derecho público. En este segundo
caso, que es el que más directamente interesa a nuestro estudio, las
entidades públicas, llámense Estado o Municipalidad, organizan los
servicios públicos dentro de un procedimiento especial, cuyas ca-
racterísticas jurídicas deben ser consideradas, por las consecuencias
prácticas que de ellas se derivan”.19
La doctrina ius administrativa posterior a don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS adoptará una tesis análoga a la expuesta por él en su
“Derecho Administrativo” del año 1948. Baste recordar en este sen-
tido, por ejemplo, cómo para el profesor PATRICIO AYLwIN AzÓCAR,
18
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,
p. 14.
19
VARAS CONTRERAS, Guillermo, op. cit., pp. 7, 311 y 312.
164
en 1959, el Derecho Administrativo “es el que rige la organización

y funcionamiento de los servicios públicos”, habida consideración
de que el servicio público es “el mecanismo o procedimiento espe-
cial de que se vale el Estado para realizar la actividad administrativa
destinada a cumplir sus tareas o cometidos”.20
Con todo, más allá de la aceptación generalizada y entusiasta
que se dispensó por muchos años a la tesis del servicio público
como teoría explicativa del Derecho Administrativo y de su evi-
dente aplicación instrumental en la política práctica del país,
ella adolecía de una limitación teórica de origen que obstaba en
forma insalvable a su permanencia en el tiempo como pieza basal
del administrativismo chileno: la inexistencia de un texto cons-
titucional o legal que permitiera asignarle esa posición de clave
de bóveda del Derecho Administrativo chileno, más aún cuando
el texto mismo de la Constitución Política no permitía alcanzar
esa conclusión al reconocer que funciones de gobierno y de ad-
ministración estaban radicadas en el Presidente de la República,
sin mencionar a los servicios públicos como expresivos de la Ad-
ministración del Estado.
Sostener, por lo tanto, que la clave de bóveda del Derecho Admi-
nistrativo en Chile es el servicio público, importaba e implica excluir
de su campo de análisis a esa figura institucional inomisible en la
teoría del Estado de Chile que es el Presidente de la República, lo
que conllevaba y conlleva a severas omisiones en la delimitación y
estructura de la disciplina.
20
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 16 y 17.
165
III
DE LA JUSTICIA: LA CONFORMACIÓN SOCIAL
Una “gran fuerza está transformando la faz política del

siglo XX: la revolución social”. Se caracteriza esencialmente
por “la transición del Estado gendarme al Estado de
protección social: el nuevo Estado al que exigimos implantar
condiciones cívicas igualitarias, superiores a cualquier
época, oportunidades iguales para todos; al que exigimos
planificar y dirigir la economía nacional para liquidar esas
crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se rigen
por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar
la estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los
ciudadanos capaces y destinar los recursos naturales del
país y la fuerza laboral a la producción de aquellos bienes
que mejor contribuirán a satisfacer las necesidades, aunque
no sean del género que rinda las máximas utilidades; al que
exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos
bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos,
a cambio de ellos, las materias primas que más falta nos
hacen y en las más ventajosas condiciones.”
EDwARD CARR
8. A NTECEDENTES
Al término de la primera gran guerra, una sensación de alivio y

esperanza recorrió los cuatro puntos cardinales, elevando mensajes
de paz, alegría y progreso hacia un horizonte que se creía de inde-
finida tranquilidad.
Pero no fue así. En 1939 estallarían nuevamente los fuegos del infier-
no en la tierra con el despliegue de las tropas alemanas hacia Polonia,
iniciando la segunda gran conflagración planetaria del siglo XX.
El mundo de la evolución se volcó en el mundo de la destruc-
ción y todas las grandes ideas, todos los generosos proyectos de un
mundo mejor dejaron de ocupar las mentes de los gobernantes para
liberar espacio al nuevo escenario dominado por los ejércitos y los
mapas de la estrategia, la táctica y la logística.
De esta manera, el Estado social que había comenzado a perfi-
larse desde fines del siglo XIX quedó bruscamente convertido en un
proyecto político inconcluso a raíz de la primera guerra mundial y
cuando recién estaba retomando los planos de su construcción social
166
interrumpida, cuando apenas comenzaba de nuevo a impulsarse el

bosquejo social, habría de verse nueva y bruscamente fracturado en
1939 por la segunda conflagración mundial.
Ello hizo que las ideas sociales pudieran reconstituirse sólo después
de la segunda gran guerra, desde 1945 en adelante, en un ambiente
de suyo distinto al contexto que la había precedido, pues ahora se
estaba en un clima de sensibilidad herida por los sufrimientos ex-
perimentados durante la conflagración.
Un ilustrado testigo de ese tiempo, EDwARD CARR, manifestaba
desde la Inglaterra del año 1951, que la política liberal de libre
mercado, del laisser faire, laisser passer, y de la empresa privada, tan
arraigada en Estados Unidos, “ya no puede exportarse sin provocar
inquietud en el desolado clima de Europa, donde años de privación
y desempleo han sembrado en la conciencia de muchísimas perso-
nas un sentimiento muy vivo de las desigualdades socioeconómicas
existentes, de los extremos opuestos de opulencia y penuria que se
ven en una misma sociedad, de los recursos que se desperdician en
la producción de artículos de lujo cuando hay otras necesidades
básicas que satisfacer y donde se ha tomado el común acuerdo de
recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una
economía desbocada y sin planeación”.
Una “gran fuerza –agregaba CARR– está transformando la faz po-
lítica del siglo XX: la revolución social”, caracterizada esencialmente
por “la transición del Estado gendarme al Estado de protección social: el
nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones cívicas igua-
litarias, superiores a cualquier época, oportunidades iguales para
todos; al que exigimos planificar y dirigir la economía nacional para
liquidar esas crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se
rigen por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar la
estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos
capaces y destinar los recursos naturales del país y la fuerza laboral a
la producción de aquellos bienes que mejor contribuirán a satisfacer
las necesidades, aunque no sean del género que rinda las máximas
utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros
escasos bienes en el comercio internacional, de suerte que obtenga-
mos, a cambio de ellos, las materias primas que más falta nos hacen
y en las más ventajosas condiciones. Todos estos objetivos estatales
son de un nuevo orden y revolucionario”, no conocido en el tiempo
precedente, concluía diciendo EDwARD CARR.21
21
CARR, Edward H., La nueva sociedad, Fondo de Cultura Económica, México,
1969, pp. 124, 121 y 122.
167
Con todo, de ese período intermedio entre ambas conflagra-

ciones, ha de rescatarse sin embargo una nueva teoría económica
que armonizaría y encauzaría las nuevas ideas que en definitiva
dominarían el escenario occidental y que se forjó como producto
de las crisis económicas de 1930. Fue la tesis keynesiana, según la
cual la orientación y control de la economía por parte del Estado no
tenía por qué afectar el modelo económico capitalista y el respeto a
la propiedad privada que lo caracterizaba. Recogida en el Beveridge
Report de 1942, pasaría a ser reconocida como “la Carta Fundacional
del Welfare State de nuestro tiempo”.22
De este modo, si a fines del 1700 existía la ciencia y la concien-
cia de estar en un mundo sujeto a la armonía de la naturaleza,
integrando a ella al hombre con derechos de por sí inalienables e
imprescriptibles; si a fines del 1800 la ciudad industrial había abier-
to las puertas del taller social a todos los miembros de la sociedad,
convocándolos a asumir los deberes de la solidaridad que imponían
los nuevos tiempos, el siglo XX, en las percepciones de la segunda
pos gran guerra, adquirirá la certeza de hallarse ante una nueva y
gran revolución, la “revolución social” de occidente, caracterizada
por el paso “al Estado de protección social”, nacida de un “común
acuerdo de recurrir a la maquinaria estatal” para superar los es-
trangulamientos de una sociedad azotada por su incapacidad para
impulsar por sí sola un crecimiento superador del desastre heredado
de aquella conflagración.
9. TRADICIONALISMO Y MODERNIDAD A MEDIADOS

DEL SIGLO XX
El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental.

Así como DUGUIT, el Decano de Burdeos, había sistematizado
jurídicamente el Estado social que apuntaba con caracteres presta-
cionales en el umbral del siglo XX, el profesor ERNST FORSTHOFF,
de Heilderberg, también desde un ángulo sociológico de observa-
ción, habría de hacerlo respecto de lo que era el sentir y el pensar
posterior de mediados del siglo veinte, comenzando la formulación
de sus observaciones en una Alemania que criticaba acerbamente al
Estado liberal y burgués, y que con la sentencia de CARL SCHMITT,
22
GARCÍA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3ª edición,
Alianza Editorial S.A., Madrid, 1982, p. 20.
168
incluso celebraba la defunción de la Constitución de weimar y de

lo que ella significaba.
En su Tratado de Derecho Administrativo, el profesor FORSTHOFF
sintetiza sus puntos de vista confesando recoger en él una crítica a
los criterios formales utilizados por el Estado ciudadano o burgués,
en aras de intentar una exposición coherente de los principios ju-
rídicos generales de la Administración germana occidental para las
zonas de ocupación y los länder alemanes.
El Estado actual, dice FORSTHOFF, se ha encontrado con una
herencia que no está en sus manos modificar, por serle reconocida
la virtud de establecer un orden social justo en la sociedad. Hasta la
primera guerra mundial, “la sociedad, concebida autónoma frente
al Estado, y movida por impulsos propios de manera inmanente, era
aceptada y reconocida por el orden jurídico como el orden social
natural, y por ello también como el orden social justo”. Pero hoy
día, en verdad, constata, “el orden social no es para el Estado un
dato dado y aceptado, sino objeto de conformación”. En este caso,
la base de “la acción estatal es mejorar la situación social, que no
puede ser considerada fundamentalmente justa”, puesto que ha de
responder a “principios e ideales de justicia social” que requieren
ser plasmados en normas y acciones estatales.
Su tesis no se orienta ya sólo al reconocimiento del deber estatal de
prestar servicios públicos, como lo postuló y practicó el solidarismo de
comienzos de siglo, sino a destacar el deber de actuar sobre el orden
social con vistas a transformar la sociedad, a implementar políticas
públicas como se dice hoy, para hacer realidad principios e ideales
de justicia social que comprometen a todos los agentes sociales del
país, recepcionando de un modo nuevo la experiencia gubernativa
soviética y democratizando las formas de gestión y de organización
alejándolas de los planes quinquenales y de los soviets rusos.
“La función conformadora de la Administración se manifiesta
en dos formas principales –dice el profesor de Heildelberg–: por la
conformación estatal del orden social por medio de la intervención
directa, y por la participación activa del Estado y otros sujetos de
la Administración pública en las funciones de la vida social, convir-
tiéndose el Estado mismo en productor, comerciante o distribuidor
de los bienes del tráfico”.
“Al traspasar la Administración las fronteras de la acción tradicio-
nal sirviéndose de las formas jurídicas del derecho privado, no cesa
por ello de ser Administración pública, sino que lo único que hace
es extraer las consecuencias implícitas en el hecho de que el ámbito
169
de las funciones administrativas se ha ampliado esencialmente y ha

abandonado los tipos de sus formas tradicionales. La Administración
se ha independizado así de la separación entre derecho público y
derecho privado. En el campo de la actividad administrativa confor-
madora nos hallamos, pues, ante nuevas estructuras jurídicas, todavía
en desarrollo, que no pueden ser aprehendidas plenamente con los
métodos tradicionales de la ciencia del derecho administrativo. Y lo
mismo puede decirse de los medios de acción soberana de que se
sirve la Administración para su función conformadora”.
“Cuando la Administración interviene en forma tradicional en
el orden social permitiendo o prohibiendo algo, o imponiendo a
alguien una prestación, lo que con ello hace es conceder un derecho
o imponer una obligación a las personas interesadas”.
“Otra es la situación en la intervención conformadora. La Ad-
ministración conformadora trabaja bajo condiciones que escapan
en absoluto a la técnica de la garantía de la libertad y del control
jurídico producido por el Estado de derecho burgués. Esta técnica
partía de la base de que la existencia del individuo era autónoma
y que el individuo se enfrentaba también autónomamente con la
Administración. Esta idea no tiene aplicación en la Administración
moderna. El individuo hoy no se enfrenta con la Administración
independientemente, sino en situación de dependencia. El individuo
necesita para su vida diaria de los servicios de la Administración,
su capacidad de trabajo se halla en gran medida bajo el poder de
disposición del Estado, y como sujeto económico está inserto en
el sistema de planificación estatal. Todo esto significa que en la
utilización de los medios de protección jurídica contra la Adminis-
tración, el individuo no posee ya la libertad que era evidente con
anterioridad. El contacto del individuo con el Estado no se actualiza
ya en actos singulares, como por ejemplo una medida de policía o
un permiso aislado, sino que es una situación permanente. Con ello,
los puntos de vista se desplazan fundamentalmente. Lo esencial para
el individuo no es ya hacer valer su derecho en los casos concretos
en que éste se le niega, sino hacer que esta situación permanente se
desenvuelva sin rozamientos y de la manera más ventajosa posible
para él. Cuanto más poderoso socialmente es el individuo, tantas
más posibilidades se le ofrecen para ello, posibilidades que no con-
sisten en la utilización de medios jurídicos, sino en la solución de
conflictos por medio de negociaciones”.
“Frente a esta clase de Administración, desaparece también otra
premisa de la técnica de la libertad y control jurídico propia del Esta-
170
do de derecho burgués: el supuesto de que todo acto administrativo

de importancia puede ser captado plenamente bajo la fórmula de
intervención en la libertad y en la propiedad. Precisamente las más
importantes funciones administrativas de hoy, aquellas destinadas a
la prestación de servicios al individuo y a la distribución de bienes,
no pueden ser aprehendidas por dicha fórmula”.
“Finalmente, también han desaparecido dentro de la amplia
prestación de servicios del Estado moderno, las formas específicas del
Estado de derecho burgués, las cuales descansaban en la distinción
entre norma general y mandato individual, entre regla e interven-
ción particular. Las leyes, en efecto, han adoptado el carácter de
intervención colectiva provocada por una necesidad del momento
y se limitan a satisfacer esta última: de igual manera también actos
aislados pueden adquirir ciertos efectos normativos”.
“En una palabra: toda la estructura tradicional del Estado de
derecho ha perdido gran parte de su vigencia. El moderno Derecho
administrativo no tiene en cuenta, sin embargo, este hecho, sino que
permanece aferrado a las formas tradicionales. De aquí proviene el
problema, en el fondo insoluble, de dar a las relaciones del individuo
con la Administración una forma jurídica adecuada a un Estado de
derecho dentro del Derecho administrativo”, más todavía cuando
“junto a la Administración que hemos denominado conformadora,
que interviene modificando el orden social, continúa en pie la Ad-
ministración tradicional, la cual se encuentra con el orden social
como un ‘fait accompli’”.
10. L A A DMINISTRACIÓN CONFORMADORA SOCIAL
“La moderna realidad social, determinada decisivamente por la téc-

nica, la economía y como consecuencia de ellas, por la masificación,
imponen al Estado el deber de planificar y dirigir en amplia medida,
de reprimir aquí y fomentar allí, de unir en órdenes duraderos los
elementos poderosos y los débiles, de crear y mantener posibilidades
de existencia para millones de seres, de repartir, controlar o ejer-
cer por sí funciones sociales; en una palabra, de actuar como una
fuerza conformadora, estabilizadora y conciliadora en un mundo de
máxima vulnerabilidad. Todo ello acarrea la facultad de disponer
sobre destinos individuales y colectivos, una facultad que la Admi-
nistración de épocas pasadas no conocía en absoluto o no conocía
en esta proporción. Una función de tan extraordinaria influencia
171
no puede guiarse sólo por criterios formales, sino que tiene que
orientarse por cánones superiores, so pena de dejar de reconocer
que el orden social no es tan sólo una estructura funcional, sino un
complejo dirigido a la realización de la justicia”.
“Entendemos por conformación toda modificación dirigida a
la totalidad o a una parte considerable del orden social, es decir,
toda modificación que traspasa por su intención el ámbito de la
intervención concreta”.
“La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo
para desentenderse de aquella concepción técnica del Estado de
derecho, para la cual la garantía del derecho se hallaba suficiente-
mente asegurada en la estructura específica de este Estado: división
de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administración
según la ley. Sin menospreciar estos dispositivos técnico-jurídicos, la
ciencia del derecho habrá de reconocer, además, como cometido
del Estado, la realización del derecho en el sentido de una relación
de los principios básicos de la justicia, los cuales no es necesario
que se hallen vinculados al texto de la ley. Y ello, no sólo como una
exigencia político-jurídica, ya que sin tal vinculación a principios
superiores, una conformación tan amplia como la que ha de llevar
a cabo el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente
en la arbitrariedad. Si ello es así, toda la Administración se halla
penetrada por el derecho y no es legítimo concebirla vinculada ju-
rídicamente tan sólo en los medios y en los límites”, como ocurría
en el Estado burgués.
El Estado Administración de hoy, por eso, en concepto de FORST-
HOFF, ha de realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge,
hacia una preocupación por la existencia vital de la persona humana,
caracterizada por el signo de la participación y concretada en una
Leistende Verwaltung, esto es, en una “Administración prestadora
de servicios y bienes”.23
23
Vid. FORSTHOFF, Ernst, op. cit., pp. 6, 8, 102, 112 a 119, 15 y 16; 1967,
pp. 48 y 71.
172
IV
DE CHILE
Hasta el año 1991 predominaron en Chile las caracterizaciones

tradicionales de lo administrativo basadas en el reconocimiento
de la potestad pública de las autoridades del Estado, sea en
su forma de ejecución de la ley, sea como servicio público.
Desde ese año, a raíz de las modificaciones incorporadas a la
Constitución Política de la República por la Ley Nº 19.097,
se alteró esa perspectiva, pues el constituyente no sólo definió
de una manera nueva al gobierno y a la administración del
Estado, sino que como consecuencia de este planteamiento
indujo una readecuación orgánica del campo de acción
de la Administración del Estado nación en tres grandes
planos territoriales: el nacional, el regional y el comunal,
independientes entre sí, aunque de actuar simultáneo, lo
que funcionalmente implicó priorizar el principio de la
coordinación administrativa por sobre el clásico principio
jerárquico hasta entonces dominante en la Administración
chilena.
La función administrativa se transformó, así, por directo
mandato constitucional, en una actividad de servicio
público y de promoción del desarrollo nacional, regional y
local, en un sistema interconectado por el principio de la
coordinación administrativa.
11. L A TESIS CLÁSICA: LA A DMINISTRACIÓN COMO

FUNCIÓN PÚBLICA RADICADA PRIVATIVAMENTE
EN EL PRESIDENTE DE LA R EPÚBLICA
CPR, Artículo 24, inciso 1º. El gobierno y la administración

del Estado corresponden al Presidente de la República, quien
es el Jefe del Estado.
A. La administración como función pública radicada privativamente

en el Presidente de la República trajo consigo el predominio de la visión
orgánica de la Administración del Estado
La doctrina chilena no se ha ocupado de la función administrativa

propiamente tal, por haber adoptado un ángulo estructural u orgá-
nico de conceptualización de la Administración Pública, el aspecto
clásico que ella presenta en el iter histórico de la teoría del Estado y
173
que se caracteriza por ver al Estado más bien como un bloque orga-
nizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios
del ejercicio de las funciones públicas, antes que como un conjunto
de actividades de determinadas características.
Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza
de las acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y
tecnológicos del Estado, del carácter que inviste el órgano que actúe
en cada caso o al cual esos elementos pertenecen.
Para citar sólo una de las opiniones que reflejan esta tenden-
cia, pueden citarse las palabras del profesor ARTURO AYLwIN AzÓ-
CAR, quien constata, en efecto, que “comúnmente, cuando en la
legislación o en el lenguaje diario se habla de administración o de
administración del Estado, se está refiriendo precisamente a ese
término en sentido orgánico. En consecuencia, la Administración
del Estado, denominada en muchas ocasiones como Administración
Pública o en otras con la sola palabra Administración, comprende
a todos los órganos e instituciones del Estado que realizan función
administrativa”.24
En la legislación, así también lo hizo la Ley Orgánica Constitucio-
nal de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE)
desde su texto original del año 1986, al consignar las normas básicas
de organización de la Administración Pública ordenadas dictar por el
inciso 1º del artículo 38 de la Constitución, como lo revela ya desde
el primero de sus artículos.
Artículo 1º. El Presidente de la República ejerce el

gobierno y la administración del Estado con la colabo-
ración de los órganos que establezcan la Constitución y
las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimien-
to de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley.
24
AYLwIN AzÓCAR, Arturo, op. cit., p. 39.
174
Desde luego, no cabe duda que el inciso 1º de esta norma tiene

a la vista el artículo 24 de la Constitución Política, según el cual “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración
del Estado”.
El inciso 2º, a su vez, afirma categóricamente que “La Administra-
ción del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa”, y, en el ánimo de des-
pejar cualquier duda posterior que pudiera presentar la aplicación
de esta norma, explicita que entre esos organismos administrativos
están incluidos también “la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Segu-
ridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las
empresas públicas creadas por ley”.
Es esta una disposición de clara ascendencia orgánica, según puede
advertirse, en tanto y en cuanto estructura a la Administración en
autoridades y organizaciones, obviando toda referencia a la actividad
o función que ella está llamada a cumplir frente a la sociedad.
El criterio sustancial o material asomó tímidamente en el texto
original de la LOCBGAE, al preceptuar en sus artículos 3º y 25, inciso 1º,
primera parte, reiterando fórmulas que en su tiempo eran obvias y
casi de rigor, que “La Administración del Estado estará al servicio
de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente”, rezaba el primero de ellos. “Los servicios
públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer ne-
cesidades colectivas, de manera regular y continua”, preceptuaba
el segundo.
Este aspecto relevante del administrativismo chileno ha llevado a
decir que la perspectiva estructural predominante en el Derecho del
país “ha permitido un abundante desarrollo del Derecho Administra-
tivo Organizacional en la mayoría de las obras de los autores chilenos,
pero simultáneamente ha llevado a contrastar este desarrollo con
la otra cara de la moneda administrativa, con el ángulo sustancial,
material u objetivo de caracterización de lo administrativo, que no
ha recibido igual atención, salvo para destacar aquel componente
interior de la función administrativa constituido, en la doctrina
tradicional, por las actividades activa, deliberante y jurisdiccional, o
activa, consultiva y de control, según quiera llamarse a estas funciones
que han modelado la actividad genéricamente administrativa. Así,
por ejemplo, don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, en su Derecho Admi-
nistrativo de 1948, dice al respecto que las funciones administrativas
175
pueden ser de tres órdenes diversos: activa, deliberante y jurisdic-

cional, según tenga por objeto ejecutar los actos administrativos, o
resolver, dirigir y controlar la acción administrativa, o finalmente,
declarar derechos y sancionar ciertos actos administrativos irregu-
larmente ejecutados’”.25
Pero además, en lo que interesa, la perspectiva orgánica importó
e implica la aceptación a priori de un Estado articulado geométri-
camente en formas preestablecidas, criterio que induce y conduce
a sostener, precisamente, que todo cuanto hagan los organismos
componentes de esa organización es característico, distinto y pe-
culiar, de lo que hagan aquellas otras organizaciones diferentes de
las que lo integran, lo que equivale a potenciar la visión dual de la
sociedad y del Derecho que sentó el liberalismo decimonónico en
aquel mundo de las duae sunt positiones.26
Por eso, todo cuanto haga el Jefe de Estado, a excepción de lo que
sea gobierno, y todo lo que hagan los órganos que colaboran con él
en el ejercicio de la función administrativa, constituye, en los términos
del artículo 1º de la LOCBGAE, una actuación administrativa.
Identificado el órgano, según esta tesis, está identificada la fun-
ción. Es esta una relación automática que no requiere precisar los
contenidos que hacen de esa actividad una función propiamente
administrativa, por encontrarse determinada su naturaleza a priori, por
derivación del carácter de la autoridad u órgano que la realiza.
La doctrina administrativa y la constitucional han hecho suya
esta perspectiva orgánica de lo administrativo.27 En efecto, el impor-
tante Tratado de Derecho Constitucional del profesor ALEJANDRO SILVA
BASCUÑÁN, la obra más importante de la especialidad publicada
en el país durante el siglo XX, así lo testimonia, al manifestar que
“la Administración Pública está encabezada por el Presidente de la
25
Véase PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad
en Jerarquía a la Administración para el Desarrollo en Coordinación Participativa”,
en La Administración del Estado de Chile, decenio 1990-2000, coordinada por el autor,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, p. 35.
26
Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios públicos sólo podían
organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Sec-
ciones y Oficinas, de acuerdo con los parámetros que fija en su texto.
27
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 86 y 127 y ss., AYLwIN AzÓCAR,
Arturo, op. cit., pp. 39 a 41 y 48; DANIEL ARGANDOÑA, Manuel, La organización
administrativa en Chile, Editorial Jurídica de Chile,1982, pp. 27 y 143; SOTO KLOSS,
Eduardo, “La organización de la Administración del Estado: un complejo de personas
jurídicas”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Público, Universidad
de Chile, 1986.
176
República y conformada por el conjunto de órganos que prestan

servicios, sujetándose a diversas formas de subordinación a él”.28
B. La visión orgánica recondujo a la autoridad presidencial

las funciones de administración y gobierno del Estado. Efectos
a. Primera consecuencia de la aceptación del criterio orgánico o

estructural: revelar la característica del Derecho chileno
La visión orgánica que hace suya la doctrina y que consagra el
artículo 1º de la LOCBGAE, es un reconocimiento expreso, por lo
demás, del estado de evolución en que se encuentra el Derecho
chileno, que se ordena tajantemente en bloques de poder antes que
en simetrías funcionales, lo que implica, entonces, que la doctrina de
mayoritaria aceptación en el país, así como la jurisprudencia, tanto
administrativa como judicial, retengan en sus razonamientos y apli-
caciones ese enfoque orgánico, desplazando a un lugar secundario
el tratamiento de los contenidos y de las relaciones jurídicos que se
dan al interior de cada uno de ellos, con sus respectivas inferencias
y consecuencias.
b. Segunda consecuencia de la aceptación del criterio orgánico,

estructural o subjetivo: consagrar un modelo vertical de
Administración Pública, dominado por la jerarquía
La aceptación de este criterio orgánico o estructural de la adminis-
tración como actividad del Estado, implica y significa hacer suyo
y enfatizar el modelo vertical de administración dominado por la
jerarquía presidencial que proviene de la Constitución de 1833,
tesis que ha sido defendida como doctrina oficial por los diversos
gobiernos que se han sucedido en el país desde la era pelucona en
adelante.
La misma composición del criterio orgánico así lo postula. El
artículo 1º de la LOCBGAE es consecuente en su arquitectura con esta
perspectiva, al referirse en primer término, en el inciso primero, al
Presidente de la República, como titular de las funciones de gobier-
no y de administración, y al agregar en su inciso 2º que las ejerce
“con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución
28
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Go-
bierno, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2000, p. 191.
177
178
Los profesores de Derecho Administrativo señores Manuel Daniel Argandoña, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin Azócar, los
dos últimos, Profesores Eméritos de la Universidad de Chile.
y las leyes”, mostrando así jurídicamente subordinados a él, como

colaboradores, a todos “los “órganos” creados por la Constitución y
la ley para desarrollar la función administrativa.
Ab initio, pues, la LOCBGAE muestra una Administración carac-
terizada por la posición dominante del Presidente de la República,
moviendo a afirmar, como efectivamente se hizo y todavía se hace en
algunos círculos, que la función administrativa del Estado reconoce
como fuente de origen de lo administrativo sólo a la autoridad pre-
sidencial, vertiente original depositaria exclusiva del óleo sagrado
de lo administrativo.
De este modo, bien pudo sostenerse, como se afirmó y aún en
ocasiones se sigue aseverando, que no puede existir órgano algu-
no de naturaleza administrativa que pueda estar al margen de sus
potestades jerárquicas o de supervigilancia, porque ello importaría
desconocer la posición institucional del Jefe del Estado e incurrir
en una contravención constitucional.
En 1957, la Contraloría General de la República se mostró inflexible
a este respecto. Para determinar si un organismo es administrativo
o no, expresó el dictamen Nº 55.741, de 1957, la “Contraloría debe
recurrir, en primer término, a las disposiciones constitucionales
que se refieren a los organismos integrantes de la Administración
del Estado”.
En este sentido, “puede afirmarse que el Presidente de la Repú-
blica, en el ejercicio de la función de administrar el Estado que le
encomienda en forma privativa la Carta Fundamental, debe recurrir
a los únicos organismos que la misma Carta señala como ejecutores
de esta facultad”, que son los que componen el organigrama admi-
nistrativo.
Dentro de una concepción análoga se moverá parte de la cátedra
universitaria. En 1959, al desarrollar el cuadro sinóptico de la Admi-
nistración del Estado de Chile, el profesor SILVA CIMMA mostraba la
“Administración Activa” en dos grandes ramas:
– “La administración central, formada por los servicios fiscales,
los servicios con régimen de autonomía, las instituciones y las em-
presas públicas; y
– La administración descentralizada, constituida por:
1. Asambleas Provinciales.
2. Municipalidades.”29
29
SILVA CIMMA, Enrique, Apuntes de Derecho Administrativo, Editorial Universi-
taria S.A., 1958, pp. 241, 273 y 274.
179
Indudablemente, el organigrama que estructura este autor es

revelador de la importancia que para él asume la figura presidencial,
puesto que considera como “administración central” tanto los “ser-
vicios fiscales” que dependen jerárquicamente del Jefe de Estado,
como a “los servicios con régimen de autonomía, las instituciones
y las empresas públicas”, aunque gozaran de personalidad jurídica
de Derecho Público y, por lo mismo, por su calidad de sujetos de
derecho, hallarse teóricamente al margen de toda dependencia,
sometidos únicamente a su tutela o supervigilancia.
c. La involución de la jurisprudencia administrativa

La jurisprudencia administrativa reconoció permanentemente las
peculiares características de la municipalidad como órgano autónomo
de administración local. Lo hizo hasta el año 1973.
Ese año, no obstante, sin mediar explicaciones que justificaran
su cambio de doctrina, el dictamen Nº 11.537 de la Contraloría
General afirmó que las municipalidades constituían “una rama de
la Administración Estatal”.
Esta afirmación habría de recogerla y concretarla el Gobierno
Militar, al disponer, en el Decreto Ley Nº 1.289, de 1976, ley orgánica
de Municipalidades, “que las municipalidades integraban el Sistema
de Administración Interior del Estado”, y que en tal carácter los Al-
caldes quedaban subordinados a los Gobernadores, representantes
directos del Jefe de Estado en las provincias.
D.L. Nº 1.289, artículo 1º, primera parte. Las Muni-

cipalidades son instituciones de Derecho Público, fun-
cional y territorialmente descentralizadas, cuyo objeto
es administrar la comuna para satisfacer las necesidades
locales y promover el desarrollo comunal. Forman parte
del sistema de administración interior del Estado.
Artículo 10, inciso 1º. La autoridad superior represen-

tativa de la Municipalidad es el Alcalde. Su designación
se hará por el Presidente de la República, oyendo al
Intendente Regional. Permanecerá en el cargo mientras
cuente con la confianza de aquél, sin perjuicio de las
causales de cesación que establecen el Estatuto Admi-
nistrativo y esta ley.
180
El Alcalde estará subordinado al Gobernador Provincial,

salvo en materias estrictamente municipales. Tendrán este
último carácter las privativas de la Municipalidad...
Posteriormente, ya en democracia, la Contraloría General habrá
de mantener aún esta tesis sincrética, enfatizadora del modelo vertical
de administración. “Las municipalidades –expresarán los dictáme-
nes Nos 20.943 y 21.248, de 1993–, como corporaciones autónomas
de derecho público, son servicios descentralizados que integran la
Administración del Estado”.30
12. EL GOBIERNO COMO FUNCIÓN PÚBLICA RADICADA

PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE LA R EPÚBLICA
CPR, Artículo 24, inciso 1º. El gobierno y la administración

del Estado corresponden al Presidente de la República, quien
es el Jefe del Estado.
A. El Presidente de la República como titular de la función de gobierno
La verticalidad de la línea funcional derivada del mandato constitu-

cional contenido en el actual artículo 24 de la Carta Fundamental,
norma reiterada a lo largo del tiempo en la Constitución chilena, y
la circunstancia de ser el Presidente de la República Jefe de Estado
y Jefe de Gobierno simultáneamente, vino a verse potenciada por la
inclusión de la actividad de gobierno dentro de la esfera de atribucio-
nes privativas del Presidente de la República, ya que intuitivamente
el gobierno, esa función incorporada por el pensamiento francés a
la construcción montesquieuana, implicaba constituir y hallarse en
presencia de una actividad superior que subordinaba a la actividad
de administración.
En este sentido tuvieron razón práctica los publicistas clásicos
al definir al gobierno y a la administración por medio de imágenes
representativas de su distinta naturaleza, para mostrar la diferente
posición que una y otra ocupaban dentro del Estado, porque la forma
gráfica tiene el mérito de superar las dificultades conceptuales que
30
Los servicios descentralizados están definidos en el art. 29, inc. 3º, de la
LOCBGAE, y el inc. 2º del art. 21 de la misma ley dispone que esos artículos no se
aplican a los municipios.
181
entraña una caracterización para asilarse en la imaginación, que

llena todos los espacios dejados por la imprecisión.
El gobierno, se decía en el siglo XIX, es pensamiento; la ad-
ministración, acción. El gobierno es dirección, la administración,
actuación. Si Pedro tiene varios inmuebles en el sur del país, se-
ñalaría don JORGE HUNEEUS, siguiendo a BLOCK y a esa línea de
pensamiento metafórico, “puede gobernarlos todos desde su casa,
dictando las órdenes necesarias para su buena dirección, pero si
quiere que sus órdenes sean bien ejecutadas, para que surtan los
efectos que de ellas debe esperar, será menester que en cada fundo
tenga un administrador activo encargado de la realización de su
pensamiento”.31
El Estado, apuntaba otro autor, es como una embarcación a
remos: el timonel es el gobierno; los remeros, la administración. Ya
en la época del industrialismo habría de observarse al Estado como
una máquina: el motor es el gobierno, la administración sus ruedas
de transmisión.
Ante la dificultad de aprehender jurídicamente al gobierno, parte
de la doctrina optó por dejar el ámbito del Derecho para adentrarse
en el campo político, lo que equivalía a admitir que se estaba ante
ideas jurídicamente inaprehensibles. “Concebida como actividad
–dice al respecto PATRICIO AYLwIN–, la gubernativa no constituye
una especie jurídicamente diferenciable de las actividades legislativa,
administrativa y jurisdiccional. Desde el punto de vista estrictamente
jurídico, no hay una categoría de actos gubernativos ... susceptible
de distinguirse por su origen, por su forma y por su contenido”. “El
distingo entre gobierno y administración no es una clasificación
jurídica. Es, en cambio, un distingo político”.32
B. La función de gobierno y el acto de gobierno fueron

conceptos de vertiente francesa
La distinción entre gobierno y administración fue una innovación

extraordinariamente feliz acuñada por Francia ante la rigidez abs-
tracta de la ingeniería política de MONTESqUIEU, que veía al Estado
31
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Obras Completas, tomo II,
1891, p. 7.
32
AYLwIN AzÓCAR, Patricio, op. cit., tomo I, p. 15.
182
como un mineral, decía don VALENTÍN LETELIER, ya que superó la

irrealidad que suponía hacer del gobernante un simple ejecutor de
la ley y reconoció la realidad de que la gobernación de los pueblos
no depende de la geometría de sus instituciones sino de la eficacia
y normalidad de sus funciones, lo que obliga al Jefe de Estado a
adoptar, en determinadas situaciones, ciertas medidas que van allá
del mecanicismo secundum legem que buscaba MONTESqUIEU.
La actividad de gobierno fue una función de fuente constitu-
cional radicada en el Poder Ejecutivo, ajena a la simple ejecución
de la ley, que presentó caracteres discrecionales y no reglados, fue
el instrumento por medio de la cual el Jefe de Estado proveía a la
gobernabilidad del país.
Jurídicamente, esta distinción asumió la importancia que llegó a
tener, al crearse en 1872 los tribunales administrativos especializados:
el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura, por cuanto la
competencia absoluta de estas sedes jurisdiccionales estuvo centra-
da en el conocimiento y resolución de los conflictos surgidos con
ocasión de las operaciones de los cuerpos administrativos y de los actos de
la administración de cualquier especie que fueren, como lo dispusieron
las leyes posrevolucionarias, de modo que su competencia no podía
extenderse a actos públicos distintos de los administrativos, como
era el caso justamente de los actos de gobierno, apreciados ab initio
como diferentes de aquéllos.
Esta limitación llevó a entender a las sedes jurisdiccionales admi-
nistrativas que su competencia no abarcaba a los actos de gobierno,
lo que implicó excluir del radio de sus atribuciones contencioso
administrativas a los conflictos derivados de este tipo especial de
actos, los que pasaron a reconocerse así como inimpugnables ante la
justicia, ante la administrativa desde luego, por la razón expuesta, y
frente a la ordinaria, a su vez, por efecto del sistema, llevando a los
juristas a llenar innumerables páginas que denunciaban la razón de
Estado anidada en ellos, dando lugar a una grieta jurídica en el actuar
del Estado por donde pasaba la arbitrariedad estatal, poniendo en
riesgo el Estado de derecho.
Es conocida la evolución que experimentó la función de gobierno
y el acto de gobierno en su recepción por el Derecho europeo, y cómo
las diversas naciones solucionaron el problema de su falta inicial de
procesabilidad, la que al día de hoy es sólo una anécdota.
183
C. La función de gobierno y el acto de gobierno han carecido

en Chile de una conceptualización y aplicación constitucional
y legal semejantes a la francesa
En Chile, el distingo francés entre una y otra función del Estado

se recoge en la Constitución Política, al referirse en su artículo 24
a las funciones de gobierno y administración, para adscribirlas a la
órbita presidencial.
Pero la doctrina no percibe en términos alarmantes esta consagra-
ción constitucional, porque en Chile, contrariamente a lo ocurrido
en Francia, esta diferenciación no adquirió carta de nacionalidad
en el país, justificando el ejercicio de una razón de Estado.
Incluso el Tribunal Constitucional, al practicar el análisis de
constitucionalidad de la LOCBGAE, no cuestionó el hecho de que el
legislador incluyera en la regulación de la Administración del Estado
o Administración Pública a autoridades que obviamente eran de
gobierno, como los intendentes y los gobernadores, por ejemplo,
que son tales por mandato expreso del Código Político.
Por otra parte, el régimen jurídico que rige a la actividad admi-
nistrativa tampoco permite formular diferencia alguna entre uno
y otro tipo de actos. Tanto la actividad presidencial como la de las
demás autoridades administrativas, sea cual fuere su contenido, está
sometida a análogas normas de dictación, tramitación, vigencia e im-
pugnación, en cuanto se redactan y firman conforme a unos mismos
patrones de decisión formal; se remiten a la Contraloría General para
cumplir el trámite de control preventivo que establece la Constitución
y la ley, y se someten a él en iguales términos; entran en vigencia
por su notificación: los simples decretos, o por su publicación: los
reglamentos; admiten indistintamente los recursos administrativos
de reposición y jerárquico, y ambos tienen franqueada en iguales
condiciones la vía jurisdiccional de demanda en caso de agravio.
A su vez, en el plano contencioso administrativo, tema que en
Francia fue crucial para la caracterización de las funciones del Jefe
de Estado y de sus actos, tampoco lo gubernativo asumió mayor
importancia en Chile, pues el artículo 87 de la Carta Fundamental
de 1925, que en ese año inauguró constitucionalmente la existencia
de tribunales contencioso administrativos en la República, otor-
gó la acción procesal impugnatoria a toda persona que se sintiera
agraviada con los actos o disposiciones de las autoridades políticas o
administrativas, colocando así en un pie de igualdad jurídica frente
al proceso a las autoridades que ejercían el gobierno y dictaban actos
184
de gobierno, y a las que realizaban administración, que lo hacían

por medio de actos administrativos.
Constitución Política de 1925, artículo 87. Habrá

Tribunales Administrativos, formados con miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se in-
terpongan en contra de los actos o disposiciones arbitra-
rias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por
la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones
son materia de ley.
Ni la Constitución Política, ni la jurisprudencia constitucional,
ni la ley, por consiguiente, han dado viabilidad independiente a
las ideas de gobierno y de administración en el país, obstando a
su posible caracterización como funciones autónomas del Estado
e induciendo por ello a la doctrina a mostrar un explicable grado
de indiferencia jurídica ante el mandato del artículo 24 de la Carta
Política, que confía al Jefe de Estado el ejercicio diferenciado de
estas actividades.
13. L AS INNOVACIONES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980,

HECHAS SUYAS POR LA CONSTITUCIÓN DE 2005,
EN MATERIA JURÍDICO ADMINISTRATIVA
En materia jurídico administrativa, la Carta Fundamental de 2005,

que incorporó a su texto la anterior de 1980 y sus modificaciones
posteriores, incluidas las de la Ley Nº 20.050, de 2005, ha perfilado
cuatro grandes innovaciones dentro de la Constitución chilena, en
relación con sus predecesoras de 1833 y 1925.
– En primer lugar, consagró la razón de ser del Estado de Chile:
estar “al servicio de la persona humana”;
– En segundo término, determinó el fin del Estado: “promover
el bien común”, definiéndolo;
– En tercer lugar, estatuyó la esencialidad de los derechos sub-
jetivos, y
– En cuarto término, precisó los conceptos de función adminis-
trativa y de función de gobierno, con sus consiguientes implicancias
en el plano del ius administrativismo.
185
Más allá de su importancia específica, estas innovaciones im-

portaron en verdad transformar el Estado Administrador de base
prestacional históricamente aceptado en Chile en el pasado lejano
y al Estado subsidiario impuesto en el país en el pasado cercano por
el Gobierno Militar de 1973-1990, en un Estado Realizador de Fines
Humanistas y Solidarios, incorporándolo comprometidamente en
los problemas reales de la vida societal concreta, a través de políticas,
planes y acciones de desarrollo cultural y socioeconómico endereza-
dos a la solución de los problemas generales del país, impulsándolo
a la promoción de mejores condiciones de vida individual para todos
los miembros de la nación.
14. EL EJE FUNCIONAL DE LO ADMINISTRATIVO EN EL TEXTO

VIGENTE DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: LA REDEFINICIÓN
DE LAS FUNCIONES DE G OBIERNO Y DE A DMINISTRACIÓN
DEL ESTADO FORMULADA POR LA LEY Nº 19.097, DE 1991
Desde luego, el panorama administrativo construido primordialmente

hasta 1990 desde el punto de vista orgánico o estructural, habría de
verse drásticamente modificado el año 1991 con la dictación de la ley
de reforma constitucional Nº 19.097, de ese año, que reestructuró el
Capítulo XIII de la Carta Política sobre “Gobierno y Administración
Interior del Estado”.
En efecto, junto con democratizar las instituciones territoriales,
incorporando la elección de sus principales autoridades, esta refor-
ma constitucional incorporó al organigrama público a un nuevo
organismo administrativo: el Gobierno Regional, persona jurídica
de Derecho Público, a la cual confió “la administración superior de
cada región” y precisando que en tal carácter a ellos correspondería
realizar la promoción del “desarrollo social, cultural y económico de
la región”, como lo dispone actualmente el inciso 2º del artículo 111
del Código Político vigente.
Artículo 111, inciso 2º. La administración superior

de cada región radicará en un gobierno regional que
tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y econó-
mico de la región.
Así, la Constitución Política chilena contó por primera vez en su
texto con una definición de Administración del Estado acotada desde
186
su contenido, desde su sustantividad jurídica, como una actividad

encaminada a lograr “el desarrollo social, cultural y económico”, en
un evidente desafío a la doctrina dominante, puesto que tal concep-
tuación obligaba y obliga a replantearse desde allí el significado de
esta actividad en el universo estatal, atendida la circunstancia que
hasta esa fecha la precisión de su actuar y de las demás referencias e
inferencias administrativas se hacían girar en torno a la administración
como una actividad de ejecución de ley o de servicio público.
En efecto, el año 1991 marcó un gran viraje constitucional en esta
visión de lo administrativo en el país al consagrar un determinado
concepto de función administrativa con un preciso contenido sus-
tancial, material u objetivo y al independizar los planos territoriales
en que habría de realizarse.
En primer lugar, como se ha dicho, la Ley Nº 19.097, de 1991,
modificó el Capítulo XIII de la Constitución: “Gobierno y Admi-
nistración Interior del Estado” e incorporó a su cuerpo norma-
tivo una nueva persona jurídica de base territorial, el Gobierno
Regional, con la misión de ejercer “la administración superior de
la región”, con independencia de lo establecido en el Capítulo
IV, ordenando al legislador orgánico constitucional regular su
organización y atribuciones. Para proveer a una mayor claridad
de regulación, el constituyente estimó del caso precisar qué era
en su concepto el gobierno y qué la administración, las Comi-
siones Unidas del Senado, en informe luego hecho suyo por las
Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados, se ocuparon de
precisar estos conceptos.
“El criterio imperante –en el texto constitucional para caracte-
rizar al gobierno y a la administración, dice el informe de las Co-
misiones Unidas del Senado–, fue el de considerar que la función
de gobierno implica la potestad de tomar decisión y es, por tanto,
una facultad de imperio. Es comprensiva, también, de todo cuanto
tienda a la preservación del orden público y la conservación de la
seguridad interna y externa, siendo una de sus características la de
poder adoptar resoluciones discrecionales”.
“A su turno, la función administrativa supone un conjunto de atri-
buciones que se orientan más bien a la aplicación de las normas legales
y decretales para la consecución de los objetivos de poder público en
materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos”.33
33
Vid. Diario de Sesiones del Senado, sesión 23ª, celebrada en martes 6 de
agosto de 1991, “Discusión particular”, art. 7º. Boletín de Sesiones de la Cámara
187
El constituyente de 1991, por lo tanto, atribuyó un contenido

explícito a los continentes gobierno y administración consultados
en el Texto Fundamental, en una interpretación auténtica que lleva
a descartar aquellas otras representaciones modeladas con anterio-
ridad a ese año por la doctrina y la jurisprudencia.
15. L A REDEFINICIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

DEL ESTADO CONTENIDA EN LA LEY Nº 19.097, DE 1991,
DE REFORMA CONSTITUCIONAL , COMO ADMINISTRACIÓN
DE SERVICIO PÚBLICO Y DE DESARROLLO SOCIAL , CULTURAL
Y ECONÓMICO, SE REFIRIÓ SÓLO AL ORDEN REGIONAL
El nuevo concepto de función administrativa contenido en la Cons-

titución Política se refirió expresamente a los Gobiernos Regionales,
al señalarles su finalidad y la forma de alcanzar sus objetivos.
Así se desprende de sus artículos 111, inciso 2º, y 113, inciso 2º.
Artículo 111, inciso 2º. La administración superior

de cada región radicará en un gobierno regional que
tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y econó-
mico de la región.
Artículo 113, inciso 2º. Corresponderá desde luego

al consejo regional aprobar los planes de desarrollo de
la región y el proyecto de presupuesto del gobierno re-
gional, ajustados a la política nacional de desarrollo y
al presupuesto de la Nación. Asimismo, resolverá la in-
versión de los recursos consultados para la región en el
fondo nacional de desarrollo regional, sobre la base de
la propuesta que formule el intendente.
Sus finalidades, ya que el artículo 111, inciso 2º, al determinar
los objetivos del Gobierno Regional señala que tendrá “por objeto
el desarrollo social, cultural y económico de la región”.
La forma de alcanzarlas, puesto que el artículo 113, inciso 2º,
al regular el cometido de desarrollo que radica en esos Gobiernos,
de Diputados, sesión 37ª, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, “Discusión

y votación particular del proyecto”, art. 7º.
188
especificó que se alcanzaría fundamentalmente a través de “planes

de desarrollo de la región”, los cuales naturalmente importan la
determinación previa de políticas públicas de desarrollo regional
para plasmarlas con posterioridad en lo que son planes, programas
y acciones de implementación.
La Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración
Regional vino a viabilizar esas reglas constitucionales, desagregando
en su artículo 16, letras a) e i), en lo que interesa, las facultades de
implementar las respectivas políticas públicas y el deber de coordi-
narlas con las determinaciones superiores adoptadas en el plano
nacional.
En estos términos, el claro sentido de estos preceptos y la historia
fidedigna del establecimiento de la ley de reforma constitucional
Nº 19.097, permiten afirmar que por efecto de esta reforma el Dere-
cho chileno pasó a contar con una nueva perspectiva de lo jurídico
administrativo en el país, ahora de carácter sustancial, material u
objetivo, que de por sí conlleva a plantearse una importante redefi-
nición de las funciones de gobierno y de administración frente a los
conceptos provenientes de las antiguas posiciones teóricas.
Según esta redefinición, el gobierno es una función del Estado,
radicada en el Presidente de la República, caracterizada por tener
un cáracter iure imperii y cuyo objeto es la mantención del orden
público en el interior y la conservación de la seguridad externa de
la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
La Administración, en tanto, “supone un conjunto de atribu-
ciones que se orientan más bien a la consecución de los objetivos
de poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios públicos”.
16. L A REDEFINICIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

DEL ESTADO CONTENIDA EN LA LEY Nº 19.097, DE 1991,
DE REFORMA CONSTITUCIONAL , COMO ADMINISTRACIÓN
DE SERVICIO PÚBLICO Y DE DESARROLLO SOCIAL , CULTURAL
Y ECONÓMICO, ABARCÓ TAMBIEN EL NIVEL COMUNAL
Y SE PROYECTA AL ORDEN NACIONAL
A. La redefinición de la función administrativa a nivel comunal
Si del plano regional se desciende al comunal, podrá apreciarse

que la idea rectora de lo administrativo regional en la Constitución
189
Política, se reproduce en el nivel local, concibiendo el desarrollo de

la localidad como objeto y objetivo de la municipalidad.
Artículo 118, inciso 4º. Las municipalidades son cor-

poraciones autónomas de derecho público, con perso-
nalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegu-
rar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la comuna.
Acatando las normas constitucionales, el artículo 7º, inciso 1º, de
la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone que “El
plan comunal de desarrollo [es] el instrumento rector del desarrollo
de la comuna”, imponiendo al alcalde la obligación de proponerlo
al concejo en la primera semana del mes de octubre de cada año
calendario (arts. 59, inciso penúltimo, y 71, letra a)), y atribuyendo
a este órgano colegiado la facultad de aprobar dicho plan antes
del 15 de diciembre (art. 71, letra a)). Agrega el artículo 9º de la
misma ley que “las municipalidades deberán actuar, en todo caso,
dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen
la respectiva actividad”.
Artículo 7º, inciso 1º, 1ª parte. El plan comunal de

desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la co-
muna, contemplará las acciones orientadas a satisfacer
las necesidades de la comunidad local y a promover su
avance social, económico y cultural.
Artículo 9º, inciso 1º. Las municipalidades deberán

actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacio-
nales y regionales que regulen la respectiva actividad.
La justicia electoral ha reconocido la importancia de la nueva
óptica constitucional destacando la importancia del plan de desarrollo
comunal dentro de la administración local, al calificar como un hecho
constitutivo de notable abandono de deberes, causal de remoción del
alcalde, la circunstancia de omitir su presentación al concejo munici-
pal, en cuanto este olvido o negligencia importa privar a la comuna
de este capital instrumento de planificación para el desarrollo.
El Tribunal Electoral Regional de la VIII Región del Bío-Bío, por
sentencia de 12 de septiembre de 1994, confirmada por el Tribu-
190
nal Calificador de Elecciones el 11 de octubre de 1994, manifestó,

en este sentido, en su considerando decimocuarto: “que, a mayor
abundamiento, cabe señalar que según ha sido reconocido por el
propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumplió con la
primordial obligación que le impone el artículo 58 (56), inciso 2º, de
la Ley Nº 18.695, de presentar al Concejo Municipal de Coihueco el
Plan de Desarrollo Municipal, dejando librada la acción municipal
a improvisaciones, en contravención, además, al artículo 11 (12) de
la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración, que
impone a las autoridades respectivas la obligación de velar permanen-
temente por el cumplimiento de los planes que hubiere formulado.
Existe también a este respecto un notable abandono de deberes por
parte del Alcalde”.
En síntesis, pues, el nivel comunal también se vio alcanzado por la
reforma del año 1991, según la cual la función administrativa es una
actividad pública encaminada a lograr el desarrollo social, cultural y
económico a través de políticas públicas que se concretan en planes,
programas y acciones llamados a viabilizar las finalidades de bien
público que se le han encomendado a la autoridad administrativa
por la Constitución y la ley.
B. La redefinición de la función administrativa alcanza

al orden nacional
Mas, ¿qué ocurre con la aplicación de este nuevo concepto de función

administrativa al nivel nacional, dado el hecho de que las normas
de 1991 alcanzaron solamente a los planos regional y local, y no
proyectaron al Capítulo IV: Gobierno, que radica en el Presidente
de la República las funciones de gobierno y de administración?
Ante este silencio del Código Político: ¿Debería el Presidente de la
República restringir su actuación a la conservación del orden público
en el interior y a la seguridad exterior del país, como lo prescribe ad
pedem literae el artículo 24, inciso 2º, del Código Político, o adaptarse
de alguna manera a la nueva concepción constitucional?
Al margen de que en el campo del Derecho Público no es admisi-
ble aplicar interpretaciones analógicas, lo que veda por consiguiente
cualquier alcance extensivo que quiera atribuirse a los preceptos
ya vistos en el orden regional y local para aplicarlos per se al nivel
nacional, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica pare-
ce contraproducente en principio sostener que lo que es función
191
administrativa en los planos regional y local no deba serlo también

en el nivel nacional, más aún teniendo presente la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, que postula, como lo hizo v. gr. en su
fallo Rol Nº 46, de 1987, que “La constitución es un todo orgánico
y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal, que
exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose
cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia
algún precepto de ella”.
Con todo, es efectivo que no existe disposición constitucional
alguna que radique explícitamente en el Presidente de la República
la facultad de aprobar e implementar la política nacional de desa-
rrollo y consiguientemente la de elaborar los planes, programas y
acciones necesarios para viabilizarla, ya que, como se anticipara, el
legislador de la Ley Nº 19.097 omitió modificar las atribuciones del
Jefe de Estado, contenidas en el Capítulo IV de la Carta Política,
armonizándolas con las que consultó a propósito de la Administra-
ción regional y municipal.
Cabe preguntarse, pues: ¿Existe, en esta materia, una “corres-
pondencia y armonía”, una conectividad interna que permita con-
ceptuar a la función administrativa del Estado dentro de “un todo
orgánico” constitucional?
Todo indica que sí.
Desde luego, ha de recordarse que en la práctica nunca se ha
puesto en duda en el país la facultad implícita que asiste al Presiden-
te de la República para elaborar, aprobar y ejecutar la política de
desarrollo del país. Así lo reconoció el Tribunal Constitucional antes
de la reforma de 1991 incluso, en su sentencia de 10 de octubre de
1989, Rol Nº 78, al decir “que de acuerdo con el artículo 24 de la
Constitución Política, el Presidente de la República es el encargado
del gobierno de la Nación, y, en tal consecuencia, le compete la di-
rección superior de los intereses generales de ésta”, facultad que le
habilita para “fijar la política tributaria, arancelaria, presupuestaria,
de fijación de precios, de remuneraciones, de creación de servicios
públicos, de recaudación de las rentas públicas y de su inversión
con arreglo a la ley, de seguridad social y negociación colectiva; la
política minera, agropecuaria, forestal, pesquera, etc.”.
Desde otra perspectiva, cabe recordar que el artículo 19 (actual
22), inciso 2º, de la LOCBGAE, de 1986, previno que los Ministros, en
su calidad de colaboradores del Presidente de la República, “debe-
rán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes” a su
sector, omitiendo –¿por obvio?– referirse a su aprobación, como se
192
reconoció en la práctica al someter esas políticas y planes al Primer

Mandatario, quien las aprueba y pone en ejecución para su posterior
“evaluación” por el respectivo Ministerio. Asimismo, desde 1986,
la LOCBGAE, en su artículo 11, actual 12, impuso a las autoridades
administrativas la obligación “de velar permanentemente por el cum-
plimiento de aquéllos –de los planes– y la aplicación de éstas –de las
normas– dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia”, definiendo
a los servicios públicos como “órganos administrativos encargados
de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”,
que se entenderían con el Presidente de la República “a través de
los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponderá aplicar”, como lo preceptuó el artículo 25 (actual 28)
de esa LOCBGAE, reiterando de esta manera la evidente existencia
de políticas y planes de desarrollo, la titularidad presidencial de su
aprobación, el deber ministerial de su proposición y evaluación y la
obligación funcionaria, en todos los planos de la jerarquía interna
de los servicios, de darles íntegro y cabal cumplimiento.
En la construcción de la correspondencia y armonía que deman-
da el Tribunal Constitucional para viabilizar la hermenéutica de la
Carta Fundamental, ha de destacarse, ante todo, como primer gran
criterio de aproximación a una solución objetiva del tema planteado
por el Código Político, la dinámica Constitucional de determina-
ción de las competencias públicas, en una de las innovaciones que
la Carta Fundamental de 1980 incorporó a la Constitución chilena
tradicional, y que hizo suya la de 2005, las materias legislativas están
estrictamente señaladas en el texto del artículo 63, de manera que
sólo son legislables las materias allí mencionadas en lista cerrada
por el constituyente.
A su vez, dispuso que las materias no contempladas en ese carác-
ter por el artículo 63 serían de la competencia del administrador,
del Presidente de la República, cuya potestad reglamentaria, por
lo tanto, en los términos del artículo 32, numeral 6º, de la Carta
Fundamental, no sólo recae sobre “la ejecución de las leyes”, sino
en especial sobre “todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal”.
Como la aprobación de la política nacional de desarrollo no se
encuentra consultada en ese artículo 63, es lícito concluir, entonces,
que la elaboración, aprobación, ejecución y control de las políticas
públicas de desarrollo y de los consiguientes planes, programas y
acciones que se aprueben y realicen para ejecutarlas, corresponde
193
decidirlos al Presidente de la República en el plano nacional en

ejercicio de su potestad reglamentaria autónoma, sin perjuicio de
que por mandato de la Constitución Política corresponda ejercer
esas potestades públicas a los Gobiernos Regionales y a las Munici-
palidades en los niveles regional y comunal o local, en tanto y en
cuanto confía precisamente a estos órganos administrativos, en esas
circunscripciones territoriales, las facultades de elaborar, aprobar,
ejecutar y controlar los respectivos planes, programas y acciones
que implementen las correspondientes políticas públicas en esos
niveles.
17. EFECTOS DE LA REDEFINICIÓN DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

DEL ESTADO. EL REDISEÑO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
EN CHILE : AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVA
REGIONAL Y COMUNAL ; LA RESTRICCIÓN DEL PRINCIPIO
DE LA JERARqUÍA Y LA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO
DE LA COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA
La redefinición de la función administrativa que contiene la Ley

Nº 19.097, de 1991, alcanza, por lo tanto, en los términos antes rese-
ñados, a toda la Administración del Estado de Chile, impactando sus
niveles nacional, regional y comunal o local, para hacer de ella una
actividad sustancial del Estado orientada a la prestación de servicios
públicos y al desarrollo social, cultural y económico del país, de las
regiones y de las comunas, dentro de los respectivos regímenes jurídicos
que norman a cada uno de esos niveles institucionales, impactando
a la función administrativa presidencial consultada en el sentido
tradicional decimonónico por el artículo 24 de la Carta Política.
Conforme a este precepto, la titularidad de ejercicio de esta
actividad estatal correspondía al Presidente de la República a lo
largo y ancho del país, y según las interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales que se han recordado supra, esta adscripción de
competencia importaba el ejercicio exclusivo y privativo de esa ac-
tividad por parte del Jefe de Estado, por lo que su atribución a una
organización determinada requería cumplir el previo paso bautis-
mal por la fuente presidencial, que impartía la centralización o la
descentralización administrativas.
Sin embargo, a partir de 1991 el nuevo esquema organizativo
rompió el anterior organigrama, desde el instante que los Gobiernos
Regionales y las Municipalidades fueron consagradas directamente
194
por el Código Político como personas jurídicas administrativas no

sujetas al Primer Mandatario por vínculo administrativo alguno, sea
de dependencia o de supervigilancia.
Aún más, en los términos constitucionales esas funciones adminis-
trativas de orden regional o de orden comunal son tales per se, y sus
titulares, los Gobiernos Regionales y los Municipios son autónomos
en su acción, encontrándose al margen de la esfera potestativa que
representaba el Jefe de Estado como centro de la función adminis-
trativa en todo el país.
De esta manera, las políticas de desarrollo y los respectivos planes
que las expresan, son aprobados en el orden regional por el consejo
regional y en el plano comunal por el concejo, sin necesidad de
autorización o aprobación de autoridad alguna distinta a ellos por
mandato de la Carta Política.
Como este paralelismo de niveles en la nueva concepción admi-
nistrativa de 1991, con la consiguiente libertad de apreciación que
implica, bien podía crear colisiones de actuación en determinadas
áreas, por la posible convergencia simultánea de acciones nacionales,
regionales y locales en un mismo asunto, la Constitución Política
incorporó a su normativa, con cierta insistencia incluso, el principio
de la coordinación, haciendo insistentes llamados a su observancia
en sus artículos 114, inciso 2º, 2ª parte; 118, inciso 8º, y 123.
Artículo 114, inciso 2º, 2ª parte. Asimismo [la ley],

regulará los procedimientos que aseguren la debida co-
ordinación entre los órganos de la administración del
Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las
autoridades regionales.
Artículo 118, inciso 8º. Los servicios públicos deberán

coordinarse con el municipio cuando desarrollen su la-
bor en el territorio comunal respectivo, en conformidad
con la ley.
Artículo 123. La ley establecerá fórmulas de coordi-

nación para la administración de todos o algunos de los
municipios, con respecto a los problemas que les sean
comunes, así como entre los municipios y los demás
servicios públicos.
195
De aquí que haya podido manifestarse que “el poder de mando,

que bajo diferentes matices había dominado el escenario adminis-
trativo entre 1973 y 1989, vio restringido [desde 1991] su campo de
cobertura sólo a la vida intraadministrativa de cada servicio, radicado
en los jefes de servicio, y a lo más, fuera de ellos, a la variante de la
supervigilancia o tutela respecto de los servicios descentralizados,
siempre dentro del organigrama del Poder Ejecutivo”, puesto que
“más allá del Poder Ejecutivo, en su relación con los niveles regio-
nal y comunal, desapareció el principio jerárquico como base de
la organización administrativa, al consagrarse como eje rector de
las vinculaciones entre Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y
Municipalidades, ahora independientes entre sí, el principio de la
coordinación de la Administración del Estado, medio relacional de
las grandes autonomías constitucionales admitidas como parte de
la institucionalidad desde la reforma del año 1991”.34
18. EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL, LA ADMINISTRACIÓN

PARA EL SERVICIO PÚBLICO Y EL DESARROLLO NO SE REDUCE
AL CRECIMIENTO ECONÓMICO, DEBE ORIENTARSE ASIMISMO
AL DESARROLLO SUSTENTABLE DEL PAÍS, DE LAS REGIONES
Y DE LAS COMUNAS
A. La finalidad de desarrollo como desarrollo sustentable
A su vez, y desde otro ángulo de observación, complementario del

que se ha expuesto precedentemente, el artículo 19, Nº 8, del Có-
digo Político impone al Estado el deber de velar por la efectividad
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
y tutelar la preservación de la naturaleza, precepto que dentro de
una interpretación armónica del Código Político lleva a modelar un
Estado al servicio de la persona humana con una finalidad de bien
común que se estructura conforme a un desarrollo sustentable de
la nación, que es tanto como sostener que es deber suyo velar por
una mejor calidad de vida de los habitantes del país.
De este modo, la Constitución Política de la República proyecta
hacia la finalidad propiamente administrativa del Chile actual, uno
34
Véase, PANTOJA BAUzÁ, Rolando, “1990-2000: Del Principio de la Subsi-
diariedad en Jerarquía a la Administración para el Desarrollo en Coordinación
Participativa”, art. cit., p. 44.
196
de los aspectos en que descansa la matriz teleológica del adminis-

trativismo democrático: el desarrollo sustentable, que aúna impulso
y equilibrio, desarrollo y medio ambiente.
Artículo 19. La Constitución asegura a todas las per-

sonas:
Nº 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación. Es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.
Aplicando este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago,
por sentencia de 24 de diciembre de 1991, concluyó que no se ajus-
taba a derecho la autorización municipal otorgada a unos feriantes
para instalar sus negocios de venta en una determinada arteria de
la comuna de La Florida en la Región Metropolitana, por violentar
justamente dicha disposición.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
fue su tesis, implica condenar la contaminación acústica, “proveniente
de las radioemisoras de vehículos de los feriantes; la contaminación
del aire debido a los malos olores, como son los que produce el
amontonamiento de basura, los excrementos y, en general, los dese-
chos, particularmente, los de mariscos y pescados, y la contaminación
visual, consistente en deber soportar los vecinos del sector donde
residen, descansan, crecen y juegan sus hijos, reciben a su familia
y amistades, el aspecto degradante de la basura en las calzadas y en
los patios o antejardines, de excrementos y desechos de pescado y
otros, que alteran la estética, el orden y la decencia, esenciales para
el enaltecimiento espiritual”.
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
no admite interrupciones, cual es el caso de aquellas que imponen
tener que soportar durante varias horas en días determinados, las
contaminaciones que se han explicado; este derecho debe ser abso-
luto, puesto que está basado en la dignidad del ser humano.”
Ha de destacarse, asimismo, que el Tribunal Constitucional, en
su sentencia Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987, ha declarado
“que estos preceptos –los de los artículos 1º, 4º, 5º, inciso 2º, y 19 de
la Constitución–, no son meramente declarativos sino que constituyen
197
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto

en sí mismas, como también en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto
de las disposiciones de la Constitución”.
Además, apuntó el Tribunal Constitucional en esta sentencia, “la
Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser
determinado de manera tal, que exista entre ellas la debida corres-
pondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que
conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella”.
De esta manera, siendo “deber del Estado”, como lo consigna el
artículo 19, Nº 8, del Código Fundamental, “tutelar la preservación
de la naturaleza”, el circuito de ideas que consagra: el respeto a la
persona humana como razón de ser del Estado y su finalidad de bien
común, ha venido a complementarse con el elemento ambiental, que
precisa la visión del constituyente dentro de una modalidad espe-
cífica de desarrollo, la del desarrollo sustentable, cuya tesis atiende
al entorno humano y biodiversificado en que se dan las actividades
productivas, comerciales o de servicio.
“Medio ambiente libre de contaminación –expresa el artículo 2º,
letra m), de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Nº 19.300, de
1994– es aquel en el que los contaminantes se encuentran en con-
centraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de cons-
tituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del
patrimonio ambiental”.
“Desarrollo sustentable –agrega la letra g) del mismo artículo 2º
de esta ley– es el proceso de mejoramiento sostenible y equitativo de
la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas
de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no
comprometer las expectativas de las generaciones futuras”.
Las regulaciones concebidas para el Estado en general, también
y con mayor razón se imponen entonces con fuerza obligatoria a
las autoridades del orden administrativo, puesto que desde antiguo
la intelectualidad publicista ha destacado la forma mediata en que
actúan las autoridades de los órdenes legislativo y jurisdiccional,
encargadas de debatir las ideas esenciales del ordenamiento jurídico
(art. 60, Nº 20) y de solucionar conforme a Derecho los distintos
tipos de conflictos jurídicos que se les presentan para su composi-
ción (arts. 73, 81, 84 y 87), y la manera inmediata en que actúan
las autoridades del orden administrativo frente a la sociedad y sus
problemas de vida.
198
En los términos antes analizados, la Administración del Estado

es, sustantivamente, una actividad de servicio público y orientada al
desarrollo sustentable, social, cultural y económico del país, confor-
me a políticas, planes y programas nacionales, regionales y locales,
afectando en su radio de cobertura desde el Presidente de la Repú-
blica hasta las municipalidades, pasando por los servicios públicos
nacionales y los gobiernos y servicios regionales, como una función
estatal de las proyecciones que presenta ante el país.
Actualmente, pues, “el Estado de Chile tiene una razón de ser:
estar al servicio de la persona humana; una finalidad: promover
el bien común, entendido en el aunamiento de sus varias facetas,
como la búsqueda de un desarrollo sustentable para la nación; y un
instrumento: la aprobación de una política nacional de desarrollo,
expresada en los planes y programas que la materialicen, dentro de
la Constitución y las leyes”.35
B. La recepción legislativa de la nueva perspectiva sustancial,

material u objetiva de la Administración del Estado incorporada
a la Constitución Política por la reforma del año 1991
La LOCBGAE, luego de las grandes modificaciones que le introdujera

en 1999 la Ley Nº 19.653,36 acogió la tesis administrativa que derivó
de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1991 e
impuso la nueva visión sustantiva de la Administración del Estado
incorporada este año por el constituyente al Código Político: su
artículo 3º inciso 1º, luego de la modificación de 1999, prescribe
en la actualidad que el deber de servicio a la persona humana y de
bien común que la Constitución impone a la Administración Pública
se expresa en las finalidades de servicio público y de fomento del
desarrollo “nacional, regional y comunal”, y se materializa “a través
del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y
la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.”
35
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo, op. cit., p. 187.
36
Por eso, al desempeñarme como asesor externo del Gobierno del Presidente
Eduardo Frei Ruiz-Tagle para la redacción y tramitación de la Ley Nº 19.653, de
1999, de Probidad de los Órganos de la Administración, cuidé de concordar los
mandatos constitucionales con el texto legal orgánico constitucional que encierra
la LOCBGAE en esta materia, y en las relativas a promociones funcionarias y regí-
menes de remuneraciones.
199
Artículo 3º, inciso 1º. La Administración del Estado está

al servicio de la persona humana; su finalidad es promover
el bien común atendiendo las necesidades públicas en for-
ma continua y permanente37 y fomentando el desarrollo
del país a través del ejercicio de las atribuciones que le
confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecu-
ción y control de políticas, planes, programas y acciones
de alcance nacional, regional y comunal.
V. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO

DE CHILE DEL SIGLO XXI SURGE, ADEMÁS, COMO
CREADORA DE “LAS CONDICIONES SOCIALES qUE
PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE LOS INTEGRANTES
DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR REALIzACIÓN
ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO
RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS qUE ESTA
CONSTITUCIÓN ESTABLECE”, EN UN CONTEXTO
FILOSÓFICO HUMANISTA Y SOLIDARIO, JURÍDICAMENTE
DETERMINADO POR UN SENTIDO SUSTANCIAL
Y TELEOLÓGICO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
qUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias

y recursos, porque el espíritu es la finalidad suprema de la
existencia humana.
“... la cultura es la máxima expresión social e histórica
del espíritu.”
Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, 1948, Preámbulo.
37
La aceptación de las funciones de servicio público y de desarrollo como
constitutivas de lo administrativo en Chile por la CPR y la LOCBGAE, ha facilitado
a la jurisprudencia la aplicación de los principios del servicio público a los sectores
identificados como de este naturaleza. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de 7 de marzo de 2005, y la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo del mismo
año, en autos “Distrinor S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”,
Roles de ingreso 7.575-2004 y 1.439-2005, respectivamente, admitieron “que son carac-
terísticas de todo servicio público, por un lado, su sujeción a un régimen de Derecho
Público, ... Por el otro, la continuidad, regularidad y permanencia de la prestación
del servicio a sus usuarios, pues este elemento es de la esencia de la función pública
de atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se
ejecute por organismos estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario.”
200
19. LOS CAMBIOS CONTEMPORÁNEOS EN LA PERSPECTIVA

DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO
A. Desde el clasicismo potestativo hacia la modernidad priorizadora

de los derechos esenciales de las personas
El análisis de la historia del Estado moderno pone de relieve una

evolución que con el transcurso del tiempo ha ido perfilando y
clarificando sus contornos, y profundizando su significado en el
universo de la cultura jurídica occidental.
Desde luego, el pensamiento clásico del constitucionalismo
moderno situó al Estado en una posición opuesta al lugar jurídico
que asignó al individuo; la potestas pública surgió así enfrentada a
la voluntariedad privada, en una actitud de permanente amenaza
del espíritu de expansión y libre desenvolvimiento de la iniciativa
individual.
Dentro de esos parámetros, el mundo jurídico se concebía ar-
ticulado en dos hemisferios de caracterización independiente: el
público o estatal, en una connotación original y característica fun-
dada en la soberanía como poder absoluto y perpetuo, en la summa
potestas, por lo mismo firmemente sujeta a la legalidad, manifestada
por la vía autoritaria o decretal; y el hemisferio privado, basado en
la libertad individual, movido por el interés individual y concreta-
do por la figura del contrato en el ancho campo de la autonomía
de la voluntad, autonomía que había sido, por lo demás, la madre
del Estado mismo, como que dentro de las ideas de la época, éste
había nacido de un contrato social, suscrito por los hombres ante la
necesidad de protección que advirtió el grupo social ante la acción
destructora de los delincuentes, de los aventureros, de los ambiciosos
y de los audaces.
En el transcurso del tiempo, el Estado potestativo habría de ha-
cerse prestador de servicios a la comunidad, en aras de alcanzar la
satisfacción de las necesidades generales de la población, para hacerse
luego de carácter conformador social, al asumir un rol conductor
e implementador de la política socioeconómica del país, con sus
consiguientes complejidades, apuntado hacia la Daseinsvorsorge, lo
que mueve a preguntarse al día de hoy si las actuales coordenadas
de la vida contemporánea permiten aceptar esas cosmovisiones o si
es necesario rediseñar funcionalmente esas perspectivas de acuerdo
con los actuales parámetros de la realidad contemporánea, acicatea-
dos por el proceso de Modernización del Estado.
201
B. La percepción de Raimundo Carré de Malberg en 1919:

“¿Quién [podrá] prever la estructura y la consistencia que tomará,
en el nuevo mundo político en formación, el Estado de mañana?”
A comienzos del siglo XX ya fue perceptible el desplazamiento de

convicciones que se estaba produciendo en la óptica del ser y del
actuar del Estado moderno constitucional y el cambio que estremecía
los elementos liberales e individualistas estructuradores de las ideas
que hasta entonces lo habían vertebrado y sostenido.
Ese comienzo estaría marcado inicialmente por el término de
la primera guerra mundial.
Así lo revela el sugerente testimonio de los nuevos tiempos que
ofrece en su obra RAIMUNDO CARRé DE MALBERG, tal vez el más des-
tacado de los autores del constitucionalismo clásico en el siglo XX,
quien posicionado entre el pasado y el futuro, en la línea de frontera
del constitucionalismo potestativo y el social, se preguntaba en 1919,
ante los hechos de su tiempo: “¿quién [podrá] prever la estructura
y la consistencia que tomará, en el nuevo mundo político en forma-
ción, el Estado de mañana?”.
CARRé DE MALBERG tenía perfectamente claro y compartía el
criterio de que la constitución interna del Estado europeo “se había
desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de
potestad, y también, por tanto, de dominio sobre los miembros in-
dividuales”: la Herrschaft alemana, “criterio del Estado y fundamento
de su potestad pública”.
En la misma Francia, declaradamente libertaria frente a la doc-
trina alemana, un maestro de la ciencia del derecho público como
ESMEIN –hará ver CARRé DE MALBERG– definía al Estado por la “au-
toridad superior” o “soberanía” de que se halla investido y “que
no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o concu-
rrente”, presentando, por lo tanto, a la soberanía, como una cosa
natural, que existe de por sí y no puede ser puesta en duda. Por
consiguiente, afirmaba ESMEIN, la existencia de esta soberanía, que
es “la cualidad esencial del Estado”, forma el “fundamento mismo
del derecho público”.
“Lo propio de la soberanía –verificaba, avanzado el siglo XIX,
EDOUARD DE LAFERRIèRE– es imponerse a todos sin compen-
sación”.38
38
LAFERRIèRE, Edouard de, Traité de la Juridiction Administrative et des Recours,
tome I, 2ª édition, Paris, 1896, p. 478.
202
“La soberanía –señalará HERMANN HELLER en el siglo XX– es el

carácter supremo de un poder; supremo, en el sentido que dicho
poder no admite a ningún otro, ni por encima de él, ni en concu-
rrencia con él. Por tanto, cuando se dice que el Estado es soberano,
hay que entender por ello que en la esfera en que su autoridad es
llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningún
otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder”.39
Sin embargo, justamente después de la primera gran guerra,
anota DE MALBERG, “los regímenes de fuerza y de potestad imperativa
parecen irrevocablemente proscritos. [En este contexto] la relación
entre el Estado y sus miembros individuales ¿continuará entendién-
dose como una relación de mando y de sometimiento? O, por el
contrario, ¿habrá llegado el derecho público interno a la aurora de
una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad
estatal estará asegurado, no ya por medio de órdenes imperiosas y de
irresistibles coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican
la existencia de una voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre
juego de los esfuerzos individuales que cada ciudadano sentirá deseo
de aportar con espontánea benevolencia al objeto de proveer a sus
propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que
concurrirán, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a
satisfacer las exigencias vitales del interés nacional?”.
Hay hechos nuevos en los nuevos tiempos, admite: la expansión
del derecho al sufragio, el florecimiento del régimen parlamentario,
la actuación estatal en actividades económicas, la fuerza adquirida
por la opinión pública, todos los cuales son factores que se orientan
en el mismo sentido de desplazar las ideas potestativas legitimadoras
de la actuación unilateral del Estado y de “asociar a la obra de cola-
boración estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad
colectiva”: “Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin
embargo –le parece–, no pueden llegar a extirpar de la ciencia del
derecho público la noción de potestad estatal tal y como le ha sido
legada por el pasado”, sobre todo “En lo que se refiere a mantener
el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los
nacionales entre sí, en lo concerniente especialmente a tratar de apa-
ciguar las diferencias y los conflictos que surgen entre varias personas
o grupos –en que–, resulta patente que la idea de colaboración no
podría, por sí sola, dar la explicación del papel justiciero o policíaco
39
HELLER, Hermann, La soberanía, Ediciones Universidad Autónoma de Méxi-
co, 1965, p. 214.
203
desempeñado por el Estado, puesto que –en estas circunstancias,

los propios interesados, por sus intereses opuestos o pretensiones
rivales– son adversarios entre sí”, y requieren a la intervención del
Estado “como autoridad superior”.40
C. La percepción de don Alejandro Álvarez en la década de 1940:

el “derecho de la interdependencia social”
Históricamente, además, la intelectualidad jurídica de la segunda

posguerra mundial advertirá encontrarse “en uno de los momen-
tos más críticos y al mismo tiempo culminantes de la Historia de la
Humanidad”, para expresarlo en las palabras de don ALEJANDRO
ÁLVAREz, el gran internacionalista chileno.
Ello, no sólo por “las profundas y rápidas transformaciones oca-
sionadas por las dos grandes guerras de 1914 y 1939, sino también por
las que se venían operando insensiblemente, o de modo manifiesto,
desde la mitad del siglo XIX a causa de la aparición de diversos facto-
res hasta entonces desconocidos”, entre ellos, los que afectaban a la
concepción de la soberanía nacional como poder absoluto, exclusivo
y perpetuo radicado en la nación y titularizado en el Estado.
Desde luego, comprueba que la guerra iniciada por Alemania
en 1939 había sido muy diferente de la anterior. Ante los demás
países, “los aliados declararon que luchan por la independencia y la
libertad de los pueblos; querían la liberación de los subyugados y la
defensa de los que estaban amenazados”, no buscaban un objetivo
individual. Por eso crearon entre ellos “un sentimiento unánime de
solidaridad para ayudar a la reconstrucción y rehabilitación de las
regiones devastadas por el enemigo. Cuarenta y cuatro Estados se
han reunido en Atlantic City con este objeto. Esto da origen a un
sentimiento nuevo: dicha ayuda no tiene un carácter humanitario
o benefactor sino que es una verdadera obligación social”, actitudes
desconocidas en el pasado reciente y lejano.
Respecto al Estado, esa “antigua concepción que domina hasta
ahora”, según la cual “los Estados tienen ciertos derechos fundamen-
tales: independencia, soberanía, libertad, igualdad absolutas”, ya no
se sostiene en la primera mitad del siglo XX con la solidez que lo
hacía antes: “los progresos de la civilización han creado una interde-
pendencia cada vez más grande entre las personas; se puede decir
40
CARRé DE MALBERG, R., op. cit., véanse pp. 7 y ss.
204
que ella es una ley social en la vida del Estado [que] ha dado origen
a los sentimientos de sociabilidad, a la noción de interés general y
a la de Derecho de la Interdependencia Social”; interdependencia
que ha limitado, asimismo, “los derechos que se denominan funda-
mentales de los Estados, especialmente el de soberanía. A virtud de la
interdependencia, el Estado tiene no sólo derechos, sino deberes con
respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional”, elevando
incluso al mismo “individuo [a la categoría de] sujeto del Derecho
Internacional con independencia del país a que pertenece”.41
La interdependencia nacional e internacional, constata don
ALEJANDRO ÁLVAREz, aparece limitando fuertemente, a mediados
del siglo XX, los derechos fundamentales de los Estados, “espe-
cialmente el de soberanía”, y exaltando la persona a la calidad de
sujeto de derecho internacional, “con independencia del país a que
pertenece”.
D. La apreciación de Edward Carr al año 1951: el “Estado

de protección social”
Un ilustrado testigo de ese mismo tiempo, EDwARD CARR, constataba

una fenomenología análoga desde la Inglaterra de 1951, refiriéndola a
la política interna de los países europeos, como se recordó supra.
Para él, la política liberal de libre mercado, del laisser faire, laisser
passer, y de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos,
“ya no puede exportarse sin provocar inquietud en el desolado cli-
ma de Europa –anotó–, donde años de privación y desempleo han
sembrado en la conciencia de muchísimas personas un sentimiento
muy vivo de las desigualdades socioeconómicas existentes, de los
extremos opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma
sociedad, de los recursos que se desperdician en la producción de
artículos de lujo cuando hay otras necesidades básicas que satisfacer
y donde se ha tomado el común acuerdo de recurrir a la maquinaria
estatal para que detenga los males de una economía desbocada y
sin planeación”.
Una “gran fuerza –agregaba CARR– está transformando la faz po-
lítica del siglo XX: la revolución social”, caracterizada esencialmente
41
ÁLVAREz, Alejandro, La reconstrucción del Derecho de Gentes. El nuevo orden y la
renovación social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, pp. 140-141, 234, 237-238,
239-240.
205
por “la transición del Estado gendarme al Estado de protección social: el

nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones cívicas igua-
litarias, superiores a cualquier época, oportunidades iguales para
todos; al que exigimos planificar y dirigir la economía nacional para
liquidar esas crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se
rigen por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar la
estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos
capaces y destinar los recursos naturales del país y la fuerza laboral a
la producción de aquellos bienes que mejor contribuirán a satisfacer
las necesidades, aunque no sean del género que rinda las máximas
utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros
escasos bienes en el comercio internacional, de suerte que obtenga-
mos, a cambio de ellos, las materias primas que más falta nos hacen
y en las más ventajosas condiciones. Todos estos objetivos estatales
son de un nuevo orden y revolucionario”, no conocido en el tiempo
precedente, concluía diciendo EDwARD CARR.42
E. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, 1982 43
Desde 1945 en adelante, el campo internacional se ha visto impactado

por el reconocimiento de los derechos humanos que consensuara
la Carta de las Naciones Unidas.
A propósito de la responsabilidad del Estado en el Derecho In-
ternacional, el profesor CLAUDIO NASH ROJAS ha llamado la atención
sobre este hecho a propósito de la transformación que ha sufrido “la
relación de la responsabilidad” en ese campo, como consecuencia de la
naturaleza que invisten los tratados sobre derechos humanos, agregando
una nueva página en este desarrollo de lo jurídico institucional.
Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, precisa, “la relación de la responsabilidad ya no se en-
cuentra más definida por una relación entre Estados, sino que los
sujetos son el Estado, con la obligación de respetar dichos derechos
y libertades fundamentales, y los individuos, con la posibilidad de
42
CARR, Edward, op. cit., pp. 124, 121 y 122.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-2/82,
de 24 de septiembre de 1982, Serie A, Nº 2, párrafo 29. Véase NASH ROJAS, Claudio, Las
reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, pp. 11 y 12.
206
exigir su cumplimiento, ya no como mera concesión del Estado,

sino como una obligación de éste”.
“La Corte Interamericana ha destacado este carácter especial de los
tratados sobre derechos humanos, resaltando además la jurisprudencia
europea sobre el mismo tema: ‘La Corte debe enfatizar, sin embargo,
que los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en
particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales de
tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco
de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción. El carácter especial de estos tratados
ha sido reconocido, entre otros, por la Comisión Europea de Derechos
Humanos cuando declaró que las obligaciones asumidas por las Altas
Partes Contratantes en la Convención –Europa– son esencialmente
de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamen-
tales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes
Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre
las Altas Partes Contratantes (Austria vs. Italy, Application Nº 788/60,
European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140).’”
Como recordó también la Corte Interamericana, estos tratados,
para la Comisión Europea, se orientan, más que a recoger acuerdos
de interés estatal para quienes los celebran, a “establecer un orden
público común de las democracias libres de Europa con el objetivo
de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y
régimen de derecho”.
20. L A RECEPCIÓN DEL PENSAMIENTO POSMODERNO

EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y EN SU CONTINUADORA,
LA DE 2005. DE LA CAUSALIDAD FORMAL A LA SUSTANCIALIDAD
HUMANISTA Y A LA FINALIDAD SOLIDARIA
A. Los mandatos sustanciales y teleológicos
La Constitución Política de 1980 y sus modificaciones posteriores,

influida por las transformaciones acusadas por la teoría del Esta-
207
do y la óptica socio-económica contemporánea, alteró los criterios

de percepción de lo jurídico hasta entonces dominantes en Chile,
afectando los elementos que según esos criterios informaban a la
Administración del Estado, impactando en particular a las visio-
nes formales o causales que se han esmerado en diseñar modelos
simétricos de organización estatal armados conforme a una lógica
institucional antes que de acuerdo con la realidad del país.
El Código Político de 17 de septiembre de 2005, hizo suyas estas
concepciones, en sus artículos 1º y 5º.
En cierto modo, estas disposiciones han tensionado tan fuer-
temente el ambiente jurídico que han llegado a sorprender a la
simetría de la especialización, estando, como está, acostumbrada
a caminar por el conocido terreno de la causalidad, donde la so-
lución la proporciona la subsunción aplicativa de la norma escrita,
explicitada por las pautas de hermenéutica jurídica determinadas
por el Código Civil, pero que se siente extraña y ajena al campo
valórico, a mandatos que se aprecian como subliminales dentro del
ordenamiento, en tanto y en cuanto no se encuentran formulados
en cada materia abordada positivamente por el legislador, lo que les
resta, por cierto, su carácter configurativo de requisitos de validez
de toda actuación administrativa, en lo que interesa, atendido el
rango constitucional que revisten.
B. El artículo 1º de la Constitución Política de la República
Según el artículo 1º:
Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material po-
208
sible, con pleno respeto a los derechos y garantías que

esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional,
dar protección a la población y a la familia, propender
al fortalecimiento de ésta, promover la integración ar-
mónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Este artículo 1º es realmente original en el Derecho chileno, particu-
larmente en las prescripciones que contiene en sus incisos 4º y 5º.
Mediante él, el constituyente ha incorporado a la historia consti-
tucional del país la razón de ser del Estado de Chile: estar “al servicio
de la persona humana”; determinado expresamente su finalidad:
“promover el bien común”, y exigido para ello que “el Estado” en-
cauce su actuar a “contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible”, y consa-
grado la esencialidad de los derechos: “pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece”.
En lo general, esta normativa derivó de la convicción que asistía
a los miembros de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitu-
ción designada en 1973, en orden a “establecer (en el art. 1º) los
valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada”; de
concebir a este precepto como “una norma que defina a la nación
chilena y el ser nacional”, que haga suya la preocupación de incluir
al bien común como la “finalidad del Estado, de modo que el texto
constitucional no sea un cuerpo neutro que se limite a ser la trama
de órganos que se entrelazan para adoptar decisiones, sino, antes
que eso, la expresión de un ente jurídico que tiene una finalidad
objetiva a la cual todos sus actos deben tender” (sesión 402, de 14
de julio de 1978), y desde un punto de vista particular, como lo
manifestó el señor ENRIqUE ORTÚzAR en la sesión 51ª, de 4 de julio
de 1974, de la CENC, que obligue a las autoridades públicas a actuar
“de buena fe, aplicar las normas sin violentar el espíritu, la finalidad
o el objetivo previsto por el legislador”, subordinando imperativa-
mente a todos los órganos y organismos del sector público a cumplir
“una finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender”, sin
“ponerse al servicio de unos en desmedro de otros”, sin perjuicio
de que pueda ser también el “fundamento de la consagración de un
209
precepto que sancione la desviación de poder o el fraude a la ley”,

como se hizo ver en aquella sesión 402ª, de 14 de julio de 1978, de
la Comisión de Estudio.44
Hasta entonces, consecuente con su tradición constitucional
de respeto a la ley, el Derecho Público chileno había postulado
la conformación causal o formal del mundo jurídico, basado en
los actuales artículos 6º y 7º del Código Político, que se explica y
aplica escindiendo el mundo del Derecho en los conocidos dos
hemisferios que aceptara a priori el pensamiento del mil ocho-
cientos: el público y el privado, duae sunt positiones, adscribiendo
a cada uno de ellos normas y principios que se reconocen como
propios de su naturaleza, especialmente aquél, el público o estatal,
que se hallaría dominado por el principio clásico de la legalidad
habilitante, extraído por oposición, de su contrario en el Derecho
Privado, que al reconocer sólo al individuo como un ser natural
y libre, le reconoce dotado de derechos que le son inherentes y
no atribuidos a él por el legislador, representante legítimo de la
soberanía en ejercicio.
Por eso, el primer efecto del nuevo imperativo constitucional
contenido en el artículo 1º, inciso 4º, de la Carta Política, consiste
en desligar al intérprete de la literalidad de las normas que favorece
el tenor de estos artículos, deshaciendo las vinculaciones al texto
escrito en ellas referido para profundizar en los sentidos del orde-
namiento jurídico e imponerle al Estado el deber sustancial de estar
“al servicio de la persona humana”, finalidad eminentemente huma-
nista, y obligándole a alcanzar como objetivo suyo el bien común,
considerando a éste como el conjunto de “condiciones sociales que
nacional su mayor realización espiritual y material posible”, que es
una finalidad eminentemente solidaria.
El Tribunal Constitucional ha destacado la importancia del
artículo 1º del Código Político diciendo en su fallo Rol Nº 53, de
5 de abril de 1988, que es “uno de los preceptos más fundamen-
tales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y
rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra
Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
44
Este precepto fue implementado el año 1986 por el art. 2º de la LOCBGAE,
que ilegalizó todo “exceso” o “abuso” de poder.
210
constitucional”, “encarnándola –a continuación– en preceptos

concretos”.
El artículo 1º, pues, se distancia del contenido de los artícu-
los 6º y 7º, que se refieren y remiten a la observancia formal de
la Constitución y de las normas dictadas conforme a ella, y llama
al Estado y a sus órganos a preocuparse y ocuparse de la persona
humana en sociedad, y a promover las condiciones sociales que
le permitan alcanzar su mayor realización espiritual y material
posible, haciendo un claro llamado al intérprete jurídico a hacer
efectivas las disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico
conforme a dichos parámetros, yuxtaponiéndolos a la letra de la
ley escrita.
Por esta vía, el Estado es impulsado hacia la eficacia en el actuar
en pos de los fines públicos que se le imponen, precisados por los
incisos 4º y 5º del artículo 1º como constitutivos del respeto a la
persona humana y prosecución del bien común, en un inequívoco
mensaje de superación del énfasis en los medios y procedimientos
antes que en los objetivos, privilegiando la eficacia por sobre la
normocracia.
Como lo expresara el Tribunal Constitucional en su fallo Rol
Nº 19, de 27 de octubre de 1983, considerando 9º, al detenerse a
analizar el inciso 5º y último de este artículo 1º: “el artículo 1º de la
Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario,
que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido
y alcance del resto de la preceptiva constitucional.”
“El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones
más relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su
finalidad básica, cual es la de ‘promover el bien común’, concepto
este último que define el inciso cuarto del mismo precepto como el
conjunto ‘de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realiza-
ción espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece’.”
“Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso
final del artículo 1º de la Carta Fundamental. En consecuencia, no
cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes
de los órganos del Estado deben realizar estas funciones básicas a
fin de alcanzar la finalidad suprema, el ‘bien común’; que en cum-
plimiento de esta misión deben actuar con la debida ‘prudencia,
equidad y mesura’ que las circunstancias aconsejen...”
211
Las normas antes citadas han llevado a decir que en el pasado

cercano el Estado se hacía a través de su organización; en tanto en
la Constitución vigente se hace sirviendo a la población.45
C. El artículo 5º de la Constitución Política de la República
El artículo 5º de la Constitución Política, a su vez, en su inciso 2º,

modificado el año 1989 por la Ley Nº 18.825, complementó la idea
de la esencialidad de los derechos que contenía la parte final del
inciso 4º del artículo 1º ya examinado, al manifestar que el logro del
bien común que exigía del Estado había de alcanzarse “con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”,
para atribuir a estas esferas subjetivas personales un carácter limita-
tivo del ejercicio de la soberanía, mandato que también es inédito
en el Derecho chileno.
Artículo 5º. La soberanía reside esencialmente en la

Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Este artículo, en palabras de don ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, se
refiere al ejercicio “de aquella –summa potestas– que correspondién-
dole a la Nación puede hacerse efectiva por las dos vías fijadas en
el inc. 1º, de tal modo que el precepto se aplica tanto directamente
al electorado como a los órganos del Estado establecidos por la
Constitución”; la remisión “a los derechos esenciales” –que hace
en la primera parte de su inciso 2º– debe entenderse referida a “lo
45
Véase PANTOJA BAUzÁ, Rolando, Organización administrativa del Estado, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1998, p. 171.
212
que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente, invariable

de ellas”, lo “primordial e innegable”; al prescribir la Constitución
que ella se refiere a los derechos esenciales “que emanan de la na-
turaleza humana”, no busca formular “una especulación racional
... en abstracto”, sino “un razonamiento que toma como base la
consideración de la realidad misma”, y en ese sentido los consagra
como un límite de la soberanía.
Estos derechos esenciales son los “garantizados por esta Cons-
titución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.46
“La ampliación del sentido que la reforma agrega al texto original
–del Código Político, apunta con toda razón el profesor LAUTARO RÍOS
ÁLVAREz–47 consiste en subsanar una notoria omisión de la Carta de
1980 que tiene una trayectoria en el derecho comparado y precedente
en nuestra propia historia constitucional. Nos referimos al deber de
promoción de los derechos fundamentales por parte del Estado y de
sus órganos, deber que el texto original de la Constitución de 1980
se constreñía sólo a “la integración armónica de todos los sectores de
la nación (art. 1º inc. 5º)”, deber promocional consagrado por vez
primera en el artículo 3º de la Constitución italiana de 1947, cuyo
objetivo, en palabras del profesor ALESSANDO PIzzORUSSO, no es
“sólo la abolición de las discriminaciones desfavorables sino también
la realización positiva de intervenciones encaminadas a corregir las
desigualdades de hecho originadas en injusticias del pasado e incluso
en causas naturales”. Trátase, en concepto de CARLO LAVAGNA, de
instar por “la construcción de un nuevo tipo de sociedad progre-
sivamente igualitaria, completamente distinta, a no dudarlo, de la
existente al tiempo de elaborarse la Constitución de 1947”.
El Tribunal Constitucional, por sentencia de 21 de diciembre de
1987, recaída en los autos Rol Nº 46, recuerda que el fundamento de
este inciso 2º se encontraba ya consultado en el documento titulado
“Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos”, de la CENC, al
dejar constancia que “si bien el poder soberano del Estado no tiene
como límite ningún ordenamiento positivo superior al que él crea,
dentro de una recta concepción del hombre y de la sociedad debe
estar limitado por los derechos naturales de la persona; y por ello
46
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, op. cit., tomo IV, pp. 90 a 130.
47
RÍOS ÁLVAREz, Lautaro, “Jerarquía normativa de los tratados internacionales
sobre derechos humanos”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, Nº 3,
1997, primera parte.
213
se dispone que la soberanía reconoce como límite el respeto a los

derechos que emanan de la naturaleza humana”.
El respeto a los derechos de las personas, reiterado tema del
constitucionalismo clásico, históricamente se ha desenvuelto en forma
matizada, porque aunque de antiguo –1215 anota la doctrina– se
había dado protección a la libertad a través del hábeas corpus, este
amparo no se extendía con la misma eficacia a los otros derechos,
que permanecían como declaración de intenciones antes que como
prescripciones de obligado acatamiento y de consiguiente protección
jurídica para el titular de esos derechos.
Desde luego, en Chile, con anterioridad a la Carta de 1980 y desde
comienzos del Estado republicano, la Constitución sólo extendía su
protección a los derechos de libertad y de propiedad, habilitando
la expropiación como única causal de privación del bien de que se
tratara, fuera de la sentencia judicial, de donde se dedujo, contras-
tando las razones de esa protección con el imperio del Estado, que
en tanto no existiera texto expreso de ley que protegiera determi-
nadas situaciones, la autoridad, representante de la potentior personae
que era el Estado, estaba autorizada para restringirlas, limitarlas o
afectarlas en beneficio del interés general, en la medida que sus
decisiones tuvieran base legal de actuación.
Lo propio de la soberanía, decía LAFERRIèRE a fines del siglo XIX,
es imponerse a todos sin compensación.
En este sentido, el artículo 5º, inciso 2º, ha incorporado una
norma jurídica de naturaleza substantiva o material que refuerza el
mandato del artículo 1º inciso 4º, en cuanto a garantizar el respeto a
los derechos esenciales de la persona humana, en el contexto, ahora,
de la realidad contemporánea, que ha profundizado la perspectiva
del constitucionalismo individualista para hacerlo social, y la impo-
sición externa del orden jurídico formal, insertando en el Derecho
nacional elementos inéditos de conformación jurídica, finalidad de
las actuaciones y sustancialidad de los derechos esenciales.
21. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO

EL CAMBIO DE PERSPECTIVA qUE HA OPERADO EN CHILE RESPECTO
DE LA SOBERANÍA COMO ELEMENTO MATRIz CONSTITUTIVO
DEL ESTADO POSMODERNO
Las importantes innovaciones para la óptica del Derecho Adminis-

trativo y del Derecho en general, incorporadas al Código Político
214
en los artículos 1º y 5º, han sido invocadas frecuentemente por la

doctrina jurídica y sus perspectivas, claramente destacadas por la
jurisprudencia.
Así, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de octu-
bre de 1983, Rol Nº 19, considerando 9º, al analizar el inciso 5º del
artículo 1º, ha reconocido que “el artículo 1º de la Carta Fundamen-
tal es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la
filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en
su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional.”
“El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones
más relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener
su finalidad básica, cual es ‘promover el bien común’, concepto
este último que define el inciso cuarto del mismo precepto como el
conjunto ‘de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realiza-
ción espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece’.”
“Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso
final del artículo 1º de la Carta Fundamental. En consecuencia, no
cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes
de los órganos del Estado deben realizar estas funciones básicas a
fin de alcanzar la finalidad suprema, el ‘bien común’; que en cum-
plimiento de esta misión deben actuar con la debida ‘prudencia,
equidad y mesura’ que las circunstancias aconsejen...”
Y en su fallo Rol Nº 46, de 1987, agregó el Excmo. Tribunal:
“El ordenamiento institucional estructurado por la Constitución
de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre
los cuales cabe señalar los siguientes: la libertad del hombre; que
los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y
superiores al Estado y a la Constitución, por lo cual ésta no los crea
sino que los ‘reconoce y asegura’; que el Estado, en cumplimiento
de su finalidad propia, cual es promover el bien común debe darle
segura y eficaz protección, debiendo destacarse ‘la seguridad y cer-
teza jurídica’; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el
pueblo y por las autoridades que la Constitución establece, ‘reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana’.”
Dentro del orden de ideas que se ha desarrollado supra, se ex-
plica que para el Tribunal Constitucional la esencia del Estado no
se encuentre ya en la titularidad de una summa potestas, en su poder
215
de mando y de dominación, absoluto, perpetuo e intransferible,

sino en factores de legitimidad que emanan del cumplimiento de
sus deberes de humanismo y solidaridad.
Complementando las sentencias anteriores, por fallo de 8 de abril
de 2002, Rol Nº 346, el Excmo. Tribunal desarrolló la estabilidad del
cambio de escenario operado en Chile por efecto de las nuevas ideas
internalizadas por el mundo contemporáneo en el ámbito constitu-
cional, en ese decisivo paso dado por la convicción occidental entre
los siglos XX y XXI en la concepción de la soberanía.
En esta sentencia, el Tribunal admitió que “el concepto de sobe-
ranía ha evolucionado con los tiempos” y que los derechos esenciales
de las personas configuran, ahora, una limitación de su ejercicio,
“38. que la soberanía –señaló el Alto Tribunal en el considerando
38º de esta sentencia Rol Nº 346– se ha entendido como el Poder del
Estado, o en forma más precisa, como una cualidad de dicho Poder:
no admite a otro ni por encima de él ni en concurrencia con él”;
“39. que el concepto de soberanía ha evolucionado con los
tiempos de manera que hoy se reconoce que limitan su ejercicio los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (consi-
derando 39º),
que la Constitución de 1980 así lo ha consagrado en su artículo 5º,
inciso 2º, “porque establece expresamente un límite al ejercicio de la
soberanía, cual es, el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana” (considerando 36º, letra b)).
Artículo 5º, inciso 2º. El ejercicio de la soberanía

reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es de-
ber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
Por consiguiente, no es dable afirmar que hoy día la soberanía
en Chile es absoluta, ya que se encuentra expresamente limitada por
“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, por
los derechos humanos, y son tales, en los términos de la Ley Fun-
damental, los “garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”, y a los cuales “el Estado, en cumplimiento de su finalidad
216
propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz

protección, debiendo destacarse ‘la seguridad y certeza jurídicas’”
(TC, Rol Nº 46, de 1987).
El Estado ha experimentado, pues, un giro en su manera política
de ser, al variar la óptica legitimadora de sus prerrogativas jurídi-
cas: del poder de mando del imperio decimonónico, justificado en
sus funciones preventivas y represivas del orden público, pues ha
pasado a ejercer un poder de decisión basado en fines humanistas
y solidarios, por mandato constitucional, modelando así un Estado
democrático y social de Derecho.
22. EL ESTADO DE CHILE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005

CONSAGRA UN ESTADO REALIzADOR DE FINES HUMANISTAS
Y SOLIDARIOS Y UNA ADMINISTRACIÓN PARA EL SERVICIO PÚBLICO
Y EL DESARROLLO SUSTENTABLE, ORIENTADA A CREAR
“LAS CONDICIONES SOCIALES qUE PERMITAN A TODOS Y A CADA
UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD NACIONAL
SU MAYOR REALIzACIÓN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE,
CON PLENO RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS qUE ESTA
CONSTITUCIÓN ESTABLECE”, EN UN CONTEXTO JURÍDICAMENTE
DETERMINADO POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLÓGICO EN
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS qUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR
CPR, artículo 1º, inciso 1º. Las personas nacen iguales

en dignidad y derechos.
El análisis de los antecedentes que ilustran el Estado chileno con-
temporáneo demuestra, al tenor de las reflexiones anteriores, que
los ejes sustentatorios del Estado de la pace et iustitia, del Estado
gendarme del siglo XIX, del Estado potestativo de cimientos fi-
losóficos liberales e individualistas que han llevado a calificarlo
como Estado de Derecho por excelencia, no tienen al día de hoy
la fuerza de persuasión que le llevaron a sustentar con entereza ese
gran modelo jurídico político que fue el Estado constitucional de
primera generación.
La Constitución Política de la República de 2005, y sus ante-
cedentes, la Carta de 1980 y las modificaciones pos 1990 que se
incorporaron a su texto por el Gobierno democrático y las fuerzas
políticas con representación parlamentaria, así lo han reconocido
en diversas disposiciones, como al haber aceptado que por sobre
217
el ejercicio de la soberanía reservado a los órganos del Estado se

encuentran los derechos esenciales de la persona humana (art. 5º,
inciso 2º); al haber impuesto al Estado de Chile, como razón suya
de ser, estar “al servicio de la persona humana”, y como finalidad
propia, “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1º,
inciso 4º); y al redefinir la función administrativa tradicional para
orientarla ahora a la prestación de servicios públicos y al desarrollo
social, cultural y económico de la nación, de las regiones y de las
comunas, en los términos que se han precisado supra, como desa-
rrollo sustentable y no meramente crecimiento; y al incorporar el
humanismo y la solidaridad como elementos valóricos componentes
del orden jurídico chileno (art. 1º, incs. 4º y 5º), ideas fuerza que
gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y la jurispru-
dencia nacionales habían estructurado como administrativo con
anterioridad a estas profundas vivencias transformadoras del ser
jurídico chileno.
En estas circunstancias, la función administrativa en el Chile actual
no puede ser asimilada desde luego a una actividad de ejecución de
la ley o sólo a una actividad de servicio público, menos aún si se la
liga a una base orgánica de explicación, ya que ella se yergue en la
institucionalidad contemporánea, según se ha demostrado, como una
actividad del Estado orientada a la prestación de servicios públicos y
a la promoción del desarrollo, tanto social, cultural como económico
sustentable del país, de las regiones y de las comunas, incorporando
en doctrina al país administrativo a una concepción cercana a la tesis
forsthoffiana de la conformación social, aunque en un escenario de
mayor profundidad, variación y proyecciones, priorizando el conte-
nido sustancial de las líneas de desarrollo que modela y recurriendo
a una serie compleja de instrumentos jurídico-administrativos, no
sólo asistenciales y promocionales, sino ramificados en los amplios
y profundos sentidos que se dirigen a todos los estratos y actividades
socioeconómicas para hacer efectiva de mejor manera la finalidad
espiritual y material, social, cultural o económica a que apuntan las
nuevas políticas públicas que derivan de estas finalidades, en aras
de respetar y mejorar las condiciones medioambientales, posibilitar
una igualdad de posibilidades, superar los estándares de vida de la
población y alcanzar una sociedad fuerte y saludable en los aspectos
garantizados por la Constitución.
218
Artículo 1º, inciso 5º. Es deber del Estado resguardar

la seguridad nacional, dar protección a la población y a
la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promo-
ver la integración armónica de todos los sectores de la Nación
y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad
de oportunidades en la vida nacional.
Para el Tribunal Constitucional, se ha recordado ya, este artículo 1º
de la Carta Política es “de un profundo y rico contenido doctrinario
que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido
y alcance del resto de la preceptiva constitucional”; y su inciso 2º
destaca “algunas de las funciones más relevantes que debe ejecutar
el Estado en procura de obtener su finalidad básica, cual es la de
‘promover el bien común’, concepto este último que define el inciso
cuarto del mismo precepto como el conjunto ‘de las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece’”, bien común que en esos términos constituye “la finalidad
suprema” a que esos órganos han de orientar su hacer y quehacer
institucionales (sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol Nº 19), y
que, en lo concreto, en lo que interesa, no se limitan a exaltar a la
persona individualidad, como generalmente se propugna, sino a
la persona en sociedad, protegiendo a “la población y a la familia”,
“promoviendo la integración armónica de todos los sectores de la
Nación”, asegurando el derecho a la participación social y procurando
la “igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Por eso, el artículo 52 de la LOCBGAE, al definir la probidad ad-
ministrativa, remite su observancia a la “preeminencia del interés
general sobre el particular”, sin circunscribir este interés general al
interés del Estado, a una visión puramente fiscalista y unilateral de
los asuntos públicos, e incorpora a ese importante texto normativo,
entonces, la expresión “interés general” como reveladora de una
voluntad conjugadora de propósitos públicos y privados en pos de
compartidos intereses.
Artículo 52, inciso 2º. El principio de la probidad

administrativa consiste en observar una conducta fun-
cionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la
219
función o cargo, con preeminencia del interés general

sobre el particular.
Por ello, asimismo, el artículo 53 de esta ley, al precisar en qué
consiste ese interés general, deja constancia que él “exige el empleo de
medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar,
dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa
en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las
autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus deci-
siones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y
acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de
los recursos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento
de sus funciones legales y en el acceso ciudadano a la información
administrativa, de conformidad a la ley.”
De aquí que la afirmación que se ha hecho de ser la función
administrativa en Chile una actividad del Estado caracterizada por
orientarse a la realización de finalidades de servicio público y al
desarrollo sustentable del país, de las regiones y de las comunas,
como se desprende explícitamente de la reforma constitucional del
año 1991, siendo efectiva en sí misma, no es suficiente, sin embargo,
para caracterizar a la función administrativa contemporánea en
Chile, porque al limitar su enunciado a la simple acción estatal, la
representación que ella modela no deja ver suficientemente clara
su especificidad frente a aquella verdad filosófica decimonónica que
impuso la omnipotencia del Estado.
En verdad, actualmente no se trata de reconocer o hacer del
Estado la fuente de todo progreso y cambio socioeconómicos, sino
de establecer la responsabilidad compartida entre la sociedad civil y
el Estado en la obtención de un resultado de bien común, como lo
prescribe el artículo 1º inciso 4º de la Carta Fundamental, al disponer
que el Estado está al servicio de la persona humana como ser social,
obligando a los órganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la
participación ciudadana y a remover obstáculos, a abrir posibilidades,
a facilitar una armónica convivencia de país, a “contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiri-
tual y material posible”, cometido que se agrega, por supuesto, al de
permitir el pleno ejercicio del “derecho de las personas a participar
en igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
En este sentido, la Constitución formula un abierto y explíci-
to llamado a contribuir de una manera efectiva a alcanzar el bien
220
común, en cuanto bien personalizado en sociedad, como bien de

“todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional”, a
fin de permitir a todos ellos “su mayor realización espiritual y ma-
terial posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que [la]
Constitución establece”, en un marco filosófico humanista y solidario
que convoca a su realización a todas las fuerzas sociales del país, en
un plano de participación, libre asociación y libre expresión.
En síntesis, la función administrativa en el Estado de Chile del
siglo XXI es una actividad prestacional, conformadora socioeconómica
para el desarrollo sustentable del país y creadora de “las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta cons-
titución establece”, en un contexto filosófico humanista y solidario,
jurídicamente determinado por un sentido sustancial y teleológico
en la aplicación de las normas que rigen su ser y su actuar.
Es una Administración Pública de servicio, llamada a contribuir,
eficiente y eficazmente, al desarrollo nacional del país y al desarrollo
humano de todos los integrantes de la comunidad nacional.
En este sentido, la Constitución Política 1980-2005 consagra la
existencia de un Estado de Chile “Realizador de Fines Humanistas
y Solidarios”, perfilando en igual dirección a sus medios instrumen-
tales, funcionales y orgánicos que dan sentido a su Administración
Pública de comienzos del siglo XXI.
221
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO,
AL COMPÁS DEL VAIVéN
Dra. (©) Sandra Álvarez Torres
“De un tiempo a esta parte es persuasión común de los buenos

ciudadanos que el Estado no atiende como quisiera y como
debería a sus muchos cargos y deberes ... Hay quien cree
que al Estado se le deben asignar pocos [cargos y deberes]
(liberales, radicales) o ninguno (anarquistas), y hay otros
que, en cambio, consideran que la mala marcha del Estado
se debe a no haberlos asumido todos (demócratas, socialistas,
etc.). Para los primeros, el Estado no tiene éxito porque
quiere hacer demasiadas cosas; para los segundos, porque
no puede hacerlo todo. Y puede ser que tengan razón ambas
partes y que el Gobierno sólo sea perfecto cuando no existe,
o cuando no existe sino él.”
GIOVANNI PAPINI,
Críticas y Apologías, Editorial Aguilar, 1965, p. 55.
SuMARIO: I. Del juego del vaivén en materia de intervencionismo económico.

II. Demostración empírica de estas fluctuaciones. III. Intervencionismo
administrativo-económico. ¿El surgimiento de una nueva Administración?
I. DEL JuEGO DEL VAIVéN EN MATERIA

DE INTERVENCIONISMO ECONÓMICO
El escritor y poeta italiano GIOVANNI PAPINI, cuyas palabras han sido

citadas al inicio de este artículo, paradojalmente fue un hombre que
por esos vaivenes de la vida tuvo un drástico giro, pasando del escep-
ticismo acérrimo al catolicismo fervoroso. Las observaciones que él
plasma respecto del Estado (italiano) corresponden precisamente a
su época escéptica, crítica, poco benevolente con el transcurrir de la
vida y la institucionalidad vigente, características que no disminuyen
en nada por cierto la claridad con que captura las posturas extremas
que el actuar del Estado puede provocar en los ciudadanos.
Efectivamente, el Estado (Administración)1 produce en los ciuda-
danos (administrados) sensaciones de dulce y de agraz, y las genera
1
Se advierte al lector que para este trabajo los términos Estado, Administración
y Gobierno son considerados sinónimos, lo mismo en cuanto a las palabras Ciuda-
dano, Administrado, usuario. Lo anterior en tanto escapa al objeto de este trabajo
el análisis conceptual y la diferenciación doctrinaria de esta terminología.
223
tanto porque actúa como cuando no lo hace y peca de omisión; la

razón es probablemente que la naturaleza humana es compleja y
resulta difícil o casi imposible satisfacer las necesidades, requeri-
mientos, aspiraciones de muchos por unos pocos, agrupados en lo
que llamamos Estado, Gobierno o Administración.
Veremos en las líneas siguientes cómo según el régimen polí-
tico imperante podemos pasar de un Estado intervencionista en
cada ámbito de la vida del ciudadano, pero principalmente en el
ámbito económico, controlando desde las fuentes de producción,
de trabajo, medios de comunicación e instancias superiores de los
distintos poderes de Gobierno, a otro régimen donde el lema es
que el mercado actúe, basado en el juego de la oferta y la demanda
y entendiendo que el ciudadano es libre mientras sea titular de un
bien que detente como propiedad privada.
Con todo, parece lograrse un consenso respecto de que la in-
tervención del Estado fuere necesaria en tanto de no existir podría
ocurrir, como predijo THOMAS HObbES, que sin Gobierno la vida de
cada uno tendería a ser pobre, sucia, brutal y corta. En otras palabras,
con total independencia de cómo se organice el Gobierno, parece
que su papel es necesario en ámbitos de protección, vigilancia y
control. Pero, ¿qué ocurre cuando el Estado interviene en ámbitos
propios de la esfera económica a través de la fijación de precios,
tasas de intereses preferenciales, barreras aduaneras, subsidios, sub-
venciones, rebajas arancelarias, empresas estatales, expropiaciones,
concesiones, por sólo nombrar algunos de los muchos mecanismos
de intervención económica con que éste cuenta?.
Esta pregunta es la que se intentará responder en las páginas
siguientes.
Cabe precisar que para efectos de este trabajo consideraremos
al intervencionismo como la afectación de la actividad económica
por el Estado.
II. DEMOSTRACIÓN EMPíRICA DE ESTAS fLuCTuACIONES
La historia nos muestra cómo durante el siglo xx los vaivenes del

intervencionismo económico van de la mano con los movimientos
políticos que se fueron sucediendo; desde un Estado de laissez faire,
pasando a otro de corte socialista, luego uno neoliberalista, para
llegar a lo que actualmente conocemos como un Estado Social de
Derecho. Mirados estos cambios desde la perspectiva de un ciudadano
224
INTERVENCIONISMO ECONÓMICO, AL COMPÁS DEL VAIVéN
más longevo de lo normal, digamos de unos noventa años de edad,

claramente éste no hablaría de vaivenes, ni fluctuaciones, sino de
verdaderas debacles de su entorno y vida diaria, porque en un siglo
habrá podido ser testigo de cómo el hombre se fue de extremo a
extremo sin siquiera parar a rescatar lo que estaba allí como camino
recorrido y que fuere por cierto aprovechable, reciclable como se
diría en terminología moderna.
Estimamos que la mejor muestra de este vaivén en materia inter-
vencionista-estatal, principalmente en lo económico, se da precisa-
mente con los movimientos socialista y neoliberal, extremos no sólo
en visión económica, sino determinantes de la calidad, condición y
evolución del individuo, el cual, usando una expresión del profesor
Ariño, es un verdadero “ciudadano cautivo” del sistema.2
1. EL ESTADO SOCIALISTA
El Estado Socialista surge como una reacción contra los excesos del libe-
ralismo-mercantilismo y el llamado “interés personal”. Algunos autores,
inclusive, han creído ver en esta opción una sobrerreacción. Así lo hace
KEyNES, al señalar: “Desde el punto de vista de la eficacia, las ventajas
de la economía de mercado y de la responsabilidad individual son
mayores aún, quizás, de lo que el siglo xIx supuso, y la reacción contra
el llamado interés personal puede haber ido demasiado lejos”.3
Sin embargo, no hay que olvidar el contexto histórico en que
surge este socialismo, esto es, dentro de una sociedad, donde el
hombre estaba al servicio de la máquina, con jornadas laborales
de hasta 14 horas y más, con tendencia a la concentración de capi-
tales, y el trabajo de menores de hasta cuatro años de edad en las
fábricas. Ante esto, y movidos más por razones sentimentales que
verdaderos principios científicos (por esto se le llama socialismo
utópico), surgen algunos hombres con intenciones de establecer
jornadas laborales dignas (10 horas), bonos de trabajo, prohibición
del trabajo de niños menores de 12 años;4 ideas que mundialmente
serán recogidas por el Partido Socialdemócrata, en Alemania; el
2
El profesor Gaspar Ariño habla de “ciudadano cautivo” a propósito de ser
muchas veces el hombre común, inserto dentro de los actuales sistemas guberna-
mentales, carente de toda libertad para escoger el servicio al cual estar adscrito,
en otras palabras, debe necesariamente apoyar su existencia sobre un sistema de
transporte urbano, un centro de enseñanza, una energía eléctrica, etc.
3
KEyNES, John M., Teoría General, p. 33.
4
Ideas de Sismonde de Sismondi, Saint Simon y Owen, entre otros.
225
Laborista, en Inglaterra y el Socialista en francia. Estos partidos se

ocuparán con preferencia de los problemas sociales que afectan a
las clases obreras, reclamando y haciendo llevar a la práctica una
enérgica intervención del Estado, tendiente a reprimir la explotación
impuesta por el sistema capitalista.
Luego vendrá el “Socialismo de Estado”, aquel que propugna la
más amplia intervención del Estado en la actividad privada, tendiente
a planificar y regular la vida económica de la Nación.5 Su máximo
exponente teórico, Karl Marx (comunismo), y sus ideas, serán to-
madas, usadas y explotadas por Hitler en Alemania (nazismo), el
Duce en Italia (fascismo), Laval y blum en francia y Roosevelt con
su New Deal en Estados unidos, aunque este último sin abandonar
los principios democráticos.
Ocurre en la práctica que se generará una maquinaria estatal en
virtud de la cual el Estado interviene para someter la economía de
la Nación a sus designios políticos, en palabras de Mussolini, esto se
traduce en que “la economía debe estar al servicio de la política, y no
ésta al de aquélla”. Con este postulado se dará el vamos para que el
Estado, Gobierno y/o Administración realicen actividades que cubran
el más amplio espectro posible de las economías nacionales, es decir,
se interviene en el comercio exterior (tarifas arancelarias de importación,
subsidios a la producción de determinados artículos, boicot a las in-
dustrias extranjeras, control de cambios,6 etc.); la moneda y el crédito
(política monetaria y política crediticia) en la primera es el Estado
quien para, por ejemplo, provocar el alza en los precios, aumentará
el volumen de billetes en circulación y viceversa, en el caso de la
política crediticia, ocurre igual, con la diferencia que muchas veces
no es el Estado quien dirige sino los propios bancos;7 los precios (se
fijan precios topes, esto es un control directo o un control funcional
a través de la adopción de toda clase de medidas por parte del Estado
con el fin de dominar el poder adquisitivo de la población);8 en la
5
Existe una segunda variante del socialismo conocida como capitalismo de
Estado, donde se pone en manos del Estado las fuentes de producción y la distri-
bución de los bienes, sustituyendo así el capital privado y la empresa.
6
El control de cambios se traducía en una intervención oficial del mercado de
divisas que en la práctica se lograba a través de una reglamentación administrativa
sobre compra y venta de divisas, lo que se traducía en un conjunto de restricciones
cuantitativas y/o cualitativas de la entrada y salida de la divisa extranjera.
7
Mark Twain, señaló que un banquero es una persona que nos presta un pa-
raguas cuando hace sol, y exige que se lo devolvamos cuando está lloviendo. Citado
por Pedro J. S. LOuGE en La Intervención del Estado en la Economía Privada, p. 77.
8
Algunos de los males que vienen aparejados con este control directo de los
226
producción (comunismo, centralizó en el Estado la mayor parte de las

fuentes de producción, nazismo y fascismo, mantiene la propiedad
privada de las fuentes, donde el individuo tiene la propiedad privada
pero no su ejercicio); en el consumo (el Estado se vale de distintas
alternativas para manejarlo en pos de evitar una inflación o una de-
presión, como por ejemplo, la propaganda para evitar el consumo
de artículos de escasa producción, el racionamiento, fijándose días
de la semana en los cuales no se pueden adquirir determinados pro-
ductos, la prohibición de incorporar determinadas materias primas,
la disminución de áreas de cultivo para evitar la sobreproducción o
la revalorización, por la cual se persigue aumentar los salarios y así
estimular la capacidad de compra de la población) y, finalmente, la
actividad empresarial estatal (significa la estatización total o parcial de
las fuentes de producción de un país).
Nuestro país no estuvo ajeno a este compás del vaivén del inter-
vencionismo en su fase socialista. Efectivamente, con la asunción
en 1970 a la Presidencia de la República de Salvador Allende G., se
instala a su vez de lleno la aplicación de un socialismo de Estado a
todos lo ámbitos de la vida nacional, pero muy principalmente en
el sector económico, donde se sigue un esquema casi calcado a lo
expuesto precedentemente. Muestra de ello son las siguientes me-
didas llevadas a cabo como parte del programa de Gobierno:
1º. Nacionalización de la Gran Minería del Cobre.
2º. Nacionalización de la Compañía de Teléfonos.
3º. Estatización de la banca.9
4º. Nacionalización de la minería del salitre y yodo.10
5º. Creación de un vasto complejo de acero y hierro constituido
por empresas estatales y mixtas.
6º. CORfO se hace cargo de la Cía. Carbonífera Lota Schwager,
la más grande en su rubro a nivel nacional.
precios son entre otros: merma de la producción, las mercaderías escasean, surge
el mercado negro y los precios suben.
9
Se logró a través de la venta directa de los accionistas de sus acciones al Estado.
Se recomienda ver el documento “Cómo se nacionalizará la banca privada”, en El pen-
samiento económico del Gobierno de Allende, de Salvador ALLENDE, Santiago, octubre.
10
El 28.05.1971 Chile celebró un contrato con la compañía estadounidense
Anglo-Lautaro, haciéndose cargo de todas las acciones y demás bienes patrimonia-
les de las salitreras Victoria, Pedro de Valdivia y María Elena, con esto la sucursal
de CORfO, Soquimich que desde 1968 había formado una sociedad mixta con la
Anglo-Lautaro se transformó en propietaria única.
227
7º. Estatización de empresas varias. A junio de 1972, existían alre-

dedor de 73 empresas estatizadas, de los más diversos sectores, entre las
que se pueden mencionar: Editorial Quimantú, antes Zig-Zag; Cemento
Melón y Polpaico; Empresas Du Pont, proveedora de explosivos para
la minería; Compañía Marítima Interoceánica, entre otras.
8º. Creación de compañías estatales de distribución de mer-
caderías como por ejemplo: DINAC (comestibles, abarrotes, etc.),
ENAVI (aves), ENADI (combustibles) y la distribución de carrocerías
y vehículos en general a través de la compra por parte del Estado
de las empresas Gildemeister, Williamson balfour, Duncan fox,
Agencia Graham y Gibbs.
9º. formación de empresas mixtas, con participación estatal
del 51% como mínimo y un 49% de inversiones privadas, se tra-
dujo en ejemplos prácticos tales como: Mina La Disputada de Las
Condes (con participación francesa), Empresa textil Hilos Cadena
S.A. (con participación escocesa) y la filial chilena de RCA Victor
Corp. (EE.uu.) que bajo la nueva denominación de IRT (Industria
Nacional de Radio y Televisión), se abocó a la producción en masa
de los televisores “Antú”.
10º. Lista de 91 empresas. Estas empresas reunían el 55% del total
de la producción industrial nacional. Agregando a este porcentaje el
25% que ya se producía por empresas estatales. Así, el ámbito estatal
totalizaría el 80% de la producción industrial en su conjunto.
Mención aparte de los datos proporcionados en los párrafos
anteriores, tienen algunas medidas impulsadas y aplicadas por el
Gobierno de Salvador Allende y que se enmarcan dentro de un in-
tervencionismo económico. Se trata de medidas adoptadas a nivel
administrativo, como son, por mencionar algunas de ellas:
1º. La designación de un interventor estatal. En caso de surgir
conflictos laborales en empresas que revistiesen importancia para
el abastecimiento de la población, el Estado podía nombrar un in-
terventor civil o militar que procurase la reanudación de las faenas
(en caso de tratarse de una huelga) y la consecuente normalización
de la producción.
2º. La requisición. Herramienta jurídica usada por el Gobierno
para ir en contra de la industria monopólica, en tanto medida tran-
sitoria para eliminar irregularidades en el proceso de producción y
distribución. Estas requisiciones se llevaban adelante en virtud del
Decreto Ley Nº 520, decreto que existía desde la época del llamado
Gobierno Socialista de los 100 días de Carlos Dávila en 1932, gobierno
228
de facto donde por ende la validez de las normas dictadas a su amparo

se encontraban viciadas, no así en cambio las disposiciones que luego
sustituyeron a este decreto, como el Decreto Supremo Nº 1.379 de
octubre de 1966. Este último decreto es digno de destacar en cuanto
nos da una pequeña muestra de los amplios derechos de intervención
con que contaba la Administración Pública, en este caso representada
en el Ministro de Economía, el cual estaba facultado para:11
– fijar costos y precios de bienes y servicios de primera nece-
sidad;
– tomar medidas para un abastecimiento adecuado y una distri-
bución correcta;
– dictar medidas acerca de la radicación de empresas comer-
ciales;
– tomar medidas preventivas para impedir el acaparamiento de
mercaderías;
– combatir la especulación en la venta de artículos esenciales
de consumo;
– instalar almacenes reguladores;
– ordenar clausura de empresas comerciales o industriales;12
– vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas al comer-
cio, el abastecimiento, precios y alquileres;
– controlar la observancia de los precios oficiales y aplicar san-
ciones;
– instalación de mataderos y mercados estatales;
– limitación numérica de empresas comerciales;
– fijación de calidades, pesos y medidas;
– declaración de estanco parcial o total de bienes esenciales, y
su racionamiento;
– incautación y venta por cuenta de los propietarios, cuando ha
existido especulación con bienes esenciales de consumo.
Dado que este artículo se enmarca dentro de lo que es el Derecho
Administrativo y que hasta aquí lo que se ha intentado es dar un
panorama de cómo el Estado, ítem obligado de estudio para este
Derecho, ya sea desde su ámbito funcional y/u orgánico, resulta
imposible no mencionar la actuación en particular de uno de los
órganos estatales de control emblemático a nivel nacional, como
11
El listado que se indica está descrito en el texto Chile: ¿Con leyes tradiciona-
les hacia una nueva economía?, de Reinhard VON bRuNN, Santiago de Chile, 1972,
p. 23.
12
facultad que ejercitaba DIRINCO.
229
es la Contraloría General de la República. Este Órgano Superior

de Control en esta época del Gobierno socialista, en opinión de
algunos observadores de la época, se identificó como uno de los
centros de resistencia al Gobierno imperante, junto con los pro-
cesos de movilización pública y el Poder Judicial. Esta resistencia
se habría desarrollado a partir de la intención del Gobierno de
limitar los decretos de insistencia al mínimo posible, para no caer
en decretos posteriormente calificados por el Órgano Contralor
como ilegales. Como consecuencia de lo anterior se instituyó la
práctica no poco común que personeros de Gobierno solicitaran
extraoficialmente un dictamen a la Contraloría antes de adoptar
determinadas medidas administrativas. En este contexto, Contralo-
ría rechazó decretos del ejecutivo en ejercicio de una “declaración
preventiva de improcedencia”.
¿Qué es esto se preguntará un administrativista?. Es la misma
pregunta que en su momento se realizaran varios de los involucra-
dos. La respuesta parece estar en lo que expresa REINHARD VON
bRuNN en el sentido que “La Contraloría, por decisión propia, ha
asumido funciones que según el artículo 87 de la Constitución
(Constitución de 1925) competen exclusivamente a los Tribunales
Administrativos”.13
frente a esta observación de VON bRuNN, quizás no quede más
que señalar emulando al dicho que el mundo es pequeño, que el
mundo del derecho es pequeño y que en definitiva lo que no se
hace o se hace mal vuelve estar ahí una y otra vez. Efectivamente,
en la Constitución de 1925, el artículo 87 otorgaba competencia
para conocer de contiendas entre el Estado y los particulares a los
Tribunales Contencioso-Administrativos, los cuales nunca fueron
creados y que en la práctica significó, no en pocas oportunidades,
la falta de justicia para los afectados y la denegación de la misma
por los Tribunales Ordinarios, al saberse no competentes en virtud
de un texto constitucional.14
Hasta aquí dejaremos la revisión del intervencionismo econó-
mico-administrativo bajo un Estado de corte socialista, para pasar al
análisis del otro extremo de intervención, el neoliberalismo.
13
Ver Chile: ¿Con leyes tradicionales hacia una nueva economía?, de Reinhard VON
bRuNN, Santiago de Chile, 1972, p. 42.
14
Hoy según el texto modificado de la Constitución de 1980, establece que
son los Tribunales Ordinarios los competentes para conocer de los conflictos entre
el Estado y los particulares.
230
2. EL ESTADO NEOLIbERALISTA
“una de las cuestiones más discutidas en el período actual tanto

en la ciencia política como en el arte práctico de gobernar, es la
de los límites que deben fijarse a las funciones y a la acción de los
gobiernos. En otras épocas ha sido objeto de controversia, cómo
debían constituirse los gobiernos y con arreglo a qué principios y
a qué reglas debían ejercer su autoridad y cuándo se produce una
corriente tan fuerte a favor de cambios en la manera de gobernar y
legislar, como un medio de mejorar la situación de la humanidad,
lo más probable es que la discusión aumente de interés más bien
que disminuir. Por un lado, los reformadores impacientes, creyendo
que es más fácil y más rápido tomar posesión del Gobierno que de la
inteligencia y las disposiciones del público, sienten constantemente
la tentación de extender las atribuciones del Gobierno más allá de
los límites debidos, mientras, por otro lado, los gobernantes han
acostumbrado a los hombres a intervenir con fines distintos de los
del bien público o con una concepción errónea de lo que exige ese
bien, y también las personas que tienen un interés sincero por las
mejoras, hacen tantas proposiciones temerarias para alcanzar por vía
de intervención objetivos que sólo se pueden lograr con eficiencia
y utilidad mediante la discusión pública, que se ha desarrollado
una resistencia a la injerencia del gobierno como tal y una cierta
disposición a restringir dentro de los más estrechos límites su esfera
de acción”.15
Las palabras anteriores corresponden a afirmaciones de JOHN
STuART MILL, economista de la escuela clásica que compendia varias
razones que muestran cómo comienza a gestarse la sensación de que
se debe restringir al máximo la intervención del Estado, bandera de
lucha precisamente de la tendencia neoliberalista.
STuART MILL pone el énfasis en los límites que han de fijarse
a las funciones y acciones de Gobierno y precisamente hacia el
final de década de los setenta se verá a nivel mundial, y por cierto
también nacional, cómo la gestión gubernamental culmina en una
intervención cada vez mayor y aparentemente menos justificada
del Estado en los mercados. A grosso modo, esta intervención “in-
justificada” se denota en lo financiero, en cuanto el Estado tiene un
interés insaciable por captar recursos, existen fallas en la asignación
15
STuART MILL, John, Principios de Economía Política, fondo de Cultura Eco-
nómica, p. 81.
231
de recursos y consecuencialmente fallas en la eficiencia, competi-

tividad y crecimiento económico. En lo institucional, la burocracia
estatal se ha multiplicado para convertirse en un instrumento de
control administrativo-económico, al punto de poner en tela de
juicio la institucionalidad y la legalidad de sus determinaciones.
En lo social, donde el sector de los propietarios, muchos de ellos
hoy desposeídos de sus títulos, claramente no está conforme con
su estado; por otro lado, los antes más desprotegidos como son las
clases obreras por cierto en mejores condiciones, y una clase inter-
media, sin expectativas de mejoría, al carecer de los recursos que
les permita ser “propietarios”, es otro de los elementos esenciales
del neoliberalismo, la propiedad; esta última no sólo como fuente
de riqueza, sino de libertad y de autoafirmación de la autonomía
de la persona.
frente a este panorama, no es de extrañar que parezcan ra-
zonables y hasta fuente de salvación ideas como: la asignación
eficiente de recursos, el mercado libre como la mejor vía para
asegurar esta asignación eficiente, la apertura al comercio inter-
nacional en aquellas áreas de la producción en que se tengan
ventajas comparativas y competitivas, la reducción de las empresas
públicas en tanto ser más ineficientes que las privadas, la libertad
económica como base y requisito de la libertad política; todo esto
dentro del marco de un orden público económico resguardado
por la institucionalidad vigente y la ley suprema de la Nación, esto
es, la Constitución.
Pues bien, las características señaladas constituyen precisamen-
te el ideario de la Economía Social de Mercado, también llamado
Modelo Neoliberalista o de la Escuela de Chicago. Este modelo es
por todos nosotros conocido, en tanto nos encontramos insertos
en el mismo, después de un duro ajuste, tropiezos y sinsabores que
se iniciaron con la llegada al Gobierno de la Junta Nacional de
Gobierno en 1973.
Así es, el arribo del neoliberalismo vino de la mano con el Gobier-
no Militar. Su establecimiento significó un giro de trescientos sesenta
grados en todos los ámbitos de la vida nacional. En lo pertinente, y
en lo que nos ocupa, como es el intervencionismo económico, cabe
destacar que este nuevo Gobierno fijó, declaró e impuso:
1º. Apoyo irrestricto e indiscriminado al mecanismo del mer-
cado.
2º. Necesario resurgimiento y recuperación de la empresa pri-
vada.
232
3º. Liberalización de los mercados.

4º. Desregulación de todas aquellas áreas que no se conside-
rasen monopólicas en la prestación de servicios calificados como
básicos.
5º. Apertura del país al ámbito internacional.
6º. Privatización de empresas y servicios públicos.
7º. Reducción del tamaño y funciones del Estado.
Las consecuencias negativas de estas medidas no esperaron para
hacerse sentir tanto en lo inmediato como por largos años en la
población en general. Como expresa SuNKEL WEIL, “principalmen-
te en los sectores populares y la clase media, a saber: desempleo,
subempleo, crecimiento de sectores informales, reducción drástica
de salarios, incremento de la carga tributaria, deterioro, restricción
y encarecimiento de los servicios públicos ligados a la educación,
vivienda, salud y previsión social”.16
En medio de esta conmoción social y económica, cabe pregun-
tarse dónde está el Estado y/o Administración, dónde está aquel
Estado protector, benefactor y casi como un padre para muchos
de los ciudadanos. La respuesta es que ese Estado ya no está, ahora
sólo intervendrá cuando los particulares no sean capaces de desa-
rrollar determinadas actividades económicas o cuando se trate de
actividades que se consideren estratégicas, como por ejemplo la
seguridad nacional. En otras palabras, señores, se trata entonces de
ser eficientes, proactivos, competitivos, liberales, creativos, porque
el Estado sólo actuará en subsidio de lo que la sociedad nacional,
basada en la libertad económica, no sea capaz de realizar.
Hasta aquí el modelo que a pesar del alto costo social que
llevaba aparejado, parecía funcionar. Efectivamente, el Estado
se encontraba replegado casi a su máxima expresión, en tanto
consideraba como interferencia nociva para el libre juego de los
mercados cualquier acción reguladora e inclusive fiscalizadora de
los poderes públicos.
Así llegaríamos al año 1982, donde la crisis económica echó por
tierra todos los planteamientos extremos anteriores. Efectivamente,
fue el Estado de Chile quien salió al rescate de la banca privada nacio-
nal y quien retomó figuras propias del intervencionismo económico
para salvar la situación. El Gobierno de la época impuso entonces
16
SuNKEL W., Osvaldo, “La Consolidación de la Democracia y del Desarrollo:
Desafíos y Tareas”, en Testimonio de la Sociedad Chilena en su Transición hacia un Nuevo
Siglo, volumen I, Dirección de francisco Orrego Vicuña, p. 294.
233
una política cambiaria, una política monetaria, fijó aranceles, in-

tervino precios, determinó bandas de precios, principalmente para
productos agrícolas, y en definitiva hizo uso de términos y figuras ya
mencionados en este trabajo y que parecían propios de un sistema
socialista. Como para observar que los vaivenes y fluctuaciones de
la economía son, por decir lo menos, veleidosos.
En este nuevo escenario, el Estado, y por ende todo el aparataje
estatal, abandonó el rol pasivo que venía jugando. A modo ejemplar,
a partir de 1983 es el Estado de Chile quien inicia negociaciones
con la banca acreedora internacional, alcanzando acuerdos con el
fondo Monetario Internacional para el cumplimiento de los pagos
que significará la renegociación de la llamada deuda externa. El
año 1984, la CORfO otorgó préstamos por más de ciento sesenta y
cinco millones de dólares en préstamos a los sectores productivos.
Hasta este mismo año, en materia habitacional existe el denomina-
do “subsidio para la marginalidad” destinado a la erradicación de
campamentos; luego, también dentro de 1984, surge el Sistema de
Ahorro y financiamiento, en virtud del cual obtiene el subsidio ha-
bitacional todo aquel que tiene sesenta y cinco unidades de fomento
(uf) ahorradas. En 1985, aparte de la reducción de aranceles a un
veinte por ciento, se aplican otras medidas como la eliminación
del impuesto de timbres y estampillas respecto de operaciones de
crédito para exportaciones. No cabe además olvidar los incentivos
que impulsó el gobierno para todo el sector exportador nacional,
como por ejemplo el reintegro del diez por ciento del valor de re-
torno de aquellas operaciones que superaban los dos coma cinco
millones de dólares.
Los ejemplos son variados y en su gran mayoría relativos a política
económico-financiera, útiles a la hora de querer mostrar cómo todos
los sectores económicos nuevamente estaban ligados a la suerte de
la decisión público-estatal. En otras palabras, que la variabilidad del
sistema económico dependiera del quehacer estatal (ineficiente,
lento, burocrático, no competitivo, anquilosado, según la crítica pro-
gresista), probablemente fue una idea que jamás pasó por la mente
de quienes diseñaron el nuevo programa de gobierno neoliberal.
Pero así es: nadie ni nada escapa a los vaivenes y vueltas de la vida.
Nos queda por examinar si el Estado/Administración que vemos
resurgir de entre las cenizas es el mismo que se encontraba relega-
do a un segundo plano, o si muy por el contrario, saca fuerzas de
flaquezas y se reinventa.
234
III. INTERVENCIONISMO ADMINISTRATIVO-ECONÓMICO.

¿EL SuRGIMIENTO DE uNA NuEVA ADMINISTRACIÓN?
Las fórmulas clásicas de intervención administrativa del Estado que se

dan en mayor o menor medida en todo sistema de economía de mer-
cado, son tres: 1º. La planificación, 2º. El fomento y 3º. La fiscalización
y control. Cada una de ellas justificadas en función del orden público
económico y en tanto están destinadas a la protección del administrado,
pudiendo crearse los órganos y mecanismos necesarios para ello.
Luego, también dentro de un contexto clásico, veremos que las
razones normalmente esgrimidas para esta intervención son lo que en
palabras de un economista constituyen las ineficiencias o fallas de mer-
cado, como: a) los monopolios naturales, b) las estructuras de mercados
no competitivas, v. gr., el abuso de posición dominante o la asimetría
de la información, c) los bienes públicos y d) las externalidades.
El actuar de la Administración ante estas fallas de mercado se
encamina en función de dos fines principales: uno, lograr la equi-
dad en la distribución de los bienes producidos; el otro, alcanzar
objetivos de política económica y por cierto de política pública, los
que se conocen también bajo los términos de justicia distributiva,
satisfacción del interés público, social y también sectorial.
¿basta con lo anterior o es posible identificar una Administración
distinta, que ha reaccionado frente a sus detractores y a los desafíos
impuestos por una temprana fiebre privatizadora de los años 90 y
ahora en el cambio de siglo, frente a una globalización, y que ha de
replantear sus fórmulas de actuación y gestión?
Pues efectivamente estamos frente a una Administración que
continúa cumpliendo una función de policía, de control y de fo-
mento, pero que además ha asumido la posibilidad de ser titular de
empresas públicas, justificadas por distintas razones coyunturales,
como en el caso de nuestro país, donde la CORfO, como parte de
su política de impulso y crecimiento nacional creó filiales, como la
Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA), Empresa Nacional del
Petróleo (ENAP), Industria Azucarera Nacional (IANSA), Compañía
de Aceros del Pacífico (CAP), Hotelera Nacional.
La Administración moderna, además, ha realizado lo que ARI-
ÑO denomina las “reservas al sector público”,17 es decir, ámbitos en
los que se excluye la participación privada de manera directa, esto
17
ARIÑO, Gaspar, Monopolio y Estado, Editorial Abeledo-Perrot, buenos Aires,
Argentina, p. 46.
235
es, y en los que concurre lo que normalmente conocemos como

concesión. En nuestro país, estos sectores corresponden al sector
sanitario, eléctrico y las telecomunicaciones, todas actividades eco-
nómico-relevantes y que forman parte de lo que se conoce como
“sectores regulados”, siendo calificadas legalmente varias de las fases
y actividades que involucran, como “servicios públicos”, en tanto
considerárseles servicios esenciales para la población.
En este artículo no se discutirá tal naturaleza, por exceder el
objeto del mismo y por alejarnos de lo que verdaderamente se quiere
destacar, como es que efectivamente la Administración a cargo de
estos “sectores regulados” a través de un proceso legislativo y de re-
invención necesaria, ya no participa de lo que podríamos denominar
características de una Administración clásica, a saber:
1º. Autoritaria: No lo es, ha generado mecanismos de arbitrajes
y conciliación y en gran medida muchas de las decisiones que se to-
man son habiendo antecedido conversaciones quien será el futuro
administrado o regulado.18
2º. Con afición al secreto: Tampoco participa de esta característica,
excepto respecto de antecedentes que sobre los cuales pudiese existir
propiedad intelectual o secreto estratégico para la actividad.19
3º. Con afición al misterio en sus razones: Esto no ocurre precisamente
en los sectores regulados donde a través de distintos mecanismos,
se impone a la autoridad administrativa explicitar las razones o fun-
damentos de sus actos terminales, como por ejemplo acontece con
los informes de sustentación o como lo exige la justicia económica
especializada (ver Autoacordado Nº 7 del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia).
4º. Estrechas vías para exigir sus responsabilidades: A nivel nacio-
nal y dependiendo de la jerarquía, instancia o materia de que se
18
En el caso de nuestro país existe por ejemplo el Tribunal de Contratación
Pública, también la posibilidad de recurrir a instancias de arbitrajes que el propio
servicio indique, como ocurre en el Ministerio de Obras Públicas al interior de su
unidad de concesiones, o como también sucede en los procesos de tarificación
de los distintos sectores regulados en donde existen periodos de observaciones
y contraindicaciones. No debemos olvidar también instancias arbitrales como el
Panel de Expertos en Derecho Eléctrico.
19
La obligatoriedad de publicidad de los actos de la Administración ha sido
establecida por la Ley Nº 19.880, De bases de los Procedimientos Administrativos,
y reforzada por modificación constitucional del año 2005, a través del artículo 8º
de este cuerpo legal.
236
trate existen desde el recurso jerárquico, recurso de reclamación,

recurso de ilegalidad, recurso de protección, recurso de apelación
y por supuesto el recurso de casación. Sin contar con los recursos
establecidos en la Ley de bases de Procedimientos Administrativos.
Por tanto, también podemos descartar esta característica negativa
de la antigua Administración.
5º. Poco respeto al administrado: es común hoy ver en los servicios
públicos, libros de reclamos y sugerencias, oficinas denominadas
OIRS (Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias), atención a
consultas a través de medios electrónicos, filas para la tercera edad
y embarazadas, volantes o publicaciones periódicas que otorgan in-
formación actualizada en las materias que competen a cada servicio,
páginas web con historia, autoridades, legislación y gestiones del
servicio, etc. En otras palabras, aparentemente se está en el camino
correcto para satisfacer de mejor manera la atención del usuario.
En síntesis, estamos en presencia de una nueva Administración,
esta es la que está dentro del ámbito de la “regulación”, que justa-
mente es una forma de intervencionismo y que dejaremos pendiente
para examinar en otro texto, dado que a partir de ella surgen nue-
vos desafíos e interrogantes respecto del actuar administrativo y la
intervención económica.
CONCLuSIONES
A. En relación al intervencionismo económico de corte socialista

y en particular a los resultados nefastos que pueden surgir de un
Estado empresario que intenta concentrar la totalidad del staff em-
presarial de una nación, me permitiré reproducir, dada su claridad,
al discurso pronunciado en 1924 por el ex Presidente de los Estados
unidos Herbert Hoover, con ocasión de la presentación del proyecto
del Senador La follete para que el Gobierno se hiciera cargo de la
propiedad y de la explotación de los ferrocarriles norteamericanos
y de otras empresas de servicios públicos, como las de electricidad,
telefonía, gas de alumbrado y otras.20 El lector que tenga interés
en leer completo este discurso podrá advertir que comienza efec-
tivamente con una crítica al intervencionismo estatal para llegar a
20
Texto extraído de La Intervención del Estado en la Economía Privada, Pedro
J. S. ROuGE, Editorial El Ateneo, 1946, pp. 144 y ss.
237
caracterizar y enarbolar las características que precisamente están

al otro extremo, el libre mercado.
1º. “Si pasan al gobierno los 40.000 millones de dólares que
forman el capital de tales empresas y los 2.700.000 de empleados
que prestan servicios en ellas, los miembros del parlamento demo-
crático se habrían convertido en verdaderos directores de empresas.
Si se constituyen en comisiones gubernativas, libres de la política y
la burocracia, se habría creado un despotismo gigantesco, que do-
minaría el bienestar de todo el pueblo ... y probablemente dirigiría
la elección de los funcionarios.
2º. Los servicios públicos, tan cierto como la noche sigue al día,
habrían de proveerse onerosamente en los distritos y grupos de gran
influencia política, y se descuidarán hasta casi desaparecer en los
distritos o zonas sin importancia electoral.
3º. La fuerza electoral de este gremio de empleados, con sus
mujeres y familias, habría de contarse en más del 25% del total de los
votantes. Sería la balanza del poder político de los partidos en cada
distrito, y por tanto, todos los miembros de los cuerpos legislativos
habrán de elegirse para realizar los mandatos de esa burocracia o
serán elegidos por el pueblo en contra de ella.
4º. El Gobierno no puede administrar con mayor economía que
las empresas privadas. Al incorporarse más de 3 millones de emplea-
dos nuevos al servicio público desde ya se crea una burocracia. Por
otra parte, se dispondrá de 3 millones de puestos a repartir con una
corrupción política sin igual en la historia.
5º. Hay ciertas calidades inherentes a la burocracia en su acción
deliberada, como la necesidad de mantener la responsabilidad de
conjunto, el aumento del expedienteo y del formulismo destinado
a evitar los errores de juicio y de conducta, todo lo cual sea venta-
joso para las funciones puramente gubernativas, pero que son un
desastre aplicadas a la rapidez del movimiento vital de los negocios
y de los servicios. Los números crecen para cada tarea. La alternativa
es el favoritismo político. y en la cima, donde puede encontrarse
el verdadero talento y hasta el genio, no se le encontrará con la
antigüedad, ni con el examen de competencia, ni con la política.
una cosa es elegir el jefe de correos y otra muy distinta es elegir el
presidente de ferrocarril.
6º. La acción de los funcionarios oficiales tiene que estar li-
mitada por una vasta reglamentación y el sistema de expedienteo.
Tienen menos independencia de acción que la que se puede dar a
los empleados particulares. Por lo tanto, los empleados públicos no
238
pueden demostrar ese espíritu de adaptación que los empleados de

las empresas privadas revelan a fin de mantener la reputación de su
empresa en competencia con otras.
7º. La esencia del progreso consiste en disponer de nuevas in-
venciones mecánicas, nuevas ideas de administración, nuevos de-
sarrollos de los servicios. La propuesta que examinamos destruiría
toda competencia. y al mismo tiempo destruiríamos el mercado
de la competencia para las nuevas invenciones y las nuevas ideas,
puesto que su valor se establece por la demanda de la competencia.
“A” debe vender su invento al mejor postor. Si “b” demuestra una
habilidad administrativa extraordinaria, adquiere un mercado más
extenso para sus servicios con sus competidores.
8º. y corroborando todos los argumentos contra la intervención
industrial del gobierno, hay una observación concluyente: es el res-
guardo del espíritu de iniciativa y de empresa de nuestro pueblo. Este
es el resorte maestro de la eficiencia y del progreso. La burocracia
es la muerte de la iniciativa. El Gobierno puede corregir los abusos
sin entrar en los negocios. y si no lo puede hacer, quiere decir que
la democracia ha fracasado.”21
b. De la descripción histórica que se ha realizado de los dos princi-
pales movimientos de intervencionismo económicos predominantes
en el siglo xx, claramente es posible deducir que en términos
estrictos, las funciones básicas asumidas por un Estado, y por ende
la Administración intervencionista de corte socialista, correspon-
dían a las funciones de policía, de fomento y de servicio público;
mientras que bajo el Estado neoliberal se dan las funciones de
Planificación, fomento, fiscalización y Control. Sin embargo, no
es menos cierto que hay señales positivas de cambio, en el sentido
de encontrarnos frente a una Administración más eficiente, profe-
sional, conciliadora, con mecanismos que dan garantía de mejores
decisiones, que intenta crear sistemas o fórmulas participativas
para el ciudadano en las decisiones que le afectan, atendido el
impacto que en ella han tenido los procesos de modernización y
de democratización.
21
Hoover asumió en 1929 como Presidente de los Estados unidos, y sería
Roosevelt quien demostraría que era posible que efectivamente el Gobierno co-
rrigiese abusos sin necesidad de constituirse en empresario.
239
bIbLIOGRAfíA
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240
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS
QUE RIGEN LA ACTUACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
Dra. Gladys Camacho Cépeda
SUMARIO: 1. La complejidad de la actuación sustancial de la Administración y las

modalidades en que se clasifica. 2. Los principios de la actuación administrativa.
3. El Principio de Legalidad o el sometimiento pleno de la actividad de la
Administración al Derecho. A. El significado del Principio de Legalidad en el
Derecho chileno: del Principio de Legalidad al Principio de Juridicidad. B. El
Principio de Legalidad y su concordancia con la reserva de ley. 4. El Principio
de Igualdad. 5. El Principio de Respeto a la Libertad Individual. 6. El Principio
de Servicialidad. 7. El Principio de Probidad Administrativa. 8. El Principio
de Imparcialidad. 9. El Principio de Razonabilidad. 10. El Principio de
Proporcionalidad. 11. Los Principios de Publicidad y Transparencia. A. El
significado de los términos Publicidad y Transparencia. B. Los fundamentos
y objetivos de la Publicidad y Transparencia. 12. Los Principios de eficacia y
eficiencia. A. El significado de los conceptos de eficacia y eficiencia administrativas.
B. Ámbito y contenido de la eficacia y eficiencia administrativas.
1. LA COMPLEJIDAD DE LA ACTUACIÓN SUSTANCIAL

DE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS MODALIDADES
EN QUE SE CLASIFICA
La perspectiva tradicional de la actividad de la Administración del

Estado muestra la forma en que ella actúa acudiendo a la triple
clasificación que formula de la actividad jurídica en general, el De-
recho Civil, distinguiendo, por consiguiente, los hechos, los actos y
los contratos administrativos.
Reconociendo el valor que en sí representa este ángulo constructivo
del Derecho, la escuela administrativa sin embargo, impulsada por
exigencias de su propia naturaleza, ha intentado desde los últimos
años del siglo XX clasificar las formas de actuación de la Adminis-
tración de una manera más acorde con su accionar, reconociéndola
desde luego como una función del Estado al servicio de la comunidad
241
nacional. Se busca, así, generar una plantilla ordenada que permita

identificar las distintas clases de actuación administrativa.
Los problemas que enfrenta la clasificación de la actividad sus-
tancial de la Administración Pública son de diversa índole. Van desde
las dificultades del lenguaje hasta la evaluación de los dinámicos
cambios sociales.
Con todo, los obstáculos más difíciles de sortear provienen de
la “riqueza tipológica” (BERMEJO)1 de las acciones administrativas,
ya que no existe una noción de actividad administrativa que pueda
ser teórica sustentada como unitaria.
Lo que sí puede afirmarse, por supuesto, es que la característica
que hace de la función administrativa ser lo que es, es la circunstan-
cia de constituir una actividad del Estado encaminada a obtener la
realización de los fines que constitucionalmente le han sido fijados
dentro de él a dicha Administración, aserto que no obstante acer-
carnos al tema, nos deja, empero, sólo en un plano de abstracción
muy general.
La actividad de la Administración se puede clasificar teniendo
en cuenta una diversidad muy amplia de criterios, que pueden re-
ferirse a la actividad administrativa en sí misma y a la efectividad de
su actuación, la forma como ésta se externaliza, la legalidad vigente,
la perspectiva desde la que se observa y el régimen jurídico que se
le aplica, entre otros.2
1
BERMEJO VERA, J., Derecho Administrativo Especial, Editorial Civitas, Madrid,
1996, p. 41.
2
Considerando estos elementos, la clasificación de la actuación administrativa
variará según el enfoque adoptado. Así:
1º. Desde la perspectiva de la efectividad, la actuación administrativa puede
ser positiva (real, manifiesta) o negativa (también llamada omisión o inactividad
de la Administración) ahí donde existe un deber jurídico de actuación.
2º. Desde la perspectiva de cómo se externaliza la actuación, ésta puede ser:
actuación jurídica o formal (actos administrativos y contratos) o actuación sustan-
cial, comprendiendo dentro de ésta aquellas actuaciones que se reconocen como
hechos administrativos a través de los cuales se hace efectivo el comportamiento
material o actividad física de los órganos administrativos, en cuya virtud realizan
su actividad administrativa.
3º. Desde el punto de vista de la legalidad, la actuación administrativa puede
ser legal o ilegal.
4º. Desde la perspectiva de las partes que intervienen para su perfeccionamiento,
puede ser: unilateral o convencional.
5º. Desde la perspectiva de la que se observa, la actuación administrativa puede
ser interna o externa; y
6º. Desde la perspectiva del régimen jurídico que se le aplica, ésta puede ser
de derecho público o sujeta al derecho privado.
242
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...
En este estudio nos ocuparemos de esbozar una tipología de

la actividad sustancial de la Administración destacando las arduas
dificultades que se presentan para clasificarla y los esfuerzos más
conocidos para ordenarla. éstos han utilizado el criterio fundado
en el sector administrativo de intervención en que inciden, lo que
tiene la ventaja de coadyuvar a la sistematización de la legislación
sectorial, ya que el enfoque se dirige a analizar la intervención que
se produce en sanidad, obras públicas, transportes, telecomunica-
ciones, trabajo, mujer, infancia, etc.
Sin embargo, este criterio no permite generar categorías con-
ceptuales que permitan ordenar de un modo transversal la actividad
de la Administración. Esta virtud tiene la clasificación formulada en
primer lugar por el profesor español JORDANA DE POzAS y enriquecida
por el aporte de otro ilustre catedrático peninsular, VILLAR PALASí.3
El esfuerzo de ambos profesores toma como criterio ordenador el
efecto que la actuación administrativa tiene sobre la esfera subjetiva
y otras garantías de los particulares, clasificando las tareas del Estado
en actividad de policía, fomento, servicio público, industrial y de
planificación.
Ahora bien, tomando esta clasificación como punto de partida
de nuestra reflexión y actualizándola a la luz de las nuevas funcio-
nes del Estado con los datos que nos proporciona la realidad de la
actuación administrativa contemporánea, se puede postular una
nueva clasificación de dicha actividad manteniendo la perspectiva
señalada que proponían los profesores ibéricos, esto es la incidencia
que dicha actuación tiene sobre la esfera subjetiva de los particulares.
Consiguientemente, las categorías que se proponen para examinar
la actividad administrativa son de limitación o de intervención so-
bre las actividades de los particulares, servicio público, regulación,
fomento y gestión económica.
Uno de los rasgos más característicos de estas formas de actua-
ción administrativa es que todas ellas pueden ser empleadas por la
Administración independientemente del ámbito concreto en que
tiene lugar la intervención. En tal sentido, en el sector minero, por
ejemplo, pueden concurrir actuaciones de tipo limitativo, de servicio
público, de fomento o de gestión empresarial.
Una definición básica de las funciones administrativas relativas a
la actividad sustancial de la Administración Pública es la siguiente:
3
VILLAR PALASí, J. L., La Intervención Administrativa en la Industria, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1964.
243
– Actividad administrativa de limitación o de intervención sobre

la actividad de los particulares, referida a toda actuación orientada
a restringir la libertad de acción de los particulares4 con el objetivo
de asegurar que ésta se ajuste al interés común;
– Actividad de servicio público, aquella orientada a asegurar la
prestación de determinados servicios que resultan esenciales para
la vida en sociedad. En la actualidad, este tipo de actividad es ob-
jeto de revisión e incluso de redefinición, por cuanto algunas de
sus características, especialmente la titularidad pública de algunas
actividades, son cuestionadas e incluso actividades típicas de servicio
público han sido sustraídas del ámbito de lo público a partir de las
privatizaciones;
– Actividad de regulación, que ha cobrado auge con la libera-
lización de la economía y la cláusula de Estado subsidiario. Es la
actividad que desarrolla el Estado a fin de asegurar que la actividad
económica se realice con arreglo a la libre competencia para lo
cual utiliza técnicas diversificadas que combinan aquellas clásicas
con otras de nueva factura, caracterizadas por su adaptabilidad al
fin perseguido;
– Actividad de fomento de actividades particulares, que busca
promover e incentivar el desarrollo o ejecución por parte de los
particulares de determinadas actividades prioritarias para la reali-
zación de los intereses públicos, y
– Actividad de gestión económica, dirigida a la producción de
bienes o servicios con la proscripción de gozar de mayores prerro-
gativas en relación con los competidores privados.
2. LOS PRINCIPIOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Precediendo el examen de las formas de actuación administrativa

se ha visto conveniente referirse a los principios que informan la
actuación de la Administración Pública porque ellos son los que
4
Autores como SANTAMARíA PASTOR, A., prefieren llamarla actividad ordena-
dora por considerar que esta denominación es más neutra y permite examinar las
diferentes técnicas de intervención sobre la conducta de los ciudadanos, sin la carga
peyorativa del término policía. Vid. Principios de Derecho Administrativo, Madrid, 1999,
vol. II, pp. 255 y ss. Por su parte, PARADA VÁSQUEz, R., en Derecho Administrativo, Parte
General, 8ª edición, 1996, pp. 445-446, opta por la denominación de “actividad ad-
ministrativa de limitación” y MARTíN MATEO, R., elige la nomenclatura de “actividad
administrativa de garantía” en Manual de Derecho Administrativo, p. 438.
244
determinarán los términos en los que la actividad administrativa se

desarrolla legítimamente con arreglo al Ordenamiento Jurídico y los
valores que le sirven de sustento. Los principios, por consiguiente,
proporcionan herramientas para poder contrastar la conformidad
de dicha actuación con la materialización del bien común a cuya
consecución se consagra la naturaleza servicial de la organización.
Ahora bien, los principios deben interpretarse en su contexto consti-
tucional entendiendo que las normas no constituyen compartimentos
estancos, sino que por el contrario cobran sentido en función de
las demás, ya que “la Constitución es un todo orgánico y el sentido
de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre
ellas la debida correspondencia y armonía”.5
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O EL SOMETIMIENTO

PLENO DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
AL DERECHO
El Estado contemporáneo debe hacer frente a nuevas funciones que

en gran parte se materializan a través de la Administración y que
tienen como exigencia buscar la colaboración social en el marco
de un Estado al que se configura como subsidiario. La materiali-
zación del bien común finalidad a la que la Administración está
afecta, sólo la puede efectivizar mediante su actuación. Pero esta
actuación sólo será legítima si se produce con arreglo al principio
de legalidad, pues el aspecto formal es el que enlaza jurídicamente
la acción administrativa con las potestades o atribuciones que el
Ordenamiento le habilita no sólo en sentido facultativo sino como
un deber de actuación para la Administración, configurando lo que
se define como potestades-función.
El principio de legalidad está reconocido en la Constitución
Política (CPR) en los artículos 6º y 7º,6 pero la interpretación de
5
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 254, de 26 de abril de 1997,
considerando 11.
6
Estos preceptos disponen: “Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
245
estas disposiciones que consagran formalmente el principio debe

ser realizada a la luz del valor central del Ordenamiento jurídico
radicado en la persona que se erige como basamento y justificativo
de la existencia del Estado servicial.7
Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabi-
lidades y sanciones que la ley señale.”
7
Algunas notas que se desprenden de estas normas constitucionales constituyen
los criterios conforme a los cuales la Norma Fundamental condiciona la actuación
de la Administración. éstas son:
– La orden contenida en el artículo 6º está dirigida a todos los órganos, sin
distinción, que integran el Estado, comprendiéndose dentro de éstos las Cámaras
Legislativas, el Gobierno y la Administración del Estado, el Poder Judicial, el Tri-
bunal Calificador de Elecciones, las Fuerzas Armadas y de Orden, y las autonomías
constitucionales como el Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades,
Ministerio Público y la Contraloría General de la República.
– Los artículos 6º y 7º de la CPR no se refieren únicamente a la conformidad
con la ley sensu estrictu sino que aluden al término en la acepción más general de
norma jurídica integrante del Ordenamiento. Con ello, se aleja de la tradición de
ligar al principio de legalidad exclusivamente con la ley-formal como expresión
de la voluntad general, sino que se aviene a una interpretación del mismo como
principio de juridicidad.
– En virtud de la consagración del principio de legalidad como de juridicidad,
ha de interpretarse que la Administración está sometida de pleno a todo el sistema
normativo, precedido por la Constitución y que está integrado por las normas dic-
tadas conforme a ella. Comprende, pues, a las leyes en general (de diverso tipo),
los Convenios internacionales ratificados, así como también los reglamentos o
normas dictadas por la propia Administración, los cuales pueden ser modificados
o derogados válidamente por ella, pero no por actos administrativos singulares
(principio de inderogabilidad singular de los reglamentos). En otras palabras, la
Constitución impone el sometimiento de la Administración al orden jurídico nor-
mativo, constitucional, legal y reglamentario, que la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), en su artículo 2º,
caracteriza como observancia del “ordenamiento jurídico”.
– La plena juridicidad de la acción administrativa, so pena de nulidad de
derecho público. La vinculación de la Administración a la ley significa, por de
pronto, la interdicción de cualquier actuación de la misma en contradicción con
ésta, de suerte que la infracción de tal prohibición lleva aparejada la invalidez de
la medida en que se traduzca.
– De otro lado, el Derecho se convierte en un parámetro de toda la actuación
administrativa: “nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho”,
un criterio permanente de toda su actividad. De este modo, aun en los casos en
que no se intercale una ley entre la Constitución y la actuación administrativa, la
246
A. El significado del Principio de Legalidad en el Derecho chileno:

del Principio de Legalidad al Principio de Juridicidad
La cláusula de Estado de Derecho tiene por fundamento el recono-

cimiento y protección de los derechos y deberes de los ciudadanos.
Así, la garantía de los derechos de las personas supone la protección
de una esfera subjetiva que el Estado tiene vedado desconocer y aun,
muy por el contrario, se encuentra obligado a asegurar su respeto
tanto frente a actuaciones de terceros como frente a las interven-
ciones que como poder público realiza.
El principio de legalidad significa que no hay potestades “naturales”
de la Administración sino que todos sus poderes están finalizados, su-
bordinados al bien común. El Derecho es ineludible al funcionamiento
de los poderes públicos y en especial del poder Administrativo “la cara
visible del Estado”, por cuanto es con el que más en contacto está el
ciudadano. De ahí la importancia del Derecho Administrativo como
Derecho público encargado de normar la actuación y organización
de ese complejo de órganos que integran la Administración.
Lo que combate el principio de legalidad es la atribución a la
Administración de un poder para actuar no vinculado a normas. Por
eso, como afirma I. DE OTTO, “de ese principio nace todo el Derecho
administrativo y la sujeción de la Administración al control de los
Tribunales”.8 El Derecho administrativo, según MERKL, “es la regla
de producción de la administración o, inversamente, la administra-
totalidad de esta actuación se encuentra vinculada directamente a la Constitución

y es susceptible de control, bien sea por el Órgano Contralor en los términos que le
fije la ley o por los tribunales de justicia, que siempre podrán revisar las decisiones
administrativas en sede judicial.
– El artículo 99 de la Constitución precisa que “En el ejercicio del control
de legalidad” que le confía el artículo precedente, “el Contralor General tomará
razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitar-
se por la Contraloría o representará su ilegalidad”, o, agrega el inciso 4º de esta
norma, “por ser contrario a la Constitución”. Y el artículo 38 en concordancia
con el artículo 76 de la Constitución, reconocen la competencia de los tribunales
ordinarios para resolver las reclamaciones que se susciten contra los actos de la
Administración del Estado.
– Para la validez de los actos de los órganos del Estado es importante dar
cumplimiento a las exigencias formales como las de previa investidura, actuar
dentro de los ámbitos de la competencia y ajustado a la forma (procedimiento)
que establezca la ley.
8
DE OTTO, I., Derecho constitucional: sistemas de fuentes, 2ª ed., Ariel, Barcelona,
1988.
247
ción es aplicación del derecho administrativo”, no caben espacios

de libertad a la Administración, ésta siempre deberá realizar su ac-
tividad sujeta a vínculos jurídicos, pues “toda acción administrativa
concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de
una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto
de vista de su relación con el orden jurídico” y “sólo en la medida
en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del
precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción
como función jurídica, como aplicación del derecho”.
Lo que afirma el principio de legalidad es la plena juridicidad
de toda la actuación administrativa so pena de sanciones. De este
modo, el Derecho se convierte en un parámetro permanente de toda
la acción administrativa y nada puede hacerse en la Administración
al margen del Derecho, no hay espacios exentos de la acción admi-
nistrativa al Derecho aunque, eso sí, la clase y medida de la vincu-
lación pueda ser tanto particular como general o como también se
acostumbra a caracterizarla reglada o discrecional.
Con todo, el principio de legalidad dista mucho de ser interpre-
tado pacíficamente constituyendo una noción que padece una gran
ambigüedad y equivocidad.9 Existe una controversia en torno a la
verdadera interpretación del principio a partir de la contribución
de MERKL quien diferencia el principio de juridicidad del principio
de legalidad aunque los encuentra “emparentados”, posicionan-
do a éste como un estadio posterior y superior a aquél, haciendo
hincapié no en el rango de la norma habilitadora de la actuación
administrativa sino en el carácter normativo del precepto habilitador
independiente de su posición en la pirámide normativa. Así, este
principio “significa, no sólo que la administración, considerada en
su conjunto, está condicionada por la existencia de un derecho
administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada
está condicionada por la existencia de un precepto administrativo
que admite semejante acción”.10
Sin embargo, hay que tener cuidado con caer en el vaciamiento
del contenido del principio y transformarlo meramente en una di-
rectriz formal, pues, como acertadamente alerta RUBIO LLORENTE
9
SANTAMARíA PASTOR, A., define el principio de legalidad como un “concepto
indiscutido, pero confuso” en Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Ceura,
Madrid, 1988, pp. 195 y ss. En el mismo sentido NIETO, A., subraya la “prodigiosa
ambigüedad de su contenido y la imprecisión de su concepto”, en Derecho Adminis-
trativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1994, p. 204.
10
MERKL, A., “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid, Revista
de Derecho Privado, 1935, p. 212.
248
frente a esta tendencia, la suplantación o identificación del princi-

pio de juridicidad por el de legalidad, que supone la vinculación
no necesariamente a una ley formal sino a una norma jurídica con
independencia del lugar que ésta ocupa en la pirámide normativa,
podría llevar a incurrir en un absurdo:11 “con la equiparación de
legalidad y juridicidad la creación del Derecho queda desvinculada
de la participación popular y tan Estado de Derecho resultaría ser
aquél en el que existan leyes como aquél otro en el que la Administra-
ción actuase simplemente de conformidad con los Reglamentos, tan
generales y abstractos como se quiera, dictados por ella misma”.12
El acentuado presidencialismo que marca la historia constitucional
chilena ha hecho que la interpretación del principio de legalidad se
haya tradicionalmente acercado más al modelo germánico,13 recha-
zando la tesis formal del principio de legalidad que exige para toda
actuación administrativa una habilitación legal previa.14
11
De este modo alerta que “entendido como principio de juridicidad, [la]
sumisión al bloque de la legalidad, el principio de legalidad no ofrece informa-
ción alguna acerca de la posición de la ley en el ordenamiento jurídico, porque el
principio de juridicidad exige vinculación positiva a las normas jurídicas sin hacer
distinción alguna en el rango de éstas”, en RUBIO LLORENTE, R., “El principio de
legalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional Nº 39, 1993, p. 15.
12
Ibídem, p. 18.
13
La vinculación entre la Administración y la ley ha sido tradicionalmente
planteada a través de dos modelos que se contraponen y que tienen su expresión
en los brocardos “quae non sunt permissae prohibita intelliguntur” (o de vinculación
positiva) y “quae non sunt prohibita permissae intelliguntur” (o de vinculación negativa).
Francia, por ser la cuna del liberalismo y del dogma de la supremacía de la ley,
fue la formuladora de la tesis de la necesaria habilitación previa de la Administra-
ción (vinculación positiva) como técnica para asegurar el respeto a las posiciones
jurídicas de los administrados. La configuración del monarca y la Administración
como Poder Ejecutivo (de la ley) hacen necesario que toda acción de ambos deba
justificarse en una ley aprobada por el Parlamento (vinculación positiva). La ley
previa, en el modelo francés, se convertía en una condición sine qua non para la
actuación de la Administración. Por su parte, en Alemania que permaneció más
tiempo bajo un régimen de monarquía limitada se reconocían ciertas facultades
propias a favor del monarca denominadas “materias administrativas”, en las que
éste no requería de intervención del legislativo para actuar, sino que ellas consti-
tuían su ámbito de competencia natural (por ejemplo, en materia organizatoria).
En este contexto, el modelo germánico tomaba a la ley como un marco para su
actuación (vinculación negativa), dentro del cual el Monarca, poseedor de ciertos
poderes originarios, estaba habilitado para intervenir. Como contrapartida, el so-
berano estaba limitado sólo en casos puntuales por la Constitución, requiriendo
la intervención del Parlamento cuando sus decisiones podían afectar la libertad o
la propiedad de los súbditos.
14
Vid. PANTOJA BAUzÁ, R., en El Principio de Legalidad, apuntes de Cátedra de
Derecho Administrativo, Universidad de Chile. En este estudio el autor resalta la
249
La jurisprudencia administrativa emanada desde la Contraloría ha

reforzado esta forma de aplicación del principio de legalidad.15 Estos
antecedentes han permitido concluir a PANTOJA que “Conforme a
la tradición chilena, enseguida, siempre que media una habilitación
legal para actuar, se entiende que esta habilitación no sólo autoriza
la realización específica de aquello a que se refiere concretamente
su mandato o contenido, sino que conlleva la facultad consiguiente
de adoptar toda otra medida que sea antecedente necesario o con-
secuencia inmediata para su viabilización, puesto que esta manera
de entender la ley es la única que permite alcanzar el resultado
querido por el legislador”.16 En concordancia con estas afirmaciones,
seguidamente, colige que la solución chilena al tipo de vinculación
de las autoridades administrativas a la ley es la actuación intra jus,
lo que –continúa advirtiendo PANTOJA– en modo alguno equivale a
postular la existencia de zonas exentas del Derecho “que habiliten
a la autoridad administrativa para decidir por sí y ante sí qué ha de
hacerse en el mundo administrativo, ni de justificar una razón de
Estado que justifique el arbitrio administrativo; la discusión-precisión
del criterio determinador del principio de la juridicidad, en cuanto
a si es el de la habilitación legal previa o el de la actuación dentro
del orden jurídico, se reduce más bien a establecer el criterio de
aceptación de los reales márgenes de actuación que al día de hoy
tiene la Administración Pública según la Constitución y la ley, en
el Estado chileno de derecho, atendidas las características que lo
hacen ser lo que es”.17
A partir del establecimiento de la jurisdicción constitucional que
mediante sus pronunciamientos ha venido aclarando el sentido y la
singular aplicación jurídica de este principio impregnado por el peso especial que
la figura presidencial tradicionalmente ha tenido en el sistema institucional.
15
En tal sentido el Órgano Contralor afirma en los Dictámenes Nº 79.151, de
1960; Nº 60.062, de 1967, y Nº 12.859, de 1981 que “cuando el legislador confiere
una determinada facultad, implícitamente otorga las atribuciones necesarias para
ejercerla aun cuando ello implique usar mecanismos que no aparezcan expresamente
mencionados en la ley”. En la misma línea de interpretación, el Dictamen Nº 2.296, de
1985, asevera: “... al concederse ... facultades para disponer medidas extraordinarias
de cualquier naturaleza, sin limitaciones, obviamente han quedado comprendidas
acciones que no son las que comúnmente se requieren para el funcionamiento de
un servicio ..., sino cualquier otra medida relacionada con la mejor gestión de la
empresa, sin distinción, quedando englobadas entre éstas, por ende, ...”.
16
Ibídem, p. 21.
17
Ibídem, p. 22.
250
correcta aplicación de los preceptos constitucionales, se ha hecho

patente que el principio de legalidad no tiene un sentido unívoco
y que exige en algunos casos su aplicación flexible atendiendo a lo
que el constituyente en cada caso ha buscado alcanzar. Una de las
directas consecuencias de ello es la mayor o menor amplitud que
puede tener la potestad reglamentaria en cada caso lo que no es
otra cosa que calibrar la institución de la reserva de ley.
Siendo el fundamento último de la CPR la persona humana, es
decir, garantizar su libertad e igualdad en dignidad y derechos, la
interpretación del principio de legalidad se verá afectada ab initio
por esta determinación básica del constituyente, corrigiendo la in-
terpretación tradicional de la que se ha dado cuenta en los párrafos
precedentes y que tiene como punto de partida el reconocimiento
de atribuciones implícitas a favor de la Administración, afirmación
que no puede hacerse sin matizaciones a partir del Texto Consti-
tucional de 1980, confirmado por el del año 2005, pues debemos
entender que las supuestas potestades implícitas contrarían la Cons-
titución cuando su contenido desborda el marco de posibilidades
regulatorias que brinda la Norma Fundamental, ya que no resulta
“razonable” aceptar que el legislador ha reconocido facultades
implícitas a los órganos gubernamentales que pugnen con la Carta
Fundamental.
En realidad, lo que resulta adecuado discutir a este respecto es
en qué casos a la Administración le basta que la norma atributiva
de competencia sea de carácter general para habilitar un mayor o
menor ámbito de discrecionalidad y en qué casos ello es insuficiente
y, más aún, cuándo ha de exigirse que la norma sea una ley formal
que reúna las condiciones de “precisión” y “especificidad” que el
Tribunal Constitucional ha reiterado como necesarias cuando se
afectan derechos fundamentales de la Constitución.
En el primer caso, la discusión se traslada a la problemática de
las potestades discrecionales que más que potestades implícitas, cuya
existencia misma puede estar en cuestionamiento, son potestades
cuyos contornos no son precisos y son de difícil control.18
En el segundo caso, se vinculará con el juego del instituto de
la reserva legal que la Carta Política va conformando en cada caso
y que a su vez modula la configuración del principio de legalidad
como de juridicidad que introduce la Constitución. La armonización
18
Vid. DESDENTADO CAROCA, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento
Urbanístico, Editorial Aranzadi, 2ª edición, Navarra, 2005.
251
de los institutos reserva legal-juridicidad logra neutralizar el riesgo

que advierte RUBIO LLORENTE de calificar como Estado de Derecho,
tanto aquel que se expresa democráticamente a través de leyes como
aquel Estado autoritario fundado en normas reglamentarias.
Evidentemente nuestro sistema no responde con puridad a uno
u otro modelo de los expresados (de vinculación positiva o negativa),
sino que hay ciertas pautas que la propia Constitución contiene y
que hay que tener en cuenta para describir con mayor propiedad
la forma de vinculación a la legalidad de los poderes públicos que
nuestra Constitución diseña. En realidad, el problema al que hay
que enfrentar para una correcta aplicación del principio de lega-
lidad es determinar en qué casos se exige que la actuación de la
Administración tenga una premisa jurídica que la habilite de forma
más precisa para actuar.
El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Cons-
titución, ha determinado que las referencias a la ley en la Norma
Fundamental no siempre exigen que sea ésta el texto que agote la
materia. Un claro ejemplo de ello es la propia ley de presupuesto,
a la que el Tribunal califica en su Sentencia Rol Nº 254, de 26 de
abril de 1997, como “ley marco” que “disminuye las atribuciones
legislativas del Congreso y amplía las facultades colegisladoras del
Presidente de la República” (considerando 21), ya que “corresponde
al organismo administrativo detallar su ejecución” (considerando 22).
Así, el máximo Tribunal entiende que “la Constitución establece
que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte
del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que
otras” (considerando 26).
Pero respecto de los derechos calificados como fundamentales,
establecidos por el artículo 19 de la Constitución Política de acuerdo
a lo dispuesto por la Norma Fundamental sólo se permite que sea
la ley la que pueda establecer límites o regulaciones a los mismos.
La Carta Política contiene en estos casos un mandato expreso y res-
trictivo al legislador para complementar, regular, limitar o restringir
tales derechos e imponer obligaciones a su respecto. En este sentido,
las normas legales que se dicten no pueden afectar los derechos en
su esencia ni significar obstáculos que impidan su libre ejercicio
(art. 19 Nº 26º CPR). Por ello, de acuerdo a lo interpretado por el
Tribunal Constitucional, las disposiciones que dicte el legislador
que afecten los derechos fundamentales establecidos en la Consti-
tución deben cumplir una doble exigencia: la “determinación” y la
“especificidad”.
252
El criterio reiterado en la jurisprudencia constitucional –observa

el máximo Tribunal en su Sentencia Rol Nº 325, de 26 de junio de
2001– se refiere “en cuanto a que las disposiciones legales que re-
gulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de
‘determinación’ y ‘especificidad’. El primero exige que los derechos
que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma
legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera preci-
sa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni
imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio” (considerando 40).
No obstante, ha sido el propio Tribunal el que ha matizado sus
afirmaciones, lo que nos indica que los textos de la Constitución y
los que de ella se derivan (leyes y reglamentos) no pueden inter-
pretarse sólo bajo una óptica literal sino, principalmente, por la
finalidad que persiguen. Así, en la Sentencia Rol Nº 325, de 2001,
cuando el Tribunal dirime la pugna entre el “derecho más apreciado
por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad
física y psiquica” (considerando 46) y las exigencias formales de la
regulación que afectan otros derechos constitucionales como es el de
propiedad, dicha magistratura ha aceptado la validez de las normas
contenidas en un decreto supremo que en su criterio “no cumplen
a cabalidad con los requisitos de ‘determinación’ de los derechos
que podrán ser afectados y ‘especificidad’ de las medidas que se
autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental
exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en
el caso sub-lite, [pese a lo cual] esta Magistratura ha llegado a la
convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y
sólo para aplicación a él” (considerando 46).
A mayor abundamiento, en la citada sentencia el Tribunal Cons-
titucional ha admitido que en determinadas circunstancias especia-
les, como las que se generan en materia medioambiental, el Poder
administrador ha de contar con una inevitable flexibilidad que le per-
mita cumplir sus deberes constitucionales ya que “obrar de otra manera
y declarar la inconstitucionalidad del D.S. Nº 20 podría generar
una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental”
(considerando 46).
En conclusión, para determinar el sentido en que el principio
de legalidad vincula a la Administración se han de considerar no
sólo los derechos individuales que pudieran ser afectados sino tam-
bién los deberes que la propia Carta Constitucional consigna como
253
propios del Estado. De acuerdo con las normas constitucionales, el

Estado no está diseñado como una organización que tiene intereses
contrapuestos con los de los ciudadanos, sino que por el contrario
él se halla afectado a la consecución de un bien superior que es el
bien común. El Estado desde la perspectiva jurídica, como entidad
servicial, tiene como objetivo exclusivo la promoción de las condi-
ciones que permitan la mayor realización material y espiritual de
sus ciudadanos. Este deber último es el que también debe ser consi-
derado al momento de juzgar el tipo de vinculación que afecta a la
Administración, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional.
B. El Principio de Legalidad y su concordancia con

la reserva de ley
No obstante su importancia clave para la efectividad del principio

de división de poderes y por consiguiente del Estado de Derecho la
reserva de ley es uno de los problemas irresueltos del constitucio-
nalismo (OSSENBüHL).19
Con el nuevo constitucionalismo, centrado en garantizar los de-
rechos que califica como fundamentales al estar reconocidos por la
Constitución, la reserva de ley se ha extendido a muchas más materias
como las sujetas a codificación, el régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social, los emblemas nacionales, las bases
de los procedimientos administrativos, la contratación de emprés-
titos por el Estado o sus organismos, etc. Más aún, el artículo 5º de
la Constitución utiliza una terminología más general que rebasa los
derechos de libertad y propiedad, reconociendo que “los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” limitan el ejercicio
de la soberanía razón por la cual se debe interpretar que sólo la ley
podría afectar aquellos derechos esenciales.
19
El desarrollo histórico del instituto de reserva de ley está ligado a la pugna
entre el principio monárquico y el representativo, resultando su formulación una
vez que el segundo se impuso sobre el primero, con el objetivo de proporcionar
garantías a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos frente a las intervenciones
del ejecutivo. Por el triunfo del principio representativo se impide que por decisión
exclusiva del monarca se pueda imponer nuevos tributos o detener o encarcelarse
a un ciudadano, reservándose a la ley –expresión de la voluntad soberana– estas
decisiones. De ahí queda estatuido que los límites a la libertad y a la propiedad
sólo pueden ser establecidos por la ley, siendo ésta la única que puede afectar
estos derechos.
254
Por el principio de reserva legal se delimita constitucionalmente

un campo exclusivo de regulación normativa que está confiado al
poder legislador.20 Ello, concordado con el principio de la primacía
de la ley que expresa la superioridad jerárquica de la norma legal
respecto de los productos normativos de la Administración, permite
concluir que la Administración está especialmente subordinada a
la ley en sentido formal.
El fundamento de la reserva legal es garantizar que aquellas
cuestiones esenciales que la Constitución designa sean resueltas a
través del procedimiento legislativo que asegura una mayor transpa-
rencia y objetividad en la valoración y ponderación de los derechos
de los ciudadanos que pudieren ser afectados. Sin embargo, hay
varios aspectos que mediatizan la efectividad de este fundamento.
Por un lado, la interpretación actual del principio de separación de
poderes y su supuesta transformación en separación de funciones
no puede obviar la determinante influencia que posee el Presidente
de la República-Gobierno sobre los resultados legislativos. Lo cual
se aprecia directamente al constatar que la gran mayoría de las le-
yes parlamentarias se han iniciado como proposiciones de ley del
Presidente. Además, la preponderancia institucional de la figura
presidencial también se percibe al gozar, mediante el mecanismo
de las urgencias, de una amplia discrecionalidad para manejar la
agenda legislativa. Igualmente, el liderazgo político del Presidente
de la República influye cuando éste se logra traspasar a los partidos
de gobierno lo que obtiene si consigue configurar con eficacia una
cadena de transmisión de sus decisiones al Congreso. Con gran prepon-
derancia, destaca la posibilidad de que el Gobierno produzca previa
habilitación legal normas con fuerza de ley con competencia para
regular las materias reservadas por la Constitución a la norma legal,
salvo expresas excepciones que la propia Carta Política establece.
Por ello, para completar y suplir, en su caso, las garantías del
procedimiento legislativo están en primer lugar las propias previ-
siones constitucionales que impiden habilitar facultades legislativas
al Gobierno.21 Complementada por la jurisdicción constitucional
20
De acuerdo a la CPR, el ejercicio del poder legislativo se ejerce regularmente
en colaboración entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional lo que
le imprime un rasgo peculiar al sistema chileno derivado del régimen presiden-
cialista. El Jefe de Estado tiene iniciativa legislativa, poder de veto de los proyectos
aprobados y resortes para manejar la agenda del Congreso.
21
Estos casos están referidos a materias relativas a “la nacionalidad, la ciuda-
danía, las elecciones ni al plebiscito” así como tampoco pueden extenderse a las
255
que viene a ser la máxima intérprete de las disposiciones constitu-

cionales y es la encargada de velar por el principio de supremacía
constitucional. Esta magistratura es la que ha ido esclareciendo el
contenido de la institución de la reserva de ley precisando cuáles
son las exigencias que se derivan de la misma, estableciendo que no
siempre el principio de reserva de ley conlleva el agotamiento de la
regulación por parte del legislador sobre una materia –excluyendo
en todos los casos la colaboración de la potestad reglamentaria– sino
que por el contrario, la exigencia de mayor densidad regulatoria por
parte de la ley dependerá de cómo el constituyente haya configurado
dicha reserva.22
“materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto

de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado” (art. 64, inciso 2º CPR).
Tampoco podrá autorizarse a legislar sobre materias que “afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Na-
cional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República”
(art. 64, inciso 3º CPR).
22
El Tribunal Constitucional en sus diversos pronunciamientos no se ha
referido a la existencia de poderes implícitos a la Administración sino que ha
analizado el principio de legalidad a la luz del mayor o menor ámbito de discre-
cionalidad que la Constitución faculta. Así, en algunos casos el máximo tribunal
ha aceptado una interpretación constitucional flexible del principio de legali-
dad como es en el caso de la ley presupuestaria. Conforme observa el Tribunal
Constitucional: “La Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación
de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva
legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un
mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea
expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con sujeción
a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”, v. gr.
en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso segundo; 32, Nº 22; 87(98) y 94 (10%) de la
Constitución en vigor”. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha señalado
que la ley que afecte los derechos fundamentales garantizados por la Constitución
debe cumplir con los requisitos de determinación y especificidad, afirmando que
“El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en for-
ma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, pero aun, en
algunos casos ha flexibilizado estas exigencias porque ello podría generar una
vulneración de mayor entidad de la Carta Constitucional e incluso ha aceptado
que “La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la
Ley de Presupuestos imposibilitan una previsión total por parte del legislador”
256
Lo señalado hace evidente que el principio de legalidad no debe

ser interpretado ni como una exigencia insoslayable de intercala-
ción de la ley entre la Constitución y la actuación de la Administra-
ción, lo que admite un ámbito donde se desarrolle el reglamento
independiente, ni que en virtud del principio de reserva de ley el
legislador deba agotar la regulación de la materia excluyendo la
colaboración de la potestad reglamentaria. En concordancia con
ello, la Constitución ha radicado en la figura Presidencial capacidad
reglamentaria sobre “todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes”. Así, pues, ha sido la propia realidad la que impide que
todos los ámbitos en los que se hace presente la Administración se
encuentren regulados por la ley parlamentaria. De ahí que el Go-
bierno y dependiente de él, la Administración pública, se ordene
a la Constitución tanto indirectamente (por intermedio de la ley),
como incluso directamente al no estar cubiertos todos sus ámbitos
de actuación por el legislador.
En definitiva, la configuración del principio de legalidad en
concordancia con la institución de reserva de ley permite afirmar
que para la Administración es necesario contar con apoderamientos
otorgados por ley formal que cumpla con los requisitos de deter-
minación y especificidad para los casos en que su actuación tenga
eficacia limitativa o ablatoria de los derechos fundamentales. En esta
situación se encuentran las actuaciones relativas a la expropiación
forzosa, las exigencias de obligaciones personales (prestaciones tri-
butarias, contribuciones a la seguridad social, etc) pero, también,
aquellas intervenciones que inciden en cualquier situación jurídica
de los particulares que supongan la materialización de un control o
supervisión a través de técnicas de ordenación como la inspección
y la eventual imposición de sanciones.
En los demás casos, cuando se trata de actuaciones que no tienen
esa implicancia limitativa o ablatoria sobre las posiciones jurídicas
de los particulares el principio de legalidad se flexibiliza y se acepta
que la regulación de algunas materias por parte del legislador no
tenga la misma amplitud y profundidad que otras. En estos casos,
como acepta el Tribunal Constitucional, la fuerza de la reserva legal
porque el Tribunal encuentra que “En efecto, lo complejo y dinámico no puede

regularse íntegramente con anticipación, ni puede tampoco su normativa redu-
cirse a esquemas interpretativos apriorísticos.”
257
puede ser calificada como de relativa.23 Ello se fundamenta en que

todas estas actuaciones no inciden sobre las situaciones jurídicas de
los sujetos que integran su esfera de libertad.
4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
éste constituye un principio de carácter general que aparece desde

el primer artículo de la Constitución: “las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.24 Ciertamente es uno de los valores
básicos de la Constitución que ejerce una influencia hermenéutica
y heurística vital sobre las demás disposiciones constitucionales.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente
en el mismo sentido sobre el principio general de igualdad ante la
ley establecido en la Constitución.25 De este modo, citando al cons-
titucionalista argentino SEGUNDO LINARES QUINTANA el Tribunal
afirma que:
“... la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
23
A este género pertenecen: a) la mayor parte de las actividades que la doc-
trina alemana engloba bajo el rótulo de administración prestacional o también
identificada como administración no autoritaria, en cuanto opuesta a administra-
ción interventora (por ejemplo, la admisión a una universidad pública o la con-
vocatoria a un concurso para obtener en propiedad una plaza); b) las actividades
tradicionalmente definidas como de fomento (por ejemplo, el establecimiento
de un premio o subsidio a una determinada actividad, el otorgamiento de una
beca, o la determinación de hacia dónde se amplía el metro o cuáles carreteras
se reparan, etc.); y c) las relativas a la actividad organizatoria interna de las ad-
ministraciones (la determinación de cuántos departamentos y oficinas tendrá un
ministerio, por ejemplo).
24
Las formulaciones especiales del principio se encuentran en diversas
disposiciones constitucionales, como aquella que lo liga a “la participación con
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1º inciso 5º); a “la igualdad
ante la ley” (art. 19 Nº 2º); al “igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud (art. 19 Nº 9º); al acceso al goce de pres-
taciones básicas uniformes en materia de seguridad social” (art. 19 Nº 18º); a
“la igual repartición de los tributos” (art. 19 Nº 20º). Igualmente, se encuentra
este principio formulado en forma negativa proscribiendo la discriminación en
materia de contratación laboral que no se funde en la capacidad o idoneidad de
la persona (art. 19, Nº 16º, inciso 3º); y prohibiendo la discriminación arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica
(art. 19 Nº 21º).
25
Vid. Sentencia Rol Nº 53, de 5 de abril de 1988, considerando Nº 72º y
Sentencia Rol Nº 219, de 31 de julio de 1995, considerando Nº 17º.
258
mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas

que se encuentran en situaciones diferentes. No se trata, por con-
siguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley
en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La
igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes
no se encuentren en la misma condición...”.
“Es decir, la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma
igual a quienes son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma
desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues
la igualdad no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias,
y es por ello que este Tribunal en la misma sentencia hizo suyas
otras expresiones del mismo tratadista LINARES QUINTANA sobre este
punto, señalando que “la razonabilidad es el cartabón o standard
de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la
desigualdad’”.
La reiteración de este principio en diversos pasajes de la Constitu-
ción no hace sino reforzar su importancia en el campo de la actuación
de la Administración. Es claro que toda la actuación administrativa
está sometida a la ley conforme lo determina el principio de lega-
lidad ya examinado en los párrafos precedentes, pero el principio
de igualdad es capaz de informar de un modo determinante la
aplicación de las normas legales cuando ellas contengan cláusulas
generales de atribución o conceptos jurídicos indeterminados que
confieren un ámbito más o menos amplio de discrecionalidad a la
Administración.
La proscripción constitucional expresa de la discriminación ar-
bitraria (en materia laboral y económica) busca traducir la igualdad
ante la ley en la necesaria igualdad de trato por parte del Estado y de
sus organismos, lo que aproxima la igualdad al principio de confianza
legítima –aquella que es generada por la propia Administración con
su conducta reiterada en un sentido– y con el principio de la buena
fe en las relaciones jurídico-administrativas que se constituye como
un sustrato de las relaciones con la Administración.
Finalmente, el principio de igualdad permite exigir coherencia
y razonabilidad a las decisiones de la Administración expresadas
en los precedentes cuyo apartamiento en casos análogos constituye
indicio de infracción a este principio central, por lo que se exige
a la Administración fundamentar y justificar adecuadamente este
cambio de criterio.
259
5. EL PRINCIPIO DE RESPETO A LA LIBERTAD

INDIVIDUAL
La libertad y la igualdad de las personas son dos valores que presiden

la Constitución desde su primer articulado. Así, este artículo 1º pres-
cribe: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. A
partir de estos valores fundamentales es que se configura el principio
de respeto de la libertad y se tornan más exigentes las habilitaciones
que pueda ostentar la Administración para intervenir en la esfera
individual de los particulares, especialmente con técnicas limitadoras
de su libertad o de policía. Estas habilitaciones tienen que tener una
justificación clara, ser proporcionadas al fin que persiguen, deben
interpretarse restrictivamente y no de forma extensiva ni analógica
guiándose por la interpretación “favor libertatis”.
Por su parte, el reconocimiento de la libertad económica, esto
es, “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica”, ha
merecido sanción expresa por parte del constituyente en el ar-
tículo 19 Nº 21º CPR. Al respecto, es de notar que este derecho
desde su reconocimiento ha sido limitado y condicionado ya que
se exceptúan actividades que “sean contrarias a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional” condicionándose su ejercicio
al pleno respeto de las normas legales que regulen la correspon-
diente actividad.
Por consiguiente, debe repararse que el principio que aquí se
comenta protege una libertad que no es ilimitada, sino una que
admite su configuración legítima, es decir, su regulación a través de
normas legales, lo que no significa en todos los casos ley en sentido
estricto con arreglo al principio de juridicidad debidamente graduado
por el Tribunal Constitucional. Las disposiciones legales tienen la
facultad de regular la actividad y el ejercicio de los derechos de las
personas por lo que la libertad protegida será la que en cada caso
esté reconocida por el Ordenamiento jurídico.
6. EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD
El principio de Servicialidad del Estado instituido en el artículo 1º

inciso 4º de la Constitución Política es reproducido por el legisla-
dor en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE), predicándolo en los mismos
términos de la Administración Pública. Así, el artículo 3º de la citada
260
ley formula la misma definición: “La Administración del Estado está

al servicio de la persona humana”.
La esencia de este principio sólo se puede comprender a la luz
del valor central del Ordenamiento constitucional, esto es: la per-
sona, cuya libertad y dignidad constituyen derechos fundamentales
a cuyo “servicio” el constituyente dispone que ha de estar el Estado
y con él, entre otros, su instrumento de gobierno y administración
identificado como la Administración Pública. Si bien la noción de
persona que está contenida en el Texto constitucional es distinta
a la noción liberal de los modernos, tampoco ésta se refiere a un
significado exclusivamente colectivo. La noción que el constituyente
estatuye es compleja y superadora de sus antecesoras ya que tanto
la noción liberal como la noción colectivista resultan ser reductoras
del concepto persona que trasunta la filosofía que emana del Texto
constitucional. Esta noción tiene presente al ser humano en su di-
mensión individual y social porque aunque resulta obvio señalarlo
somos personas con intereses propios que vivimos en sociedad para
lograr objetivos comunes y ninguna de estas dimensiones puede
acallar ni borrar por completo la otra. El equilibrio entre ambas es
uno de difícil concreción pero no por ello los poderes públicos que
están al servicio de la persona humana están exentos de buscarlo, muy
por el contrario, es una tensión a la que deben permanentemente
estar sujetos en su actuación y sus decisiones deberán siempre tener
presente esta búsqueda del equilibrio.
Los derechos y garantías de la persona humana se constituyen,
pues, en fundamento y criterio de estructuración del Ordenamien-
to jurídico en su conjunto y tienen la virtud de constituir límites a
la soberanía (art. 5º CPR) modificando este concepto que ya no es
en modo alguno ese poder ilimitado como fue concebido en sus
orígenes desde los escritos de BODIN.
El principio de servicialidad hace evidente la nueva concepción
de Estado que trasunta la Norma Fundamental. éste no es concebido
como un ser sustancial con objetivos nacionales propios distintos y
contrapuestos a los objetivos e intereses individuales de quienes lo
integran sino que el Estado, al que alude la Carta constitucional, está
constituido como un elemento de carácter instrumental, vale decir, un
medio para el perfeccionamiento de la persona humana y un mecanis-
mo para la satisfacción de las necesidades públicas. En otras palabras,
el Estado está instituido para la materialización del bien común.
El bien común se constituye como un deber jurídico del Estado
y su Administración por lo que éstos sólo hallan su razón de ser en
261
su materialización. Fuera del bien común éstos no tienen justifica-

ción de ser, en suma, de existir. El bien común es definido de forma
abstracta en la Constitución como aquellas “condiciones sociales que
nacional su mayor realización espiritual y material posible”. A la luz
de lo señalado anteriormente podemos colegir que el bien común
tampoco es el resultado de la sumatoria de los intereses individua-
les ni tampoco supone intereses colectivos opuestos a los intereses
individuales. Desde las deliberaciones en la CENC se hizo notar que
ésta era una noción compleja que “se orienta a la comunidad entera,
pero al mismo tiempo no desconoce y deja a salvo el bien personal
de cada uno de sus integrantes”.26 Así configurado el bien común,
para su materialización requiere no sólo de la acción del Estado sino
también de sus integrantes generándose la necesidad de una mutua
colaboración entre individuos y Estado. De este modo, aquellas con-
diciones sociales a las que se atribuyen la posibilidad de propender al
perfeccionamiento y desarrollo integral de la persona se constituyen
en “valores” que deben ser promovidos, protegidos y perfeccionados
permanentemente en una acción compartida entre las personas y
el Estado. Estos valores que también emanan de la Carta Política
son: libertad, igualdad, justicia, familia, participación, integración
armónica, seguridad nacional, orden, consignados en el Capítulo I
de las Bases de la Institucionalidad, pero que se complementan con
otros valores referidos en diversos preceptos de la Constitución como
son: salud, educación, trabajo, medio ambiente, etc. De este modo,
el Ordenamiento constitucional proporciona variadas pautas de al-
cance general que animan la acción del Estado in totum, pero que en
especial se traducen en tareas públicas de la Administración a cuya
realización deberá ajustarse la organización administrativa.27
26
Comisionado Guzmán citado por SALAzAR SÁNCHEz, M., “Génesis de la frase
‘El Estado está al servicio de la persona’ en las Actas de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución”, en Revista de Derecho Público Nº 57-58, 1995, p. 60.
27
Algunas de estas tareas consignadas en la Constitución son:
– Defensa y asesoramiento jurídico gratuito (art. 19 Nº 3º, inciso 3º).
– Medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8º).
– Protección a la salud (art. 19 Nº 9º).
– Educación básica y media obligatorias (art. 19 Nº 10º).
– Medios de comunicación social libres de monopolio oficial (art. 19 Nº 12º,
inciso 2º).
– Pluralismo político (art. 19 Nº 15º, inciso 6º).
– Protección a la libertad de trabajo (art. 19 Nº 18º, inciso 3º).
– Principio de libre actividad económica (art. 19 Nº 21º).
– Función social del dominio (art. 19 Nº 24º, inciso 3º).
262
El principio de servicialidad, pues, hace que el Estado se consagre

a la realización de tareas públicas en las que se expresan los valores
constitucionales y en virtud de los cuales se imponen estas pautas que
dinamizan la organización y la actuación de los poderes públicos.
La Administración Pública como poder público debe cumplir con
esos deberes positivizados, es decir, debe satisfacer las necesidades
públicas pero con sujeción a la probidad administrativa, de un modo
eficaz y eficiente, de manera idónea, coordinada y proporcionada,
razonable y no arbitraria, sin discriminaciones o diferencias carentes
de fundamento, de forma transparente y con publicidad.
7. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
El nuevo artículo 8º de la Constitución introducido por las reformas

constitucionales practicadas en 2005 estatuye el principio de probi-
dad como una base de la institucionalidad y lo liga al ejercicio de
toda función pública sin exclusión. Nótese que el término función
pública es más amplio que la noción de funcionario público cuyo
ámbito es mucho más acotado. En el primer caso, quien ejerce fun-
ción pública es todo aquel a través del cual el Estado se expresa y se
relaciona independientemente del tipo de relación (estatutaria o
no) que dicha persona tenga con el Estado, comprendiéndose entre
ellos los parlamentarios, magistrados, autoridades gubernamentales
y administrativas y funcionarios públicos en general.
En el ámbito administrativo, este principio fue formalizado por
la Ley Nº 19.653, de 1999. Por medio de esta norma legal el legisla-
dor configura la probidad como un supra principio de la actuación
administrativa porque hace depender de él otros “sub principios”
como la publicidad y transparencia, imparcialidad, razonabilidad,
proporcionalidad, abstención y eficacia y eficiencia.
La formalización del principio de probidad administrativa se
encuentra en el artículo 13 LOCBGAE, que instituye: “Los funcionarios
de la Administración del Estado deberán observar el principio de
probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan”. Más adelante, en el artículo 52, inciso 2º el
legislador orgánico introduce una definición de la probidad diciendo
que “El principio de la probidad administrativa consiste en observar
una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal
de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular”. Ambos preceptos se deben interpretar a la luz de lo que
263
el artículo 53 define como exigencias del interés general, esto es “El

interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,
decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una
gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio
del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo
razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución
de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética
y profesional de la administración de los recursos públicos que se
gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones
legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en
conformidad a la ley”. De los preceptos transcritos se desprenden
importantes lineamientos para la interpretación del principio de
probidad y los principios que se fundan o derivan de él.
La regulación general del principio de probidad administrativa
está contenida en el Título III LOCBGAE, artículos 52 y siguientes. Así,
su campo de aplicación está establecido en el artículos 52 inciso 1º
el cual lo establece como una obligación de toda autoridad de go-
bierno y administrativa vinculando al principio de probidad desde
el Presidente de la República como a toda autoridad cualquiera que
sea su denominación y a todo funcionario de la administración sin
excepción.
Los responsables de fiscalizar su cumplimiento son las reparti-
ciones de control interno de los órganos administrativos con inde-
pendencia de las atribuciones de la CGR (art. 61 inciso 1º LOCBGAE).
Cuando se produzca infracción a este principio se deberá establecer
la correspondiente responsabilidad administrativa e imponer las
sanciones que sean convenientes en concordancia con las normas
estatutarias respectivas.
El legislador fue cuidadoso al establecer una gama de instrumentos
que están orientados a garantizar la vigencia de este principio. En pri-
mer lugar, destacan como medidas preventivas las inhabilidades para
ingresar a la Administración del Estado contenidas en el artículo 54
LOCBGAE. Dirigida a cautelar la operatividad de estas restricciones está
la declaración de inhabilidades que ha de presentar todo postulante
a un cargo público y que se encuentra regulada en los artículos 57
a 60 de la ley orgánica. A las inhabilidades referidas hay que añadir
una específica dirigida a impedir que cargos de autoridad superior
desde subsecretarios hasta el nivel de jefe de división sean ejercidos
por personas que padezcan de dependencia a sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrópicas (art. 55 bis LOCBGAE). Para ello el
legislador establece, igualmente, la obligatoriedad de declarar que
264
no se está afecto a esta inhabilidad antes de asumir alguno de los

cargos afectos a ella.
Adicionalmente hay una serie de mecanismos establecidos para
cautelar el respeto del principio de probidad por quienes desempeñan
un cargo administrativo. El primero de ellos es el establecimiento
de incompatibilidades o prohibiciones en el artículo 56 LOCBGAE.
A ello se añade por el artículo 57 LOCBGAE la exigencia a ciertas
autoridades gubernamentales y administrativas que van desde el
Presidente de la República hasta el nivel de jefe de departamento
de presentar una declaración de intereses y de patrimonio.28 En el
primer caso la declaración de intereses debe contener todas las activi-
dades profesionales y económicas en que dichas personas participen
(art. 58 LOCBGAE). Por su parte, la declaración de patrimonio deberá
individualizar los bienes indicados por la ley tanto del titular de la
obligación como de su cónyuge (art. 60 C LOCBGAE). Igualmente,
para prevenir el consumo de sustancias o drogas estupefacientes o
psicotrópicas el legislador ha estatuido un procedimiento de con-
trol de consumo de estas sustancias que deberá aplicarse en forma
reservada, aleatoria y resguardando la dignidad e intimidad de los
funcionarios examinados (art. 61 inciso 4º LOCBGAE).
Finalmente, se complementan los mecanismos de garantía enun-
ciados con la identificación de actuaciones que la ley orgánica direc-
tamente configura como atentatorias a la probidad administrativa y
que harán surgir la responsabilidad administrativa y darán lugar a
las correspondientes sanciones (art. 62 LOCBGAE).
8. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
El principio de imparcialidad constituye un parámetro de valoración

jurídica de toda la actuación de la administración, en especial de la
actuación material y técnica que son de difícil control. En ese sen-
tido, se puede afirmar que en relación con este tipo de actuaciones
posee una eficacia mayor que el principio de legalidad.
La imparcialidad alude al aspecto subjetivo del deber que involu-
cra. Así, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española
(1992) como la “falta de designio anticipado o de prevención a favor
28
La Ley Nº 20.088 (D.O. 5.01.2006) establece como obligatoria la declara-
ción jurada patrimonial de bienes de las autoridades que ejercen función pública,
introduciendo sendos artículos y modificaciones a la LOCBGAE.
265
o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder

con rectitud”. Es una exigencia del interés general que “Se expresa
en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las
autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus deci-
siones...” (art. 53 LOCBGAE). Por su parte, la Ley Nº 19.880, de Bases
de los Procedimientos Administrativos (LBPA), en su artículo 11,
define el principio de imparcialidad como el deber de “actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad”. La objetividad es
la cualidad de ser objetivo por lo que es conveniente recordar que
el vocablo objetivo en el Diccionario de la Real Academia queda
definido como “perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nues-
tro modo de pensar o de sentir” y “desinteresado, desapasionado”.
Imparcialidad y objetividad quedan, pues, en nuestro ordenamiento,
implicados en el mismo principio cuyas consecuencias se examinan
a continuación.
El principio de imparcialidad se predica tanto de la Administra-
ción Pública, que como organización debe resguardarlo, como de
las autoridades que toman decisiones por la Administración.
Por lo que a la Administración se refiere la imparcialidad y ob-
jetividad son consecuencia del carácter servicial a la consecución
del bien común que se impone a la Administración Pública. La
Constitución refuerza estos principios a través de su opción por
constituir una Administración profesionalizada y de carácter téc-
nico avalada por una carrera administrativa (art. 38 inciso 1º CPR)
que supondrá la capacitación permanente de sus funcionarios para
que puedan cumplir a cabalidad sus funciones. No obstante, estas
medidas aseguradoras de la tecnificación de la Administración no
conllevan en modo alguno enervar la sujeción que ésta debe al poder
político (Congreso y Presidente de la República) bajo pretexto de la
necesidad de resguardar la neutralidad política de la organización
administrativa. La Administración como ya se ha señalado es una
entidad servicial al bien común, pero una cosa importante a tener
en cuenta es que ella carece de legitimidad para determinarlo. El
bien común sólo puede ser definido por el poder político demo-
cráticamente elegido, de tal modo que es en el legislador en quien
recae mayormente esta definición que luego es actualizada por el
gobierno, mientras que a la Administración sólo le cabe materiali-
zarlo y en esa materialización debe actuar como una organización
profesionalizada que actúa imparcialmente. La Administración cons-
tituye, pues, la organización que está al servicio del Presidente de la
República para que éste pueda cumplir sus funciones de gobierno
266
y administración que la Constitución le asigna en el artículo 24 CPR

y artículo 1º, inciso 1º LOCBGAE).
Por lo que respecta a la vinculación que el principio de imparcia-
lidad supone para los funcionarios y autoridades administrativas ésta
se remite al deber personal de actuar de forma objetiva dentro del
Ordenamiento jurídico de tal modo que las decisiones administra-
tivas sean fieles a la finalidad de la potestad que actualizan evitando
el vicio de desviación de poder; se realice sin apasionamientos y
sopesando todos los intereses en juego; y respeten el principio de
igualdad evitando otorgar preferencias o disfavores no autorizados
por el legislador.
La imparcialidad constituye el fundamento de una serie de técni-
cas orientadas a garantizar su vigencia, entre ellas: la instauración de
un sistema burocrático que se constituye con criterios de selección
objetivos basados en la igualdad de oportunidades, mérito y capa-
cidad (art. 19 Nº 16º inciso 3º y Nº 17º CPR y artículo 44 LOCBGAE).
En el mismo sentido se orienta el procedimiento administrativo
que constituye un iter formalizado necesario a seguir para producir
decisiones válidas. Finalmente, a garantizar este principio también
se orientan las inhabilidades establecidas en el artículo 54 LOCBGAE
que no sólo previenen de incurrir en nepotismo sino intentan evitar
que se configuren circunstancias que contravengan este principio.
En igual sentido operan las incompatibilidades (art. 56 LOCBGAE),
las causales de abstención reguladas en el artículo 12 LBPA y la tipi-
ficación de actuaciones que afectan la imparcialidad de autoridades
y funcionarios como contravinientes del principio de probidad y
generadoras de responsabilidad administrativa y las correspondientes
eventuales sanciones.
9. EL PRINCIPIO DE RAzONABILIDAD
El principio de razonabilidad constituye el correlato natural del

principio de igualdad ante la ley y expresa la inadmisibilidad, en el
marco de nuestro Ordenamiento jurídico, de la arbitrariedad pro-
venga de quien provenga y en especial si ella procede de algún poder
público como es la Administración, pues la arbitrariedad supone el
quebrantamiento del Derecho y éste es básico para aquélla.
Según la Real Academia lo razonable alude a aquello que tiene
la cualidad de ser “arreglado, justo, conforme a razón”, o también
lo “racional”. Por eso es que este principio ligado al de igualdad
267
permite admitir el establecimiento de diferencias pero éstas sólo

serán admisibles dependiendo de su “razonabilidad” y configuración
legítima, lo que los aleja de la arbitrariedad.
La razonabilidad de la Administración igualmente constituye
exigencia del interés general dando cumplimiento de lo que dispone
el artículo 53 LOCBGAE que ordena “el empleo de medios idóneos de
diagnóstico, decisión y control, para concretar una gestión eficiente
y eficaz”. Procurar la idoneidad de los medios empleados supone el
uso de una racionalidad compleja siempre presidida por los valores
que el Ordenamiento establece en cada caso. De tal modo, el prin-
cipio de razonabilidad informa la actuación de la Administración
contribuyendo al correcto uso de las facultades públicas y evitar la
desviación de poder, preservando el valor justicia y que los derechos
fundamentales prevalezcan.
El profesor PANTOJA ha destacado que sobre la base de lo pres-
crito por la CPR, al regular el recurso de protección, la “tesis judicial
es consistente en la idea central de que advertimos en el plano de
la teoría jurídica pública, de encontrarnos ante un nuevo principio
incorporado al Derecho administrativo chileno por la jurispruden-
cia judicial: el principio de la razonabilidad en la actuación de las
autoridades administrativas”.29
El Ordenamiento contiene diversos instrumentos para cautelar la
vigencia de este principio. Desde la Carta constitucional se instituye
una acción especial cautelar contra la arbitrariedad: el Recurso de
Protección, que protege en el artículo 20 CPR, entre otras, la garantía
contenida en el artículo 19 Nº 2º CPR y ordena que el Tribunal en
su caso deberá ordenar todas las medidas tendientes a restablecer
el Derecho. Complementariamente, el artículo 19 Nº 22º CPR esta-
tuye una reserva legal, obligando a que en materia económica sea
el legislador el único habilitado para establecer “discriminaciones o
determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que
afecten a uno u otras”.
Finalmente, a asegurar la racionalidad de las determinaciones
administrativas está orientado el establecimiento del procedimiento
administrativo, en cuanto iter jurídicamente regulado que la Admi-
nistración debe seguir para la producción de sus decisiones que
cobran la forma de decretos o resoluciones. De este modo, sólo
29
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad,
268
una vez que los actos administrativos que contienen estas decisiones
han sido emitidos pueden configurarse como títulos habilitadores
de la actuación-ejecución administrativa (art. 50 LBPA). Por ello, la
expresión de las razones de las decisiones administrativas es lo que
permite el control efectivo de las mismas. No basta sólo invocar la
norma atributiva de la competencia o de la potestad que se ejerce
como la jurisprudencia administrativa había venido propugnando
al reservar, en exclusiva, la exigencia de motivación sólo para los
casos en que la ley ordenara la dictación de “decretos fundados”. El
legislador básico ha quitado sustento a esta interpretación jurispru-
dencial, pues, al estatuir el principio de imparcialidad el artículo 11
LBPA exige que “los hechos y fundamentos de derecho deberán
siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos
de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos”. Esta medida se complementa
con la previsión general del artículo 42, inciso 4º LBPA en virtud de
la cual se dispone que las resoluciones finales, es decir, aquellas que
ponen fin al procedimiento administrativo deberán contener, entre
otras prescripciones, “la decisión, que será fundada”, prescripción
que sólo se cumple, evidentemente, con la expresión de los antece-
dentes de hecho y las razones jurídicas que tuvo en consideración
la Administración para adoptar tal decisión.
10. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad está vinculado intrínsecamente

al principio de razonabilidad que se ha explicado en el párrafo
precedente. Su ámbito de aplicación es extenso; sin embargo, su
funcionalidad destaca especialmente en el control de las actuaciones
administrativas de naturaleza interventora y sancionadora.
El Diccionario de la Real Academia (1992) define proporciona-
lidad, palabra derivada del latín proporcionalitas, como “conformidad
o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre sí”, lo que nos permite relacionar la noción con la idea de
adecuación, concordancia, equilibrio y justeza. Así, el principio de
proporcionalidad alude a la adecuación cuantitativa entre la satisfac-
ción de la finalidad pública perseguida y el contenido y el alcance de
la decisión administrativa adoptada para tal efecto. La adecuación se
logra a través de una idónea ponderación de los medios a emplear,
269
lo que permite que la intervención administrativa se componga por

todo y además, por solo lo que sea necesario y suficiente para la
satisfacción del interés general que en cada caso la Administración
debe servir. De este modo, la proporcionalidad se complementa con
el principio favor libertatis que promueve la adopción, entre todas
las medidas posibles, de aquella que resulte ser menos restrictiva a
la libertad de los particulares afectados.
El principio de proporcionalidad se conecta directamente con
el principio de respeto a la libertad individual, libertad que no es
ilimitada como ya se ha mencionado sino que es modulada y confi-
gurada por el Ordenamiento jurídico. Pero, como dice el Tribunal
Constitucional en la Sentencia Rol Nº 146 de 21 de abril de 1992,
“sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma
o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso algu-
no puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir
el ejercicio de una actividad” (considerando 9). En tal virtud, las
intervenciones administrativas que se realicen en ejecución de la
regulación de la actividad deben guardar la adecuación a los fines
y deben ser las estrictamente necesarias.
El principio de proporcionalidad se complementa con el comando
de eficacia de las decisiones administrativas por lo que éstas deberán
contener todo lo que sea necesario para lograr su fin pero al mismo
tiempo deben contener sólo lo suficiente para obtener este objetivo
o la satisfacción del interés público que en cada caso persigue.
11. LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD

Y TRANSPARENCIA
A. El significado de los términos publicidad y transparencia
Estos principios han sido constitucionalizados en el nuevo artículo 8º

CPR30 introducido por las reformas constitucionales de 2005, destacando
30
El citado precepto establece: “Artículo 8º. El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
270
su ubicación en el Capítulo I de las Bases de la Institucionalidad. La

citada disposición, liga la publicidad de las actuaciones públicas con el
principio de probidad y hace de la transparencia un principio general
para todos los órganos del Estado que sólo puede exceptuarse por el
legislador mediante una Ley de Quórum Calificado fundada en causales
tasadas por el propio texto constitucional, relativas a la afectación del
debido cumplimiento de las funciones públicas, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
Para determinar qué se debe entender por publicidad y transpa-
rencia podemos acudir al Diccionario de la Real Academia (1992),
que nos señala que “publicidad” indica “cualidad o estado de pú-
blico” y “público” es lo “notorio, patente, manifiesto, visto o sabido
por todos”, por lo que principalmente este principio cobra sentido
en relación con la información objetivamente hablando. La publi-
cidad, consiguientemente, se predica de la información pública y
el grado de su realización no se debe medir exclusivamente por la
voluntad o disposición a la entrega de la misma una vez que ha sido
solicitada sino porque ésta tenga el estado de público, lo que invo-
lucra que esté a disposición de cualquier persona a medida de que
se vaya generando. Facilitar la publicidad tiene un efecto positivo
inmediato de desburocratizar y de allanar al ciudadano el ejercicio
de su derecho a la información pública.
Respecto del término transparencia, es útil remitirse a lo consignado
por el inciso 2º del artículo 13 LOCBGAE, el cual define la transparencia
como cualidad del ejercicio de la función pública, señalando que ésta
conlleva ejercer dicha función de modo que se “permita y promueva
el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos
de las decisiones adoptadas”.31 Por lo que si la publicidad se refiere
especialmente a la cualidad pública de la información la transparencia
se predica sobre los procedimientos, conductas y fundamentos que
hacen posible la accesibilidad a la información, tornándola compren-
sible, escrutable y controlable por terceros.
B. Los Fundamentos y Objetivos de la Publicidad y Transparencia
Desde los inicios de su formación histórica, la Administración siem-

pre ha sido depositaria de información valiosa para el sostenimiento
31
Para la Real Academia, “transparencia” es la “cualidad de transparente” y “trans-
parente” es aquello “claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad”.
271
del Estado. En gran parte, la información es provista por los propios

ciudadanos en cumplimiento de deberes que expresan la aplicación
de técnicas de ordenación o de policía. En otras ocasiones, la infor-
mación es generada por la propia Administración autónomamente
o con colaboración de terceros (v. gr. estudios, informes, estadísticas,
etc.). Ahora bien, lo importante es asegurar que la información
obtenida o generada por la Administración con recursos públicos
en un Estado de Derecho, Democrático y Servicial como el fundado
por la Constitución Política de la República, sea utilizada para el
adecuado diseño de políticas públicas o el cumplimiento oportuno
y eficiente del control que la Administración debe ejercer sobre
ciertas actividades o sujetos.
En relación con esta problemática de amplios ribetes hay un
aspecto que marca la situación actual, esto es, la sociedad de la
información en que vivimos. En relación con esta nueva reali-
dad no se puede obviar que ella determina que el volumen de la
información en manos de la Administración sea colosal, por lo
que el derecho a acceder a la misma cobra especial relevancia.
Igualmente, las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones
pueden proporcionar los instrumentos que sirvan para solventar
las crecientes demandas de información a las que debe responder
la Administración.
Sistematizando los fundamentos que tienen los principios
de publicidad y transparencia, podemos señalar que ellos se
afirman en:
a) La promoción del sistema democrático. De partida el sistema

democrático fundado en la igualdad y el principio representativo
instituye a los gobernantes como servidores temporales depositarios
de un poder público que no es ilimitado sino finalizado. Arrumbada
la antigua concepción de la persona como súbdito y transformado
éste en un ciudadano pleno cuyos derechos el Estado no sólo debe
respetar sino coadyuvar a que se hagan efectivos, se espera que el
poder no tenga secretos frente a ellos que son los que en última
instancia le han delegado el poder. La transparencia y el suminis-
tro de información constituyen piezas básicas de la búsqueda de
una nueva legitimidad racionalizada, de un nuevo consenso por
convicción. El acceso a la información debe garantizarse aunque
duela, pues ello facilita la prevención y el control (accountability)
de la conducta de los integrantes de los órganos y entes públicos.
También y más importante aún, permite ingresar al círculo virtuoso
272
que genera la transparencia, cuyos efectos son directamente pro-

porcionales a la “incomodidad” de las autoridades que se pretende
examinar.32
b) Respeto a los Derechos Humanos. La Constitución Política de

la República se diseña desde una óptica garantista de los derechos
ciudadanos afectando el poder del Estado a la consecución del inte-
rés general. En tal sentido, cobran vital importancia la publicidad y
transparencia, pues ellas son presupuestos para el ejercicio y defensa
de otros derechos fundamentales.
c) Estabilidad de los mercados económicos y justicia socio-económica.

El sistema económico vigente definido como una economía social
de mercado busca en primer lugar la eficiencia de los mercados
y corregir sus imperfecciones. En la procura de estos objetivos la
transparencia es la cualidad que permite conocer, comparar y to-
mar decisiones consecuentes a los agentes económicos, lo que hace
más eficientes tanto la oferta como la demanda. Igualmente, ellas
permiten que los ciudadanos conozcan los objetivos del Estado, los
fundamentos de sus acciones y los costos sociales que ello implica,
propiciando un tratamiento más justo y armónico en beneficio de
quienes menos poder tienen. Todo lo cual coadyuva a construir una
sociedad más cohesionada.
d) La profesionalización de la Administración. La Constitución Polí-

tica en su artículo 38, inciso 1º tiene una clara opción por constituir
una Administración Pública profesional que actúe sobre la base de
criterios técnicos, lo cual supone que las decisiones que adopten
las autoridades además de otras valoraciones que el Ordenamiento
condicione deberán ser técnicamente correctas y examinables ob-
jetivamente con arreglo a las reglas propias de la técnica, ciencia o
arte que se les aplique.
Por su parte, los objetivos que persiguen los principios de publici-

dad y transparencia están orientados principalmente a terminar con
el secretismo tradicional; favorecer el control sobre las autoridades
32
Vid. FERREIRO, A., Razones para promover la Transparencia Pública y Privada,
presentación power point en el Seminario Internacional sobre Acceso a la Infor-
mación, Santiago, 3 y 4 de octubre de 2005, en www.proacceso.cl (consulta 24 de
octubre de 2005).
273
y los órganos estatales33 y favorecer la participación ciudadana y

mejorar la gestión pública.34
12. LOS PRINCIPIOS DE EFICACIA Y EFICIENCIA 35
Los principios de eficacia y eficiencia administrativas se estatuyen por

el legislador orgánico en los artículos 3º, inciso 2º36 y 5º, inciso 1º37
LOCBGAE. Cabe enfatizar que ambos se encuentran vinculados en una
relación de interdependencia con otros principios de la actuación admi-
nistrativa, esto quiere decir que el cumplimiento de unos es necesario
para la materialización de los otros. Entre estos principios relacionados
podemos destacar los de coordinación, control y probidad.
A. El significado de los conceptos de eficacia y eficiencia administrativas
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Es-

pañola (1992), se define:
– eficacia como “virtud, actividad, fuerza y poder para obrar”; y
– eficiencia como “virtud y facultad para lograr un efecto deter-
minado”.
33
La transparencia a lo que apunta es reforzar este primer nivel de control
ciudadano, que es el menos costoso y más efectivo. Un sistema de transparencia
efectivo reduce los costos de control burocrático, siendo éste asistido por los parti-
culares a través del control social. Un sistema diáfano evita que se desvíen los fondos
del objetivo para el cual fueron asignados, neutralizando los riesgos de corrupción;
riesgos que la experiencia comparada indica que se acrecientan a medida que el
sistema tenga grietas que faciliten espacios de opacidad que no puedan ser escru-
tados por los ciudadanos.
34
La participación permite lograr mejores decisiones y también que sean
menos resistidas por los propios afectados, llenando el vacío que existe entre la
decisión y la ejecución, por lo que mientras de mejor calidad sea la participación,
las contribuciones que reciba la Administración serán igualmente superiores, lo-
grándose un claro efecto de mejora en la gestión pública.
35
Sobre ambos principios nos hemos pronunciado en anterior oportunidad
en CAMACHO CéPEDA, G., “Los Principios de Eficacia y Eficiencia Administrativa”
en la obra colectiva La Administración del Estado en Chile: decenio 1990-2000, Editorial
ConoSur, Santiago, 2000.
36
Este inciso dispone: “La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, ...”.
37
Dicho precepto establece: “Las autoridades y funcionarios deberán velar
por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública”.
274
De este modo se reconoce a la eficacia como fuerza y poder para

obrar encontrándose vinculada con la efectividad, término que entre
nosotros es “lograr los resultados apetecidos o esperados”.38 Consi-
guientemente, la palabra eficacia sugiere la obtención intencionada,
en tanto deliberada y conscientemente orientada a un fin de un
resultado o efecto determinado por parte de un agente con poder
y fuerza para obrar. Mientras que la eficiencia alude a la idoneidad
de la actividad dirigida a producir tal fin constituyendo por demás
términos estrechamente interrelacionados.
Para la economía, como ciencia de la escasez, el término de
mayor relevancia es la eficiencia ya que ella atiende a la consecución
del máximo nivel de satisfacción posible a alcanzar con los recursos
disponibles en el sistema económico. Mientras que para las ciencias
de la administración, dado que la Administración pública constituye
como toda organización una unidad social –intencionalmente cons-
truida para lograr objetivos específicos con la particularidad que ellos
en su caso están dados por el propio Ordenamiento jurídico–, se le
atribuirá los valores de eficacia y eficiencia organizacionales en la
medida en que las metas propuestas se logren con mejores medios,
a menor costo y menor esfuerzo.
Si bien para las ciencias de la administración ambos principios
se relacionan con la noción de productividad ligada al principio
de oportunidad de la actuación administrativa (tradicionalmente
formulado en contraposición del principio de legalidad). Esta con-
traposición no tiene sustento por cuanto el legislador orgánico los
ha formulado estatuyendo una colaboración entre ellos. De este
modo, el control jerárquico deberá fiscalizar la oportunidad de
las actuaciones controlando tanto la eficacia y eficiencia como la
legalidad (art. 11 LOCBGAE). Asimismo, la oportunidad se liga a la
“la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales”, la que debe
producirse dentro del marco o mejor sin menoscabo del Ordena-
miento Jurídico (art. 53 LOCBGAE). Finalmente, la oportunidad se
relaciona por el legislador orgánico con las actuaciones, mientras
que la eficacia y eficiencia se predican de los fines y objetivos. De
lo que se colige que los tres elementos son condiciones, entre otras
enunciadas por el artículo 53 LOCBGAE, que se derivan de la búsqueda
y preeminencia del interés general.
38
Vid. Efectividad en Diccionario Ejemplificado de Chilenismos de la Academia
Superior de Ciencias Pedagógicas de Valparaíso, 1985.
275
B. Ámbito y contenido de la eficacia y eficiencia administrativas
En la LOCBGAE, los principios de eficacia y eficiencia administrati-

vas se estatuyen por el legislador orgánico como deberes de doble
concreción: primero, como deber jurídico de la Administración en
cuanto organización sustantivada (art. 3º, inciso 2º); y segundo, en
cuanto deber de las autoridades y funcionarios (art. 5º, inciso 1º).
Tal como se encuentran formulados los principios de eficacia y
eficiencia administrativas en los preceptos de la LOCBGAE no cabe
duda que se refieren a toda la actuación de la Administración del
Estado, operando en los siguientes ámbitos: a) El propio de cada
actuación administrativa concreta, determinada por un fin específico
orientado a la procura del bien común; b) El referido a la actividad
de una organización o ente administrativo (aludiendo tanto a las
entidades personificadas como a los órganos administrativos que
la integran); y c) El ámbito constituido por la actuación global de
cada una de las Administraciones públicas integradas también en
subsistemas administrativos (nacional, regional y municipal) sin
que ello menoscabe la unidad del Estado, según lo preceptúa la
Carta Política.
Ahora bien, si la eficacia y eficiencia administrativas operan en
cada uno de estos ámbitos habrá de tenerse en cuenta la posibilidad
que en su concreción puedan suscitarse diferencias o contradicciones,
según el ámbito de aplicación en el que nos movemos, emanadas de
las exigencias que simultáneamente derivan de los mismos principios
para cada uno de los niveles aludidos. De ello se deriva que estos
principios no son unívocos a consecuencia de la amplitud y la falta
de homogeneidad de su ámbito de aplicación.
276
DERECHO PÚBLICO CHILENO,
Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD
ADMINISTRATIVA Y DE JURIDICIDAD
Mag. rer. publ. (©) Claudio Moraga Klenner
SUMARIO: 1. Prolegómeno. 2. Mosaico de pronunciamientos doctrinarios. 3. Una

herencia constitucional. 4. El art. 160 de la Constitución de 1833 y la doctrina
nacional. A. El art. 160 reflejaría el principio de división de poderes. B. La omisión
de la doctrina de analizar en profundidad el art. 160. 5. El art. 4º de la CPE y la
doctrina nacional. 6. El principio de legalidad como parte integrante del Estado
de Derecho reconocido por las Constituciones de 1833 y 1925. 7. El principio
de legalidad administrativa en la Constitución de 1833. A. Reconocimiento
directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente de “reserva
de ley”. C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relación con un
reconocimiento de derechos fundamentales de las personas. D. El principio de
legalidad en relación con un sistema de control jurisdiccional de la actividad
de los órganos administrativos. 8. El principio de legalidad administrativa en la
CPE. A. Reconocimiento directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad
en su vertiente de reserva de ley. C. Reconocimiento del principio de legalidad
en relación con los derechos de las personas. D. El principio de legalidad en
relación con un sistema de control jurisdiccional de la actividad de los órganos
administrativos. 9. El principio de legalidad administrativa en la CPR. 10. El
principio de juridicidad del art. 6º CPR. 11. El inc. 1º del art. 7º: consagración de
una teoría de validez de las actuaciones de los órganos públicos. 12. El inc. 2º del
art. 7º: reforzamiento del respeto a la institucionalidad. 13. El inc. 3º del art. 7º:
la nulidad de Derecho Constitucional o, también, la nulidad administrativa.
14. Nuevo entendimiento del principio de juridicidad; por de pronto, aplicado
a la Administración del Estado. A. La antigua regla de oro del Derecho Público
chileno. B. La regla de oro del Derecho Público chileno. C. Congruencia de la
finalidad con la atribución. D. Esencialidad de las atribuciones. E. Indefinición
legislativa previa del objeto del poder decisorio del órgano público. 15. Ejercicio
personal de reordenamiento constitucional.
1. PROLEGÓMENO
Nos interesa estudiar el sentido y alcance del art. 7º de la Constitución

Política de la República (CPR), por las siguientes razones: en una
277
perspectiva histórica, sus normas han sido objeto de un sorprendente

mosaico de pronunciamientos doctrinarios que han ido desde sos-
tener que se trata del principio de separación de poderes hasta el
principio de legalidad, y luego, de juridicidad. Debe reconocerse,
no obstante, que en la actualidad prácticamente no hay discusión
de que en dicha disposición se hallaría consagrado el principio de
juridicidad y que derivaría del mismo, lo que se conoce como la regla
de oro del Derecho Público chileno: en el Derecho Público sólo puede
hacerse aquello que está expresamente autorizado. Sin embargo, de este
aspecto se presenta un segundo punto de interés, a saber, que en los
términos en que se expresa la mencionada “regla de oro”, se hace
difícil ligarla con el tenor literal del inc. 2º del art. 7º, puesto que
las palabras empleadas en esta norma parecieran hacer referencia
a una o más ideas diversas, y porque nuestra realidad jurídica tam-
bién presenta normas prohibitivas aplicables a la Administración del
Estado, lo que constituye un verdadero contrasentido.1 Por último,
el art. 7º, analizado conjuntamente con los arts. 5º y 6º de la CPR,
dejaría de manifiesto una deficiencia del constituyente en materia
de ordenamiento geográfico de las distintas ideas que se contienen
en dichas disposiciones.
2. MOSAICO DE PRONUNCIAMIENTOS DOCTRINARIOS
En el Chile de la primera mitad del siglo XIX pudo habérsele cono-

cido a aquel principio como el principio de autoridad, en que el poder
público está regulado en su ejercicio y los particulares detentan
acciones de protección de sus derechos frente a los excesos en que
puedan incurrir los órganos públicos.2
La Constitución de 1828 no contuvo ninguna norma específica
de la que pudiera derivarse de modo simple y directo el principio
1
V. gr., el art. 9º de la Ley Nº 19.702, de Presupuestos del Sector Público año
2001, prescribía en su primera parte: “Prohíbese a los órganos y servicios públicos,
la adquisición, construcción o arrendamiento de edificios para destinarlos exclusi-
vamente a casas habitación de su personal”.
2
En este sentido, Juan Egaña dirá: “La mejor constitución será aquella en que
los que administran el Estado obtienen toda la centralidad, facultades i recursos
para cumplir sus deberes, i los que obedecen, todas las garantías suficientes para
evitar los abusos del poder i la ambición de los funcionarios, sin turbar la tranqui-
lidad pública.” Originario del Examen Instructivo sobre la Constitución (de 1823), de
don Juan Egaña, citado por GALDAMES, Luis, La Evolución Constitucional de Chile,
ed. Imprenta Balcells & Co., Santiago, 1925, p. 618.
278
DERECHO PÚBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...
de legalidad. No obstante, aquél era parte fundamental del orden

constitucional. Así queda de manifiesto en su parte introductoria:
“Las leyes que vais a recibir no son obra tan sólo del poder; lo son
principalmente de la razón. Cesaron para nosotros los tiempos en
que la suerte nos condenaba a la ciega obediencia de una autoridad
sin límites. Entre nosotros las leyes son pactos fundados en el libre
uso de nuestras prerrogativas. Su objeto no es tan sólo restringirlas,
exigiendo de los pueblos deberes e imponiéndoles cargas. Con mucho
más rigor tratan a los depositarios de la autoridad. Ellas les señalan
un espacio limitado, les exigen un respeto inviolable a la voluntad
de la Nación y a los derechos de los individuos; los convierten en
verdaderos servidores de la causa pública, del pueblo mismo; en
depositarios de su seguridad; en administradores de su riqueza; en
barreras ante las cuales deben detenerse todas las usurpaciones, y
todas las injusticias”. Un poco más tarde, la obra de SANTIAGO PRADO,
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, traslucirá cuáles
eran los pilares sobre los que se soportaba el principio de legalidad
en Chile a mediados del siglo XIX. Ellos contienen ideas que hasta
el día de hoy se reconocen pertenecerle:
i) Sujeción de la actividad del Gobierno a la ley del Parlamento:
“Bajo cualquier forma de gobierno, el poder ejecutivo estará casi
siempre subordinado al lejislativo, quien indirectamente señala lí-
mites a su autoridad”;3
ii) Independencia del Gobierno respecto del Congreso en
lo que concierne al cumplimiento de las funciones del primero:
“... el poder ejecutivo a cuyas manos está confiada la gestión de los
intereses comunes, debe caminar con independencia absoluta del
poder lejislativo. No es decir que la administración no reconozca
la superioridad de la lei, que no deba recibir de ella la organiza-
ción conveniente, ni haya de obedecer las reglas señaladas a su
acción, o que pueda salvar impunemente los límites trazados a su
actividad”;4 y
iii) Control de la actividad administrativa: “Todos los actos
administrativos deben estar sujetos a responsabilidad, porque toda
administración es un poder subordinado al poder constitucional
cuya voluntad ejecuta. La lei constitucional señala límites a la au-
toridad administrativa como a todos los poderes del Estado; pero
3
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Im-
prenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859, p. 19.
4
Ibídem, p. 20.
279
estos límites serían ilusorios i las transgresiones frecuentes, sino

(sic) tuviera la administración un freno en la responsabilidad de
sus ajentes”.5
3. UNA HERENCIA CONSTITUCIONAL
Si damos por cierto que el principio de legalidad –hoy subsumido

por el principio de juridicidad– se encuentra consagrado en el actual
art. 7º de la CPR, sucede, entonces, que el mismo principio también
habría debido estar contenido en los arts. 160 de la Constitución de
1833 y en el 4º de la de 1925.6 En efecto, los inc. 2º y 3º del art. 7º de
la CPR son herederos de una larga tradición en el Derecho Público
chileno, lo que no sucede respecto del inc. 1º, que fue incorporado
recién con la CPR. Aquellos incs. 2º y 3º provienen del art. 4º de la
Constitución Política del Estado de 1925 (CPE) y, anteriormente, del
art. 160 de la Constitución de 1833. No resultan diferencias sustancia-
les en los términos utilizados por las Cartas de 1833 y 1925: el art. 4º
sólo modificó dos verbos y una preposición del antiguo art. 160. El
art. 4º fue, a su turno, el modelo de los incs. 2º y 3º del art. 7º CPR.
La diferencia entre todos ellos sigue siendo menor:
Art. 160 C, 1833: “Ninguna magistratura, ninguna

persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención
a este artículo es nulo”.
Art. 4º CPE: “Ninguna magistratura, ninguna perso-
na, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es
nulo.”
5
Ídem.
6
V. gr., CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 430.
280
Art. 7º, incs. 1º y 2º, CPR: “Ninguna magistratura,

ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
4. EL ARTÍCULO 160 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1833

Y LA DOCTRINA NACIONAL
A. El artículo 160 reflejaría el principio de división de poderes
Durante la Constitución de 1833, e inicios de la del año 1925, una

parte de la doctrina entendió que en los arts. 160 y 4º se establecía
unas normas tendientes a preservar el principio de separación de
poderes antes que el de legalidad. En 1848, JOSé VICTORINO LASTARRIA
explicaba: “Las funciones de todos estos ajentes de la administración
general son por su naturaleza tan vastas i afectan de tal modo los
derechos personales de los individuos así como los intereses de las
localidades, que es necesario que las leyes tomen todas las precauciones
posibles para evitar los abusos que podrían cometer, ya sea obrando
como instrumentos ciegos del poder ejecutivo, o ya ejerciendo una
autoridad arbitraria”.7 Sin embargo, llama la atención que el autor
no haya vinculado en aquel momento aquellas ideas con el art. 160,
lo que habría debido esperarse, si es que se hubiera considerado en
esa época que el principio de legalidad estaba allí plasmado. Recién,
ocho años más tarde, el mismo autor comentaría la Constitución
de 1833 en su obra Constitución Política de la República de Chile. Esta
vez sí hubo una toma de posición del autor sobre el articulado de
la Carta. La pieza fundamental del engranaje constitucional partía
en el art. 4º “...porque reconoce la soberanía nacional, atribuyendo
su ejercicio, según la extensión i naturaleza de los intereses, a un
poder nacional, que subdivide, ... según la manera como se aplica,
en electoral, lejislativo, ejecutivo, judicial i conservador; y a un po-
der municipal a quien comete el cuidado i administración de los
7
LASTARRIA, José Victorino, Elementos de Derecho Público Constitucional (1), Im-
prenta Chilena, Calle de Valdivia, Santiago, 1848, p. 123.
281
intereses locales”.8 Esos poderes del Estado, dirá LASTARRIA, estaban

protegidos por el art. 158 de la Carta, cuyo objeto era “asegurar la
independencia del Presidente de la República, del Senado i de la
Cámara de Diputados en el ejercicio de sus funciones...”.9
En 1874, MANUEL CARRASCO ALBANO había destacado, comen-
tando los arts. 157 a 160 de la Constitución de 1833, que “Estos
cuatro artículos se proponen el mismo objeto –la garantía del orden
constitucional, la libre deliberación i acción de las autoridades que
aquel establece i la anulación de todo acto que salga de aquella
esfera, o se esceda de las atribuciones que las leyes conceden a los
funcionarios. Así son una consecuencia necesaria, una condición
indispensable de ese órden que la Constitución asegura i de su
existencia misma. Si la fuerza pública pudiera deliberar i obrar de
propia autoridad, si se convirtiesen en guardias pretorianos que
pretendiesen imponer su voluntad a los primeros mandatarios de
la Nación, la Constitución sería un fantasma, el órden político una
farsa i las garantías individuales que aquella nos asegura, una mera
sombra. Por desgracia cuando llega el caso de la aplicación de estos
artículos es cuando la autoridad pública es desconocida o ha perdido
su fuerza i cuando no se reconoce más lei que el azar del combate.
Es el partido triunfante a quien toca aplicarlos a su antojo. Lo mismo
puede decirse de los dos últimos artículos”.10 Las palabras de este
tratadista dejan de manifiesto que en su entender las disposiciones
de los arts. 157 a 160 decían relación con:
i) el principio de supremacía constitucional y de división de
poderes: la garantía del orden constitucional,
ii) el principio de legalidad: la libre deliberación i acción de las
autoridades que aquel establece (dentro de) aquella esfera, o (...) de las
atribuciones que las leyes conceden,
iii) la nulidad de los actos de los órganos públicos (la anulación
de todo acto que salga de aquella esfera, o se esceda de las atribuciones que
las leyes conceden a los funcionarios).
Pero, sus expresiones también son elocuentes en otro sentido:
las disposiciones de los arts. 157 a 160 no estaban destinadas a apli-
carse eficazmente, puesto que ellas hacían referencia a una hipó-
8
LASTARRIA, José Victorino (2), Constitución Política de la República de Chile,
Imprenta del Comercio, Calle de la Aduana, Valparaíso, 1856, p. 9.
9
Ibídem (2), pp. 212 y s.
10
CARRASCO ALBANO, Manuel, Comentarios sobre la Constitución Política de 1833,
Imprenta de la Librería del Mercurio, 2ª edición, Santiago, 1874, p. 194.
282
tesis de hecho que al cumplirse pondrían de manifiesto la propia

vulnerabilidad del orden institucional, al superarse tácticamente
la Constitución. Es decir, las normas tenían verdaderamente una
connotación más política que jurídica.
El último de los tratadistas de la Constitución de 1833, ALCIBÍADES
ROLDÁN dejó ver que “las autoridades a quienes la nación delega
el ejercicio de su soberanía no pueden atribuirse, en caso alguno,
otras facultades o derechos que aquellos que las leyes les confieren
de modo expreso”.11 Curiosamente, con estas palabras el autor no
se estaba refiriendo al art. 160, sino que ellas fluyen de su análisis
del art. 4º, es decir, de la disposición que establecía el principio de
que la soberanía residía esencialmente en la nación, la que delega su
ejercicio en las autoridades que establece la Constitución. En todo
caso, para ROLDÁN, el art. 160 era una norma en relación estrecha
tanto con el principio de división de funciones como con el de le-
galidad, puesto que entendía que aquella disposición, en conjunto
con el art. 159 habían sido concebidos para “condenar y reprimir
dos clases de abusos que habían sido frecuentes en el período de
organización política del país. Uno de ellos consistía en que los
ciudadanos particulares amotinaban las tropas o se colocaban al
frente de la multitud, y tomando el nombre del pueblo, imponían
su voluntad a los poderes públicos. El otro provenía de la falta de
sanas tradiciones en los funcionarios. Eran corrientes los casos en
que estos funcionarios se creían autorizados para proceder discre-
cionalmente en el ejercicio de su cargo”.12
En la actualidad, BRAHM podría sostener una postura en el sen-
tido que comentamos. él señala: “en él (art. 160) se expresaba la
preocupación de los Egaña, padre e hijo y, en general, de las auto-
ridades del gobierno conservador, como el mismo Portales, ante un
problema característico del período que siguió al inicio del proceso
de independencia: el que no estuvieran bien delimitados los poderes
y facultades de los distintos órganos de gobierno, siendo comunes los
choques y superposiciones entre ellos o el que los distintos caudillos
o asambleas se atribuyan su ejercicio”.13 Estas expresiones denotan,
que el art. 160 tenía por finalidad buscar una mejor organización
11
ROLDÁN, Alcibíades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, 3ª edición,
Ed. Imprenta Lagunas & Co., Santiago, 1924, p. 93.
12
Ibídem, pp. 93 y s.
13
BRAHM G., Enrique, Mariano Egaña, Derecho y Política en la fundación de la
República Conservadora, Ed. Centro de Estudios del Bicentenario, Santiago, 2007,
p. 29.
283
estatal, a través de poner acento en la necesidad de que se determi-

nare con precisión la competencia de los órganos constitucionales y
públicos para que su acción fuere eficaz y coordinada. Algo similar
sostiene el profesor EDUARDO SOTO KLOSS: “Incierto es su origen,
aunque puede presumirse su finalidad: ésta pudiera ser el poner
coto –al igual que el art. 159 precedente ... destinado a reprimir el
caudillismo– a una peligrosa situación de conflicto entre autoridades
(entre parlamento y ejecutivo, entre ejecutivo y judicial, y al interior
del mismo poder ejecutivo entre funcionarios ya del orden político,
ya del orden puramente administrativo)”.14
B. La omisión de la doctrina de analizar en profundidad

el art. 160
También llama la atención que nuestros tratadistas del siglo XIX no

analizaron en profundidad el art. 160, sea porque esa disposición no
fue entendida como la fuente del principio de juridicidad o, por el
contrario, porque se la tuvo como una norma inservible. Por de pronto,
para Lastarria, los artículos 159 y 160 eran “... inútiles en la Constitu-
ción i pertenecen al código penal, porque solo en éste puede hallarse
la clasificación exacta i precisa de todos los casos comprendidos en
ellas i la determinación de las penas.”15 Es singular, además, que en el
libro Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, del profesor
SANTIAGO PRADO, de 1859, no se hiciera en sus 318 páginas ninguna
referencia expresa al art. 160. Ahora bien, PRADO reconocía que la
Administración del Estado se encontraba sujeta a unos principios que
él denominó “inamovibles”; pero no mencionó explícitamente dentro
de ellos a la juridicidad, la legalidad, ni la separación de funciones.
Los principios a que hacía referencia el autor eran:
i) la Administración debe ser análoga a las instituciones políticas
de cada nación,
ii) la Administración debe ser esencialmente activa,
iii) la Administración debe estar centralizada,
iv) la Administración debe ser independiente del Poder Legis-
lativo, y
14
SOTO KLOSS, Eduardo (1), “El Estado en la Constitución de 1833”, en
Revista de Derecho Público, Nº 33-34, facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1983, p. 59.
15
Ibídem, (2), p. 213.
284
v) la administración debe ser responsable.16

Otro tanto ocurrió con GALDAMES, quien ya en el ocaso de la
Constitución de 1833 describió también los “principios de impor-
tancia” que consagraba la Constitución de 1833, pero tampoco hizo
referencia ni al principio de legalidad, ni al de separación de pode-
res ni al de supremacía constitucional. El autor mencionaba, por
de pronto, a
i) la enseñanza pública,
ii) la doctrina del servicio militar obligatorio,
iii) el precepto de que las fuerzas armadas eran esencialmente
obedientes, y
iv) las normas de reforma constitucional reforzadas respecto de
la modificación de la ley común.17
5. EL ARTÍCULO 4º DE LA CPE Y LA DOCTRINA NACIONAL
Con la Constitución de 1925, no se innovó al principio en el enten-

dimiento que debía darse al art. 4º, como continuador del art. 160
de la Carta que le había precedido. En efecto, como hemos antici-
pado, dicha disposición, no obstante su posición geográfica dentro
del texto constitucional, decía más bien relación con el respeto del
orden constitucional establecido (republicano y democrático) y con
el principio de separación de poderes o de distribución de competen-
cias, consagrados en los arts. 2º, 3º y 4º de esa Carta fundamental. Lo
anterior fue traspasado de idéntica manera a la nueva Constitución.
GUERRA, por ejemplo, en su obra La Constitución de 1925, hacía ver
que la Sub-Comisión reformadora de 1925 había resuelto acercar
los arts. 159 y 160 de la Constitución de 1833 inmediatamente a
continuación de los arts. 1º y 2º de la nueva Constitución, ya que
“las ideas contenidas en esos dos artículos (159 y 160) eran verda-
deros corolarios o especificaciones de los principios fundamentales
sentados en los artículos 1 y 2 y que en la Constitución anterior se
encontraban tan desapegados de ellos tan sólo en razón de una
deficiente ordenación de las ideas”.18 En un sentido parecido, JOSé
16
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Im-
prenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859.
17
GALDAMES, op. cit., pp. 951 y ss.
18
GUERRA, José Guillermo, La Constitución de 1925, Establecimientos Gráficos
Balcells & Co., Santiago, 1929, pp. 35 y s.
285
MAzA recordaba que AMUNÁTEGUI estimaba que con el nuevo orden

de los artículos, la Carta había “ganado su estructuración con una
mejor ordenación de las materias, una denominación más correcta
de los capítulos y una mayor corrección de las expresiones ...”.19
No obstante lo dicho, durante la vigencia de la CPE, diversos
principios constitucionales –y entre ellos los de legalidad y de separa-
ción de funciones– comenzaron a ser amalgamados por la doctrina.
El profesor MANUEL JARA, en 1943, sostuvo que los “principios en
que descansa el derecho público a cuya rama pertenece el derecho
administrativo son: el principio de la separación de los poderes y
la teoría de las libertades públicas.”20 Para este autor, el principio
de legalidad se encontraba subsumido por el de separación de
poderes: “La separación entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo
produce dos consecuencias: a) El Poder Ejecutivo no puede por
medio de Decretos suspender, modificar o derogar una ley; y b)
Tampoco puede reglamentar materias para las cuales es menester
de una ley”.21
Para GUILLERMO VARAS, por el contrario, el principio de legalidad
emanaba directamente del art. 4º de la CPE, es decir, de la misma
norma que en el orden constitucional del siglo XIX había sancio-
nado el principio de separación de poderes. Las palabras de este
autor son: “... la ley, el reglamento, el contrato, el nombramiento
de funcionarios, etc., son manifestaciones de voluntad; pero, para
que tengan existencia en el derecho, y sean actos jurídicos, es in-
dispensable que se hayan producido en el ejercicio del poder legal,
o sea, con facultad legal suficiente ... Este principio en el derecho
público administrativo está incorporado en nuestra Constitución y
en nuestras leyes. El artículo 4º de la Constitución Política dispone
que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo
es nulo”.22 Siguiendo la misma línea anterior, pero bastantes años
19
MAzA, José, Conferencia “Recuerdos de la Reforma Constitucional de 1925”,
en La Constitución de 1925 y la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1951, p. 56.
20
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Ed. Impresores N. Avaria e Hijo
Ltda., Santiago, 1943, p. 1.
21
Ibídem, pp. 3 y s.
22
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, San-
tiago, 1940, pp. 74 y s.
286
después, AYLwIN explicaría que las principales manifestaciones del

principio de legalidad administrativa eran:
i) la competencia de los órganos públicos debe emanar de la
ley, de tal modo que ninguna magistratura puede atribuirse otra au-
toridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido
por las leyes;
ii) la ley como fuente de existencia y organización de los órganos
y organismos de la Administración del Estado;
iii) la necesidad de ley para limitar los derechos individuales,
sea regulando o imponiendo condiciones para su ejercicio;
iv) la necesidad de ley para hacer cualquier gasto o inversión
de fondos públicos;
v) la preeminencia de la ley sobre todas las decisiones administra-
tivas, todas las cuales deben conformarse a la ley para ser válidas.23
En el ocaso de la CPE resulta extraño encontrar a CARLOS ANDRA-
DE GEYwITz conteniendo el análisis del art. 4º de la CPR dentro del
Párrafo V de sus “Elementos de Derecho Constitucional Chileno”, con
el claro título de SEPARACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS;24 mientras
que ENRIqUE EVANS terminaba finalmente por reunir en una misma
norma constitucional los dos principios: el art. 4º expresaba, para
este autor, dos ideas: “El primero, es el principio de la Separación
de los Poderes del Estado, ... El otro elemento que aparece en este
precepto es la consagración del principio de ESTADO DE DERECHO,
según el cual los Poderes y autoridades someten su acción a los
marcos de una normativa jurídica preestablecida y legítimamente
creada. Ello excluye la arbitrariedad en la acción de los gobernantes
y constituye garantía eficaz de respeto de los derechos humanos. Al
expresar nuestra Constitución que los gobernantes y autoridades deben
obrar sólo dentro de las atribuciones y derechos que expresamente
les hayan conferido las leyes, está prohibiendo la arbitrariedad en
los actos de la autoridad y sometiéndolos al imperio del Derecho.
Por ello se dice que en un Estado de Derecho los gobernados pue-
den ejecutar todos los actos y tomar todas las decisiones que la ley
expresamente les permita.”25
23
Véase AYLwIN AzÓCAR, Patricio (1), Derecho Administrativo, Ed. Universitaria
S.A., tomo I, Santiago, 1962, pp. 29 y s.
24
ANDRADE GEYwITz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial
25
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Relación de la Constitución Política de la República
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pp. 9 y s.
287
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PARTE

INTEGRANTE DEL ESTADO DE DERECHO RECONOCIDO
POR LAS CONSTITUCIONES DE 1833 Y 1925
El Estado de Derecho no es un fin en sí mismo, sino que más bien se

trata del instrumento jurídico de que se vale un ordenamiento jurídico
para permitir a las personas, individual y colectivamente consideradas,
su mayor realización material y espiritual posible. Es, en fin, el medio
para alcanzar cada quien su mayor realización personal: el desarrollo
de su propia personalidad;26 estado primordial para que los hombres
y las mujeres sean felices.27 Son subprincipios o pilares integrantes del
Estado de Derecho, en orden cronológico de aparición:28 el principio
de legalidad (sometimiento a la ley)29 y el de supremacía constitucional
(superior jerarquía normativa de la Constitución).30
El contenido del principio de legalidad puede resumirse en la
siguiente idea: el Gobierno y su Administración Pública se hayan sujetos a la
ley parlamentaria. AYLwIN lo explicaba con estas palabras: “el ejercicio
de la función administrativa está dominado por el principio funda-
mental de la legalidad. Este principio significa que las autoridades
26
Manuel Carrasco Albano, a mediados del mil ochocientos, en sus “Comen-
tarios sobre la Constitución de 1833”, convenía que era de derecho natural exigir el
completo desarrollo de la personalidad. Citado por SILVA DE LA fUENTE, Alejandro,
en Cuestiones Constitucionales 1924-1947, Ed. Tegualda, Santiago, 1948, pp. 39-40.
27
El Estado de Derecho, por lo mismo, no es verdaderamente un instrumento
de o para la justicia, sino que de o para la protección de los derechos y libertades
de las personas. En un sentido diverso se pronuncia Rolando Pantoja, al explicar
que el principio de juridicidad contiene una finalidad de justicia, representada
por la idea del respeto hacia las personas y a la situación ciudadana en que éstas se
encuentran dentro de la sociedad. Del principio de legalidad al principio de la juridicidad
(1), en “La Administración del Estado”, decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Conosur,
Santiago, 2000, p. 491.
28
En este sentido, SOMMERMANN, Karl-Peter, Bund und Länder, en Komentar
zum Grundgesetz, tomo 2: artículos 20 a 82, Editor Christian Starck, Ed. franz
Vahlen, München, Alemania, 2005, p. 109.
29
Para Germán URzÚA, por ejemplo, la supremacía constitucional “es un
principio generador de la legalidad”, de lo que se concluiría que este último sería
un subprincipio del primero. Citado por RÍOS A., Lautaro, El principio de supremacía
de la Constitución y el Tribunal Constitucional, en “XX Jornadas Chilenas de Derecho
Público, 26 y 27 de octubre de 1989”, ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 27.
30
Para Alejandro SILVA BASCUÑÁN, la consecuencia evidente de este princi-
pio no es otra que “todas las normas jurídicas cuya vigencia se disponga han de
conformarse sustancial y formalmente a ella (la Constitución) y que, por lo tanto,
carecen de todo valor si pugnan con la carta.” SILVA B., Alejandro (1), Tratado de
Derecho Constitucional, tomo I, Principios Estado y Gobierno, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1997, p. 123.
288
administrativas deben, en las decisiones que toman, conformarse a

la ley”.31 fundamentalmente a partir de la reserva de ley y de su su-
perior jerarquía normativa se formuló originalmente el principio de
legalidad, cuyo destinatario principal y primigenio fue el Gobierno
(Poder Ejecutivo) y, especialmente, la Administración Pública. El
principio de legalidad, así entendido, se integró en un sistema que
se compuso, además, por el reconocimiento a nivel constitucional de
derechos fundamentales de las personas; y un sistema jurisdiccional
que permitiera controlar las actuaciones y decisiones de los órganos
de la Administración. Las Constituciones de 1833, 1925, y también
la CPR, dan cuenta de lo que acabamos de mencionar.
7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

EN LA CONSTITUCIÓN DE 1833
A. Reconocimiento directo
Si tenemos que buscar una norma que en el origen del constitu-

cionalismo chileno hubiera sido la receptora de aquel principio,
tendríamos que referirnos al art. 81 de la Carta de 1833 –verdadera
fuente de inspiración del art. 24 de la CPR– que establecía que al
Presidente de la República se confiaba la administración y gobierno
del Estado; y que su autoridad se extendía a todo cuanto tiene por
objeto la conservación del orden público en el interior, y la seguridad
exterior de la República, guardando y haciendo guardar la Constitución
y las leyes. La norma constitucional tenía un refuerzo cuando el Pre-
sidente electo tomaba posesión del cargo, al tener que jurar “... i
que guardaré i haré guardar la Constitución i las leyes”.
CARRASCO comentó esta disposición en estos términos: “El Presidente
es el Jefe de la administración, la suprema autoridad administrativa;
es el centro de esa complicada máquina que remata en el inspector
de distrito, i cuyos infinitos resortes maneja. Su autoridad bajo este
aspecto, es la esfera de la administración: se estiende a tomar todas
las medidas necesarias a la conservación del órden en el interior i
seguridad de la República en lo esterior, limitándose siempre a las
leyes comunes i constitucionales. Aunque las facultades que concede
este artículo son algo vagas, sin embargo, conteniéndose en esos
límites, no salen talvez de la órbita que el derecho público fija a las
31
AYLwIN (1), op. cit., p. 29.
289
atribuciones del Jefe del Ejecutivo, tanto mas en naciones rejidas por
el sistema unitario de gobierno”. [...] “Pero como he indicado, no
hai que ampliar demasiado el sentido de este artículo. Es claro que
la facultad omnímoda i absoluta que se dá al Presidente es solo en
la administración. Así escedería sus atribuciones, si invadiera cual-
quiera de los otros poderes independientes establecidos, como el
poder judicial, el poder legislativo, el poder municipal, aun cuando
peligrara el órden i se atacara la seguridad del Estado. Por lo demás
para estos casos estremos hai disposiciones especiales que más adelan-
te veremos.32 La otra limitación es el respeto de las leyes existentes,
guardando y haciendo guardar la Constitución i las leyes.”33
La Constitución de 1833 no erigió al Presidente de la República
en un poder absoluto y general, precisamente porque supo limitar
sus atribuciones dentro del marco normativo que entregaba la Carta
fundamental y las leyes. Con ello, sentó las bases para entender la
ley como la fuente creadora de la competencia y el escudo protector
de los derechos de las personas. En este sentido, ROLDÁN aseveraba
que “por extensa que sea la autoridad del Presidente, no llega sino
hasta donde empieza la órbita en que se mueven las otras autorida-
des del Estado y se encuentra detenida por el conjunto de derechos
que el estatuto fundamental reconoce a todos los habitantes de la
República”.34 Lo propio explicaba HUNEEUS de la siguiente forma:
“Y como el artículo 81 (72) le impone la limitación de guardar y
hacer guardar la Constitución y las leyes, es claro que, aun cuando
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conser-
vación del orden público en el interior y la seguridad exterior de la
República, no puede en caso alguno arrogarse atribuciones propias
de los otros ‘Poderes Públicos’, ni invadir atribuciones correspon-
dientes a otras ‘autoridades’, ni limitar las garantías individuales, ni
ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la
misma Constitución o en las Leyes”.35
Considerando el nivel de desarrollo organizacional del Estado de
Chile a mediados del siglo XIX, el art. 81 era título normativo más
que suficiente para someter toda la actividad del Poder Ejecutivo y
de la Administración del Estado al principio de legalidad. En efecto,
32
Se está refiriendo a los arts. 157 a 160 de la Constitución.
33
CARRASCO ALBANO, op. cit., pp. 109 y s.
34
ROLDÁN, op. cit., p. 364.
35
HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, 2ª edición, tomo I, Ed.
Imprenta Cervantes, Santiago, 1890, pp. 39 y s.
290
el ámbito especial de atribuciones del Presidente de la República

se reproducía a lo largo del país a través de las administraciones
provinciales y departamentales abarcándolas en su integridad. Al
Intendente correspondía, entre otros, velar por la puntual obser-
vancia de la Constitución y las leyes e, incluso, de las normas decre-
tales del Gobierno (art. 42 de la Ley de Régimen Interior).36 A su
turno, al gobernador correspondía velar por la estricta observancia
de la Constitución, de las leyes y de las órdenes del Presidente de la
República (art. 102 de la Ley de Régimen Interior). Dos autores na-
cionales, de distinta época, nos permiten evidenciar que la mención
que se hacía en el art. 81 de la Constitución de 1833 a la figura del
Presidente de la República bastaba para hacer aplicables sus normas
a todo el Gobierno y a todos los colaboradores del Jefe de Estado
en la administración interna, nacional o territorial. Las palabras de
ALBERTO EDwARDS son: “No hay corporación, provincial o munici-
pal que escape a esa autoridad vastísima; todos los establecimientos
públicos están bajo su inspección y dependencia.”37 Las palabras de
EDUARDO SOTO KLOSS son: “... en el Estado bajo la CP 1833 se nos
aparece: 1. Una figura central, el Presidente de la República –eje
de la máquina estatal, jefe supremo de la Nación, jerarca máximo
de la Administración–, que extiende su acción a todo el territorio
nacional por medio de sus agentes naturales y directos, Intendentes
y Gobernadores, y su autoridad se extiende a todos los ramos de la
actividad del Estado (Gobierno, Hacienda, Guerra, Relaciones Ex-
teriores, Educación, Culto, Industria, etc.), y quien posee, además,
la atribución de designar (sea directamente, sea por cooptación) a
todos los altos empleados de la Administración Pública, de la ma-
gistratura judicial, y prelados de la Iglesia”.38
B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente

de “reserva de ley”
El principio siempre estuvo sustentado, además, en otra serie de

normas constitucionales de resguardo de la reserva de ley; de im-
36
Para Brahm, esta ley también habría sido en parte importante, si bien no
exclusiva, creación de Mariano Egaña. Ver BRAHM, op. cit., pp. 167 y ss.
37
EDwARDS, Alberto, La Organización Política de Chile, Ed. del Pacífico S.A.,
3ª edición, Santiago, 1972, p. 130.
38
SOTO KLOSS (1), op. cit., p. 66.
291
portancia capital ya que por su virtud se hizo intransferible o inde-

legable al Poder Ejecutivo la facultad de regular ciertas materias que
cedían en defensa de las personas. Considérese que la ley –como
expresión normativa parlamentaria– fue tenida por mucho tiempo
como el mejor instrumento de defensa de “los particulares contra
la arbitrariedad administrativa; [porque] ella encuadra o limita los
poderes de la Administración y de este modo protege los derechos
de los administrados”.39
En la Constitución de 1833, el art. 37 fijaba un grupo de ma-
terias que solamente podían ser reguladas por ley, estableciendo
formalmente en ésta, la norma de clausura del ordenamiento ju-
rídico. De entre esas materias, se destacan las que históricamente
han conformado el núcleo de contención de las actividades ad-
ministrativas clásicas: 1º. Imponer contribuciones de cualesquiera clase
o naturaleza, suprimir las existentes y determinar en caso necesario su
repartimiento entre las provincias o departamentos; 2º. Fijar anualmente
los gastos de la administración pública; 4º. Contraer deudas, reconocer las
contraídas hasta el día y designar fondos para cubrirlas; 10º. Crear o su-
primir empleos públicos; determinar o modificar sus atribuciones; aumentar
o disminuir sus dotaciones; dar pensiones, y decretar honores públicos a los
grandes servicios. El análisis de la reserva de ley, en los términos que
se plasmó en la Constitución de 1833, y que se reformuló con la
CPE y la CPR, evidencia que en su origen el principio de legalidad
pretendía contener la actuación de la Administración básicamente
a través de la legalidad presupuestaria, el control periódico del
Parlamento sobre la envergadura y posicionamiento de las fuerzas
Armadas, la legalidad tributaria, la igualdad en la distribución de
las cargas públicas que gravaban a los ciudadanos y, en términos
generales, el respeto a las competencias conferidas al Poder Le-
gislativo en relación con las materias que debían ser objeto de ley
parlamentaria. PRADO lo explicó de un modo sencillo; así: la “lei
ordena i establece reglas, determina los derechos civiles i políticos
conforme a la Constitución, decreta las cargas de los ciudadanos,
autoriza los gastos, constituye la fuerza pública i mueve con su mano
suprema todos los intereses sociales, morales o materiales, esteriores
o domésticos, individuales o colectivos”.40
39
40
Estos pasajes son de M. VIVIEN, Études administratives, p. 3, citados por PRADO,
op. cit., pp. 23 y 42.
292
C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relación

con un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas
La Constitución de 1833 reconoció derechos fundamentales de las

personas, lo que por largos años se denominó como la “teoría de
las libertades públicas”, entendiendo éstas como el “conjunto de
derechos que pertenecen al individuo frente al Estado y que fijan y
determinan un límite necesario a la omnipotencia de este último”.41
En lo medular, el objeto no era otro que proteger la propiedad y la
libertad de los ciudadanos frente a intenciones reglamentarias del
Poder Ejecutivo o a ataques de actuaciones públicas no fundadas
en una autorización previa establecida en la ley parlamentaria. En
efecto, desde siempre se consideró que el más apto órgano constitu-
cional de regulación de derechos fundamentales era el Parlamento,
“en la medida que [era] el intérprete de la soberanía nacional más
representativo de la sociedad en cada momento histórico ...”.42
Dentro del catálogo de derechos fundamentales de la Consti-
tución de 1833, el art. 12 disponía que la “Constitución asegura a
todos los habitantes de la República: 1º. La igualdad ante la ley ...
2º. La admisión a todos los empleos y funciones públicas ... 3º. La
igual repartición de los impuestos y contribuciones a proporción
de los haberes, y la igual repartición de las demás cargas públicas ...
4.º La libertad de permanecer en cualquier punto de la República,
trasladarse de uno a otro, o salir de su territorio ... sin que nadie
pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma determinada
por las leyes. 5º. La inviolabilidad de todas las propiedades ... 7º. La
libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura pre-
via...”. A su turno, el Capítulo X establecía las garantías de seguridad
y propiedad, al tiempo que regulaba sobre la libertad personal y el
debido proceso. Más tarde, con la reforma constitucional de 1874 se
incorporó la libertad de reunión, de asociación y de enseñanza.43
En todo caso, evidentemente, la realidad social del siglo XIX y
gran parte del XX distaba mucho de que los derechos establecidos
en la Constitución fueran siempre cabalmente respetados. Como
41
JARA CRISTI, op. cit., p. 5.
42
NOGUEIRA A., Humberto, “El Constitucionalismo contemporáneo y los
derechos económicos, sociales y culturales”, en “Estudios Constitucionales”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año I, Nº 1, Santiago,
2003, p. 163.
43
Véase CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 6ª edición, Santiago, 1983, p. 369.
293
menciona GALDAMES, “El público gustaba oír el ruido de estas cosas i

exigía que se las consultara (los derechos y garantías fundamentales)
en el código fundamental, cualquiera que fuese el partido dominan-
te. quería por lo menos hacerse la ilusión de que, estando escritas
e impresas, esas prerrogativas se iban a respetar”.44
D. El principio de legalidad en relación con un sistema de control

jurisdiccional de la actividad de los órganos administrativos 45
Las Constituciones chilenas del pasado reflejaron siempre la idea

de que la administración de justicia pertenecía exclusivamente a los
Tribunales del Poder Judicial o los establecidos por la ley. Por ello, se
prohibía al Poder Legislativo y al Presidente de la República ejercer
alguna clase de funciones judiciales.
Se reconoce que la Constitución de 1833, a través de esas dispo-
siciones (y mediante la institución de la inamovilidad de los jueces),
otorgó a “la judicatura la autonomía de un poder del Estado”.46-47 La
doctrina aseveraba que la autoridad judicial estaba establecida para
“para ofrecer firmes garantías al derecho de los particulares.”48 O, en
palabras de LASTARRIA, “El mejor freno que puede tener un jefe de
provincia o departamento es el temor de que cualquier ciudadano
pueda recurrir con facilidad a la justicia para hacer castigar sus aten-
tados, sin necesidad de valerse de grandes modos de enjuiciar, a los
44
GALDAMES, op. cit., p. 919.
45
Sobre estas materias se puede consultar, entre otros, a PANTOJA BAUzÁ, Rolando,
La Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (2), Documento de la facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago, 2001; y la obra La Justicia Administrativa, Ed.
LexisNexis, coordinador Juan Carlos ferrada Bórquez, de la facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005.
46
GALDAMES, op. cit., p. 950.
47
Para Aróstica, el sometimiento del Gobierno a las resoluciones judiciales se
explicaba, ya entrado el siglo XX, en el dictamen Nº 58, de 1972, de la Contraloría
General de la República, en los siguientes términos: “atendida la necesidad social
que la jurisdicción está llamada a satisfacer, y, considerando que la ejecución misma
de toda sentencia es propia de los órganos administrativos, forzoso es concluir que
en la última situación planteada, también lo resuelto debe ser cumplido dictándose
el decreto supremo correspondiente, ya que la administración no puede desconocer
el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia que la Consti-
tución Política del Estado reconoce”. ARÓSTICA MALDONADO, Iván, Estado de Derecho
y Nulidad de Derecho Público, en “20 años de la Constitución Chilena 1981-2000”, ed.
Conosur Ltda., Editor Enrique Navarro Beltrán, Santiago, 2001, p. 137.
48
PRADO, op. cit., p. 309.
294
cuales nunca se recurre o que si se emplean, es demasiado tarde”.49

Sin embargo, siempre estuvo latente el dilema de si los tribunales
del Poder Judicial tenían una competencia general de control ju-
risdiccional de los actos de la Administración. Probablemente, por
esta causa, éste fue el aspecto más débil del Estado de Derecho en
la historia de Chile. Lo anterior no significa que se desconocía lo
contencioso-administrativo, el que, por el contrario, tuvo un reco-
nocimiento en las cartas fundamentales, muchas veces reforzado y
complementado con disposiciones legales dictadas bajo el amparo
de la Constitución de que se tratare. En la Constitución de 1833, el
art. 104 Nº 7, otorgó competencia al Consejo de Estado50 para “Re-
solver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones
celebradas por el Gobierno Supremo y sus agentes”.51
Como hemos anticipado, no fue la Constitución, sino que la
ley, la que estableció algunas acciones contencioso-administrativas
especiales. Sin embargo, estos fueron casos específicos, que regu-
laban a ciertos y determinados órganos administrativos y materias
públicas. Sobresale el art. 114 de la Ley de Municipalidades (1854)
que otorgaba una acción de reclamo en contra de los acuerdos o
resoluciones de las Municipalidades, por ser antijurídica. Si la Mu-
nicipalidad rechazaba el reclamo, el actor podía recurrir luego al
Consejo de Estado para que resolviera en definitiva. También, entre
1833 y 1874 hubo algunos tribunales especiales con carácter conten-
cioso-administrativos: Junta Provincial de Caminos, que conocía de
reclamos en esa materia; Juntas de Comisos a cargo de resolver las
causas iniciadas contra las Aduanas. Sin embargo, para autores como
GUILLERMO VARAS, durante la Constitución de 1833 era evidente el
49
LASTARRIA (2), op. cit., p. 124.
50
El Consejo de Estado amplió su competencia constitucional por vía de la
ley parlamentaria. Es así como se le otorgó la facultad para conocer, entre otros,
declarar la legalidad de las exclusiones hechas por la Municipalidad al tiempo de
calificar la elección de sus miembros (art. 9, Ley de 24 de noviembre de 1854);
conocer en los reclamos interpuestos por una Municipalidad que se cree compe-
tente para resolver sobre un asunto, cuando el Subdelegado o el Gobernador, o el
Intendente la han declarado incompetente (art. 111, Ley de 24 de noviembre de
1854); conocer en los reclamos interpuestos por un ciudadano que ha reclamado
ante la Municipalidad por acuerdos ilegales de la misma (art. 114, Ley de 24 de
noviembre de 1854). PRADO, op. cit., pp. 316 y s.
51
Juan Antonio Iribarren abre la interrogante si la competencia fue atribuida
solamente a los conflictos que se suscitaren de los contratos de obras públicas o si,
por el contrario, también abarcaba los demás contratos en que el Estado actuaba
como sujeto de derecho privado. IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho
Administrativo, Ed. Nacimento, Santiago, 1936, p. 49.
295
atraso en la formulación de un sistema judicial capaz de controlar

la actividad del Gobierno, restableciendo el imperio del derecho;52
aseveración del todo concluyente, si se tiene en cuenta que algunos
de los tratadistas de la Constitución de 1833, negaban la facultad de
los tribunales de poder controlar los actos formales de la Adminis-
tración: v. gr.: “si la legitimidad de una orden, de un reglamento,
pudiera ser puesta en duda ante el juez ordinario, sería imposible
la marcha de la administración, e injusta su responsabilidad.”53 Y en
1907, AMUNÁTEGUI explicaba: “No son materia de contención ante
la justicia ordinaria los decretos que el Jefe de Estado dicta en uso
de sus facultades privativas, como ser, los nombramientos, separa-
ciones, licencias, jubilaciones, etc., porque si pudieran ser llevados
al Poder Judicial, éste se sustituiría al Presidente de la República,
en el ejercicio de aquellas particulares facultades”.54 Es efectivo que
algunos de nuestros tratadistas han explicado que los tribunales de
la judicatura ordinaria siempre fueron competentes para conocer
de lo contencioso-administrativo general –así se encargan de preci-
sarlo, a lo menos, desde la Reforma Constitucional de 1874–.55 Sin
embargo, parecen más acordes con la realidad las palabras de Juan
ANTONIO IRIBARREN, quien, tras la reforma constitucional de 1874,
afirmó que todo el sistema contencioso-administrativo había sido
abolido, por lo que se entró en una época de verdadera “denegación
de justicia”.56
52
Ver en este sentido, VARAS, op. cit., pp. 381 y s.
53
PRADO, op. cit., p. 309.
54
AMUNÁTEGUI R., José Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo,
Imprenta, Litografía y Encuadernación Barcelona, Santiago, 1907, p. 101.
55
JARA CRISTI señalaba: “...al realizarse la reforma constitucional de 1874, la
precitada disposición fue substituida por otra, haciéndola desaparecer íntegramente.
quedó así reafirmado el sistema de jurisdicción única, redactándose el precepto
constitucional en los siguientes términos: “La facultad de juzgar las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Congreso, ni el Presidente de la República pueden ejercer, en ningún caso, fun-
ciones judiciales o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos.”
(op. cit., pp. 267 y s.). Mucho después, Hugo CALDERA indicaba: “...bastaba con
acudir al juez ordinario, quien no tendría más que constatar la irregularidad del
acto para declarar su nulidad. La competencia del juez ordinario para declarar la
nulidad de los actos de la Administración, cuando aquéllos eran irregulares, esto
es, antijurídicos, aparece implícita en el artículo 108” (CALDERA, op. cit., p. 431)
de la Constitución de 1833. Pero la realidad no fue la que ellos describieron, no
obstante poder apoyarse en algunos fallos de los más altos tribunales de justicia
que les daban la razón de vez en cuando.
56
IRIBARREN, op. cit., p. 50.
296

EN LA CPE
A. Reconocimiento directo
La Constitución de 1925, al igual que su antecesora, prescribía que

al Presidente de la República estaba confiada la administración y
gobierno del Estado; y que su autoridad se extendía a todo cuanto
tiene por objeto la conservación del orden público en el interior, y
la seguridad exterior de la República, de acuerdo con la Constitución
y las leyes (art. 71). De los tratadistas de la Constitución de 1925,
solamente hemos encontrado en JORGE qUINzIO la identificación
del art. 71 con el principio de legalidad administrativa.57
B. Reconocimiento del principio de legalidad en su vertiente

de reserva de ley
El art. 44 de la CPE no innovó mayormente sobre el particular. Allí

se disponían las materias que solamente podían ser reguladas por
ley parlamentarian: 1º. Imponer contribuciones de cualquier clase o natu-
raleza, ...; 2º. Autorizar la contratación de empréstitos o de cualquiera otra
clase de operaciones, que puedan comprometer el crédito y la responsabilidad
financiera del Estado; 3º. Autorizar la enajenación de bienes del Estado o
de las Municipalidades, o su arrendamiento o concesión por más de veinte
años; 4º. Aprobar anualmente el cálculo de entradas y fijar en la misma
ley los gastos de la administración pública ...; 5º. Crear o suprimir empleos
públicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones, y decretar honores públicos a los grandes servido-
res. Como se aprecia, las mismas materias que en la Constitución de
1833 eran los límites fundamentales de contención de la actividad
del Gobierno, pasaron a estar consagradas en el texto de la CPE.
C. Reconocimiento del principio de legalidad en relación

con los derechos de las personas
En la Constitución de 1925, su art. 10 contenía un catálogo de ga-

rantías y derechos constitucionales, destacando la igualdad ante la
57
qUINzIO fIGUEIREDO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago, 1969, p. 17.
297
ley, la libertad de conciencia, la libertad de opinar, el derecho de

reunirse y el de asociarse sin permiso previo, la libertad de enseñan-
za, la igual repartición de los impuestos y demás cargas públicas, la
inviolabilidad de la propiedad: hogar, correspondencia, la libertad
de permanecer en cualquier punto de la República, de trasladarse
de uno a otro o salir de su territorio, debido proceso, entre otros.
Luego, a través de la Ley Nº 17.398, de 1971, se introdujo un nuevo
art. 9 a la Constitución, por el que se declaró que ésta aseguraba a
todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos políticos, den-
tro del sistema democrático y republicano; y se modificó el art. 10,
para perfeccionar muchos de los derechos que históricamente se
encontraban allí reconocidos.
D. El principio de legalidad en relación con un sistema de control

jurisdiccional de la actividad de los órganos administrativos
En la CPE, el art. 80 otorgó a los tribunales establecidos por la ley, la

facultad de juzgar las causas civiles y criminales. Ni el Presidente de
la República, ni el Congreso –disponía la norma– pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o
hacer revivir procesos fenecidos. A su turno, el art. 87 dispuso que
habría tribunales administrativos, formados con miembros perma-
nentes, para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra
los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o
administrativas y cuyo conocimiento no estuviere entregado a otros
tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribu-
ciones serían materia de ley. Como se sabe, dichos tribunales jamás
fueron establecidos por el Legislador, motivo por el que la doctrina
ius-administrativa nunca pudo beneficiarse de la jurisprudencia
especializada que, se creía, generarían aquéllos.58 No obstante, pa-
ralelamente estaban reconocidos tribunales especiales a cargo de
conocer y juzgar alguna materia del ámbito de la Administración
del Estado o del propio Gobierno, de la misma forma como ello
había ocurrido durante la vigencia de la anterior Constitución.59 Sin
58
V. gr., VARAS, op. cit., p. 21.
59
Por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones; los Tribunales Califica-
dores de Elecciones Municipales; los Tribunales Aduaneros; el Subcontralor y el
Contralor General de la República, como tribunales de primera y segunda instancia,
respectivamente, a cargo del juzgamiento de las cuentas públicas; los Juzgados de
Policía Local, a cargo de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos y acuerdos
298
embargo, estos tribunales especiales no alcanzaron a constituir un

sistema integral de protección de las personas frente al ejercicio del
poder público y la doctrina nacional se inclinaba por desconocer a
los tribunales ordinarios competencia en la materia.
Si durante la vigencia de la Constitución de 1833, PRADO había
aseverado que el control de la Administración por el juez ordinario
haría imposible la marcha de esta última, vigente la Constitución
de 1925, AYLwIN afirmaría: “... no existiendo los Tribunales Admi-
nistrativos, los Ordinarios carecen de la competencia necesaria para
conocer un reclamo o demanda dirigido a obtener que se declare la
ilegalidad o nulidad de un decreto; ... No se puede acudir ante ellos
pidiendo que declaren que determinado decreto no obliga, por ser
ilegal, pues les impide intervenir en ello el principio de la separación
de los poderes”.60 Incluso, hasta la década de los setenta quedaría
en evidencia la debilidad del sistema de control jurisdiccional de la
Administración: en 1970, el Presidente de la Corte Suprema señaló
que la creación de los tribunales contencioso-administrativos se hacía
“cada vez más necesaria para que el principio del Estado de Derecho
sea una realidad en nuestro país”.61 Por lo anterior, tres años más
tarde parecía una ironía que otro Presidente de esa Corte señalare
que los tribunales ordinarios siempre habían tenido la competencia
contenciosa-administrativa, mientras no se establecieren los tribuna-
les especiales que al efecto contemplaba la Constitución de 1925.62
municipales, patentes de vehículos y comerciales, infracciones a la Ley General de

Construcciones y Urbanización; los Tribunales de Abastos, sobre litigios referidos
a los mataderos y mercados; los Tribunales Administrativos Provinciales, a cargo
de conocer de los reclamos en materia de tasaciones de la Dirección de Impuestos
Internos, entre otros. A los anteriores, se sumaban las Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema que conocían también de estas materias por vía de recursos de apelación
y casación. En detalle se puede consultar a VARAS, op. cit., pp. 383-392.
60
61
Memoria leída por el Presidente de la Corte Suprema, don Ramiro Méndez
Braña, en la Sesión Inaugural del año 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXVII, 1970, p. XXXV.
62
“Creemos que cuando nuestra Constitución expresó en su art. 87 que habría
tribunales administrativos ... no dijo implícitamente que mientras no se crearan
tales tribunales, los particulares afectados con tales actos o disposiciones queda-
ban en la más absoluta indefensión, puesto que, como lo establecía y lo establece
el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, ‘el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en
ellos intervengan, corresponde a los Tribunales que establece este Código’ con las
299
Estas no fueron más que palabras al viento: considérese que todavía

en 1989 la Corte Suprema aseveraba que los tribunales ordinarios
carecían de jurisdicción contenciosa-administrativa (Parra Acuña
con Municipalidad de Temuco, Rol Nº 19.586).63

EN LA CPR
El núcleo esencial del principio de legalidad se contiene en el art. 24,

incs. 1º y 2º.64 Allí se indica que la autoridad presidencial, que se
extiende a la conservación del orden público en el interior y la se-
guridad externa de la República, se ejerce de acuerdo con la Constitu-
ción y las leyes. Complementan el núcleo de la legalidad, las normas
constitucionales sobre los derechos esenciales de las personas: los
artículos 5º, inc. 2º y 19, que consagran el catálogo de derechos
constitucionales e imponen al Gobierno –como a todo otro órgano
público– ejercer sus atribuciones limitadas por el respeto a los dere-
chos esenciales. De igual modo, el tercer elemento de la legalidad,
esto es, el sistema jurisdiccional de protección de los derechos y li-
bertades de las personas, se encuentra consagrado en los arts. 12, 20,
21, y fundamentalmente en el 38, inc. 2º, que confía a los tribunales
establecidos por la ley (no solamente a los del Poder Judicial) una
acción contenciosa-administrativa general, de carácter subjetiva.
La singularidad que presenta la CPR, frente a las anteriores cons-
tituciones se halla en el hecho de que no toda la Administración se
encuentra hoy titularizada en el complejo de órganos que se some-
ten a dependencia o subordinación del Presidente de la República.
Los órganos autónomos constitucionales que ejercen funciones
administrativas –v. gr.: Banco Central, Contraloría General de la
República, municipalidades, gobiernos regionales– no pueden, por
ello, reconducir su deber de actuar conforme a derecho al art. 24
solas excepciones que señala dicho precepto, entre las cuales no se encuentran los
asuntos contencioso-administrativos.” Memoria leída por el Presidente de la Corte
Suprema, en la Sesión Inaugural del año 1973, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXX, 1973, p. XII.
63
Ver ARÓSTICA, op. cit., p. 131.
64
Jorge BERMÚDEz sostiene, por el contrario, que este principio no se contiene
en el texto constitucional. En “Efectos de la vulneración del principio de legalidad”,
en La Semana Jurídica, año VIII, Ed. LexisNexis, Nº 363, Santiago, p. 6.
300
de la CPR. Sin embargo, ello no generó un vacío normativo, puesto

que el constituyente consagró en el art. 6º lo que conocemos como
principio de juridicidad, en un sentido más omnicomprensivo que
el de legalidad en su vertiente histórica. Lo que acabamos de men-
cionar ha generado que hoy en día la doctrina nacional no trata el
principio de legalidad como una institución con identidad propia,
sino que lo ha refundido con el principio de juridicidad, abarcando
aquél en éste.
10. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD DEL ARTÍCULO 6º CPR
No obstante divergencias naturales que se presentan en las opiniones

de los autores, es usual sostener que el principio de juridicidad está
contenido, ya sea íntegramente en el art. 7º de la CPR, o conjunta-
mente en los arts. 6º y 7º.65
Realmente, el art. 6º de la CPR es el que consagra el principio
de juridicidad, pero también el de supremacía constitucional y, en
ambos casos, lo hace con carácter ex novo: son normas innovadoras
de nuestra realidad jurídico-constitucional. El inc. 2º positivizó la
supremacía constitucional, que ha sido reforzada a través de las
sucesivas reformas constitucionales: el ejercicio de la soberanía li-
mitado por los derechos esenciales de las personas (art. 5º, inc. 2º);
atribuciones fiscalizadoras de la Cámara de Diputados (art. 51, Nº 1);
quórum de aprobación de los tratados internacionales, asimilados a
los que se exigen para las distintas clases de leyes (art. 54); ampliación
de la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la acción, de
inconstitucionalidad y de las cuestiones de constitucionalidad de los
auto-acordados de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y
del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 Nº 2), por mencionar
algunos ejemplos. El inc. 1º, por su parte, establece el imperativo de
la juridicidad en términos gramaticalmente positivos (los órganos
“deben someter su acción” al Derecho) y en dos aspectos básicos de
65
Por ejemplo, OELCKERS, Osvaldo (2), “El Principio de Legalidad, el conte-
nido y alcance del Principio de Legalidad en las actuaciones de la Administración
del Estado”, en La Administración del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Cono-
sur, Santiago, 2000, p. 455. También, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Principios Fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario (1),
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 22. Para BERMÚDEz el art. 6º contiene
el principio de juridicidad, op. cit., p. 7.
301
cobertura. Primero, el sometimiento al Derecho se hace aplicable

no solamente a los órganos administrativos, sino que a los órganos
del Estado, independientemente de su función, naturaleza, calidad
y forma de integración de los titulares de dicho órganos. Segundo,
el principio de juridicidad amplió la forma clásica de entender la
legalidad, “antes reducido a la ley estricto sensu ... para incluir en
él también la observancia de los reglamentos”,66 lo que tiene una
íntima relación con las siguientes ideas:
i) la ley debe ser una norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (art. 63
Nº 20);
ii) el reforzamiento del ámbito material del reglamento67 al es-
tablecerse dicha potestad como atribución exclusiva del Presidente
de la República (art. 32 Nº 6º);
iii) el reconocimiento de la potestad reglamentaria autónoma
(art. 32 Nº 6º), con lo que es posible afirmar que el marco jurídico
en el que se desenvuelven los órganos de la Administración del Esta-
do no está únicamente dado por normas legales, sino que también,
reglamentarias, es decir, que emanan de la misma Administración.
Considerando lo antes dicho –que el principio de juridicidad
está consagrado en el art. 6º–, correspondería preguntarse que hay
entonces en el art. 7º de la CPR.
11. EL INCISO 1º DEL ARTÍCULO 7º: CONSAGRACIÓN

DE UNA TEORÍA DE VALIDEz DE LAS ACTUACIONES
DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS
El inc. 1º del art. 7º CPR es intelectualmente una parte integrante del

inc. 1º del art. 6º. Se trata de una norma de principio, que consagra
en términos generales la forma cómo deben actuar todos los órganos
estatales, con el objeto de que sus actuaciones y decisiones se tengan
66
PANTOJA BAUzÁ, Rolando, La relación entre ley y reglamento en el Derecho Chileno
¿Un gobierno de actuación jurídica o de políticas públicas? (3), en Memorias VI foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, VIII Jornadas de Derecho Constitu-
cional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia,
2007, p. 526.
67
En este sentido, CAzOR ALISTE, Kamel, La sumisión a derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la República, facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 60.
302
por válidas.68 En efecto, aquí se refleja un aspecto específico de la

juridicidad, a saber, la teoría de la validez de los actos públicos: debe
actuar la persona natural que ha sido regularmente investida en un
cargo público al que la ley atribuye la titularidad para el ejercicio de
los cometidos específicos; debe actuar, precisamente, dentro de la
competencia o conjunto de funciones, cometidos y atribuciones que
detenta el señalado órgano “(y especificadas tanto según materia y
territorio como según tiempo y grado)”69 y, debe hacerlo, finalmen-
te, de la forma como lo prescribe la ley, significando con ello que
debe actuarse según un procedimiento legal y arroparse la decisión
administrativa con las solemnidades establecidas en la ley.
La invocación a la ley, que se hace al final del inc. 1º del art. 7º,
refleja dos notas de importancia: una jurídica y otra política. La
jurídica consiste en que es a la ley –entendida en sentido amplio,
comprendiendo tanto a la propia Constitución como a la ley par-
lamentaria– a la que corresponde la generación de órganos esta-
tales, la determinación de su campo de actuación y de la forma o
manera de proceder (art. 65, inciso 4º). El sentido político, por su
parte, dice relación con un reforzamiento material del Principio
Democrático (art. 4º): las materias vinculadas con la organización,
las competencias y los procedimientos de los órganos estatales, son
cuestiones de exclusivo dominio de los Poderes Colegisladores, esto
es, de las únicas autoridades que son elegidas directamente por el
cuerpo electoral (el pueblo, en los términos que se manifiesta el
art. 5º, inc. 1º CPR): el Presidente de la República y los cuerpos de
senadores y diputados.
El inc. 1º del art. 7º CPR se encuentra también en íntima conexión
con el art. 5º inc. 1º. Cuando la primera norma hace referencia a
titulares de órganos estatales, competencias y formalidades, está
reforzando el Principio de División de funciones o de Distribución
de Competencias consagrado en la Carta fundamental. En otras
palabras, se trata de un reconocimiento claro acerca de la impor-
tancia que tiene dentro del sistema constitucional, que los órganos
del Estado ejerzan solamente la fracción del poder público que les
ha sido otorgado. Por ello, es posible aseverar que el Presidente de
la República no puede atribuirse la función jurisdiccional, que al
68
En similar sentido, BERMÚDEz, op. cit., p. 6.
69
SOTO KLOSS, Eduardo (2), “La validez de los actos administrativos en el De-
recho Chileno (Bases fundamentales)”, en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público II,
26 y 27 de octubre de 1989, Valparaíso, 1990, p. 431.
303
Poder Legislativo no le está permitido administrar ni gobernar, y

que a los tribunales establecidos por la ley no le corresponde dictar
normas jurídicas generales.
12. EL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 7º: REfORzAMIENTO

DEL RESPETO A LA INSTITUCIONALIDAD
Esta norma no dice directa relación con el principio de juridici-

dad. Desde luego, porque un principio jurídico constitucional no
debería estar escrito en términos simplemente negativos. Debiera
preferirse siempre una norma imperativa para fundar o derivar
de ella un principio general (art. 6º, inc. 1º), antes que de una
prohibición que es lo que realmente contiene el inc. 2º del art. 7º.
Enseguida, porque la historia constitucional deja en evidencia que
la norma fue establecida inicialmente para tipificar una conducta
de concentración de poder, lo que se sancionaría con la ineficacia
de ella. Luego, porque la disposición se concentra en el problema
de la titularidad del poder, justificado en una norma constitu-
cional o legal, que no directamente en su ejercicio (mientras el
art. 6º inc. 1º se expresa con un contundente “deben someter su
acción”; el art. 7º, inc. 2º expresa la idea de no “atribuirse otra
autoridad o derechos” que los que confiere el ordenamiento ju-
rídico). Parte de la doctrina nacional, pareciera corroborar lo
antes señalado: HERNÁN MOLINA sostiene que esta disposición
contiene el principio de “separación orgánica de funciones”.70
Para KAMEL CAzOR se trata del principio de la “constitucionalidad
de las competencias”, que es una manifestación del principio de
supremacía constitucional.71
Las magistraturas, las personas y los grupos de personas actúan
en una perspectiva jurídica ejerciendo las facultades (autoridades) y
derechos que la Constitución y las leyes les confieren o reconocen. La
primera consecuencia de lo dicho es la imposibilidad de justificar la
titularidad de facultades o derechos, por parte de cualquier persona
o magistratura, invocando el Derecho Natural. En otras palabras,
solamente el Derecho Positivo –consagrado en la Constitución y las
leyes– crea títulos jurídicos. La segunda consecuencia señala que el
70
MOLINA GUAITA, Hernán, Derecho Constitucional, 4ª edición, Universidad de
Concepción, Concepción, 1998, p. 67.
71
CAzOR, op. cit., p. 66.
304
ordenamiento constitucional y legal no puede ser desconocido ni aun

bajo circunstancias extraordinarias, de cualquier clase o naturaleza,
para, a partir de allí, buscar justificar que los órganos públicos o los
propios particulares puedan atribuirse unos poderes o derechos que
no les han sido positivamente conferidos. La tercera consecuencia
hace mención a la idea de que la prohibición consagrada en el art. 7º
inc. 2º es dirigida tanto a los órganos públicos como a los particulares
de un modo general y universal: los órganos públicos deben some-
terse a la disposición constitucional independientemente si actúan
con las formas del Derecho Público o Privado; y los particulares se
someten a idéntica interdicción en todo orden de relaciones jurí-
dicas, propias del Derecho Privado (v. gr.: arrendatario, vendedor,
comodatario, etc.) o del Público (v. gr.: licenciatario, concesionario,
permisionario, etc.).72
13. EL INCISO 3º DEL ARTÍCULO 7º: LA NULIDAD

DE DERECHO CONSTITUCIONAL O, TAMBIéN,
LA NULIDAD ADMINISTRATIVA
La nulidad del inc. 3º del art. 7º es la misma que viene siendo con-
sagrada en textos constitucionales chilenos, desde la primera mitad
del siglo XIX.73 Nuestros primeros tratadistas –con un realismo
difícilmente igualable por la doctrina que le precedió– reconocie-
ron que los actos públicos írritos, o bien se sometían a remedios
distintos a la nulidad declarada judicialmente o derechamente no
podían invalidarse. En este sentido, en 1890, HUNEEUS sostenía que
ésta no podía tener cabida respecto de las leyes: “¿quién podría, en
efecto, declarar, dentro de nuestro sistema constitucional, la nuli-
dad de una ley? No existe en Chile autoridad que tal cosa pudiera
72
En los dictámenes Nº 46.125, de 1942, y 16.407, de 1943, la Contraloría
General de la República había restringido la interpretación del vocablo “persona”
del art. 4º de la CPE solamente a las personas jurídicas de Derecho Público (ver JARA
MIRANDA, Eduardo, La nulidad en el Derecho Público, Memoria de Prueba para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Ed. Universitaria S.A.,
Santiago, 1959, p. 78). Dicha afirmación es hoy imposible de sostener, so pena de
debilitar el fenómeno de la Constitucionalización del Derecho.
73
Extrañamente, las normas constitucionales que establecen la nulidad de
Derecho Público son de las más antiguas en el Derecho chileno, pero al mismo
tiempo son de las que menos aplicación han tenido: por de pronto, al parecer
jamás fueron aplicadas derechamente en los arts. 160 de la Constitución de 1833
y 4º de la CPE.
305
hacer. Sería preciso que el legislador mismo derogara su propia

obra”.74 Y, respecto de las resoluciones jurisdiccionales, el mismo
autor sostendrá que su nulidad, que propiamente toma el nombre
de “casación” debe regirse por las normas de la Ley Procesal.75
finalmente, en lo que concierne a los actos de la Administración,
se aseveraba que el art. 160 de la Constitución de 1833 tampoco se
había aplicado, por lo que los tribunales solamente podían pres-
cindir de aquéllos cuando se reclamara de su aplicación.76 En otras
palabras, los tribunales verdaderamente consagraron por esta vía una
“nulidad virtual”, ya que no pudieron jamás aplicar derechamente
la correspondiente norma constitucional como título fundante de
la anulación del acto público de que se tratare. La explicación para
esta manera de enjuiciar el art. 160 de la Constitución de 1833 pro-
venía de dos circunstancias. La primera, reconocer que la nulidad
allí consagrada no podría tener aplicación sino cuando la Carta
fundamental estuviere completamente superada por los hechos,
ocasión en que, en vez de acudir a un tribunal, procedía realmente
ejercer el derecho de resistencia: “cuando las Autoridades violan
las disposiciones constitucionales, en términos tales que, dentro
de ellas mismas, no se encontrare correctivo contra el exceso...,
nacería entonces para los ciudadanos el Derecho de Resistencia o
de Insurrección; Derecho que nosotros reputamos incuestionable
en el terreno de los principios, pero cuyo ejercicio no es justificable
sino en casos verdaderamente extremos...”.77 La segunda, reconocer
que la práctica exigía muchas veces que las autoridades públicas
actuaren en la satisfacción de necesidades públicas, incluso yendo
más allá de la órbita de facultades que señalaba la ley. A propósito
del art. 160, un autor desconocido escribirá: “Según este artículo
ninguna de las autoridades o personas pueden, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, salir de la esfera de atribuciones
que le ha marcado la Constitución o la lei; sin embargo, en la prác-
tica no sucede así, porque hai muchos casos en que por razones
de analogía, necesidad o conveniencia se obra fuera de la órbita
señalada por la lei”.78
74
HUNEEUS, op. cit., p. 383.
75
Ibídem, pp. 383 y s.
76
Ibídem, p. 384.
77
Ibídem, p. 67.
78
Autor desconocido, Derecho Constitucional Chileno, Imprenta de la Libertad,
Santiago, 1871, p. 164, disponible en Biblioteca facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
306
Con la entrada en vigencia de la CPE, las posiciones doctrinarias

buscaron dar a la nulidad del inc. 2º del art. 4º un velo jurídico,
más que político, pero quedaron obstaculizadas por la inexistencia
del juez que tendría la competencia para declarar judicialmente los
actos públicos que contuvieren vicios de ilegalidad. Esta circuns-
tancia generalizó la idea de que el juez civil “no puede entrabar
ni modificar un acto administrativo ... ello significa que pueden y
deben aplicar los actos administrativos, pero no revisarlos”.79 La
situación era grave: faltaban los tribunales contencioso-adminis-
trativos y no se había establecido aún un Tribunal Constitucional.
frente a ello, no extraña que se hubieren manifestado dos distin-
tas posiciones doctrinarias: por un lado, los que sostenían que la
nulidad debía ser declarada judicialmente, pero que mientras no
existieran los tribunales competentes, solamente cabía esperar que
un juez prescindiera de aplicar el acto público cuestionado. Tal era,
por ejemplo, en 1963, la idea de ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN: “Sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera hacerse efectiva por
el Parlamento en el Presidente de la República o en el respectivo
Ministro (art. 39 Nº 1), la nulidad del acto realizado debería poder
ser solicitada por el particular afectado al órgano correspondiente
de la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez que se orga-
nicen los Tribunales Administrativos que contempla el art. 87 de
la Constitución”.80 Por otro lado, distintos autores sostuvieron que
la nulidad operaba ipso jure, puesto que esta era la única manera
de evitar entrar a un sistema de impugnación jurisdiccional de
actos públicos que no estaba desarrollado por el ordenamiento
jurídico. Por lo mismo, BERNASCHINA podría afirmar que “...no es
necesario pedir su declaración ante autoridad alguna, basta con que
el particular afectado o el órgano que deba cumplirla desconozca
sus efectos...”.81 Y EDUARDO JARA señalaría: “Esta nulidad radical
se produce ipso jure, de pleno derecho, en el momento mismo en
que nace el acto nulo, no necesita declaración de autoridad algu-
na”.82 En otras palabras, estos comentaristas de la CPE formularon
una teoría de las nulidades de Derecho Público impracticable,
ya que, irónicamente, se fundaba en un texto constitucional que
79
80
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2), Tratado de Derecho Constitucional, tomo III,
La Constitución de 1925, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, p. 154.
81
BERNASCHINA G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, 2ª edición, Editorial
82
JARA MIRANDA, op. cit., p. 78.
307
realmente la hacía inaplicable y, adicionalmente, incurriendo en

el error de sostener que dicha nulidad generaba efectos jurídicos
sin previa sentencia judicial o invalidación administrativa, con lo
que al final se terminaba por afectar, también, el principio de segu-
ridad jurídica. Lo anterior llevó a esos mismos autores a tener que
reconocer la realidad: salvo en el caso de los actos municipales, en
que la ley expresamente confería una acción anulatoria y establecía
el juez a cargo de declararla, frente a otros actos de poder público
solamente cabía al particular solicitar la revisión del acto por vía
administrativa, sea ante la propia Administración activa o ante la
Contraloría General de la República,83-84 puesto que “mientras no
existan Tribunales Administrativos no será posible accionar para
anular un Decreto Supremo, por la falta de un órgano jurisdiccional
con facultades para hacerlo”.85
Solamente con la entrada en vigencia de la CPR, la vieja nulidad
de 1833 y 1925 tomó nuevos aires, transformándose de a poco en
una institución jurídica de real y común aplicación. Los primeros
años de vigencia de la Carta, sin embargo, no fueron completamente
pacíficos. Hasta la primera reforma constitucional del año 1989,
todavía era posible constatar pronunciamientos de tribunales del
Poder Judicial en los que se negaba la facultad de la judicatura para
invalidar o anular actos administrativos, lo que permitió la vigencia
todavía por unos años de la antigua práctica judicial de dejar de
aplicar un acto administrativo que se estimaba ilegal, en vez de de-
clarar su nulidad. A partir de los años noventa, la institución de la
nulidad recibió nuevos aportes en lo que respecta, por ejemplo, a
la eventual prescripción de la acción misma, así como de los efectos
patrimoniales del acto impugnado; a la necesidad de ser declarada
judicialmente; a la definición de la legitimación procesal para im-
petrarla y, más recientemente, a las causales de invalidación de los
83
Ibídem, p. 88.
84
Las palabras de Patricio Aylwin son más elocuentes. En 1959 dirá: “Hemos
visto a lo largo de nuestro estudio, que en Chile se busca una protección a la
legalidad de los actos administrativos a través del Poder Contralor”. En Derecho Ad-
ministrativo (2), tomo II, Ed. Universitaria S.A., Santiago, Chile, 1959, p. 144. Tres
años más tarde dirá: “Lo único que protege de su ilegalidad a los particulares, es
su toma de razón”. Op. cit. (1), p. 62. Para Ramón DOMÍNGUEz ÁGUILA, el tema era
sencillo: “la nulidad de derecho público nunca era invocada, ni menos recogida
por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios”. DOMÍNGUEz A., Ramón, “La
Constitucionalización del Derecho”, en 20 años de la Constitución Chilena 1981-2000,
Editor Enrique Navarro Beltrán, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 40.
85
JARA MIRANDA, op. cit., p. 103.
308
actos públicos.86 Sobre este último aspecto, merece una mención

especial la sentencia de la tercera sala de la E. Corte Suprema, de
28 de junio de 2006, ingreso Nº 3.132-2005, en la que por voto de
mayoría87 se declaró que la nulidad del art. 7º no es aplicable a los
casos de quebrantamiento material del ordenamiento jurídico, dis-
tintos a las causales expresamente reconocidas por la mencionada
disposición: la previa investidura regular, la competencia y la forma
que prescriba la ley, puesto que el art. 6º ha establecido que sea el
legislador el que disponga sobre las sanciones por tales infracciones
(considerando 14º).88
La sentencia que comentamos resalta más por la conclusión que
deriva de ella, antes que por el análisis literal que hace del art. 7º,
lo que por cierto la misma Corte ya había hecho en 1983: “El prin-
cipio de legalidad tiene como base fundamental que los órganos
del Estado actúen válidamente y previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia, y en la forma que prescriba
la ley, y que nadie puede atribuirse, aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les haya conferido en virtud de un ordenamiento jurídico, cons-
titucional o legal”.89 Por lo mismo, el pronunciamiento judicial que
comentamos llevó a Jorge Bermúdez a afirmar que el problema “lleva
a una situación paradójica, pero peligrosa: precisamente los casos
de vulneración del ordenamiento jurídico, es decir, la ilegalidad en
el contenido u objeto del acto administrativo no estarían sancio-
nados en el Derecho Público chileno. frente a dicho panorama la
relectura de los arts. 6º y 7º nos llevan a concluir que en realidad el
86
Con detalle, puede consultarse a JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de
Derecho Público ante la doctrina y la jurisprudencia, Ed. Libromar, Santiago, 2004.
87
Voto favorable de los Ministros Ricardo Gálvez, Domingo Yurac y Milton
Juica; y voto disidente de los Ministros María Antonia Morales y Adalis Oyarzún.
88
Dos años antes, probablemente sin saberlo, Bárbara Meza y David Ibaceta
habían vaticinado una sentencia como la del 28 de junio de 2006. Sus palabras
fueron: “No queremos dejar pasar esta oportunidad en orden a señalar que el
sistema de nulidad de derecho público en Chile es deficiente en cuanto a su
regulación como un todo ordenado, sistemático y coherente ... A nuestro juicio
debiera regularse de mejor manera la nulidad de derecho público, ello con el fin
de evitar opiniones tan diferentes y contradictorias, como las que existen en nues-
tra doctrina y que pueden llevar a cometer errores a los Tribunales de Justicia...”.
MEzA ENCINA, Bárbara, y ABACETA MEDINA, David, “El Principio Constitucional de
Legalidad en Materia Tributaria”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 37,
Santiago, 2007, p. 33.
89
Extractado de PfEffER URqUIAGA, Emilio, Constitución Política de la República
de Chile, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1999, p. 35.
309
principio de legalidad se establece en el art. 6º y en el art. 2º, pero

de la LBGAE”.90-91
90
BERMÚDEz, op. cit., p. 7.
91
Podrían existir diversas maneras de superar el problema usando las normas
constitucionales vigentes: (i) estimar que el inc. 1º del art. 7º, al hacer referencia a
“la forma que prescriba la ley”, también abarca los “requisitos y exigencias” estable-
cidos por la ley, es decir, por el ordenamiento jurídico en su integridad, con lo que
la antijuridicidad de contenido estaría subsumida en esa norma. El voto de minoría
de la sentencia de la Corte Suprema menciona que “consta en las Actas Oficiales
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República, al
discutirse la redacción de aquel precepto, durante la sesión efectuada el miércoles
20 de septiembre de 1978, una de las personas comisionadas –la señora Bulnes–,
estimando confusa la expresión que presentaba dicho apartado del proyecto, propuso
formularlo en los siguientes términos: “Los órganos del Estado actúan válidamente
dentro de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes, en la forma
y con los requisitos que prescribe la ley”. Haciéndose cargo de tal proposición, el
comisionado señor Guzmán opinó que la expresión “y con los requisitos” estaba
de más, puesto que si se dice “en la forma que prescriba la ley”, ha de entenderse
que dentro de esa “forma” están comprendidos dichos “requisitos”. En vista de lo
cual, se acordó suprimir la frase y con los requisitos en el precepto antedicho, que-
dando éste redactado en los términos que actualmente presenta (Actas Oficiales
de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Sesión Nº 413. Página 3506)”
(considerando 15º). La crítica de esta posición estaría en el hecho de tratarse de
una solución forzada: no hay doctrina ni jurisprudencia nacional que afirme que
en el inc. 1º del art. 7º se contempla la infracción material del ordenamiento jurí-
dico. (ii) La segunda alternativa sería sostener que toda irregularidad de un acto
público debe tener aparejada una sanción, puesto que así lo exige tanto el interés
público comprometido, como el ordenamiento jurídico que está conforme con la
CPR, único capaz de obligar a los órganos del Estado (art. 6º, inc. 1º). En palabras
de Eduardo Jara: “En el Derecho Administrativo hay ciertas normas legales que en
algunos casos fijan la nulidad u otra sanción para la irregularidad, pero comúnmente
no existen normas que la establezcan. Esta falta de sanción no excluye la invalidez
del acto, pues la regla del Derecho Privado en orden a que no hay nulidad sin texto
es inaplicable en Derecho Público” (JARA MIRANDA, op. cit., p. 66). La crítica de esta
postura es que está divorciada de las normas de la Carta fundamental, por lo que
la CPR no puede servir de anclaje para sostener aquélla. (iii) La tercera alternativa
sería estimar que la antijuridicidad de fondo se encuentra contenida en el inc. 2º
art. 7º, puesto que allí se consagraría la teoría de la nulidad de Derecho Público al
establecer que nadie puede atribuirse otra autoridad o derechos que los expresa-
mente conferidos en virtud de la Constitución o las leyes (posición sostenida, en su
momento por fernando Saenger sobre el art. 4º de la CPE. Ver Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en “Estudios Constitucionales”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año I, Nº 1, Santiago, 2003,
p. 413), y que a ningún órgano público se le ha atribuido el poder para contravenir
el ordenamiento jurídico material. A falta de leyes generales y especiales que esta-
blezcan las sanciones que deben aplicarse de los actos públicos antijurídicos, esta
última sería posiblemente la solución que de mejor manera cuadra con la Carta
fundamental, a lo menos, mientras el Poder Legislativo no acepte dar cumplimiento
a la invitación que el constituyente hace en el inc. 3º del art. 6º.
310
14. NUEVO ENTENDIMIENTO DEL PRINCIPIO

DE JURIDICIDAD; POR DE PRONTO, APLICADO
A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
A. La antigua regla de oro del Derecho Público chileno
MANUEL JARA CRISTI, en 1943, y ya rigiendo la Constitución de 1925,

entendía que “En el derecho público, a la inversa de lo que ocurre en
el derecho privado, en cuyo campo los individuos hacen lícitamente
cuanto la ley no prohíba, sólo puede ejecutarse por ellos cuanto la
ley expresamente autoriza”.92 Esta idea se ha mantenido invariable
y de ella, la doctrina nacional actual –precedida probablemente por
SOTO KLOSS y apoyada en el inc. 2º del art. 7º de la CPR– asevera que
el axioma que se deriva de esa norma constituye la “regla de oro del
Derecho Público chileno”, “fundamento primordial de la juridicidad
del ser y del obrar de los órganos estatales”.93
Pero, si la “regla de oro” fuera una deducción del inciso 2º del
art. 7º, también debiera serlo el aforismo que dice que “en el Derecho
Privado puede hacerse todo aquello que no esté prohibido”. Esto
no está consagrado en el texto de la CPR e, incluso, pareciera que la
norma que comentamos dice algo distinto, que es aplicable tanto
al sector público como a los privados: incluso las actuaciones de los
particulares, en que ejercen a cabalidad la autonomía de la voluntad
conforman relaciones jurídicas que se encuentran si no reconocidas,
a lo menos protegidas por el Derecho y, por ello, también de los
privados es predicable que sus actuaciones, ejerciendo unas faculta-
des o derechos que no le han sido otorgadas por el ordenamiento
jurídico, sean antijurídicas. En otras palabras, la autonomía de la
voluntad de los privados no es un campo libre o fuera del Derecho.
Se trata, por el contrario, de una libertad de actuación y decisoria
de los privados, integrante del Derecho, por lo que éste la sanciona
y protege al estimarla como útil y ventajosa.94
ROLDÁN estaba en lo cierto al afirmar que “La esfera de acción
de los individuos particulares no está circunscrita, en efecto, por
las leyes, ni podría estarlo”;95 pero ello no significa que dentro del
92
93
SOTO KLOSS (1), p. 58.
94
Véase, por ejemplo, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungs-
recht als Ordnungsidee, Ed. Springer, Heidelberg, 1998, pp. 240 y s.
95
ROLDÁN, op. cit., p. 94.
311
derecho las personas puedan actuar válidamente contraviniéndolo,

incluso cuando ejercen su autonomía de la voluntad. En efecto, lo
que hemos afirmado no desvirtúa el hecho de que la naturaleza libre
del hombre le permite hacer todo aquello que no esté prohibido: el
hombre puede hacer todo lo que quiera fuera del campo jurídico, y
en sede jurídica puede ejercer su autonomía, la que será protegida y
reconocida por el Derecho en cuanto se conforme al ordenamiento
jurídico.96 La diferencia entre las personas privadas y las públicas se
halla, en definitiva, en el deber de actuar: los particulares por regla
general actúan solamente si así lo desean; los órganos públicos están
siempre actuando, puesto que a ellos se les impone dicho deber.
B. La regla de oro del Derecho Público chileno
La verdadera regla de oro no es realmente ni una derivación doc-

trinaria ni jurisprudencial. Se trata, ni más ni menos, que de una
perogrullada. La regla es simplemente una norma positiva; la que se
contiene en el art. 6º, inc. 1º: “los órganos del Estado deben someter
su acción (tanto jurídica como material), a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella”.
El sometimiento de esos órganos al Derecho lo es desde su pro-
pio origen, ya que todo órgano público es una creación jurídica
que, conforme a la Constitución, solamente puede ser establecido
a través de una norma constitucional o legal (arts. 5º, inc. 1º, y 65,
inc. 4º, Nº 2). Lo mismo ocurre en lo que respecta a la función que
están llamados a cumplir –legislativa, judicial, administrativa, elec-
toral, contralora, consultiva u otra–; a su finalidad u objeto que es la
concretización del bien común general en un aspecto particular
de las actividades públicas –educación, seguridad, turismo, salud,
vivienda, obras públicas, justicia, etc.– y de sus cometidos –entendiendo
éstos como “las tareas, trabajos o misiones que, con el carácter de
deberes, comisiones o encargos el ordenamiento jurídico fija a los
órganos estatales para cumplir realmente sus finalidades”–.97 Veamos
algunos ejemplos:
96
En el campo extra-jurídico, los órganos del Estado no pueden actuar, puesto
que como productos del Derecho que son, no pueden por sí solos decidir actuar
donde no impera el ordenamiento jurídico o allí donde la norma jurídica no tiene
validez ni importancia.
97
CEA EGAÑA, José Luis, Teoría del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado, Edi-
ciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2000, pp. 49 y s.
312
– el Presidente de la República se halla establecido en el Capítu-

lo IV de la CPR; su función es ejecutiva y de gobierno, su finalidad es
el gobierno y la administración del Estado, y sus cometidos son, entre
otros, la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República;
– la Cámara de Diputados se encuentra establecida en el Capítulo V
de la CPR, su función básica es la legislativa, su finalidad primera es
concurrir a la formación de las leyes y sus cometidos son participar en
conjunto con los demás órganos co-legisladores en la dictación de
leyes, e, independientemente, en la fiscalización de los actos del go-
bierno y en la investigación de casos en que se impute a las más altas
autoridades nacionales la comisión de ilícitos constitucionales;
– el Poder Judicial está consagrado en el Capítulo VI de la CPR;
su función es jurisdiccional, su finalidad resolver conflictos de rele-
vancia jurídica, su cometido conocer de las causas civiles y criminales
y hacer ejecutar lo juzgado.
– la Contraloría General de la República tiene su origen en la
CPR (Capítulo X), su función es de orden contralora (art. 98), su
finalidad es fiscalizar primordialmente a los órganos administrativos
y sus cometidos son ejercer control de legalidad de los actos de la
Administración; fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del
fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios
que determinen las leyes; el examen y juzgamiento de las cuentas de
las personas que tienen a su cargo bienes de esas entidades; llevar
la contabilidad general de la Nación y ejercer otros cometidos que
encomiende su ley orgánica;
– el Consejo de Seguridad Nacional tiene su origen en la CPR
(Capítulo XII), ejerce una función consultiva, su finalidad es la de-
fensa nacional y su cometido principal es asesorar al Presidente de la
República en dicha especial materia;
– las municipalidades están establecidas en el párrafo Administración
Comunal del Capítulo XIV de la CPR. Su función es administrativa, su
finalidad es la administración local de cada comuna o agrupación de
comunas, y sus cometidos son satisfacer las necesidades de la comu-
nidad local y asegurar su participación en el progreso económico,
social y cultural de la comuna;
En el caso de los demás órganos públicos, esto es, aquellos que
tienen su origen en la ley, se reproduce idéntica tetralogía origen-
función-finalidad-cometidos:
– la Defensoría Penal Pública es un servicio creado por la Ley
Nº 19.718; su función es administrativa, su finalidad es la defensa pe-
313
nal y su cometido es ejercer, por regla general, de un modo gratuito,

la defensa de los imputados o acusados de un crimen, simple delito
o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un
tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, y que
carezcan de abogado.
– el Instituto Nacional de Deportes de Chile fue creado por Ley
Nº 19.712, su función es administrativa, su finalidad es el desarrollo del
deporte, sus cometidos son proponer la política nacional de deporte,
promover la cultura deportiva, asignar recursos para el desarrollo
del deporte y supervigilar las organizaciones deportivas.
– la Comisión Nacional del Medio Ambiente fue creada por la
Ley Nº 19.300, su función es administrativa, su finalidad es el medio
ambiente y sus cometidos son, entre otros, proponer políticas am-
bientales, mantener un sistema nacional de información ambiental
y administrar el sistema de evaluación de impacto ambiental.
– el Servicio Agrícola y Ganadero tiene su origen en la Ley Nº 18.755,
su función es administrativa, su finalidad es el desarrollo agropecuario
del país, y sus cometidos son proteger, mantener e incrementar la
salud animal y vegetal; proteger y conservar los recursos naturales
renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria
del país y el control de insumos y productos agropecuarios sujetos
a regulación en normas legales y reglamentarias;
– el Tribunal de Contratación Pública se halla establecido en el
Capítulo V de la Ley Nº 19.886, su función es jurisdiccional, su finalidad
es resolver conflictos de relevancia jurídica y su cometido es conocer de
las causas relacionadas con impugnaciones contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrati-
vos de contratación con organismos públicos regidos por dicha ley,
y de los rechazos y aprobaciones de los interesados en inscribirse en
el registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a
cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública.
En todos los aspectos antes mencionados –origen, función, finali-
dad y cometidos–, el papel que juega el Derecho es de una condición
sine qua non. Pero, en un ámbito completamente distinto se hallan
las atribuciones de los órganos del Estado y la forma como son plas-
madas y reguladas. En este aspecto, la concreción del principio de
juridicidad se enfrenta a tres fenómenos de la realidad. Primero, al
constituyente y al legislador les es relativamente sencillo definir las
funciones, finalidades y cometidos de aquéllos, pero ello se hace más
dificultoso cuando se trata de las atribuciones, facultades o poderes.
Segundo, se advierte casos en que las atribuciones que se contienen
314
en la ley respecto de un servicio público son superfluas. Tercero,

existe un amplio campo de actividad de los órganos públicos en que
no están predefinidas las decisiones que pueden adoptar.
C. Congruencia de la finalidad con la atribución
En las leyes orgánicas de servicios públicos hay un uso frecuente de

una plantilla o modelo de atribuciones que no siempre es exhaustivo
y completo. Algunos de estos casos se presentan a continuación:
– el art. 12 Ley Orgánica del MOP y Ley de Caminos (DfL MOP
Nº 850, de 1997), confiere a la Dirección General de Obras Públicas
atribución para “ejecutar todos los actos y celebrar los contratos
necesarios al cumplimiento de los objetivos” que le encomienda
dicha ley;
– el art. 7 Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos (DfL
HACIENDA Nº 7, de 1980), establece que el “Director tiene la autoridad,
atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del
Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitación, le corres-
ponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones:
o) Ejecutar los actos y celebrar los contratos que estime necesarios
para el cumplimiento de los fines del Servicio y, entre otros, ...”;
– el art. 20 Ley Nº 19.712, habilita al Director Nacional del Insti-
tuto Nacional de Deportes de Chile para “d) Adquirir, administrar y
enajenar los bienes de la institución y celebrar los actos y contratos
necesarios para tales fines; ... k) Conocer y resolver todo asunto re-
lacionado con los intereses y fines del Instituto, pudiendo al efecto
ejecutar los actos y celebrar los contratos que fueren necesarios o
conducentes para la consecución del objeto del Servicio, ya sea con
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de derecho
público o privado”;
– el art. 27 D.L. Nº 1.305, otorga a los Servicios Regionales y
Metropolitano de Vivienda y Urbanización atribución para “ad-
quirir terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales,
proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y
ejecutar las remodelaciones y la edificación de las poblaciones, con-
juntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo
equipamiento comunitario y toda otra función de preparación o
ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contempladas
en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presu-
puestos asignados”;
315
– el art. 7 Ley Nº 18.755, confiere al Director Nacional del Servicio

Agrícola y Ganadero atribución para “d) Conocer y resolver todo
asunto relacionado con los intereses y fines del Servicio, pudiendo,
al efecto, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que
fueren necesarios o conducentes, directa o indirectamente, a la
consecución del objeto del Servicio”;
– el art. 6 Nº 9 D.L. Nº 2.859, otorga al Director Nacional de
Gendarmería de Chile atribución para “Celebrar los contratos y
ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el cumplimiento
de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y
reglamentarias vigentes”.
Dos comentarios sobre lo anterior. Primero, de los casos men-
cionados se deriva algo que no es novedad en el medio nacional: no
es una tarea fácil enumerar todas las atribuciones o facultades que
debe tener cada órgano del Estado. Probablemente ello no supone
una dificultad mayor en lo que respecta a las facultades de los tribu-
nales de justicia o de los órganos legislativos. Sin embargo, cuando se
trata de la Administración del Estado, el problema es más complejo
atendiendo a la materia, el territorio y los medios e instrumentos
que se ponen a su disposición para cumplir los diversos cometidos
sobre los que actúa cada uno de sus organismos y órganos.98
Complementariamente, los casos transcritos reflejan que las atri-
buciones son conferidas por la ley con mayor o menor taxatividad,
pero innegablemente en función directa de la finalidad u objeto
del servicio público de que se trate. Esto es una concretización más
del carácter finalista del Estado y sus órganos (art. 1º de la CPR).
La vinculación entre habilitación abierta de atribución y finalidad
permite configurar un marco de indisponibilidad de la autoridad
administrativa para el ejercicio de su atribuciones: ellas siempre
deben guiarse al específico fin que consagra la CPR o las leyes, en
cada caso. Si a lo anterior se suma como conditio sine qua non que
un ejercicio legítimo de atribuciones abiertas, exige el respeto a los
derechos de las personas (art. 5º, inc. 2º) –que además de instrumen-
tos de defensa, pasan a tener el carácter de verdaderos elementos
del ordenamiento objetivo–99 y la necesaria razonabilidad que debe
impregnar la decisión de la autoridad (arts. 1º y 20), se puede afirmar
que el ejercicio de dicha atribución –en los términos abiertos que
98
En sentido similar, ROLDÁN lo había planteado ya en 1924, op. cit., p. 95.
99
ARAGÓN REYES, Manuel, Constitución y control del poder, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, Colombia, 1999, p. 49.
316
ha sido dada por el legislador– se encuentra, no obstante, sometida

plenamente al imperio del Derecho.100-101 En definitiva, con todas
las deficiencias del ordenamiento jurídico administrativo chileno,
nada impide aseverar que hoy en día se ha logrado el mejor equili-
brio entre la actividad administrativa y las acciones de defensa de los
privados para la efectiva vigencia de sus derechos. Ahora, lo que falta
es hacer un nuevo esfuerzo de equilibrio para que la intangibilidad
de los derechos de las personas no dificulte el cumplimiento de los
fines del Estado bajo la CPR.
D. Esencialidad de las atribuciones
Supongamos por un instante que el legislador crea un nuevo servicio

público, al que se le fija una función específica, se expresa cuál es su
objeto o finalidad y se detallan sus cometidos o tareas, pero se olvida
señalar con qué atribuciones puede actuar en el plano jurídico: pro-
bablemente este es el caso del DfL Nº 7.912, de 5 de diciembre de
1927, que se lo tiene como la ley orgánica del Ministerio del Interior;
en su articulado no constan las atribuciones con que puede actuar
esa cartera; ni tan siquiera se mencionan atribuciones en materia
de organización, dirección y administración.
Es decir, el órgano público no tiene expresamente definidos
cuáles son los medios o instrumentos con los que puede actuar en
cumplimiento de aquellas funciones y cometidos. Sucede, además,
que las personas tienen reconocidos calidades, capacidades y dere-
chos sustanciales y procesales que son verdaderos instrumentos de
comunicación y relación de ellos con las autoridades públicas –v. gr.:
arts. 17, 20, 21, 32, 53 y ss. de la Ley Nº 19.880–; con lo que, en el
caso que planteamos, el ejercicio de ellos puede ser inútil frente
a unas autoridades que hipotéticamente se negaren a actuar por
considerarse desprovistas de toda atribución.
Una primera aproximación al problema planteado –que llama-
remos estricta–102 haría ver que el órgano verdaderamente no puede
100
En sentido similar, PANTOJA, op. cit. (1), p. 504.
101
Hay más déficit de Estado de Derecho cuando se hace prevalecer el medio
o instrumento jurídico en que se puede desenvolver un órgano público, por sobre
la finalidad de servicio a la persona humana, a la que se debe el Estado.
102
Enrique BRAHM nos recuerda estas palabras de Mariano EGAÑA: “Es un
error creer que el que administra el Poder Ejecutivo, es el primer enemigo de la Nación”.
Op. cit., p. 29.
317
actuar. Ello sería extremadamente grave, ya que no es posible justificar

la existencia de una organización pública o administrativa –que por
el solo hecho de existir compromete gastos de recursos públicos para
el mantenimiento de la propia organización– sin prestar servicio
alguno. La segunda respuesta al problema –que llamaremos, de la
esencialidad de atribuciones–103 indicaría que, no obstante el vacío que
presenta su ley orgánica, las autoridades pueden y deben actuar en
la vida del Derecho con unas atribuciones que son inherentes a la
función y cometidos, que sí están expresados en la ley. Nos explica-
mos, resulta evidente que si la organización del servicio tiene uno
o varios jefes, ellos cuentan con la facultad de dirigir, organizar
y administrar el organismo o la estructura organizacional de que
se trate; pueden, además, dictar órdenes o impartir instrucciones
generales o especiales para el personal del servicio; deben poder
informar con periodicidad al Presidente de la República y al Minis-
terio con el que se relacionan o dependen, acerca de la marcha de la
institución; deben poder formular planes o programas que reflejen
la política del Presidente de la República en el ámbito competencial
de dicho órgano público; deben administrar los recursos materiales
que se han puesto a disposición del servicio; deben poder vincularse
material y técnicamente con otros organismos públicos dedicados
a cumplir idéntica finalidad u objetivo o cuyas actividades incidan
en el cumplimiento del objeto de aquél y, por último, deben poder
difundir y publicitar los medios y formas como los particulares pueden
acceder a las prestaciones que otorga el órgano en cuestión. Con
lo anterior, parecieran existir atribuciones esenciales de los órganos
públicos, no en el sentido de tratarse de atribuciones que se hallan
expresamente establecidas en la ley y que únicamente correspon-
de ejercerlas al servicio público destinatario de ellas; sino que nos
referimos a ciertas facultades o poderes que innegablemente per-
tenecen a un órgano público aun cuando ellos no se encontraren
escritos, y que no pueden ser negados a partir de una justificación
de legalidad formal.
En el Derecho Público chileno, ante vacíos legales, en muchas
ocasiones la costumbre ha tenido un papel central de generador de
103
Pedro zELAYA, al comentar la obra del profesor HUNEEUS, las caracteriza
como atribuciones propias de la naturaleza del órgano administrativo. zELAYA
ETCHEGARAY, Pedro, Génesis del Derecho Administrativo Chileno, el Pensamiento de los
Primeros Catedráticos de la Disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentín Letelier Madariaga),
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, p. 20.
318
prácticas administrativas que se manifiestan en todo orden en la Ad-

ministración Pública,104 especialmente, en materia de sustanciación
de procedimientos. También en otras ocasiones ha sido la potestad
reglamentaria del Presidente la que ha regulado actividades de la
Administración frente a vacíos legales.105 Estimamos, en consecuen-
cia, que la abstención del Legislador de expresar las atribuciones
del órgano público podría ser superada mediante la potestad regla-
mentaria ejercida convenientemente para dar ejecución a la ley de
que se trate, teniendo como supuesto que dicha omisión legislativa
no puede ser tenida como una negación del parlamento de conferir
esas atribuciones; y reconociéndose como límite a su regulación por
vía decretal la prohibición de infringir la Constitución y las normas
dictadas conforme a ella; de apartarse de las funciones, finalidades y
cometidos del órgano de que se trate; de invadir atribuciones de otros
órganos del Estado; y de afectar o gravar los derechos de las personas
más allá de lo que el ordenamiento jurídico general autoriza.
E. Indefinición legislativa previa del objeto del poder decisorio

del órgano público
Las autoridades y órganos administrativos están dotados por vía cons-

titucional o legal de poder de decisión en ejercicio de sus competencias.
Por largo tiempo nuestros antiguos comentaristas sostuvieron que
todas las potestades administrativas eran regladas, con lo que querían
expresar que ellas estaban reconocidas en el ordenamiento jurídi-
co.106 Por lo mismo, solamente cuando faltare una ley que pudiera
servir de apoyo a la decisión administrativa, se hablaba de potestad
discrecional; entendiéndose ella como el ejercicio de un poder no
reconocido expresamente –de forma implícita o explícita– por el
ordenamiento jurídico: “Nosotros podríamos decir que la facultad
discrecional es aquella que se ejerce, sin necesidad de reglamentación
previa, para proveer a una necesidad pública, teniendo siempre en
vista el fin que a la función se le atribuye, y para cumplirlo”.107
104
Para consultar, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Com-
parado, Introducción y Fuentes (2), 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1996, pp. 279 y s.
105
Consultar HUNEEUS, op. cit., pp. 8 y s.
106
V. gr., IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nas-
cimento, Santiago, 1936, p. 34.
107
Ibídem, pp. 31 y 34.
319
Dentro de un amplio abanico de materias, la Administración del

Estado actúa en algunos casos en ejercicio de sus potestades regladas, es
decir, de aquellas en que tanto la facultad o atribución, el procedimien-
to, el fin e, incluso, el objeto de la decisión se hayan preestablecidos
en una norma legal o constitucional. En estos casos verdaderamente
no hay manifestación real de una voluntad decisoria administrativa,
sino que el órgano actuante lo hace como un mero vocero de una
voluntad predefinida del legislador. formalmente actúa un órgano
de la Administración del Estado; materialmente actúa únicamente la
voluntad del Poder Legislativo. Sin embargo, lo más frecuente es que
los órganos administrativos ejerzan unos poderes, pero sin que la ley
haya predefinido cuál es el contenido u objeto decisorio específico
que debe adoptar la Administración. Los casos de poder discrecional
hacen entender que lo que el órgano administrativo activa es una
función, una finalidad y unos cometidos expresamente establecidos
por el ordenamiento jurídico, con lo que debiera cambiar el centro
de gravedad del principio de juridicidad desde el “acto” (decisión)
hacia la “función” (actuación). frente a esta clase de actos de la Ad-
ministración, el art. 7º de la CPR adquiere una connotación bastante
especial: dicha disposición enmarca jurídicamente la actuación válida
del órgano público, mas no lo hace respecto de qué acto jurídico debe
dictar la autoridad. En otras palabras, nuestra Constitución no exige
que en la ley esté consagrado el objeto de la voluntad decisoria.
Otra cosa ocurre en relación con las actuaciones materiales de los
órganos públicos, es decir, de actuaciones que no tienen por objetivo
generar un efecto jurídico directo a través de la decisión, sino que
reflejan una actuación fáctica o real. En este ámbito puede hacerse
una diferenciación entre la actuación material que es necesaria como
instrumento ejecutor de un acto administrativo previo, de aquella
actuación material que es una concretización de un deber o función
consagrado directamente en una norma jurídica de rango superior.
En el primer caso nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la ejecución
de una decisión administrativa que afecta negativamente la situación
jurídica de un privado: el permisionario, a quien se la ha revocado
el permiso, se niega a abandonar el espacio público ocupado, lo que
exige de la Administración usar el auxilio de la fuerza pública. La
actuación material –independientemente de los medios que se ejerzan
en tanto se trate de actuaciones proporcionales y mesuradas– está
sustentada jurídicamente en el acto administrativo revocatorio y,
éste a su turno, lo está en el ordenamiento jurídico que confiere a
la autoridad la potestad revocatoria. En el segundo ámbito, hemos
320
dicho que la actividad material también puede representar el cum-

plimiento directo de un deber o de una función establecida en la ley
o la Constitución. Por ejemplo, la actividad de funcionarios públicos,
tales como un profesor universitario o un facultativo médico, tiende
al cumplimiento de un cometido administrativo, conforme a unas
reglas que no son jurídicas, sino que técnicas, en el sentido que se
actúa según unas normas propias del arte o ciencia que profesa. En
estos casos, la Administración hace en realidad todo aquello que
no está expresamente prohibido, si aquella actividad sirve para el
cumplimiento de la función administrativa. Es decir, se debe centrar
la atención en la circunstancia de que la actuación de la Adminis-
tración enfoque directa y principalmente el deber establecido en el
art. 1º de la CPR (en conciliación con el art. 5º, inc. 2º).
15. EJERCICIO PERSONAL DE REORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL
La doctrina nacional ha ejercido por muchos años un papel bas-

tante aciago: frente a unas históricas normas constitucionales de
contornos gramaticales generales y, a veces, vagos y oscuros, ha
puesto todo de su parte para obscurecer y dificultar aún más la
inteligencia de esas disposiciones. El art. 7º, antes 4º y antes 160, se
lo ha tenido como la consagración de la “supremacía constitucio-
nal”, la “división de poderes”, la “distribución de competencias”, el
“principio de legalidad” y el “principio de juridicidad”. En efecto, en
su origen el art. 160 fue tenido como una norma de protección del
principio de división de funciones. Solamente en el transcurso del
siglo XX, la doctrina nacional comenzó a dejar de lado esta manera
clásica de entender el art. 160 de la Constitución de 1833, y 4º de la
Constitución de 1925. Lo curioso de este proceso es que el cambio
interpretativo ocurrió sin que se modificara significativamente el
propio texto de esas normas, lo que evidencia que la doctrina vino
a modificar materialmente la Constitución conforme a un sentido
político-ideológico presente en la realidad social, antes que en el
propio ordenamiento jurídico positivo.
Si se pasa revista a autores nacionales que se han referido a los
principios esenciales del Derecho Público (legalidad, supremacía
constitucional, Estado de Derecho) es posible constatar que la forma
de interpretar y entender el orden constitucional y administrativo
en lo que respecta a esos principios se encuentra fuertemente in-
321
fluenciado por cuestiones generacionales y, también, ideológicas.

Por ejemplo, la doctrina nacional del siglo XIX y comienzos del XX
no puso una atención especial en esos principios; y ello ocurría, no
por desconocerlos. Es más probable que la abstención de tratarlos
se haya debido a que se estimaban como unos supuestos dados, cuya
observancia dependía en gran medida de la “voluntad” de los pro-
pios órganos constitucionales, como quiera que las constituciones
chilenas originariamente presentaban grandes vacíos de medios e
instrumentos de control efectivo de su observancia y aplicación de
sanciones para las conductas y decisiones de las autoridades públi-
cas que los contravenían. Más tarde, cuando el Estado comenzó a
ampliar su campo de actividades y, con ello, a afectar con mayor
intensidad y habitualidad los derechos de las personas, la doctrina
debió poner mucha más atención a aquellos principios jurídicos, para
explicarlos e interpretarlos de una manera que pudieran constituirse
en efectivos límites a la actividad interventora de la Administración
del Estado y de defensa de los particulares, máxime cuando durante
casi todo el siglo pasado se mantuvo la intolerable deficiencia de
garantías y acciones impugnaticias contra la actividad antijurídica de
la Administración. Poco a poco, y en directa relación con el nivel de
desarrollo normativo alcanzado en los últimos años por el Derecho
Administrativo, han ido desapareciendo aquellos viejos temores de
enfrentar desarmado a un Estado que se siente omnipotente: este
está condicionado a un fin específico, y limitado el ejercicio de su
poder por la Constitución y el respeto de los derechos esenciales de
las personas; estas últimas tienen garantías y acciones a su disposición
para defender sus legítimas posiciones materiales y jurídicas.
Así como la CPE no hizo sino ordenar dentro de su texto la ubica-

ción definitiva del art. 160 (y, también, la del art. 159) –que en la
Constitución de 1833 se encontraba al final del texto (Capítulo X,
“Disposiciones Generales”)– para llevarlo adelante, al Capítulo I,
“Estado, Gobierno y Soberanía”;108 así también hacemos un ejerci-
cio intelectual tendiente a encerrar los principios en disposiciones
constitucionales únicas; todo ello, con el objetivo de entregar un
poco más de polémica a la discusión. Proponemos la siguiente ma-
nera de hacerlo:
108
Véase GUERRA, op. cit., pp. 35 y s.
322
– Principio de Juridicidad:
“Art. ___: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
“La infracción de estas normas generará las responsabilidades
y sanciones que determinen las leyes y, en ausencia de éstas, se san-
cionarán con la nulidad.”
– Principio de Supremacía Constitucional:

“Art. ___: Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo.
“Los órganos del Estado deben garantizar el orden institucional
de la República.
“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determinen la Constitución y las leyes.”
– Principio de separación de funciones o de distribución de com-

petencias:
“Art. ___: La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de eleccio-
nes periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordi-
narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará
las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
323
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
Dr. Luis Cordero Vega
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El enfoque tradicional del procedimiento. El

acto administrativo. 3. Modelos de procedimientos administrativos. 4. La Ley de
Procedimiento Administrativo chilena. Un salto al presente. 5. El procedimiento
administrativo como exigencia constitucional. A. El régimen jurídico común que
la Constitución establece para la Administración. B. El artículo 63, Nº 18, como
mandato de garantía común para las personas frente a la Administración. 6. El
procedimiento administrativo como mecanismo para adoptar y sostener decisiones
legítimas. A. Procedimiento e información. B. Los intereses involucrados tras
una decisión administrativa. C. El procedimiento administrativo como espacio
de exposición de esos intereses. D. El procedimiento administrativo como lugar
de deliberación pública. E. El procedimiento administrativo como mecanismo
útil y esencial para el control judicial. 7. Los dilemas de futuro de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
1. INTRODUCCIÓN
El procedimiento administrativo se ha transformado en una de las

materias sobre las cuales ha recaído la responsabilidad para resolver
buena parte de la conflictividad de la Administración.
Tras él se asumen diversos roles tales como la calidad de las
decisiones administrativas, las definiciones del interés público, así
como la reforma y eficiencia de la actividad estatal.
Sin embargo, todos y cada uno de estos roles no resultan pacífi-
cos, sobre todo cuando la teoría del procedimiento tiene tras de sí
una larga tradición de accesoriedad.
En el presente trabajo trataremos de sintetizar los argumentos
que explican por qué las Administraciones públicas deben preocu-
parse del contenido y calidad de las regulaciones contenidas en las
leyes de procedimiento administrativo.
325
Con tal objeto analizaremos el enfoque tradicional tras la teoría

del acto administrativo; señalaremos los modelos de procedimiento
administrativo; se indicará cómo la ley de procedimiento administrativo
chilena ha significado un salto al presente; explicaremos por qué el
procedimiento es una útil cláusula constitucional; indicaremos por
qué el procedimiento administrativo es el mecanismo para adoptar
decisiones legítimas, y finalizaremos con las perspectivas tras la uti-
lización de la Ley de Procedimiento Administrativo.
2. EL ENFOQUE TRADICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

EL ACTO ADMINISTRATIVO
Históricamente la atención doctrinal y jurisprudencial se ha centrado

en el estudio del acto administrativo, enfocado, a su vez, desde la
perspectiva del control por los tribunales. En la génesis del concepto
de acto administrativo, influyó la visión judicialista del principio de
legalidad que predomina tras la Revolución Francesa de 1789.1
Un siglo después, OTTO MAYER señalaba que el Derecho Adminis-
trativo “está dominado por el concepto de acto administrativo”.2 Esta
afirmación, común en la literatura administrativa, lleva inevitablemente
a la conclusión que lo realmente relevante es el acto administrativo
terminal. De esta manera, desde el origen revolucionario del Dere-
cho Administrativo, la condición del acto determinó el resto de la
literatura y la construcción de la dogmática administrativa, teniendo
un efecto directo sobre la cuestión contencioso-administrativa.3
Por esta razón, se afirma que la teoría del acto administrativo se ha
construido para delimitar el objeto de la jurisdicción contenciosa
administrativa, facilitando de esta manera el control judicial de la
actividad administrativa jurídicamente relevante.4 En el mismo se
indica que en los ordenamientos montados sobre el sistema francés,
el acto administrativo es considerado como un simple elemento
1
SANTAMARíA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, vol. II, Edit.
Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, pp. 125 y 126; en el mismo sentido, wEIL,
P., Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1986, p. 41.
2
MAYER, O., Derecho Administrativo alemán, Edit. Depalma, 1982, pp. 125-
137.
3
BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones sobre el Acto Administrativo, Edit. Civitas,
2004, p. 23.
4
PARADA VÁSQUEz, R., Derecho Administrativo, t. I, Edit. Marcial Pons, 1995,
p. 92.
326
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
objetivo del sistema contencioso, un puro artificio pragmático utili-

zado para la delimitación competencial de un ámbito jurisdiccional
especializado.5
En Chile, a finales del siglo XIX, el procedimiento administra-
tivo no formó parte de los análisis ni explicaciones del Derecho
Administrativo, ya que éste se encontraba focalizado en explicar
la organización estatal y el conjunto de cometidos públicos que
complejizaban la intervención estatal, caracterizando a la disciplina
como una basada en principios, dado que la principal regulación
–los decretos– eran esencialmente revocables.6
Por su parte, la doctrina posterior a la Constitución de 1925,
fuertemente influida por el positivismo procedimental, entendió al
procedimiento administrativo como una mera formalidad externa
del acto vinculado a las solemnidades del mismo.7
Así, la influencia de la figura del acto administrativo terminal,
como institución central de la formación histórica del Derecho
Administrativo, ha provocado que el procedimiento administra-
tivo sea mirado a través de sus lentes (perspectiva estática). El
enfoque tradicional basado en la impugnación del acto definitivo
o resolución ha provocado que el procedimiento sea considerado
como un elemento formal de éste y, al ser mera forma, de escasa
trascendencia.8
Desde esta perspectiva la actividad jurídica administrativa, pre-
cisamente porque tiene inmediata relevancia para el Derecho,
declarando, confirmando, alterando o constituyendo situaciones
jurídicas, es siempre una actividad formalizada, en el sentido de
que es preceptivo su desarrollo conforme a una lógica y por unos
cauces o procedimientos normativamente determinados. A través
del cauce formal o procedimiento correspondiente, la actividad
5
Ob. cit., p. 126. En el mismo sentido, SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. El control público. Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 185-186.
6
LETELIER, V., Derecho Administrativo, 1910, Imp. De R. zorrilla; AMUNÁTEGUI,
R, Derecho Administrativo, S.E.
7
JARA CRISTI, M., Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1936, pp. 100
a 103; VARAS CONTRERAS, G., Derecho Administrativo, Edit. Nascimento, 1948; AYLwIN,
p. Apuntes de Derecho Administrativo, t. II, Edit. Universitaria, 1959, pp. 58 y ss.; del
mismo autor, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1952,
p. 154; SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurí-
dica de Chile, 1962, pp. 201 y ss.; RUBIO GODOY, I., Proceso de formación de un acto
administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1960.
8
PONCE SOLé, J., Deber de Buena Administración y Derecho al Procedimiento Admi-
nistrativo Debido, Edit. Lex Nova, 2001, p. 31.
327
administrativa conduce siempre a declaraciones finales con rele-

vancia jurídica.9
Esto explica que el procedimiento administrativo estuviese vin-
culado al proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva
de la irregularidad del acto. Por esta razón, Rivero afirmaba que
cualquier acto administrativo se encuentra sometido a determina-
do formalismo, en tanto que debe ser dictado con ocasión de un
prefijado procedimiento y considerando unas formas específicas.
Así, dentro de la causal de irregularidad del acto o vicio de forma
se ubicaba tanto el desentendimiento de las formas propias de
cada acto como la desatención del trámite de su nacimiento.10 En
el mismo sentido se explican las diferencias entre procedimiento y
formas: los procedimientos son las diversas operaciones relativas a la
formulación del acto, es decir, la fabricación del acto, como quiera
que se refieren al montaje del mecanismo jurídico, mientras que
las formas son los elementos del instrumento mismo, es decir, lo
relativo a la exterioridad que caracteriza ese acto.11 De esta manera,
como explica, los vicios del procedimiento y de la motivación son
considerados como vicios formales de la decisión administrativa
definitiva, con escasa trascendencia general, dado que la forma es
un mero instrumento del fondo y que, en última instancia, el pro-
ceso judicial puede corregir la indefensión que se haya generado
en sede administrativa.12
9
PAREJO ALFONSO, L., Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003,
pp. 1140 y 1141.
BULLINGER, “La Administración, al ritmo de la economía y la sociedad”, Docu-
mentación Administrativa Nº 234 (1993), pp. 90-92, dirá que en la perspectiva tradi-
cional el procedimiento administrativo se configura como una potestad doméstica
de la Administración, con una relevancia puramente ad intra, cuya regulación podía
efectuarse mediante reglamentaciones administrativas internas. Esta concepción
se mantiene hasta la segunda guerra mundial, a partir de la que el procedimiento
adquiere relevancia como garantía de situaciones jurídicas de los particulares y no
es hasta mucho más recientemente que la doctrina ha adquirido conciencia de las
conexiones entre procedimiento y eficacia de la acción administrativa.
ésta es la visión tradicional que se construyó desde MERKEL, Tratado de Derecho
Administrativo, Edit. Nacional, México, 1975, p. 278. Sostenía que todas las funciones
estatales y, en particular, todos los actos administrativos son metas que no pueden
ser alcanzadas sino por determinados caminos. Asimismo, la ley a cuya meta nos
va a llevar la vía legislativa y los actos judiciales y administrativos son metas a los
cuales nos conducen el procedimiento judicial y administrativo.
10
RIVERO, J., Droit Administratif, Edit. Dalloz, Paris, 1980, pp. 254 y 255. Véase
en este sentido JARA CRISTI, ob. cit., p. 224.
11
MOREAU, J., Droit Administratif, PUF, Paris, 1989, p. 182.
12
PONCE SOLé, ob. cit., p. 32.
328
Se comprende entonces por qué la doctrina mayoritariamente

vincula dentro de los elementos formales del acto administrativo al
procedimiento, lo que supone considerar a este último como una
institución más del acto administrativo,13 de manera que el acto mo-
nopoliza la atención, desplazando al procedimiento a un accesorio
formal, el cual queda desconectado del fondo, de la sustancia de las
decisiones administrativas.14
Estos criterios implican ver el procedimiento administrativo en
su perspectiva adjetiva meramente defensiva, con olvido de sus po-
tencialidades en relación con la exigencia de estándares jurídicos de
información de las decisiones administrativas, así como la promoción
de la gestión administrativa de calidad y, por tanto, al aumento de
las probabilidades de obtención de decisiones acertadas y aceptables
en su servicio a los intereses generales.
3. MODELOS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Teóricamente se distinguen tres grandes modelos o tipos de leyes

de procedimiento administrativo: el modelo austriaco, el modelo
13
Así, SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contra-
tos y Bienes. Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 251 y ss.; SOTO KLOSS, E., Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. Principio de juridicidad, t. II, Editorial Jurídica
de Chile, 1996, pp. 63 a 67; CALDERA DELGADO, H., Tratado de Derecho Adminitrativo,
t. II, Edit. Parlamento, 2001, pp. 9 y ss.; COMADIRA, J., Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, Edit. LexisNexis (Abeledo
Perrot), 2003, pp. 123 y ss.; SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo.
Acto administrativo, t. II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 173 y ss.;
COSCULLULEA MONTANER, L., Manual de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1995,
p. 333; ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Edit. Tecnos,
1994, pp. 184 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Tec-
nos, 1994, pp. 472 y ss.; GARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T. R., Curso de Derecho
Administrativo, t. I, 2002, pp. 441 y ss.; PARADA VÁSQUEz, R., Derecho Administrativo,
t. I, Edit. Marcial Pons, 1995, pp. 138 y ss.
14
Para la mayoría de la doctrina se ha afianzado una colonización del proce-
dimiento administrativo por el concepto de acto administrativo. Se ha consolidado,
como se dijo, como un mero apéndice del acto definitivo, a la vez que el propio
procedimiento no es, en esencia, otra cosa que un conglomerado de actos orde-
nados temporalmente, que se articulan en torno a la resolución, la cual es la que
otorga una mínima coherencia. Por esta razón GARCíA DE ENTERRíA afirma que “el
procedimiento administrativo [...] es más bien un complejo de actos, todos ellos
instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin mengua de
sustantividad jurídica independiente”, ob. cit., pp. 442 y 443.
329
americano y el modelo español.15 Estos tres modelos se han estruc-

turado sobre bases en principio diversas, pero no incompatibles
sustantivamente. En efecto, se establecen como criterios un gran
movimiento inicial de asemejar el procedimiento administrativo al
procedimiento civil vinculado a cuestiones precontenciosas, o bien
por la intensidad de regulación de la instrucción, la amplitud de
la actitud inquisitoria de la administración, o la integración o no
de cuestiones conexas o materias, y la propia concepción global de
ley, vista desde una perspectiva de opción por una reglamentación
potencialmente exhaustiva del procedimiento o por una disciplina
escasa, potencialmente más flexible, construida sobre grandes prin-
cipios generales.
El modelo austriaco, construido a partir de la ley de 1925,16
influido por el positivismo jurídico, se caracterizó: por la extensión
de la reglamentación procedimental, por la no incorporación de
derecho material, por la hiperformalización del procedimiento,
elaborado a partir de un modelo jurisdiccional y, de algún modo,
por una concepción disminuida de la publicidad procedimental.17
Con una estructura interna completamente diferente, pero con
una capacidad de proyección de influencia significativa, la ley fe-
deral de procedimiento administrativo norteamericana (Federal
Administrative Procedure Act), de 1946, representa un segundo
modelo.18 Este arquetipo de conformación jurídica de procedimiento
se caracteriza porque no incorpora derecho administrativo material,
pues éste subsiste en su fuente tradicional, que son los Stare decisis
de la jurisprudencia, no intensifica los momentos procedimentales
previos a la decisión, lo que se denota en la relación que establece
entre participación procedimental y los mecanismos de información
de acceso a los documentos. En fin, como característica estructural,
la Federal Administrative Procedure Act es una ley poco extensa,
15
DUARTE, D., Procedimentalizaçao partipaçao e fundamentaçao: para uma concreti-
zaçao do princípio da imparcialidade administrativa como parámetro decisório, Edit. Alme-
dina, Coimbra, 1996, p. 56; BATTINI, MATTARELLA, SANDULLI, “Il Procedimento”,
Diritto Administrativo Comparato (coord. Giulio Napolitano), Giuffrè Editore, 2007,
pp. 107 y ss.
16
Esta ley sólo sirvió de base para la dictación de las leyes de procedimiento
de Polonia (1928), Checoslovaquia (1928) y Yugoslavia (1930).
17
HEINz SCHäFFER, “El procedimiento administrativo austriaco: Evolución,
estado actual y perspectiva de futuro”, en El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, ob. cit., p. 424.
18
Esta ley sirvió de base para la dictación de las leyes de procedimiento ad-
ministrativo de Japón (1950), Italia (1990).
330
compuesta por principios básicos, aspecto que puede comprenderse

porque el contenido material sobre el cual descansa es el de Due
Process of Law, incorporando de esa manera los derechos procedi-
mentales básicos para garantizar una participación efectiva. Mediante
esta ley se impuso un modelo de procedimiento administrativo que
se caracterizó por el establecimiento de un sistema de cobertura
desformalizada y una consagración de la publicidad y transparencia
con carácter absoluto.19
Un tercer modelo lo constituye la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo española de 1958.20 Este modelo, de cierta manera,
tiene criterios comunes con los modelos austriaco y norteamerica-
no; sin embargo, reúne características distintas que nos permiten
caracterizarla como un modelo diverso. Del modelo austriaco, la
ley española de 1958 describe normativamente el procedimiento
con una disciplina minuciosa y extensa, pero, al mismo tiempo,
impone el imperativo de la desformalización como criterio básico
de funcionamiento del esquema de procedimiento administrativo.
Sin embargo, amplía sus regulaciones en la medida que concibe
la integración de mecanismo de participación durante el proceso
de decisión administrativa, fundado en el derecho a la defensa
material, en la ampliación en la fase de instrucción de las compe-
tencias de los órganos administrativos, en la impulsión de oficio,
acercándose en estos últimos aspectos al modelo norteamericano.
Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo española de
1958, al contrario de los dos modelos anteriores, incorporó las reglas
relativas a las condiciones y requisitos de validez de las decisiones
de la administración, o sea, implicó una opción por integrar a las
cuestiones procedimentales de decisión las cuestiones sustantivas,
vinculadas a la validez de los actos administrativos. Esto se tradujo
en las innovaciones que se incorporaron con la nueva Ley de Ré-
gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, de 1992, modificada el año 1999, que im-
plicó el establecimiento de soluciones puntuales a la ley de 1958,
19
Cfr. COMELLA DORDA, R., ob. cit., pp. 23-74; CARBONELL, E., y MUGA, J. L.,
Agencias y procedimiento administrativo en EE.UU., Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 53-
93; FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, NY, 2000, pp. 15-17,
163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
America Edit.
Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice in the
United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
20
Vid. GARRIDO FALLA, F., “El procedimiento administrativo de 1950 a hoy”,
Revista de Administración Pública Nº 150, Madrid, 1999.
331
introduciendo figuras como la negociación como término normal

del procedimiento administrativo.21
La breve descripción de estos tres modelos de conformación
jurídica del procedimiento administrativo representa la influencia
paradigmática que han ejercido en los sistemas comparados, y sin
duda en el nuestro. Sin embargo, estas experiencias no se agotan en
estas figuras, porque la dinámica del procedimiento administrativo
exige al final el establecimiento de instituciones adecuadas de fun-
cionamiento a los requerimientos de conflicto diario de los sistemas.
Pero lo que no cabe duda alguna es que independiente del modelo,
la existencia de leyes de procedimiento ha estado intrínsecamente
vinculada a procesos de reforma y modernización estatal,22 conec-
tadas a las decisiones de la administración pública, cualquiera sea
el país en donde éstas se hayan dictado.
4. LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CHILENA. UN SALTO AL PRESENTE
Es conocido que la Ley Nº 19.880 tuvo su origen en un proyecto de

ley enviado por el Ejecutivo el año 2000, destinado sólo a regular
los plazos a los cuales debía someterse la Administración y a los
efectos de su incumplimiento a través del silencio administrativo.
Su finalidad original fue buscar mecanismos de agilidad que permi-
tieran una adecuación de la actividad administrativa a “la actividad
productiva”, cuestión que se grafica muy bien con las expresiones
de un Ministro de Estado que sostenía que este proyecto buscaba
“eliminar los lomos de toro” de las actividades productivas, de ma-
21
Este modelo sirvió de base para las leyes de procedimiento administrativo
de Suecia (1968), Alemania (1976), Argentina (1972), Venezuela (1982), Portugal
(1989), Chile (2003).
22
Las reformas estatales son procesos cíclicos en el desarrollo de los Estados,
por lo cual, contrariamente a lo que se cree, no es privilegio de una época deter-
minada. Vid. CORDERO VEGA, L., “Globalización y modernización del Estado en
América Latina: Aproximación a sus problemas”, Revista Gobierno y Administración
del Estado, Nº 94, mayo 2001, Edit. Jurídica Conosur; “Reforma y Modernización del
Estado: Bases para un debate jurídico”, Revista Gobierno y Administración del Estado,
Nº 100, noviembre 2001, Edit. Jurídica Conosur.
Para una explicación de la evolución de estos procesos en la historia de Chile,
particularmente en lo que se refiere a la desburocratización y simplificación admi-
nistrativa, véase URzúA VALENzUELA, G. y GARCíA BARzELATTO, A. M., Diagnóstico de
la burocracia chilena (1818-1969), Editorial Jurídica de Chile, 1971.
332
nera que la finalidad del proyecto para el Ejecutivo fue siempre la

eficiencia estatal.23
Sin embargo, durante la tramitación del proyecto, particularmente
en su primer trámite, en el Senado24 se modificó el texto y natura-
leza del proyecto, transformándolo en una ley de procedimiento
administrativo, considerando los proyectos de la CONARA durante
los 80, el proyecto de ley del Presidente Aylwin al inicio de los 90,25
que fue archivado en la Cámara de Diputados, la jurisprudencia
histórica sobre diversos temas asociados de la Contraloría General
de la República y la influencia evidente de la Ley de Régimen Jurí-
dico y Procedimiento Administrativo Común española de 1992 y su
reforma de 1999.
Estos elementos es necesario recordarlos, pues tras el debate de la
supletoridad de la ley, por ejemplo, es posible encontrar numerosos
argumentos mayoritariamente provistos desde la Administración que
desconocen la existencia de un acervo común tras las regulaciones
de la ley de procedimiento.
También sabemos que la Constitución establece de manera ex-
presa en su artículo 7º que para que los órganos del Estado realicen
23
Durante la discusión parlamentaria, el H. Senador Foxley sostuvo que “la
iniciativa se entendió originalmente como un instrumento tendiente a conseguir
lo que en la jerga usada en el Ministerio de Economía se denomina ‘eliminar los
lomos de toro’. Es decir, provocar un shock en la burocracia pública, de modo tal
que los servicios estatales se vieran en la obligación de reaccionar en sus procedi-
mientos internos para acortar los trámites; someterse al pie forzado de modernizar
los procesos de decisión, y ajustar la velocidad de ésta a los requerimientos de la
economía del siglo XXI”. Sesión ordinaria Nº 29, en miércoles 11 de septiembre
de 2002, Diario de Sesiones del Senado, p. 3181.
24
Mediante indicación sustitutiva del entonces Senador y profesor de Derecho
Administrativo Enrique Silva Cimma.
25
En el análisis del proyecto Comisión Nacional de Reforma Administrativa
y el proyecto Aylwin de 1992, destacan los trabajos de SOTO KLOSS, E., “Estado de
Derecho y procedimiento administrativo”, Revista de Derecho Público Nº 28, 1980;
“El procedimiento administrativo. Una aproximación a sus bases fundamentales”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXIX, Nº 3, 1982; GONzÁLEz MéNDEz, M.
F., “El procedimiento administrativo en Chile. Aporte de la Contraloría General
de la República”, en La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho, Con-
memoración por su 75º aniversario de vida institucional, 2002; OELCKERS, O., “El
derecho a la defensa del interesado en el procedimiento administrativo. Especial
referencia al proyecto de ley sobre bases de los procedimientos administrativos”,
en XXV Jornadas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, t. III; GUICHARD
PéREz, M. I. y TORO REYES, M. P., “Los procedimientos formativos y recursivos en
la administración”, en Revista Gobierno y Administración del Estado, Editorial Jurídica
Conosur, Nº 81, abril 2000.
333
una actuación jurídicamente válida debe ajustarse a las “formas” que

prescriba la ley. Esta denominación admite dos acepciones. En un
primer sentido, forma es sinónimo de procedimiento, de conjunto
de diligencias encaminadas a obtener la dictación de un acto públi-
co. En un segundo sentido, la palabra forma alude a la solemnidad
de expresión del acto, a la externalidad que debe observar, a cómo
se manifiesta documentalmente hacia el exterior la voluntad de la
autoridad administrativa.26
El carácter formal significa, entonces, que para la válida aplicación
de las reglas que lo constituyen es preciso que la autoridad adminis-
trativa se atenga al procedimiento y a la solemnidad de expresión
previstos por la Constitución o la ley, condicionándolas además a la
existencia de un régimen jurídico común (art. 63, Nº 18).27
26
PANTOJA BAUzÁ, R., Derecho Administrativo. Concepto, características, prospección,
Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 185-192. En el mismo sentido, SOTO KLOSS,
E., Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Editorial Jurídica de Chile,
1996, pp. 63-64; SILVA BASCUÑÁN, A., Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 142.
27
Este criterio ha sido aceptado de antiguo por la Contraloría General de la
República. Ha dicho que “la potestad de ejecución de que gozan las autoridades
administrativas debe revestirse de ciertas formas sin las cuales no tendría expre-
sión externa. Los decretos y las resoluciones son, precisamente, las formas que el
acto ejecutivo adopta en la Administración del Estado, y la ley los somete a una
tramitación determinada para su plena eficacia”. Dictamen Nº 40.966, de 1956. En
el mismo sentido, afirma que “constituye un principio básico de procedimiento
administrativo que los actos de los servicios públicos sean esencialmente solemnes,
ya sea por razones de buena técnica administrativa o como una mejor garantía de
protección y amparo de los derechos de los administrados y, en definitiva, de un
fiel y exacto cumplimiento de la ley”. Dictámenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,
de 1971.
En la misma línea argumental, afirma que “las atribuciones conferidas al
Presidente de la República y a los Ministerios como unidades orgánicas deben
materializarse conforme a los artículos 33 y 35 de la Constitución, en decretos
denominados decretos supremos. Las atribuciones que el ordenamiento jurídico
radica en los Ministros en cuanto titulares del cargo respectivo, deben materiali-
zarse en un documento llamado resolución ministerial o simplemente resolución”.
Dictámenes Nos 2.886, de 1969; 24.665, de 1981, y 199, de 1983. “Conforme lo ha
señalado una abundante y reiterada jurisprudencia, contenida, entre otros, en
los Dictámenes Nos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449, de
1984, y 9.763, de 1985, la voluntad de los órganos de la Administración debe ma-
nifestarse a través de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas
sin las cuales no tendrían expresión externa”. “Las decisiones que las autoridades
dotadas de facultad adopten para llevar a cabo las mismas, deben traducirse en
resoluciones formales, ya sea por razones de buena técnica administrativa o como
una mejor garantía de protección y amparo de los derechos de los administrados
y, en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley”. “Esta exteriorización
334
El aspecto formal de la actuación de la Administración del Estado

lleva a concluir que las autoridades administrativas sólo pueden mani-
festar válidamente su voluntad orgánica mediante los procedimientos
y formas de documentación previstos por la Constitución y la ley. Así
lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, y así por lo demás lo
establece explícitamente el artículo 3º de la Ley Nº 19.880.
Pero esencialmente las formas tienen por objeto amparar a las
personas frente a la actividad de la Administración y con el indiscuti-
ble propósito de evitar que esa actividad se torne arbitraria y se cause
un daño ilegítimo, de modo que constituyen un importante medio
de seguridad jurídica, de manera que resulta plenamente lógica la
exigencia de “reserva de ley” que la Carta Fundamental impone al
actuar de la Administración del Estado en la vía procedimental.28 Si el
de las facultades administrativas que compete a los jefes superiores de los órganos
que integran la Administración del Estado, mediante actos administrativos afectos
a un procedimiento preestablecido, es la que permite, por una parte, que el acto
se baste a sí mismo y, por la otra, que su cumplimiento le otorgue a esos instru-
mentos la validez o eficacia jurídica necesaria, pues de lo contrario su omisión
impediría, precisamente, el examen de juridicidad correspondiente”. Dictamen
Nº 2.096, de 1988.
Este criterio ha sido reiterado por el Dictamen Nº 32.356, de 2003, al seña-
lar que “las decisiones de los jefes superiores de servicios y organismos públicos
deben traducirse en resoluciones formales, pues constituyen un principio básico
del procedimiento administrativo el que los actos de tales entidades sean esencial-
mente solemnes, sea por razones de buena técnica administrativa o de garantía
de protección y amparo de derechos de los administrados y, por ende, de un fiel
y exacto cumplimiento de la ley, de modo que se entienden finiquitados una vez
materializada la decisión a través de la emisión de un decreto o resolución”.
La Corte Suprema sostuvo que “la Administración Pública actúa por medio
de actos administrativos y para que éstos alcancen su real efecto y proyección, es
necesario que tales actos emanen de autoridad responsable, que se concreten en
un contenido bien determinado y que se les dé a conocer debidamente, pues sólo
así resultarán ser obligatorios, con manifestaciones precisas y concretas que les
permitirán ser cumplidos o acatados, o, por último, susceptibles de ser impugnados
mediante los recursos jurisdiccionales establecidos en la ley o en la Constitución
Política de la República”. RDJ, t. LXXXIV (1987), Nº 2, Sección 5, Rol Nº 10.408.
El Tribunal Constitucional también ha seguido este criterio cuando ha expresado
que los órganos del Estado deben tener determinadas sus facultades en la norma
que los regula, la cual debe señalar en forma específica el contenido de aquéllas.
El mismo tribunal reconoce que cuando un acto administrativo no cumple con las
formalidades que exigen la Constitución y la ley, debe concluirse que el acto está
viciado en la forma y, en consecuencia, adolece de un vicio de nulidad. Sentencia
Rol Nº 153, C. 18º.
28
SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comprado. Introducción y
Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 65 y 66.
335
procedimiento administrativo sustantiviza las decisiones de la Admi-

nistración, materializa el interés público y gestiona los intereses de los
ciudadanos, este sistema se transforma en uno de garantía de derechos
por lo que las aproximaciones hacia él así como sus contenidos deben
abandonar la mera argumentación de contenido externo.
Actuar al margen de las “formas” constitucionalmente exigidas
implicaría aceptar que son legítimas las vías de hecho, lo que violenta
no sólo el sentido común, sino las más básicas y elementales reglas del
Estado de Derecho. De manera que el operador jurídico debe, por
exigencia constitucional, reconducir la intervención administrativa
a actos (previsto en el caso de las actuaciones materiales) ajustados
a un procedimiento exigido por la Constitución.
5. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO

EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
De lo reseñado fácil es concluir que la “forma” procedimiento es una

exigencia constitucional específicamente por el contenido y redacción
del artículo 63, Nº 18, de la Constitución. Esta norma concretamente
señala que es materia de ley “Las que fijen las bases de los procedi-
mientos que rigen los actos de la Administración Pública”.
La manera de abordar el contenido y redacción de esta norma
impacta inevitablemente en el modo de entender adecuadamente
la importancia constitucinal del procedimiento administrativo.
A. El régimen jurídico común que la Constitución establece

para la Administración
Como sabemos, la actuación de la Administración está sometida al

poderoso principio de legalidad, que supone el sometimiento completo
a la ley y el Derecho29 (arts. 6º, 7º CPR y 2º LOCBGAE). De este modo,
la actuación administrativa es una actividad típica en el sentido que
ha de realizarse dentro de los límites que las normas establecen.30
29
A esta visión también se le denomina “constitucionalización de la legalidad”,
MUÑOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público en General,
t. I, Civitas, Madrid, 2004, pp. 394 y ss.
30
ESCUIN PALOP, C., voz “Principio de legalidad de la Administración”, en Nueva
Enciclopedia Jurídica, vol. XX, Edit. Seis, Barcelona, 1993, pp. 464 y ss. Sobre este
criterio hay consenso en las más discrepantes visiones doctrinarias en la literatura
336
Como hemos señalado,31 la Administración está sometida a cinco

tipos de tipicidad.32 En primer lugar, la tipicidad organizacional, en el
sentido que corresponde a la ley definir qué organismos administra-
tivos se crean33 y cuáles son sus estructuras orgánicas.34 En segundo
lugar, la tipicidad competencial, ya que la misma se otorga por la ley a
un órgano determinado, que es el único que la puede ejercer, salvo
los casos de alteración de la misma previstos por la ley.35 En tercer
lugar, una tipicidad procedimental, que se expresa mediante las normas
de procedimiento establecidas que la Administración ha de respetar
en su actuación.36 En cuarto lugar, a una tipicidad teleológica, ya que
las potestades solamente pueden ser ejercidas para los fines previstos
por las normas que las otorgan, de manera que de no hacerlo se
dictan actos arbitrarios37 o con abuso,38 que pueden ser constitutivos
de desviación de poder. Por último, la tipicidad presupuestaria, que
supone la necesidad de autorización de la Administración –por parte
de la ley– para proceder al gasto público, la limitación de la cantidad
a gastar y la fijación del destino de los créditos aprobados.39
nacional: SOTO KLOSS, E., Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Editorial
Jurídica de Chile, 1996, pp. 24 y ss.; PANTOJA BAUzÁ, R., Derecho Administrativo.
Clasicismo y Modernidad, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 205 y 208. Para un
criterio más estandarizado, véase OELCKERS CAMUS, O., “El contenido y alcance del
principio de legalidad de las actuaciones de la Administración del Estado”, en La
Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (coord. R. Pantoja), Editorial
Jurídica Conosur Ltda., 2000, pp. 455 y ss.
31
CORDERO VEGA, L., “La Supletoriedad de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo”, en Acto y procedimiento administrativo. Actas II Jornadas de Derecho Administrativo,
Edic. Universitarias, 2006.
32
Vid. NúÑEz GÓMEz, T., Abuso en la exigencia documental y garantías formales de
los administrados, Atelier, Barcelona, 2005, pp. 91 y 92.
33
STC Rol Nº 131, C. 10.
34
SSTC Roles Nos 379 y 444. El mismo criterio en la jurisprudencia adminis-
trativa, Dictamen Nº 4.275, de 25 de enero de 2006.
35
Vid. artículo 103 de la CPR en relación con los artículos 67 y 101 de la
LOCGAR; en la misma orientación, artículos 37 y 38 LOCBGAE.
36
En este sentido, artículo 63 Nº 18 de la CPR; art. 8º de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y la Ley de
Bases de Procedimiento Administrativo.
37
Art. 20 de la Constitución.
38
Art. 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado.
39
Vid. en este sentido artículos 32 Nº 20, 63 Nº 7, 67 y 100 de la Constitución;
Decreto Ley Nº 3.263 de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del
Estado. Para este análisis debe considerarse también la Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol Nº 254 de 1997.
337
En virtud de este contenido de la legalidad y de sistematización

de las competencias de las autoridades administrativas, es consis-
tente señalar que la Administración Pública se mueve en espacios
normativos comunes.
En efecto, el carácter unitario del sistema administrativo chi-
leno (arts. 3º, 24 y 38 de la Constitución) impone como exigencia
que los órganos de la Administración tengan sistemas normativos
comunes que operen como elementos adecuados de garantía para
los ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos, además
de dotar de criterios comunes al sistema legal que evite discrimina-
ciones injustificadas.
Por esta razón, la Constitución (art. 38.1) impone como exigencia
que la Administración tenga “Bases Generales” comunes para todos
los sujetos administrativos sometidos a principios comunes como “ca-
rrera funcionaria”, así como los de “carácter técnico y profesional”. A
su vez, la Carta Fundamental prescribe que los actos administrativos
que sean dictados por la Administración sean sometidos a reglas “co-
munes”, de manera que la ley regule las “bases de los procedimientos
administrativos” (art. 63, Nº 18). En el mismo sentido, la Constitución
impone condiciones comunes de control administrativo a través de
la Contraloría General de la República (arts. 98 y 99).
A nivel legal, estas reglas comunes se ven expresadas en la existencia
de normas de empleo público que tienen también una pretensión
general (Ley Nº 18.834), de un sistema de administración financiera
(DL Nº 1.263) y de contratación pública (Ley Nº 19.886).
Esto explica, además, la existencia de un sistema uniforme de
control e interpretación de la ley administrativa a cargo de la Con-
traloría General de la República, en tanto su ley orgánica indica ex-
plícitamente que “sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría
serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de
jurisprudencia administrativa (art. 6º.4 de Ley Orgánica Constitu-
cional de la Contraloría General de la República). Por esta razón los
funcionarios de las “oficinas de la Administración Pública o institu-
ciones sometidas al control de la Contraloría [...] quedarán sujetos
a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia [...]
deberá ser observada (art. 19). El sistema legal busca, asimismo, que
los criterios interpretativos de la Ley Administrativa sean uniformes,
precisamente la existencia de un régimen jurídico común de la Ad-
ministración del Estado que dé garantías a los ciudadanos.
De este modo, tipicidad y sistema jurídico común son dos elementos
constitutivos básicos del diseño constitucional de la Administración
338
Pública, lo que exige entenderlas como condiciones para los desa-

rrollos legislativos posteriores, siguiendo a su vez una interpretación
lógica y armónica en la Constitución.
B. El artículo 63, Nº 18, como mandato de garantía común

para las personas frente a la Administración
La exigencia constitucional de que la ley fije las “bases” de los pro-

cedimientos administrativos es una garantía en beneficio de los
ciudadanos. Desde este punto de vista lo esencial del concepto de
bases es su contenido, es decir, el establecimiento de regulaciones
uniformes y de vigencia para todos los actos de la Administración,
cualquiera sea su contenido, de manera de poseer un común deno-
minador normativo.40
En efecto, la Constitución impone un mandato al legislador,
que si bien es abierto en los contenidos (libertad del legislador),
no es absolutamente discrecional. La Constitución no está dispuesta
a cualquier contenido, sino que debe emplearse (por la ley) para
establecer una regulación uniforme y general cualquiera sea el acto
administrativo, y, en consecuencia, el tipo de administración que
intervenga. Pero lo relevante es considerar que tal regulación no
tiene por qué agotar el tratamiento normativo de la materia que las
normas legales sectoriales podrán especificar; habrá de limitarse,
por el contrario, a fijar las prescripciones más generales porque
justamente éste es el significado que cabe extraer del concepto
bases.41
En consecuencia, por esta vía, la Constitución establece como
competencia de la ley (y garantía de los ciudadanos) el estableci-
miento de que los procedimientos administrativos en general y de
40
Convengamos que esta conclusión poco tiene de novedosa si se analiza la
contingencia del Derecho comparado, el cual ha dedicado mucho tiempo a tener
explicaciones razonables sobre este punto, como se verá.
Menos novedosa aún, si se considera que ya en los años 80 el profesor espa-
ñol GONzÁLEz NAVARRO exponía en Chile sobre esta forma de comprender la ley
de Procedimiento Administrativo. Vid. sus trabajos: “Experiencia internacional
en materia de leyes de procedimiento administrativo”, en Seminario Nacional sobre
Procedimientos Administrativos, CONARA, Santiago de Chile, 1980; “Procedimien-
tos administrativos generales y especiales, formalizados y no formalizados”, RDP
Nº 33/34, 1983, pp. 133 y ss.
41
MUÑOz MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,
t. II, Iustel, Madrid, 2006, pp. 757 y 758.
339
manera básica establezcan una regulación uniforme y de vigencia

común frente a toda la Administración y sus actos, con lo cual se
asegura a los ciudadanos un tratamiento genéricamente equivalente
con indiferencia de la autoridad administrativa concreta que deba
resolver un asunto.
Las razones que justifican esta decisión constitucional son dos:
En primer lugar, la necesidad de tener una regulación común que
supera a las sectoriales, como consecuencia de que los ciudadanos
no tienen por qué sufrir la fragmentación estatal desde la perspectiva
organizativa. El procedimiento administrativo tiene una multiplicidad
de funciones materiales que se encausan en él y que se relacionan
con el conjunto de actividades que realiza la Administración Públi-
ca. En esta lógica, el procedimiento administrativo debe dar cuenta
de una cantidad de tareas muy diversas, que evidencian activida-
des heterogéneas pero con criterio común;42 en segundo lugar, el
principio de unidad y uniformidad, consecuencia del principio de
igualdad para los ciudadanos, que exige tratamientos uniformes a
éstos, siendo titulares de garantías equivalentes frente al Estado con
indiferencia del sector administrativo y específico, salvo que aten-
dida la naturaleza de la actividad, el propio legislador adecue esos
procedimientos, pero respetando en todo caso el “procedimiento
básico” que es mandato normativo establecido por la Constitución,
como garantía de no discriminación para los ciudadanos.
De este modo, la Constitución impone como condición a los
procedimientos administrativos el establecimiento de un “común
denominador”. Desde este punto de vista la Carta Fundamental
impone condiciones positivas y negativas al legislador. En las positivas
impone al legislador la exigencia de objetivos, fines y orientaciones
generales para todos los actos de la Administración Pública, garan-
tizando el principio de unidad y al mismo la igualdad sustancial de
los ciudadanos en sus tratos con la Administración. En las negativas,
impone que el legislador debe moverse en las regulaciones sectoria-
les dentro de los contenidos comunes idóneos a los procedimientos
administrativos, pues de lo contrario fácilmente dichas regulaciones
sectoriales podrían afectar estos principios generales que impone la
Constitución al legislador.
Por esta razón el procedimiento administrativo de “bases” tiene
por finalidad establecer y regular las garantías mínimas de los ciuda-
42
CIERCO SIERA, C., La participación de los interesados en el procedimiento adminis-
trativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, pp. 29-84.
340
danos respecto de la actividad administrativa, garantías que deben

ser comunes a todos los órganos administrativos, para asegurar la
igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con
ellas, lo que vincula el procedimiento administrativo “común” a la
igualdad “básica” en el ejercicio de los derechos y deberes funda-
mentales, que el propio Estado tiene la obligación de garantizar.43
La idea central de todas las leyes de procedimiento es que dispo-
nen de un conjunto de mecanismos que no sólo establecen la forma
y modo de ordenar el funcionamiento de la Administración Pública,
sino esencialmente tener un sistema de garantía de derechos de las
personas frente a la actividad estatal. En efecto, el procedimiento
administrativo representa el sistema destinado a introducir cautelas
y garantías con respecto a las situaciones jurídicas en que los ciuda-
danos se verán afectados por actos administrativos.44
El carácter de básicas, comunes o de garantías mínimas es un criterio
uniforme en la mayoría de las Leyes de Procedimiento Administrativo
en el Derecho Comparado. Es lo que sucede en España,45 Argentina,46
Perú,47 Colombia,48 Estados Unidos,49 Alemania50 e Italia,51 sólo para
43
MENéNDEz REXACH, A.; RODRíGUEz-CHÁVES, B.; CHINCHILLA PEINADO, J.,
Las garantías básicas del procedimiento administrativo, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Madrid, 2005, p. 18.
44
En este sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional Roles Nº 244, de
1996; 376, de 2003; 389, de 2003. Bajo la misma lógica, Corte Suprema, 13 de
noviembre de 2001, Rol Nº 3.982-2001, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVII,
Nº 4, sección 5ª.
45
Por todos MENéNDEz REXACH, A.; RODRíGUEz-CHÁVES, B.; CHINCHILLA PEI-
NADO, J., ob. cit., pássim. Una síntesis completa en GARRIDO FALLA, F., “El proce-
dimiento administrativo de 1950 a hoy”, Revista de Administración Pública Nº 150,
pp. 131 y ss.
46
Por todos, GORDILLO, A., Procedimiento Administrativo, Serie Legislación
Comentada, LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2003.
47
Por todos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27.444 (coord. Jorge Danós), Ara Editores, Lima, 2001.
48
Por todos, SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
Universidad de Externado de Colombia, 2003, p. 183.
49
PIERCE, R., SHAPIRO, S., VERKUIL, P., Administrative Law and Process, Foundation
Press, N.Y., 2004. éste es el criterio que ha seguido Puerto Rico en la aplicación
de su ley de procedimiento administrativo para hacerla compatible con la Federal
Administrative Procedure Act. Vid. FERNÁNDEz MUÑONES, D., Derecho Administrativo y
Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme, Forum, 2001.
50
SCHMIDT-ASSMANN, Teoría General del Derecho Administrativo, Marcial Pons,
2003, pp. 358 y ss.
51
ROSSI, G., Diritto Amnistrativo, vol. I, Giuffrè Editore, Milano, 2005, p. 336.
El caso del Derecho italiano hasta antes de la Ley Nº 241 de 1991 (modificada por
la Ley Nº 15 de 2005), se parece bastante a la situación del Derecho chileno antes
341
referirnos a los casos más conocidos. Una referencia aparte es lo que

ha sucedido en el derecho comunitario, en que una de las materias
de mayor influencia ha sido “el procedimiento administrativo”.52
Como señala la voz autorizada de JESúS GONzÁLEz PéREz, la ley
de procedimiento administrativo chilena se enmarca dentro de los
criterios generalmente aceptados para todas regulaciones proce-
dimentales existentes en iberoamérica, en las cuales se dispone de
garantías mínimas para los ciudadanos frente a la Administración.53
En efecto, es un hecho conocido por la doctrina especializada que
la generalidad es un rasgo común de las leyes de procedimiento
administrativo, en el sentido de que el principio fundamental que
rige en esta materia es el de generalidad, es decir, dictada una ley
de procedimiento administrativo, ésta establece un régimen básico,
común o general que se aplica a toda la administración, salvo ex-
cepciones siempre expresas.54
Por esta razón, la jurisprudencia administrativa de antiguo ha inter-
pretado las bases de los procedimientos administrativos en el régimen
jurídico común aplicable a la producción (y eliminación en su caso) de
los actos administrativos, de modo que procedimiento y régimen jurídico
de los actos administrativos se identifican en su sola norma.55
de la Ley Nº 19.880. En el Derecho italiano la ausencia de ley de procedimiento

generó un fuerte debate sobre la fragmentación legal de este tipo de regulación.
Por esta razón existía consenso en la doctrina y particularmente en la jurispruden-
cia de la necesidad de una matriz común que se ve graficada en una multiplicidad
de principios comunes aplicables con indiferencia de la regulación sectorial. Vid.
CASSESE, S., Las bases del Derecho Administrativo, MAP, Madrid, 1994, pp. 247 y ss. Es
posible revisar también sobre las consecuencias de las modificaciones CIERCO SIERA,
C., “La simplificación de los procedimientos administrativos en Italia”, Revista de
Administración Pública Nº 152, 2000, pp. 387 y ss.
52
Véase, por ejemplo, NEHL, H. P., Principles of administrative procedure in EC
Law, Hart Publishing, Oxford, 1999; RODRíGUEz PONTÓN, F. J., La articulación de las
garantías administrativas y jurisdiccionales en el sistema del CEDH, Civitas, Madrid, 2005,
en particular las pp. 156 a 187; MUÑOz MACHADO, S., “Los principios generales del
procedimiento en el Derecho Comunitario”, en VV.AA., El desenvolupament del Dret
Administratiu europeu, EAPC, Barcelona, 1993, pp. 166 a 179.
53
GONzÁLEz PéREz, J., “La ley chilena de procedimiento administrativo”, Revista
de Administración Pública, Nº 163, septiembre-diciembre de 2003, Madrid, p. 385.
54
BREwER-CARIAS, A., Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina,
Legis, 2003, Bogotá, p. 11; VV.AA., Procedimiento administrativo en el Derecho comparado,
(coord. Barnes Vásquez), Civitas, Madrid, 1993.
55
éste es el criterio sostenido por el órgano contralor en el Dictamen Nº 2.196
de 1993, mediante el cual informó al Senado sobre el proyecto Ley de Bases de Pro-
cedimientos Administrativos durante la gestión del Presidente Patricio Aylwin.
342
Así la ley de procedimiento regula un “procedimiento tipo”,56

al que han de ajustarse las organizaciones administrativas, porque
regula los trámites mínimos a realizar y también el orden que ha
de seguirse para su práctica. Es un procedimiento “tipo” en el sen-
tido de que establece pautas comunes para actuación jurídica de la
Administración que configuran conducta “típica” exigida a ella, en
cuanto ese modo de proceder implica la observancia de una serie
de requisitos que constituyen otras tantas garantías para los ciudada-
nos.57 Por esta razón es claramente sensato aceptar que las personas
tienen derecho al procedimiento, como la Administración tiene el
deber de respetarlo.58
6. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
COMO MECANISMO PARA ADOPTAR Y SOSTENER
DECISIONES LEGíTIMAS
A. Procedimiento e información
La acción administrativa supone hoy en el ámbito del procedimiento

administrativo la obtención de información. Esta cuestión es válida
tanto para la Administración como para los particulares. De esta
manera, el procedimiento es un medio de revelación y encuentro
de información, que condicionará en su contenido y efectos el acto
terminal59 (intervención y participación). En consecuencia, el proce-
dimiento administrativo es definido como secuencia organizada de
obtención y tratamiento de la información, bajo la responsabilidad
de un ente administrativo.60
La importancia del procedimiento desde esta perspectiva es que
éste condiciona la aplicación del derecho material, en la medida
que puede llevar a una mayor protección de derechos e intereses
56
Criterio seguido desde la doctrina española.
57
MENéNDEz, RODRíGUEz-CHÁVES, CHINCHILLA, ob. cit., p. 24.
58
Este criterio ha sido desarrollado por nosotros en Procedimiento Administra-
tivo, ob. cit. En el Derecho español las reconocidas monografías de PONCE SOLé,
Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases
constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex
Nova, Valladolid, 2001, pássim, en especial pp. 208 y ss. y 569; TOMÁS MALLéN, B.,
El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid, 2004, en especial
pp. 110 a 148.
59
SCHMIDT-ASSMANN, Tratado..., ob. cit., p. 288.
60
Ibídem, p. 358.
343
particulares, o bien afectar su esfera protectiva y, por lo tanto, tiene

un significado propio.
El procedimiento es un modo de desarrollo de la función admi-
nistrativa al servicio de los intereses generales, contraponiendo con
esta concepción, que lo ve como un elemento meramente formal
del acto definitivo, que los aprecia como apéndice del acto adminis-
trativo, de forma que no existe ningún fundamento para considerar
al procedimiento como formal. La LBPA distingue netamente entre
la forma de exteriorización del acto administrativo (art. 3º) y el
procedimiento administrativo (arts. 18 y ss.), que no es forma, sino
que está conectado directamente con el fondo, con el contenido de
la decisión final adoptada.61
Así, los procedimientos administrativos son procesos divididos
en fases específicas, que señalan distintos puntos clave en el proce-
samiento de la información, marcan momentos de inflexión que
deciden la trayectoria de todo el proceso y evidencian la necesidad
de reglas que garanticen neutralidad, eficacia y regularidad de la
acción administrativa. Hoy la necesidad del procedimiento resulta
evidente, en la medida que se le impone a la Administración “con-
versar con el ciudadano” o la “administración cooperativa”, o bien
la necesidad de que la Administración sea un engranaje entre el
Estado y la iniciativa y libertad desde la sociedad, llevan a la proce-
dimentalización del Derecho administrativo.62-63
El procedimiento administrativo es el módulo usual de desa-
rrollo de la función administrativa, un instrumento fundamental
para el logro de las decisiones administrativas de calidad, un ámbito
de composición de intereses generales, un factor de potenciación
del principio democrático y del principio de transparencia de la
actividad administrativa, un elemento importante en la protección
y efectividad de los derechos fundamentales, una institución de
compensación de la flexibilidad creciente en la dirección normativa
de la Administración Pública y de las insuficiencias intrínsecas del
control judicial y, en definitiva, un factor de legitimación del actuar
administrativo en nuestras sociedades modernas.64
61
Vid. PONCE SOLé, ob. cit., p. 109.
62
SCHMIDT-ASSMANN, Tratado..., ob. cit., pp. 360-362.
63
Esto implica ampliar las decisiones de la Administración hacia una opinión
pública informada (medio ambiente) o bien privatizando procedimientos (certifi-
cación). Vid. CUNILL GRAU, N., “La Publicación de la Administración Pública”, en
Repensando lo público a través de la sociedad: nuevas formas de gestión pública y represen-
tación social, CLAD, Edit. Nueva Sociedad, 1997.
64
344
B. Los intereses involucrados tras una decisión

administrativa
El procedimiento administrativo debe servir de base a la composi-

ción de variados intereses. La ley se encuentra en la imposibilidad
de definir apriorísticamente en el propio texto el interés público
concreto que la Administración debe custodiar o salvaguardar. Lo
que sucede es que ante la complejidad que entraña la intervención
del Estado en múltiples actividades, como medio ambiente, territo-
rio, urbanismo, transporte, telecomunicaciones, salubridad pública,
etc., en los que confluyen múltiples y muy variados intereses, todos
ellos relevantes, resulta difícil aislar en sede legislativa soluciones
y respuestas concretas susceptibles de definir con precisión la ac-
tuación a seguir por parte de la Administración. Como resultado
de esto es necesario ampliar los márgenes de intervención, con el
fin de habilitar una composición casuística de los diversos intereses
involucrados en la actuación administrativa.65
Lo anterior se profundiza, atendido el hecho de que la ley está
sometida a una lógica limitativa, a través del dominio legal máximo,
y una complementariedad normativa amplia, incluso general y obli-
gatoria, con características constitucionalmente discrecionales como
la potestad reglamentaria, sea autónoma o de ejecución (art. 32,
Nº 6). Es decir, el conjunto de actividades generales y particulares
en las cuales interviene la Administración, no tiene la posibilidad
de componer intereses y legitimar decisiones, sin la existencia de
procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo en esta óptica exige identificar
en su interior el interés público, que no es el interés del Estado o
del ente público, sino el interés que deriva de la función procedi-
mental entre el interés público hecho valer por el ente público y
el interés privado hecho valer por el ciudadano o los interesados.
ése es el nuevo interés público. Todo ello no significa que el interés
general deje de primar sobre el privado, pero sí exige considerar
que el procedimiento administrativo repudia la decisión unilateral
del Estado, sin la consideración de los intereses ciudadanos en
juego. Esto implica dejar de lado la visión de un interés público
rígido y predeterminado absolutamente por la ley. Sin embargo,
esta forma de composición de intereses, mirando el interés pú-
blico como interés de la colectividad, no debe confundirse con
65
Véase nuestro Procedimiento Administrativo, Edit. LexisNexis, 2003.
345
los intereses de grupo, pues su compromiso tiene que ver con su

interés privado.66
De este modo, es necesario considerar al procedimiento admi-
nistrativo como la sede en la que el interés público abstracto previsto
por la ley pasará a especificarse por medio de una composición de
los intereses involucrados, en el interés público concreto que habrá
de informar la decisión finalmente adoptada.
El fundamento de este ensanchamiento en la lógica del proce-
dimiento administrativo, debe verse justificado en el principio de
la participación que expresamente reconoce la Carta Fundamental
a todas las personas (art. 1º). Esto supone ver al procedimiento
administrativo como instrumento de democratización directa del
ciudadano en el proceso mismo de la gestación de la voluntad ad-
ministrativa, evitando así las limitaciones que son inmanentes a los
canales democráticos tradicionales basados en el recurso indirecto de
la representatividad.67 Lo anterior es aún más gráfico en situaciones
en las cuales los administrados hasta antes de la LBPA no podían inter-
venir, sino en virtud del derecho de petición, como, por ejemplo, la
potestad reglamentaria del Presidente de la República, las fijaciones
tarifarias de servicios o la toma de razón, por nombrar algunas. El
procedimiento administrativo, entonces, convierte las decisiones de
la administración no sólo en decisiones de expertos, sino en una
decisión de política pública de relevancia para la comunidad, con
legitimidad social.
Un efecto de lo anterior es el hecho de que la LBPA establece
la etapa de información previa a la iniciación del procedimiento
(art. 29), el período de información pública (art. 39), publicidad
obligatoria de actos administrativos generales (art. 48, letra a). Esta
amplitud, para concebirlo como un mecanismo de composición de
intereses, es aún más precisa si se considera que en el procedimien-
to administrativo inviste la calidad de interesado, no sólo el titular
de un derecho, sino también el titular de un interés que puede ser
individual o colectivo, sin cualificación adicional.
66
CIERCO SIERA, C., La participación de los interesados en el procedimiento adminis-
trativo, Publicaciones del Real Colegio de España (Bolonia), 2002, pp. 78-79.
67
Sobre la amplitud de la participación como criterio de legitimidad admi-
nistrativa, véase a PANTOJA BAUzÁ, Derecho Administrativo. Clasicismo y Modernidad.
Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 188 y ss.; en el mismo sentido, en su libro La
organización..., ob. cit., pp. 245 y ss.; también SILVA CIMMA, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado. Principios fundamentales del Derecho Público y Estado Solidario,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 97 y ss.
346
Lo relatado no es menor, porque la LBPA implica considerar al

Derecho administrativo no ya bajo la dicotomía Estado-Libertad
o, en otros términos, en la preocupación, positiva o negativa, por
la invasión en la autonomía de los individuos (que tiene que ver
con la legitimidad de la intervención administrativa), sino como
un modelo en que la preocupación central es la representación de
intereses. Esto nos debe llevar a observar no sólo de una manera
distinta al Derecho administrativo y el procedimiento, sino que
también al control judicial.68
C. El procedimiento administrativo como espacio de exposición

de esos intereses
Los intereses generales son un concepto unitario, monolítico, apren-

sible apriorísticamente por la Administración gracias a medios per-
sonales y materiales. Los intereses generales están formados por
los intereses privados y por los intereses públicos y ambos deben
ser ponderados antes de tomar decisiones administrativas.69-70 El
lugar de dicha ponderación es inevitablemente el procedimiento
administrativo.
En general, hasta ahora existe una convención aceptada de que
sólo el Estado encarna institucionalmente el interés general contra
los “espurios” intereses particulares de los privados (sociedad), que
regularmente son vistos como “corporativismo”. Sin embargo, en
nuestra opinión el procedimiento administrativo permite mirar dicha
circunstancia desde otra perspectiva, en la medida que los intereses
generales son consecuencia del compromiso de diversos intereses
sociales, uno de los cuales corresponde al órgano administrativo
68
Un ejemplo de esto es la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre conjuntos
armónicos, en la medida que cualifica los intereses de la Administración, los afec-
tados y las empresas. Sostuvo que al ser facultativo para la autoridad, conforme a la
normativa de conjuntos armónicos, el otorgamiento de un permiso de edificación,
debe ella evaluar cuidadosamente todos los antecedentes puestos a su alcance, te-
niendo en consideración y conciliando los derechos de quienes se verán afectados
con el proyecto como, asimismo, los de la comunidad en general. No habiéndose
demostrado por la autoridad tal preocupación, resulta arbitraria su decisión de
otorgar dicho permiso, pues aparece solamente un beneficiario que no es otro que
el dueño del predio, al permitir esa edificación, con claro y evidente perjuicio para
los demás. RDJ, t. XCII (1995), Nº 3, sección 5ª, Rol Nº 31.441.
69
70
Esto explica el potenciamiento de la participación ciudadana.
347
que decide la actuación, lo que nos lleva a que todos ellos deben
ser debidamente conocidos y ponderados.71-72
D. El procedimiento administrativo como lugar

de deliberación pública
Si el modelo de legitimación racional weberiano debe ser reestudia-

do, lo que sucede entonces es que la Administración en numerosas
ocasiones ya no puede legitimarse sólo en la ejecución de la norma
que lo contempla, sino que debemos buscarlo en ella misma. En este
contexto, los ciudadanos demandan, cada vez más, que se les tome
en consideración en el desarrollo de la actividad administrativa y
que se les justifique las razones de ésta.
HABERMAS ha enfatizado que si en nuestras sociedades es posible
una legitimidad por vía de legalidad, la fe en la legalidad, que ya
no puede contar con las certezas colectivas que antaño dimanaban
de la religión y la metafísica, tiene que apoyarse en los procedi-
mientos que institucionalmente se plasman tanto en las exigencias
de fundamentación como por las vías que esas exigencias pueden
argumentativamente desempeñarse.73
En consecuencia, el procedimiento administrativo puede ayudar
a robustecer tanto la racionalidad administrativa como la legitimidad
democrática del actuar administrativo.74 El procedimiento administra-
tivo permite el análisis de los intereses envueltos en el caso concreto
y la elaboración de razones que fundamentan la decisión final, lo que
justifica que sea precisamente la Administración Pública, no otros
poderes públicos, quien decida la implementación de las políticas
71
Así se comprenden los principios tales como la publicidad, transparencia,
imparcialidad y abstención, así como el derecho de las personas a conocer e indi-
vidualizar a los funcionarios que tienen a cargo el procedimiento.
72
Vid. FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, N.Y., 2000,
pp. 15-17, 163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
Edit. Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice
in the United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
73
HABERMAS, J., ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en
Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidos, 1991, p. 160. Indicando en la p. 163 que
“la legalidad sólo puede engendrar legitimidad en la medida que el orden jurídico
reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la posi-
tivización del Derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos
jurídicos de fundamentación”.
74
DE CABO MARTI, ob. cit., pp. 77 y 78.
348
públicas.75 De esta manera y ampliando las condiciones de participa-

ción de los ciudadanos76 se incrementa la legitimidad democrática
de la Administración y de sus decisiones, participando de un espacio
de deliberación ausente en sistemas representativos.77
El procedimiento permite así la discusión pública, mediante la
cual se pueden evitar errores al decidor, al suponer una fuente de
información que permite conocer otras alternativas y otros intereses,
ayudando a la reflexión de quien decide. El procedimiento admi-
nistrativo, en definitiva, fomenta la existencia de una democracia
deliberativa, siguiendo en esto a HABERMAS,78 especialmente en
nuestras sociedades complejas, donde un rasgo característico es, en
expresión de RAwLS, el fact of pluralism: un radical pluralismo en las
maneras de entender el mundo y una variedad de valores siempre
conciliables. Pluralismo que impide, en nuestra opinión, que la
Administración pueda encontrar el interés general, en una instancia
ajena a la sociedad, sólo a su pericia y conocimiento accesible como
un “déspota benevolente” que todo lo sabe, sino que debe encontrar
éste conociendo y ponderando los intereses privados y públicos de
que está compuesto, para lo que el procedimiento administrativo
resulta fundamental.79 Como resultado de esta argumentación, es
75
76
El Tribunal Constitucional Español ha señalado que esta fórmula es la
“democracia participativa”, articulada entre otros medios por la participación
procedimental que sirve de fuente de información para la Administración y puede
favorecer el acierto y la oportunidad de la medida que se vaya a adoptar, estableciendo
un cauce para la defensa de los intereses individuales o colectivos potencialmente
afectados. STCE 119/1995, 22 de agosto.
77
Como indican PIERCE, SHAPIRO y VERKUL, esta cuestión obedece a un con-
cepto de democracia plural, creada para explicar la carencia de la participación y
el rol de los intereses de grupos en los procedimientos gubernamentales. A pesar
de la falta de participación popular, las decisiones son consideradas democráticas,
porque consideran diversas actividades políticas, como intereses de grupo. En
Administrative Law and Process, Foundation Press, 1999, p. 27. En este sentido, véase
RUBIN, “It’s Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative”, en
Cornell Law Review, vol. 89, Fall 2002 (este artículo también se puede encontrar en
http://papers.ssrn.com/abstract=412584).
78
HABERMAS, J., La inclusión del otro, Paidos, 1999, pp. 189 y 231.
79
PIERCE, SHAPIRO y VERKUL explican esta circunstancia a través de lo que
denominan democracia republicana. La visión republicana llama a los ciudadanos
a subordinar sus intereses privados a los bienes públicos mediante la participación
política en los procesos colectivos de autodeterminación. El republicanismo lleva a
la virtud cívica mejorando por medio de ciudadanos activos. Para la visión republi-
cana las decisiones del gobierno son válidas si se encuentran relacionadas con algún
valor público, y los valores públicos son descubiertos a través de la deliberación.
349
posible la afirmación de GARCíA DE ENTERRíA al señalar que la fuente

de la autoridad administrativa reside precisamente en la elaboración
razonada de todos sus actos, para no presentarlos como fruto de la
simple y desnuda voluntad.80
E. El procedimiento administrativo como mecanismo útil

y esencial para el control judicial
Llegados a esta parte es necesario confirmar que hasta ahora en el

Derecho chileno ha existido una amplia preeminencia del control
judicial, que se ha profundizado por la inexistencia, como sabemos,
hasta hace poco de una ley de bases de procedimiento y por la
utilización excesiva e irracional del recurso de protección. De esta
manera, los tribunales han tendido ha asumir la responsabilidad de
controlar la corrección del contenido de las decisiones administra-
tivas, y conducen a que el derecho procedimental administrativo
aparezca minusvalorado como garantía de corrección de la actuación
administrativa. Así se ha situado en primer plano el papel del proceso
judicial como foro de esclarecimiento de intereses.
Entender que el procedimiento administrativo es un espacio
de deliberación pública en donde la Administración concurre con-
juntamente con los interesados, permite suponer que las decisiones
estatales deben ser de mejor calidad, y supone trasladar el debate
de las políticas públicas a un lugar más adecuado, distinto a un
tribunal.
La relación entre el procedimiento administrativo y el proceso
judicial está dominada por dos ideas contrapuestas: la separación
que existe entre estas dos clases de procedimiento y la relación fun-
cional entre ellos. De acuerdo con el principio de separación, ambos
procedimientos son diferentes en cuanto a sus funciones, al papel
que desempeñan las partes y la regulación jurídica, pero sobre todo
por lo que respecta a la posición del sujeto responsable del proce-
dimiento: en el procedimiento administrativo, la Administración
Los procedimientos administrativos para esta visión, las decisiones administrativas,

deben promover deliberaciones que justifiquen las decisiones acorde con esos
valores públicos. En ob. cit., pp. 29 y 30.
80
GARCíA DE ENTERRíA, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración, Edit.
Civitas, 1995, pp. 150 y 151.
350
está siempre vinculada a los intereses públicos (al interés público

sectorial de que se trate en cada caso) y nunca es neutral, ni siquiera
en los procedimientos en los que se enfrentan una pluralidad de
intereses privados y le corresponde en cierto modo una función de
resolución de conflicto. En cambio, el Tribunal sólo debe perseguir
la tutela del ordenamiento jurídico, vinculado a lesión del derecho.
Incluso cuando su función se reduce a un control objetivo de la
acción administrativa, no le corresponde lograr la satisfacción del
interés público sectorial de que se trate en cada caso.81 La acción
administrativa y su control se mueven en planos diferentes y tienen
perspectivas que no deben confundirse.82
En efecto, como se sostiene si se contempla el procedimiento
administrativo en el momento de iniciarse el contencioso-adminis-
trativo, se nos ofrece como un antecedente de éste o si se quiere
como un presupuesto procesal. Pero eso no significa que la esencia
del procedimiento administrativo sea la de un mero presupuesto
procesal, es decir, que el procedimiento administrativo venga desde
su nacimiento condicionado a un contencioso ulterior.83
La distinción entre ambas instituciones es la consecuencia lógica
de la diferencia entre ambas funciones. Mientras el proceso equipa a
los órganos judiciales para tutelar los derechos e intereses legítimos
de los ciudadanos y para controlar la actividad de la administración
(art. 38.2), el procedimiento administrativo permite servir a los inte-
reses generales mediante la actuación administrativa (art. 63, Nº 18).
En consecuencia, proceso y procedimiento responden a finalidades
distintas, lo que condiciona sus diferencias estructurales.
De manera que el procedimiento administrativo es un modo de
actuación más idóneo que el proceso judicial para el desarrollo de la
función de servicio a los intereses generales y la obtención de mejores
decisiones. El procedimiento administrativo facilita a priori la inves-
81
Los jueces son los frenos institucionales, en cambio la Administración es la
aceleradora institucional. Un juez puede decir: “cuando se encuentre en la duda es
necesario proteger la norma constitucional de poderes limitados”, en cambio una
Administración prudente debe afirmar: “cuando existe duda la implementación
de la ley debe ser eficaz”. Esto implica determinar prudencialmente la distribución
de competencias entre los diversos poderes públicos, y los órganos administrativos,
de forma que los jueces y la Administración, frente a las normas administrativas,
pueden y deben tener posiciones distintas, pues provienen de contextos normativos
diferentes. En MASHAw, Agency Statutory Interpretion, ob. cit.
82
SCHMIDT-ASSMANN, ob. cit., p. 381.
83
GONzÁLEz NAVARRO, F., Derecho Administrativo, t. II, EUNSA, Navarra, 1988,
p. 169.
351
tigación y toma en consideración los datos e intereses relativos a un

caso concreto, a fin de proceder a su ponderación para la adopción
de futuras decisiones adecuadas en su servicio al interés general.84 En
cambio el proceso judicial está adaptado para la función de control
exclusivamente jurídico y a postertiori de la Administración. Este
control sólo se activa a instancia de parte, no de oficio; en el mismo
se prueban hechos y se confrontan con el ordenamiento, pero no
está diseñado para la investigación y ponderación de intereses varios
a fin de servir al general, sino para la defensa jurídica de derechos e
intereses individuales, lo que implica una actuación discontinua. En
cambio, el procedimiento administrativo permite tener una visión
de conjunto sobre los problemas, obtener, procesar e interpretar
datos complejos, asegurar la participación de los ciudadanos y el
asesoramiento técnico preciso, permitiendo una mayor flexibilidad
para el cambio, al existir un sistema administrativo de control de
resultados.85
Así, la LBPA tiene por efecto una redimensión del control judicial,
a lo menos por dos vías: formal y material. Desde el punto de vista
formal, pues la figura del expediente implica que las condiciones
de inspección y evaluación del juez se precisan, luego la extensión
del control será la incógnita. Desde el punto de vista material, pues
el hecho de que la Administración convoque a los administrados
durante el procedimiento a conciliar posiciones, precisa el contenido
sustantivo del eventual conflicto jurisdiccional, y en seguida, implica
un control sobre la calidad de la fundamentación como requisito
de validez del acto, lo que tiene impactos evidentes en el ejercicio
de potestades discrecionales.
En efecto, la exigencia del expediente administrativo86 trans-
forma las condiciones fácticas del control judicial. Por medio de
los actos de constancia en que el procedimiento administrativo se
materializa, se consigue, como resultado esencial, un “cuerpo de
escritos” que muestran el devenir de las distintas actividades que
acontecen a lo largo del procedimiento administrativo; cuerpo de
escritos este que en la práctica administrativa recibe el nombre de
expediente administrativo. El expediente administrativo no sería
pues otra cosa que la materialización del procedimiento; el proce-
dimiento “hecho papel”, en terminología ya clásica dentro de la
84
Vid. SCHMIDT-ASSMANN, La legitimación..., pp. 202 y 203.
85
86
Art. 18.3 LBPA.
352
doctrina administrativa; en terminología jurisprudencial: “la serie

de actuaciones administrativas debidamente documentadas que
reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa”.
El expediente administrativo en que fue dictado el acto o disposi-
ción que da lugar a la pretensión procesal ante los Tribunales de
lo contencioso-administrativo, debe incorporarse al proceso admi-
nistrativo, y ello en interés no sólo de las partes –la remisión del
expediente administrativo constituye una garantía procesal para la
parte demandante–, sino también de los propios Tribunales; pues la
tradicional función revisora de la Jurisdicción contencioso-adminis-
trativa alcanza no sólo ya a los actos administrativos que son objeto
de impugnación, sino también a las actuaciones administrativas que
los determinaron, actuaciones estas que pueden ser tomadas en
consideración por los Tribunales de lo contencioso-administrativo
para llegar a la solución del litigio ante ellos planteado. Esto implica
una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos
vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que
el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los
datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las
alegaciones procesales de las partes, en la medida que dan cuenta
de la información materia que sirve de sustento al acto administra-
tivo. En relación con este tema, puede afirmarse que la protección
penal de la integridad material del expediente administrativo se
encuentra en el artículo 193 de nuestro Código Penal. Con el tipo
penal contemplado en este artículo, lo que se pretende es proteger
la veracidad jurídica de los documentos; veracidad jurídica que
aparece indisolublemente ligada a su autenticidad, justamente para
que puedan dar fe pública, sirviendo como medio de prueba, en
un ulterior proceso contencioso-administrativo.87
7. LOS DILEMAS DE FUTURO DE LA LEY

DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Es un hecho evidente que el procedimiento administrativo ya no

cumple una finalidad estrictamente formal, es decir, un medio o
cauce de formación de la voluntad administrativa, sino que se ha
trasformado en un espacio de deliberación pública y un sofisticado
87
Vid. RICO GÓMEz, J. I., “El expediente administrativo y el proceso adminis-
trativo: un análisis de jurisprudencia”, REDA Nº 71 (1991), p. 40.
353
y adecuado sistema de protección de garantías de los ciudadanos.88

Existe acuerdo de que hay una revalorización del procedimien-
to administrativo más allá de los procedimientos internos de la
Administración, en la medida que ya no sólo es decisivo para la
protección de los ciudadanos, sino también para las decisiones de
política en sectores de referencia, como medio ambiente, Derecho
de la técnica, o seguridad de los productos, especialmente vincu-
lado a la armonización compleja de intereses y a la cooperación
entre el Estado y la sociedad.89 Probablemente esta revalorización
tiene que ver con la creciente diversidad y complejidad de las ta-
reas y entornos en que se mueve la Administración Pública, que
precisamente hacen que muchas decisiones hayan de ser tomadas
en términos de equivalencia, sin que parezca lo más razonable
esperar en cualquier caso una decisión judicial para tener dichas
certezas.90
88
Vid. CORDERO VEGA, L., “Procedimiento Administrativo y la jurisdicción
contencioso-administrativa”, en La Justicia Administrativa (coord. J. C. Ferrada),
LexisNexis, Chile, 2005, en especial pp. 318 a 316.
89
RODRíGUEz PONTÓN, F. J., La articulación de las garantías administrativas y
jurisdiccionales en el sistema del CEDH, Civitas, Madrid, 2005, p. 162; SCHMIDT-ASS-
MANN, ob. cit., pp. 127 y 358.
90
Esta revalorización se encuentra presente en la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en los últimos años. Ha confirmado que la inexistencia
de normas para ejercer la defensa de los derechos por parte de los particulares en
un procedimiento administrativo violenta la garantía establecida en el artículo 19,
Nº 3, de la Carta Fundamental. En relación con esta norma, señaló que “dicho pre-
cepto consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador el deber
de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser, afectados
en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la
oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa.
Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder Constituyente es que
la ley contemple los preceptos que resguarden el goce efectivo y seguro de esos
derechos” (STC Rol Nº 376, 2003).
En el mismo sentido, en el Rol Nº 389, señala que por las mismas razones que
en la sentencia Rol Nº 376, debe declarar inconstitucionales las normas sobre la
Unidad de Análisis Financiero, es decir, por no permitir a los ciudadanos ejercer
sus derechos en un procedimiento administrativo. Señala expresamente “Que, a
mayor abundamiento, se hace presente que en sentencia de 17 de junio de 2003,
dictada en relación con el proyecto de ley sobre transparencia, límite y control del
gasto electoral, autos Rol Nº 376, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de
determinadas normas establecidas en él, por las mismas razones contenidas en los
considerandos precedentes” (C. 38º).
Con igual criterio la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
Dictámenes Nº 10.665 de 1980; 32.328 de 1986; 40.946 de 1995; 10.158 de 1999;
10.792 de 2000; 11.889 de 2001.
354
La Ley de Procedimiento Administrativo se encuentra frente a dos

grandes perspectivas de desarrollo: por un lado, la de consolidación
de reglas que garanticen adecuadamente un sistema de escrutinios
públicos; por el otro, como sistema que permita racionalizar y hacer
más eficiente los organismos de la Administración Pública.
Con las primeras queremos referirnos a la calidad de la motiva-
ción, la extensión de la participación ciudadana y la transparencia
de las decisiones. En términos simples la ley de procedimiento es
un poderoso instrumento para hacer efectiva la rendición de cuen-
tas de las autoridades públicas a través del modo como llegan a los
contenidos finales de los actos administrativos. Lo anterior supone
la necesidad de que los operadores legales exijan de los organismos
de la Administración el respeto estricto de los estándares materiales
de decisión.
El otro desafío que enfrenta la ley de procedimiento es lo que
se refiere a la simplificación administrativa. Es una circunstancia
conocida de que éste ha sido uno de los ejes de las modificaciones
a las leyes de procedimiento desde finales de la década de los 90,
entre otras razones por una política pública de carácter transversal
impuesta en diversos países, y que ha sido particularmente intensa
desde que OCDE aprobara en 1995 la “Recommendation of the Council
of the OECD on improving the quality of government regulation”. Desde
entonces se han establecido estrategias que han significado refor-
ma a las leyes de procedimiento en materias tales como evaluación
de impacto regulatorio, evaluaciones de estrategias regulatorias,
simplificación administrativa (trámites), transparencia regulatoria
y definición de estándares de decisión.91
El ingreso de Chile a la OCDE significará en esta materia un im-
pacto sustantivo, que afectará claramente al contenido, pero sobre
todo las prácticas por parte de los operadores legales en la aplicación
de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Los dilemas que enfrentará exigen un acuerdo de la relevancia
de ella, no sólo desde la perspectiva de formas, sino como un instru-
mento adecuado para razonables regulaciones públicas, en donde la
calidad de la regulación supone un contenido dotado de legitimidad
de los interesados y de la comunidad en general que sólo es posible
mediante el iter que otorga el procedimiento administrativo.
91
Vid. OECD, Regulatory Policies in OECD Countries. From intervencionism to
regulatory governance, 2002.
355
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
Dra. Gladys Camacho Cépeda
SUMARIO: I. Introducción. II. El entorno de la contratación administrativa en

materia de suministros. III. La noción de contrato administrativo y la naturaleza
administrativa del contrato de suministro. IV. Aspectos relevantes de la contratación
administrativa electrónica en materia de suministros. V. Los problemas de la
aplicación normativa de los contratos de suministro. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Mi contribución a esta obra colectiva, “Derecho Administrativo. 120

Años de Cátedra”, inscrita en la conmemoración de los 120 años
transcurridos desde la instauración de la Cátedra de Derecho Ad-
ministrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,1
consistirá en una reflexión de la institución contractual pública, que
se ha constituido en un instrumento clave en la modernización de
la gestión y consecución de los fines públicos, razón por la cual su
estudio requiere especial atención en el ámbito jurídico, atendido el
sitial de importancia que ocupa entre las instituciones del Derecho
público chileno.
Particularmente concentraré mi análisis en la noción de contrato
administrativo y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico
a la luz de las directrices constitucionales consignadas en materia
1
Con particular afecto participo en este libro. Es un buen motivo para fes-
tejar y convocar tanto a los que hoy integran la plana docente de esta desafiante
disciplina como a todos los que alguna vez fueron parte activa de su desarrollo
disciplinario desde la Casa de Bello. Particular reconocimiento en el marco de
esta conmemoración merece Rolando Pantoja Bauzá, Profesor Titular de Derecho
Administrativo, al que le ha correspondido hacerse cargo de garantizar la continui-
dad y la renovación generacional de la Cátedra, labor que ha sabido cumplir con
la generosidad de un gran maestro.
357
económica, y de las legales, reguladoras en particular de la proble-

mática del contrato de suministro, que ha reverdecido últimamente
en nuestro medio con motivo de la aprobación de la Ley Nº 19.886
de Bases de los Contratos Administrativos de Suministros y de Pres-
tación de Servicios.
Una de las cuestiones que más destacan en esta nueva ley es,
precisamente, el establecimiento de un mercado electrónico de
compras públicas, que se ha desarrollado y difundido ampliamente
con el impulso no sólo de sus mandatos, sino por la contribución que
ha hecho a la moderna organización de la Dirección de Compras y
Contratación Pública, así como al estímulo que ha dado a la activa
vigilancia del cumplimiento de esas normas básicas por parte de la
Contraloría General de la República.
II. EL ENTORNO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

EN MATERIA DE SUMINISTROS
Desde una amplia perspectiva ha de situarse el estudio de los contratos

de suministro al día de hoy en el contexto del Gobierno Electrónico,
que es una exitosa política pública impulsada desde el año 2001
por el Gobierno de Chile y que ha conllevado distintas iniciativas y
proyectos orientados a concretarla.2
2
Si bien con fecha 11 de mayo de 2001 se dictó un instructivo presidencial
sobre gobierno electrónico que lo configuró como política de Estado orientada
a obtener importantes objetivos tanto desde la perspectiva de la gestión pública
como de la participación ciudadana, los antecedentes del gobierno electrónico, en
Chile, se remontan a 1991. En ese año, durante el gobierno de Patricio Aylwin, se
creó el Grupo Informático del Ministerio del Interior, que elaboró un diagnóstico de la
presencia de la tecnología en el sector público. Seguidamente, en 1994, durante
la presidencia de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se creó el Comité Interministerial de Mo-
dernización de la Gestión Pública del Estado, que se dedicó a masificar la aplicación de
la tecnología en el sector público, confeccionando un Plan Informático General.
En 1998, se creó la Comisión Nacional para las Nuevas Tecnologías de Información y
Comunicación, cuya misión fue hacer análisis prospectivos sobre el desarrollo de las
tecnologías de información en Chile, y a partir de ellos, elaborar una propuesta para
potenciar su difusión, lo que finalmente se plasmó en: la regulación del documen-
to electrónico y la firma digital; la implementación de una red que interconectó
ministerios, servicios y organismos públicos, y la puesta en marcha del sistema de
información de compras y contrataciones del Estado (más conocido por el nombre
de ChileCompra). En la administración de Ricardo Lagos, el avance fue signifi-
cativo y en el 2001, a través de los instructivos de la Presidencia de la República
se establecieron tres ámbitos de desarrollo en materia del gobierno electrónico:
atención al ciudadano, buen gobierno y transparencia y participación ciudadana.
358
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, EN ESPECIAL EL CONTRATO DE SUMINISTRO
Entre las medidas legislativas aprobadas sobre esta materia destacan

la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica
y certificación de dicha firma, del 2002, y su reglamento, aprobado
por DS Nº 181, de 17 de agosto de 2002, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, y la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Con-
tratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, de
2003, más conocida como Ley de Compras Públicas, la que se debe
analizar en conjunto con su Reglamento, aprobado por DS Nº 250
de 24 de septiembre de 2004, de Ministerio de Hacienda.3
Estas medidas legislativas gubernativas se han producido en un
entorno caracterizado por el empleo intensivo de las nuevas tec-
nologías de la comunicación, tendencia a la que la Administración
no sólo no se ha sustraído, sino que ha adherido entusiastamente
Como consecuencia de la negociación con los privados, se logró consensuar la

Agenda Digital, que se constituyó en el principal proyecto de ese gobierno en esta
área, cuyos objetivos fueron: incrementar la competitividad y eficiencia así como la
igualdad de oportunidades, calidad de vida, transparencia, privacidad y seguridad,
por medio del uso de las tecnologías digitales. Entre los logros de la Agenda Digital
en el ámbito público destacan el sitio Trámite Fácil, que entrega información de
1.536 trámites, 227 de los cuales se pueden realizar a través de Internet; el sitio del
Servicio de Impuestos Internos que también da la posibilidad de hacer relevantes
gestiones en línea, como declaraciones de renta, emisión de boletas y facturas
electrónicas, la declaración y pago electrónico del IVA; y el sitio del Registro Civil
e Identificación, que permite obtener certificados electrónicos. En el gobierno
actual de la Presidenta Bachelet, se ha aprobado el Instructivo Presidencial de
2 de febrero de 2007, que crea el Comité de Ministros para el desarrollo digital,
situando en el máximo nivel administrativo la responsabilidad de maximizar el
impacto económico y social de la inversión pública en las tecnologías de la infor-
mación. Este Comité deberá evaluar la Agenda Digital 2.0 (2007-2010), coordinar
el diseño y sancionar la primera Política de las Tecnologías de la Información de
Chile (PTIC) y diseñar y consensuar un Plan Estratégico Nacional en Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones (PENTIC). Vid. Gobierno Electrónico en
www.congreso.cl (consulta 12 de marzo de 2008).
3
Otras medidas vinculadas al gobierno electrónico aprobadas por Decreto
Supremo están constituidas por: el D.S. Nº 83, de 12 de enero de 2005, del Minis-
terio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba norma técnica para los
órganos de la administración del Estado sobre seguridad y confidencialidad de los
documentos electrónicos; el D.S. Nº 77, de 23 de diciembre de 2004, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que aprueba norma técnica sobre eficiencia
de las comunicaciones electrónicas entre órganos de la administración del Estado,
y entre éstos y los ciudadanos; el D.S. Nº 32, de 24 de junio de 2003, del Ministerio
de Economía, que crea premio a los mejores sitios web del gobierno de Chile; y el
D.S. Nº 799, de 11 de noviembre de 2000, del Ministerio de Justicia, Reglamento
del registro de bancos de datos personales a cargo de organismos públicos.
359
a ella, reconociéndola como una oportunidad para mejorar en el

cumplimiento de su misión servicial en beneficio del interés general
que le corresponde atender.
En este renovado ambiente administrativo se han venido desarro-
llando diversos proyectos tecnológicos orientados a la mejora de la
gestión gubernamental, destacando en este campo algunos servicios
que han demostrado un indiscutible liderazgo, como ocurre con el
Servicio de Impuestos Internos, el de Registro Civil e Identificación
y la Dirección de Compras y Contratación Pública.
El uso de las nuevas tecnologías ha producido un cambio sus-
tancial en la forma como se relacionan los ciudadanos con la Ad-
ministración, lo que ha producido diversos efectos positivos en la
mejoría del funcionamiento de los servicios; en la fluidez de las
informaciones que se ofrecen a los ciudadanos; en la eficiencia y
eficacia de la gestión pública, y en el incremento de la transparencia
del sector y de la participación ciudadana.
Sin embargo, el tema no está exento de dificultades, puesto que
no puede obviarse la adopción de ciertas cautelas con la finalidad de
que las nuevas tecnologías telemáticas e informáticas se ajusten a lo
objetivos perseguidos y no produzcan efectos adversos que pueden
afectar la debida protección de los derechos fundamentales garan-
tizados constitucionalmente.
Respecto de los contratos de suministro, en paralelo a la nueva ley
que rige desde el 29 de agosto de 2003, y la normativa reglamentaria
vigente desde el 24 de octubre de 2004, se ha impulsado el portal
de compras públicas ChileCompra, que ha producido un progresivo
afianzamiento del sistema electrónico de compras públicas que ha
venido a superar con creces el vacío que propiciaba un entorno vul-
nerable a la probidad administrativa. El énfasis del legislador, puesto
hasta entonces en la regulación de contratos públicos relacionados
con la construcción y concesión de obras públicas, y en la conce-
sión de servicios públicos, que involucran importantes volúmenes
de inversión por la propia naturaleza del objeto principal de los
mismos, había preterido la consideración de los actos ordinarios de
gestión de las Administraciones Públicas, percibida por el legislador,
en los hechos, como de menor importancia, demostrándose así en
una normativa referida a ella escasa y difusa.4 La actualización de
4
En algunos casos, como las municipalidades, su propia ley orgánica constitu-
cional Nº 18.695 les reconoció la facultad de aprobar sus respectivos reglamentos
de contratación, por lo que en materia de adquisición de suministros existía una
360
las exigencias de probidad y transparencia, iniciativas también

apoyadas por organismos multilaterales (como el BID, Banco Mun-
dial), ha impulsado el establecimiento de regulaciones orientadas
a garantizar un generalizado, recto y transparente ejercicio de la
función pública, incluyendo esta área de la gestión administrativa
ordinaria.
El ámbito de la contratación vinculada a la adquisición de sumi-
nistro no deja de ser también económicamente relevante, además
de constituir un espacio valioso para cautelar el eficiente y probo
desempeño de los directivos y funcionarios públicos. éste es un
dato que se ha corroborado en la práctica, pues a través del portal
ChileCompra, durante el 2007, se ha llegado a transar US$ 4.458
millones, alcanzando un crecimiento de 29% respecto a lo regis-
trado durante el 2006,5 lo que ha supuesto la emisión de un total
de 1.491.054 órdenes de compras. El Estado aparece así como un
importante cliente para las empresas privadas, de cuya colaboración
requiere para adquirir los bienes y servicios necesarios para el ade-
cuado cumplimiento de su función.
El crecimiento del mercado público de compras electrónicas
también ha tenido un efecto importante en el impulso del comercio
electrónico en general en el país, siendo un instrumento positivo
para el afianzamiento de las modernas formas de contratación, en
especial, porque el acceso al mismo se ha extendido grandemente.
Según cifras de la Cámara de Comercio de Santiago, este mercado
ha logrado posicionarse como uno de sus principales agentes me-
diales económicos al representar aproximadamente un 37% del
total transado por medios electrónicos en la economía nacional,
durante el año 2007.6
Asimismo, ha tenido un resultado democratizador altamente
valorable, por cuanto el acceso al mercado de compras públicas se
ha logrado difundir ampliamente en los estratos empresariales más
modestos, lo que se corrobora con el hecho de que durante el 2007
gran diversidad de normativas y de procedimientos, pero desde la promulgación de

la Ley Nº 39.886 se dispuso que los contratos de suministro que aquéllas celebren,
debían sujetarse a lo establecido en la Ley de Compras Públicas (véase artículo 66
del DFL Nº 1-19.704, que aprueba el texto refundido, coordinado, sistematizado y
actualizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
5
Vid. Informe Gestión ChileCompra. Balance Gestión 2007, en www.chile-
compra.cl (consulta 14 de marzo de 2008), p. 5.
6
Ibídem, p. 12.
361
se produjo una importante participación en él, de las micro y pe-

queñas empresas, las que pudieron realizar negocios por un monto
superior a los US$ 1.500 millones, manteniendo la porción del 35%
de participación que ya habían alcanzado en el año 2006.7
En este contexto, la nueva regulación de los contratos públicos
de suministro emerge como un instrumento clave y eficaz dentro
del conjunto regulatorio tendiente a configurar un marco ético de
la actividad de los funcionarios públicos.
Al mismo tiempo, con el uso obligatorio de las nuevas tecnologías
se impulsa la modernización del Estado, en concordancia con los
lineamientos prioritarios del gobierno electrónico.8
Por otro lado, la incorporación de medios electrónicos en los
procedimientos vinculados a la contratación de suministro, com-
prende una serie de medidas muy distintas las unas de las otras, las
que se analizarán tomando como punto de partida la regulación
establecida en la Ley Nº 19.886 y su Reglamento, aprobado por D.S.
Nº 250 de 2004, de Ministerio de Hacienda.
7
Ibídem, p. 5.
8
Al respecto, es bueno recordar los objetivos del gobierno electrónico en
materia de gestión pública y de participación consignados en el instructivo presi-
dencial del 11 de mayo de 2001, que son plenamente aplicables a la contratación
electrónica. De este modo, los objetivos del gobierno electrónico, en cuanto a
gestión pública, son:
• Aumentar niveles de eficiencia en la gestión pública.
• Disminución significativa de costos de transacción y coordinación en la
interacción entre entes públicos.
• Generación de incentivos y prácticas que faciliten modalidades de gestión
innovadoras y creativas.
• Agregación de mayor valor público como horizonte permanente de las
actividades del sector.
• Mantención y constante superación de los grados de transparencia de esas
actividades.
Sus objetivos desde el punto de vista de la ciudadanía son:
• Acelerar el tránsito hacia una administración centrada en el ciudadano.
• Mejorar calidad de los servicios que se proveen y las modalidades de pro-
visión.
• Facilitar cumplimiento de las obligaciones de los ciudadanos.
• Disminuir significativamente los costos de transacción entre ciudadanos y
agentes públicos.
• Suprimir paulatinamente barreras, ineficiencias e irracionalidad en la in-
teracción entre privados y sector público.
• Facilitar el escrutinio ciudadano de la información, actividad y calidad de
la operación presentes en el sector público.
• Transformar al sector público en facilitador del crecimiento y de distribu-
ciones más equitativas de los niveles de bienestar social.
362
III. LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Y LA NATURALEZA ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO
DE SUMINISTRO
El ordenamiento jurídico chileno no ha incorporado el concepto de

contrato administrativo institución de Derecho público, del modo
que lo han hecho Francia y España (PANTOJA),9 a pesar de la gran
influencia que estos países tienen sobre nuestro ordenamiento.
De este modo, desde el punto de vista jurídico coexiste en nuestro
Derecho una gran diversidad de contratos públicos, en los cuales
el Estado es una de las partes contratantes, pero que no configuran
específicamente contratos administrativos dentro de la acepción
reconocida a este término por la jurisprudencia y doctrina francesas
que le dieron origen, caracterizándolos por un régimen de Derecho
público dominado por las facultades exorbitantes de la Adminis-
tración en la relación contractual, lo que la sitúa en una posición
jurídica de supremacía y de prerrogativas.
Como consecuencia de esta caracterización de los contratos ad-
ministrativos en Chile, se acepta la naturaleza administrativa de estos
contratos tomando como único criterio referencial la regulación
especial que el legislador ha establecido en cada caso, siendo para-
digmático en este sentido lo que sucede con los contratos de obra
pública, de concesión de servicio público y de concesión de obra pú-
blica, no existiendo hasta el momento una regulación general de los
contratos administrativos, que establezca los principios generales de
la contratación pública, salvo como se verá más adelante, lo dispuesto
por el artículo 9º de la LOCBGAE, que constituye una isla dentro del
Derecho positivo normador de la Administración del Estado.
Normalmente se señala como únicas indicaciones incluidas so-
bre esta materia por el constituyente en la Carta Política las ligadas
a la reserva de ley relativas a las habilitaciones necesarias para que
el Estado, sus organismos, sus empresas o las municipalidades pue-
dan celebrar algunos contratos (v. gr., empréstitos, operaciones de
crédito, venta, arrendamiento y concesión de bienes), dejando al
legislador la definición completa de los términos en que dichos
contratos deberán celebrarse.10-11
9
Vid. PANTOJA BAUZÁ, R., La Contratación Administrativa, Apuntes de Clase,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005.
10
Vid. MORAGA KLENNER, C., La Contratación Administrativa, Apuntes de Cátedra,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2005, p. 15.
11
La Constitución Política, en materia de contratos públicos, reserva las si-
guientes materias a la ley en el art. 63, el cual preceptúa: “Sólo son materias de ley:
363
Sin embargo, si se examina el Código Político en el diseño que

hace en materia económica, no podrá sino reconocerse la existencia
de directrices constitucionales que se proyectan a la contractualidad
pública, al condicionar la actuación económica del Estado y sus
organismos. En verdad, sus preceptos, que integran lo que se reco-
noce como Constitución Económica, son las previsiones generales
que condicionan el orden económico y son ellas las que permiten
afirmar que la Constitución Económica tiene como presupuesto un
sistema de mercado en donde la libre competencia se convierte en
un valor central por proteger y estimular, en cuanto es el sistema
más eficiente de asignación de recursos escasos.
De un lado, la Constitución, en su artículo 19 Nº 22, reconoce
garantías a los particulares para ser tratados en igualdad de condicio-
nes por parte del Estado y sus organismos, proscribiendo discrimina-
ciones arbitrarias en materia económica, permitiendo así identificar
uno de los fundamentos en que descansa jurídicamente el sistema
concursal como regla básica de la contratación administrativa. No
debe olvidarse que el Estado y sus organismos constituyen importan-
tes demandante de bienes y servicios en la economía, tanto que su
consumo es una variable macroeconómica determinante del gasto
público.12 Percibido como cliente, el Estado es uno de los consumi-
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar
empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá
indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda.
Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de
aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período
presidencial. Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central; 8) Las que autoricen
la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o
indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las mu-
nicipalidades. Esta disposición no se aplicará al Banco Central; 9) Las que fijen las normas
con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación
puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus
organismos o empresas; 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado
o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión”.
12
Como ya se ha señalado sólo en 2007 los contratos de suministros tramitados
por el portal ChileCompra ascendieron a más de US$ 4.000 millones, sin contar
con los otros gastos asociados a otros contratos. A manera de ejemplo, para el 2008
sólo en la región de Valparaíso, el Ministerio de Obras Públicas mediante diver-
sos contratos realizará inversiones por más de $ 62.000 millones de pesos (véase
www.concesiones.cl, consulta el 23 de marzo de 2008), y de acuerdo con lo informado
por la Dirección de Presupuestos, el 2008 supondrá inversiones en el ámbito de
salud, especialmente relacionadas con la implementación de las garantías de salud,
del orden de $ 142.000 millones de pesos (véase ARENAS DE MESA, A., “Informe de
364
dores más relevantes de la economía. Su demanda tiene la virtud

de ser un gran acicate para activar diversos sectores económicos.
De ahí el interés de los particulares por lograr un acceso igualitario
a la contratación pública, la cual se constituye en un medio por el
cual se disponen importantes recursos económicos, los que por su
particularidad de ser públicos no pueden ser administrados capri-
chosamente sino con objetividad e imparcialidad.
Por otra parte, el principio de servicialidad que constituye al
Estado como una organización vicarial para lograr alcanzar el bien
común (art. 1º, CPR), contiene un mandato implícito de ser eficaz
y eficiente en el empleo de los recursos públicos. Igualmente, la
probidad, transparencia y publicidad estatuidas como bases de la
institucionalidad (nuevo art. 8º, CPR), obligan a que la gestión de
recursos públicos haya de hacerse de modo escrutable, a fin de que
se pueda enjuiciar el método que se ha empleado en la administra-
ción de los mismos, lo que también remite a apreciar la eficacia y
eficiencia de la utilización de los recursos públicos.
En el ámbito administrativo el deber de servicialidad se traspone
para la Administración del Estado (art. 3º, LOCBGAE), y la obliga a
actuar con eficacia en sus cometidos y con eficiencia en la utilización
de los recursos públicos, porque ello es exigencia expresa del interés
general (art. 53 de la LOCBGAE). Este mandato orgánico constitu-
cional le exige a la Administración Pública la adopción de medios
idóneos para decidir y también para garantizar la integridad ética
y profesional en la administración de los recursos públicos que se
gestionen, lo que obliga a la observancia del principio de probidad
administrativa.
En consonancia con las directrices constitucionales ya señala-
das, el DFL Nº 1/19.653 de 2001, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que aprueba el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, establece en el
artículo 9º, como se anticipara, la única normativa general de ca-
rácter principial que rige la contratación administrativa, cual es la
referida a los principios generales de la contratación administra-
tiva: libre concurrencia de los oferentes e igualdad ante las bases
administrativas, establecidos como exigencias del procedimiento
concursal de la contratación.
Finanzas Públicas. Proyecto de Presupuesto Público 2008”, www.dipres.cl, consulta

el 23 de marzo de 2008).
365
Ahora bien, a diferencia de lo que sucedió en los países donde

surgió o se asimiló el concepto de contrato administrativo institu-
ción, lo que diferencia a este instituto de las ideas desarrolladas en
el foro administrativo chileno, no es la jurisdicción a la cual están
sometidos los conflictos jurídicos que de ellos deriven, pues en úl-
tima instancia estas desavenencias siempre serán conocidas por los
tribunales ordinarios, según la interpretación que la jurisprudencia
constitucional y judicial ha dado a la Ley Nº 18.825, de 1988, que
modificó el artículo 38, inciso 2º, eliminando la frase “tribunales
contencioso-administrativos”. Ello, sin perjuicio de destacar la crea-
ción del Tribunal de la Contratación Pública por la Ley Nº 19.886, de
2003,13 órgano jurisdiccional que ejerce una justicia especializada en
materia contractual, aunque acotada a específicas materias definidas
por el legislador y que mayormente se refieren a los procedimientos
preliminares de la contratación vinculados a la elaboración de las
bases técnicas y administrativas, comprendiendo hasta la adjudica-
ción de las licitaciones, sin abarcar el cumplimiento del contrato,
que queda sujeto a la jurisdicción ordinaria.
En consecuencia, el contrato administrativo en nuestro or-
denamiento jurídico no se puede caracterizar del mismo modo
que en el ámbito francés, en donde la posición de privilegios de
la Administración imprimió a la noción rasgos caracterizadores
exorbitantes a su tronco voluntario de origen, marcando fuerte-
mente los rasgos que lo diferencian del correspondiente instituto
del Derecho común.
Más aún, con la redefinición del Estado que enfatiza su serviciali-
dad y mitiga fuertemente sus privilegios de soberanía, la contratación
administrativa se impregna –cuando el legislador así lo determina– de
aspectos regulados con el objetivo de garantizar el respeto de los
principios que informan la actuación pública, de modo que bien
puede afirmarse que el contrato administrativo en nuestro ordena-
miento jurídico nace de las previsiones que el legislador adopta para
suplir la inexistencia de autonomía de la voluntad en la Adminis-
tración,14 así como para acotar la supuesta libertad de contratación
13
Se trata de un órgano jurisdiccional especial, independiente de los órganos
de la Administración del Estado, sometido a la superintendencia directiva, correccio-
nal y económica de la Corte Suprema, aunque no forma parte del Poder Judicial.
14
En este punto se acoge la teoría de los profesores VILLAR, en cuanto en el
ámbito administrativo no es posible asimilar el acto administrativo (y derivado de
ello, se entiende que tampoco el contrato administrativo) a un negocio jurídico,
pues ello haría derivar consecuencias jurídicas que no pueden ser aceptadas en
366
de la Administración que “existe” o más bien se admite, en cuanto

la Administración puede celebrar una variedad de pactos que no
están establecidos taxativamente ni regulados en toda su extensión,
por cuanto la opción del legislador en materia contractual es la de
regular los tipos importantes de contratación, y dentro de ellos, los
aspectos más relevantes que le interesa cautelar.
De este modo, en algunos contratos administrativos a causa del
interés público que hay implícito en ellos, al igual que en algunos
contratos del ámbito privado, como los bancarios, el franchising,
entre otros, el legislador establece algunas previsiones orientadas a
establecer los resguardos correspondientes para el adecuado cum-
plimiento del principio de legalidad, el buen funcionamiento del
sistema económico y la confianza de los agentes que intervienen.
Ahora bien, si en ciertos contratos se reconocen algunos “privile-
gios” para la parte pública interviniente, ello se debe a que en esa
concreta relación, el interés general que actualiza, requiere de dicha
previsión especial.
En otros casos, la regulación del contrato administrativo se orien-
ta, especialmente, a establecer el iter o los procedimientos que debe
cumplir la organización pública contratante para que su actuación
sea legítima y con arreglo al principio de legalidad. Establecida una
regulación en materia de contratación, las prescripciones que la
conforman se tornan vinculantes y constituyen los parámetros para
fiscalizar la correcta actuación de la Administración, así como el ajuste
adecuado de la misma a lo dispuesto en las leyes como expresión de
la voluntad general, manifestada a través del Congreso.
En este orden de ideas, cabe concluir que la nota característica
que podría permitir la calificación del contrato de suministro como
contrato administrativo, es justamente la regulación especial de
Derecho público que se ha dictado para él por el legislador, quien,
además, ha allanado toda discusión en torno a la naturaleza de este
contrato, al denominarlo derechamente “contrato administrativo”.
El nombre mismo de la Ley Nº 19.886 así lo revela: “Bases sobre Con-
tratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios”.
el Derecho público por cuanto el negocio jurídico se vincula a la autonomía de

la voluntad como fuente generadora de efectos jurídicos. De tal modo que, como
indican los citados autores, en el ámbito del Derecho Administrativo no es pro-
pio hablar de la existencia de una autonomía de voluntad tal como la dogmática
civil ha construido este concepto. Vid. VILLARA PALASí, J. L. y VILLAR EZCURRA, J.
L., Principios de Derecho Administrativo, t. II, 2ª edición, Universidad Complutense,
Madrid, 1987, pp. 59-60.
367
Ahora bien, el régimen que se establece en este texto legal no se

caracteriza por configurar una posición jurídica de supremacía y de
prerrogativas a favor de la Administración, no importa conferirle a
ésta amplios poderes de decisión, control y regulación sobre el con-
trato, sino por modelar más bien un procedimiento acerca de cómo
contratar y una determinación de las formalidades y requisitos de
contratación, así como los pasos a seguir para que la Administración
pueda celebrar un contrato de suministro.
En consecuencia, la naturaleza de contrato administrativo del
contrato de suministro establecido en la Ley Nº 19.886 reposa en la
regulación establecida para garantizar los principios de transparencia,
probidad, eficacia, eficiencia, todo lo cual se traduce en determina-
ciones normativas que establecen requisitos para contratar, exigencias
de contenido en las bases administrativas, establecimiento de las
situaciones taxativas por las que puede excusarse el sistema concursal
en la contratación, etc., sin conferir privilegios extraordinarios a la
Administración por sobre su co-contratante, como lo admite parte
importante del Derecho europeo continental.
En este punto planteamos cierta distancia teorética con las tesis
jurisprudenciales, tanto de los tribunales ordinarios como de la
Contraloría General de la República, pues ambas doctrinas jurídicas
coinciden en estimar a los contratos públicos desde un ángulo más
bien contractualista, en concordancia con las teorías civilistas que
lo configuran como un libre acuerdo de voluntades, generador de
derechos y obligaciones entre las partes, relevando así como deter-
minante en materia contractual pública, el contenido del contrato y
no la institución de Derecho público debidamente regulada. Como
consecuencia de ello, las supuestas prerrogativas o posición de su-
premacía de la Administración sólo son reconocidas y validadas si
han sido pactadas y se contienen en el respectivo contrato, no por
estar emanadas del régimen al que ellos están sometidos.
Es interesante llamar la atención sobre dos importantes aspectos
que ha introducido la Ley Nº 19.886, más todavía cuando ellos han
pasado desapercibidos para los análisis jurídicos que se han ocupado
de la materia, o no se les ha dado la relevancia que en verdad ellos
tienen en el campo jurídico administrativo.
En primer lugar, me refiero al reconocimiento que el artículo 1º
de la citada Ley Nº 19.886 ha hecho de la prelación de las fuentes
aplicables a los contratos de suministro. De acuerdo con su tenor, los
contratos de suministro “se ajustarán a las normas y principios del
presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se
368
les aplicarán las normas de Derecho público y, en defecto de aquéllas,

las normas de Derecho privado”. Con ello, se formaliza una pauta de
aplicación del Derecho reconocida en los hechos por los tribunales,
los cuales, en defecto o ausencia de norma de Derecho público, de-
jaban paso a la aplicación del Derecho privado, obedeciendo más a
una necesidad que a una directiva expresamente emanada del orde-
namiento público. Esta aplicación de las normas del Derecho común
en defecto de norma de Derecho público no debería ser problemática
si se hace debidamente articulada con los principios de Derecho pú-
blico, y corresponde, por lo tanto, a los tribunales asegurarse de que
así ocurra al inducir en cada caso la aplicación del Derecho privado.
Con todo, la aplicación del Derecho privado en las controversias admi-
nistrativas ha sido tradicionalmente criticada por un amplio sector de
la doctrina, que ve en ello una aplicación poco rigurosa del Derecho
al hacerse sin contar con un expreso respaldo normativo, cuando
no un desconocimiento de axiomas jurídicos provenientes de una
acentuada tradición jurídico-positivista, que en Derecho público es
especialmente intensa. Estos planteamientos, naturalmente, derivan de
esa conexión histórica que los liga con las teorías del Derecho público
europeo continental en boga a fines del siglo XIX, cuya intención era
defender la autonomía disciplinar del Derecho público respecto del
Derecho común y más propiamente del Derecho civil, por lo que pre-
dicaban la autosuficiencia del ordenamiento público para solucionar
los problemas que se suscitan en la actividad pública.15
Con todo, es innegable que en la actualidad se impone aplicar
a la Administración pública una serie de disposiciones procedentes
de otros ordenamientos sectoriales, remontando la separación o
mutua exclusión entre Derecho público y privado, advirtiéndose
que la actividad pública no puede circunscribirse única y exclusiva-
mente al Derecho administrativo en los términos acotados por el
pensamiento de principios del siglo pasado, siendo necesario recu-
15
Este planteamiento, por ejemplo, se puede observar en lo referente a la
institución de la prescripción de las acciones de responsabilidad del Estado y
de nulidad de Derecho público, en relación con las cuales voces autorizadas de
la doctrina han rechazado la aplicación de los plazos de prescripción generales
establecidos en el Código Civil y defienden la imprescriptibilidad de la acción de
nulidad de derecho público y de la acción de responsabilidad contra el Estado, no
obstante que los tribunales, y en especial, la Corte Suprema, ya han acogido este
planteamiento en sus fallos. Vid. En esta línea, SOTO KLOSS, E., “La Responsabilidad
del Estado-Administración y su Imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, Ius
Publicum Nº 3 (2004), pp. 127-138.
369
rrir al ordenamiento jurídico in totum, integrado por el más amplio

esquema de subsistemas jurídicos interrelacionados, como lo exige
la satisfacción de los intereses generales.
Sobre este punto, SANTOFIMIO aprecia que a partir de las refor-
mas políticas y económicas aplicadas a partir de la década de los 80,
la legalidad del contrato estatal se integra conjuntamente por los
subsistemas de Derecho público y de Derecho privado, por cuanto
“La dinámica misma del sistema del derecho positivo invita a que
la base jurídica o legalidad predicable de los fenómenos estatales o
privados encuentre su sustento en normas de diferente naturaleza,
unas veces administrativas y otras, según la necesidad del legislador
o de la realidad de las cosas, civiles o mercantiles”. Continuando su
alocución, reafirma que “admitimos como circunstancia de recibo
normal y obvia el que cualquier subsistema jurídico podría servir para
fundamentar las actuaciones públicas o privadas”. Para finiquitar con
la radical afirmación de que “desde esta perspectiva, el interrogante
de si la legalidad de la administración pública está constituida en
forma exclusiva por el Derecho administrativo encuentra una res-
puesta lógica y adecuada a la realidad jurídica contemporánea: la
respuesta es no. La legalidad de la Administración también la pueden
configurar otros subsistemas jurídicos, como el civil, el comercial,
el laboral o el penal, entre otros”.16
En segundo lugar, otro efecto que no ha sido suficientemente
destacado, pese a su importancia, es el derivado del inciso 3º de
la letra e) del artículo 3º de la Ley Nº 19.886, que convierte a ese
cuerpo normativo –en las importantes materias de concesión de
obra pública y de contrato de obra pública– en una suerte de ley
común de la contratación administrativa, pues, según dicho inciso:
“No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las
contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa
contenida en el Capítulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de
sus disposiciones en forma supletoria”.
Esta norma, por consiguiente, consagra la supletoriedad in toto
de la Ley Nº 19.886, para las importantes materias ya descritas, y
legitima también la aplicación del Derecho privado en caso de vacío
normativo, ya que dicha supletoriedad comprende la aplicación del
inciso 1º del artículo 1º de la Ley Nº 19.886, cuya operatoria ya se
ha comentado supra.
16
SANTOFIMIO GAMBOA, J. O., Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, reimpresión 2006, pp. 49-50.
370
IV. ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA ELECTRÓNICA EN MATERIA
DE SUMINISTROS
Son múltiples y variadas las consecuencias que traen consigo los

caracteres electrónicos asignados por la ley al ámbito de la contrata-
ción administrativa de suministro. En este apartado nos referiremos
a los principales de ellos.
A. La obligatoriedad del uso de sistemas electrónicos

o digitales
Como ya se ha señalado, la contratación administrativa electrónica

constituye un factor especialmente relevante del comercio electró-
nico en general, representando el 37% del total de lo transado en
el país por vía electrónica. Sin embargo, un importante aspecto a
tener en cuenta es que la Administración no puede realizar compras
libremente a través de Internet, sino que debe sujetarse a un marco
regulatorio, el de la Ley Nº 19.886, más conocida como Ley de Com-
pras Públicas, para la contratación de suministros y servicios.
Ahora bien, lo que ha permitido el establecimiento y desarrollo
del mercado electrónico de contratación pública en materia de
adquisición de suministros y servicios es la creación del portal Chile-
Compra, que se erige como un portal estatal único de contratación
en Internet. Este portal ofrece a las empresas una visión completa,
coherente e integrada de toda la contratación pública y permite
acceder por su intermedio a toda la documentación necesaria para
participar en cualquier licitación convocada por la Administración
del Estado. Este acceso se realiza de una forma cómoda, ágil y de
indudable calidad para los usuarios.17
17
De hecho, la Dirección de Compras y Contratación Pública realiza pe-
riódicas mediciones de satisfacción de los usuarios, tanto a compradores como a
proveedores, obteniendo como resultado un alto nivel de satisfacción. Así, en las
mediciones realizadas en 2007, alrededor del 95% de los usuarios compradores
evalúan al sistema de información ChileCompra con una nota 5 o superior (en
escala de 1 a 7), evaluación que también replican en un menor porcentaje (el
83%) los usuarios vendedores. Los aspectos mejor evaluados por ambos tipos de
usuarios (compradores y vendedores) son la transparencia del sistema, la calidad
de la información y el funcionamiento del portal. Vid. “Informe de Gestión de
ChileCompra de 2007”, Dirección de Compras y Contratación Pública, Ministerio
de Hacienda, www.chilecompra.cl (consulta 14 de marzo de 2008), p. 34.
371
De aquí, pues, que el estudio de la regulación de la contratación

administrativa de suministros nos remita necesariamente al análisis de las
consecuencias que trae consigo la utilización de las nuevas tecnologías
en este tipo de contratación, máxime si se repara en que de acuerdo
con la ley, la contratación en la forma tradicional sin utilización de los
sistemas electrónicos o digitales, es de excepción y se halla consultada
para casos especialísimos, particularmente regulados.
Por esta razón, el artículo 18 de la Ley de Compras Públicas
dispone que “los organismos públicos regidos por esta ley deberán
cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y en gene-
ral, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de
bienes, servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando sola-
mente los sistemas electrónicos digitales que establezca al efecto la
Dirección de Compras y Contratación Pública”. Más aún, el inciso 2º
del citado artículo establece una prohibición general para todos
los organismos públicos regidos por la Ley de Compras Públicas,
consistente en que “no podrán adjudicar contratos cuyas ofertas no
hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales
establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública”.
Naturalmente, la infracción de esta norma prohibitiva va aparejada
de la correspondiente responsabilidad administrativa, sanción que
ha sido especialmente reforzada por la Contraloría General de la
República, como órgano constitucionalmente habilitado para el con-
trol de legalidad de los actos de la Administración, que ha concluido
que el incumplimiento de la normativa relativa a compras públicas
constituye una grave infracción a la probidad administrativa.18 Este
18
Así, en el Dictamen Nº 49.465 de 19-10-2006, el Órgano Contralor observa
que “no se ajusta a derecho la medida disciplinaria de multa aplicada [...] en suma-
rio ordenado instruir para investigar los hechos relativos a situaciones no ajustadas
al procedimiento establecido en la Ley Nº 19.886”. En igual sentido, el Dictamen
Nº 178 de 03-01-2007, “devuelve resolución [...] que aplica a funcionario de dicha
repartición, la medida disciplinaria de censura, por cuanto la misma no se condice
con la gravedad de las transgresiones en que ha incurrido el sumariado, esto es,
haber participado en la aprobación de compras y licitaciones por la vía directa de las
prestaciones señaladas en informe de auditoría sin ingresarlas al portal ChileCompra
y sin las tres cotizaciones requeridas; [...] las cuales constituyen una grave falta al
principio de probidad administrativa, que amerita ser sancionada con la destitución
de su cargo, acorde al inciso 2º del artículo 125 de la Ley Nº 18.834. Lo anterior,
porque aunque el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la administración
activa, esta Contraloría debe velar porque las decisiones de la administración se ciñan
al principio de juridicidad [...], esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en
toda su integridad, lo que significa que la decisión adoptada sea justa, desprovista
de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso”.
372
corolario adquiere particulares consecuencias al calificar la naturaleza

y profundidad de una infracción de esta naturaleza, pues el Estatuto
Administrativo aprobado por la Ley Nº 18.834, hoy día en su texto
refundido del año 2005, sólo contempla determinadas infracciones
constitutivas de destitución, y una de ellas es justamente incurrir “en
grave infracción al principio de probidad”.
Sin embargo, es necesario precisar que el artículo 18 de la Ley
Nº 19.886 discurre en el contexto de la utilización de los medios
electrónicos organizados a través del portal web ChileCompra, que
contienen y se refieren a todo cuanto concierne a la difusión de la
información contractual por parte de los organismos públicos com-
pradores, esto es, de las licitaciones, adquisiciones directas, planes
de compras, etc., pero luego el contrato propiamente tal se celebra
del modo tradicional, por escrito y en soporte papel, aunque luego
se publique en el portal.
Una de las razones que explican el porqué de este procedimiento
es la escasa difusión que ha tenido en el ámbito público la firma
electrónica como medio de suscripción de documentos administra-
tivos, no obstante que la Ley Nº 19.799, de Firma Electrónica, data
del año 2002. Es previsible, pues, el desarrollo integral de la contra-
tación electrónica, pues con la promulgación de la Ley Nº 19.799
se ha allanado uno de los obstáculos para la generalización del
comercio electrónico, al reconocerse plenamente el valor jurídico
de las actuaciones realizadas bajo soporte electrónico. Igualmente,
el desarrollo de la contratación electrónica se verá impulsado por
la creciente generalización de Internet,19 lo que en este contexto
facilita grandemente dicha contratación.
B. La utilización de los medios electrónicos supone un incremento

de la transparencia, eficiencia y competitividad del sector público
La promulgación de la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos

Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, fue una
de las medidas que integraron el Acuerdo para la Modernización
19
Actualmente unos 3 millones de chilenos tiene acceso a Internet, lo cual
constituye el índice per cápita más alto de América Latina. En este universo, el
100% de las grandes y medianas empresas tiene conexión a la red, de las pequeñas
un 45% y la microempresa accede en un 20%. Vid. www.entidadacreditadora.cl
(consulta el 14 de marzo de 2008).
373
suscrito entre el Gobierno y los seis partidos políticos con repre-

sentación parlamentaria, que consensuaron una Agenda para la
Modernización del Estado. Esta agenda incluía 49 medidas, algunas
de las cuales integraron la “agenda corta” y fueron en gran parte
aprobadas dentro de los plazos previstos en ese acuerdo, esto es,
antes del 21 de mayo de 2003.
Entre las medidas consultadas en esta agenda corta se encontraba
la relativa a la Ley de Compras Públicas, orientada a unificar el sistema
de compras de bienes y servicios por parte del Estado, fortaleciendo
la licitación pública como el procedimiento general para las com-
pras del Estado y desarrollando el uso de medios electrónicos para
informar y realizar adquisiciones. La nueva normativa de compras
públicas integraba el capítulo de la Agenda de Modernización del
Estado que se ocupaba de la gestión financiera.
Son tres los objetivos a los que sirve la Ley de Compras Públicas:
lograr transparencia, eficiencia y aumentar la competitividad.
En materia de transparencia es indudable que resulta efectiva
la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comu-
nicaciones. Ellas permiten un acceso universal, sin limitaciones de
horario ni restricciones de volumen, a una rica y completa infor-
mación, ya que por medio de Internet es posible poner a disposi-
ción de los usuarios todos los datos relacionados con las compras
públicas las 24 horas del día y los 7 días de la semana. Ahora bien,
al objetivo de la transparencia no sólo sirve la opción de digitalizar
que impone el legislador, sino que abarca todas las obligaciones
que adicionalmente se han precisado y que la Administración debe
cumplir, referidas a las exigencias para calificar la aptitud para con-
tratar con la Administración del Estado (art. 4º de la ley) tendiente
a asegurar la idoneidad técnica y financiera del proveedor, así como
la no existencia de conflictos de intereses entre proveedores y los
directivos funcionarios u otras autoridades. En esta línea también se
encuentra la obligación de elaborar un Manual de Procedimientos
de Adquisiciones (art. 4º del Reglamento), que deberá contener a
lo menos la planificación de compras, selección de procedimientos
de compra, formulación de bases y términos de referencia, criterios
y mecanismos de evaluación, gestión de contratos y de proveedores,
entre otros.
Con relación a los objetivos de eficiencia y competitividad, la
evidencia ha demostrado que la adopción y uso de tecnologías de
la información redunda decisivamente en el crecimiento econó-
mico, por su efecto en la productividad de los factores. En países
374
emergentes, esta instrumentalización ha permitido crecer hasta en

un 436% en la productividad de la mano de obra, como sucedió en
Corea del Sur, mientras que Chile en el mismo período (1960-2000)
sólo pudo incrementar en un 21,8%.20 Con estos datos, es evidente
que un elemento crucial para el crecimiento y la competitividad
del país pasa por la incorporación intensiva de las tecnologías de
la información en todos los procesos, pues ello permite aligerar las
secuencias tradicionales de la contratación, caracterizadas por su
complejidad y por la necesidad de invertir múltiples recursos. En
tal sentido, el impulso a la digitalización de los procesos de compras
públicas impuesto por la Ley Nº 19.886, se traducirá en un fuerte
acicate a la eficiencia, productividad y rapidez de los procesos de
compras de la Administración, además de impactar positivamente
el comercio electrónico y el posicionamiento internacional del país
en materia de competitividad.
El artículo 20 de la Ley Nº 19.886 obliga a los órganos de la
Administración del Estado a publicar en el sistema de información
(ChileCompra) todos los datos básicos relativos a sus contratacio-
nes, y aquellos que establece el Reglamento. El artículo 28 del DS
Nº 250 de 2004, de Ministerio de Hacienda, que aprueba el Regla-
mento de la ley, establece claramente, en efecto, que esta obliga-
ción comprende a “las bases, sus modificaciones y aclaraciones, la
adjudicación y el contrato de suministro o de servicio” y además,
que estos documentos deberán estar siempre disponibles al público
en el sistema de información en forma gratuita. Todo lo cual está
orientado a impulsar el desarrollo de un mercado electrónico de
compras públicas eficiente, que ayuda a la optimización de la gestión
20
Una de las consideraciones que tiene el Instructivo Presidencial, de 2 febre-
ro de 2007, para constituir el Comité de Ministros para el desarrollo digital, es la
diferencia sustancial que no sólo ha hecho perder la anterior situación de ventaja
sino que ha rezagado por mucho al país en su posición relativa de competitividad
frente a otros países emergentes, que con la aplicación intensiva de las tecnologías
de la información han logrado alcanzar un nivel de competitividad de primer or-
den. Así, reza el citado instructivo: “A principio de la década de los sesenta, Chile
ocupaba un lugar privilegiado en comparación con países como Malasia, Singapur,
Corea del Sur y Japón. Nuestro PIB por trabajador, relativo al de Estados Unidos,
era superior por al menos un 34% al que exhibían los países señalados. Cuarenta
años más tarde, la situación es distinta. Mientras la productividad de nuestra mano
de obra, medida por el indicador anterior, creció en un 21,8% entre 1960 y 2000,
la de Malasia, Japón, Singapur y Corea del Sur creció en un 174%, 202%, 336% y
436%, respectivamente. Países como Finlandia, Australia, Israel o Nueva Zelanda e
Irlanda pueden contar una historia similar y cosechar los frutos de ese esfuerzo”.
375
de abastecimiento, y mejora los tiempos en que la Administración

accede a la información de sus proveedores, así como a promover
la máxima competencia entre aquéllos.
En la actualidad, ya se cuenta con cifras que permiten valorar
los ahorros producidos como consecuencia de la introducción de
las nuevas tecnologías de la información en las compras públicas.
Según un estudio de la Universidad Católica de Chile, los ahorros
generados por el funcionamiento del sistema de información Chi-
leCompra se han estimado en aproximadamente US$ 100 millones
para el año 2006, un 90% de los cuales se deriva de la obtención de
mejores precios y el 10% restante de ahorros de procesos obtenidos
por el uso masivo de los convenios marco por parte de los organismos
públicos compradores, cuya principal consecuencia ha sido reducir
el número de licitaciones a realizar y por consiguiente, en una con-
siguiente disminución de la carga administrativa que ello implica.21
De este modo, el uso de tecnologías de la información para
la difusión de los procedimientos de licitación, así como para los
intercambios de información entre los organismos compradores,
licitadores y contratistas realizados por medios electrónicos, pue-
de redundar en una mejora de la calidad, la eficacia y la relación
costo-beneficio de la contratación pública, además de generar un
ahorro significativo para el Estado y los contribuyentes, aligerando
los procesos de compra de los servicios públicos.
C. La utilización de medios telemáticos impulsan el cumplimiento

de los principios de la contratación administrativa
Hay tres principios básicos de la contratación administrativa que se

derivan del artículo 9º del DFL Nº 1/19.653, que aprueba el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, de Bases
Generales de la Administración del Estado, y que se reafirman por
la Ley Nº 19.886, de Compras Públicas. Ellos están referidos a:
a) La modalidad básica de contratación en la Administración
pública: la propuesta pública;
b) Asegurar la libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo, y
c) Garantizar la igualdad de los participantes ante las bases que
rigen el contrato.
21
Vid. “Informe de Gestión de ChileCompras de 2007”, op. cit., p. 34.
376
La promulgación de la Ley Nº 19.886 tuvo el mérito no sólo

de haber sido la primera Ley de Compras Públicas, sino también
el de haber incorporado a su cuerpo de disposiciones normas
modernizadoras atentas a las nuevas tecnologías y a las modifi-
caciones del entorno económico, optando radicalmente por la
introducción de los mecanismos de compra electrónica en materia
de suministro, ámbito de la actividad del sector público en que era
prioritario aplicar las tecnologías de la información para mejorar
su eficiencia y resguardar los flancos por donde puede infiltrarse
la corrupción.
La aplicación de las tecnologías de la información en el mer-
cado de compras públicas permite crear confianza en los agentes
que intervienen en él, con la consiguiente seguridad jurídica que
requiere el buen desarrollo de los negocios. Tiene la particularidad
de ser un instrumento eficaz para evitar la circulación restringida de
información, que hace vulnerable el sistema y permite la obtención
de ventajas patrimoniales ilícitas.
La introducción de los medios electrónicos en los procedimien-
tos de licitación asegura así los principios básicos del procedimiento
concursal de libre concurrencia entre las oferentes y de igualdad
ante las bases que rigen el contrato, establecidos en el artículo 9º
de la Ley Nº 18.575.
En este sentido, la Ley Nº 19.886 contempla básicamente las
siguientes medidas como obligatorias de ser observadas por los or-
ganismos regidos por ella: cotizar, licitar, contratar, adjudicar, y, en
general, desarrollar todos los procesos de adquisición y contratación
de bienes, servicios y obras determinados por sus disposiciones,
utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que esta-
blezca la Dirección de Compras y Contratación Pública (inciso 1º
del artículo Nº 18).22 El cumplimiento de estas obligaciones tiene
22
El artículo 54 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas regula la
obligación de regirse por el sistema de información y de otros medios para la
contratación electrónica en el siguiente tenor: “Las entidades deberán desarrollar
todos sus Procesos de Compras utilizando solamente el sistema de información de
la Dirección, incluyendo todos los actos, documentos y resoluciones relacionados
directa o indirectamente con los Procesos de Compras”. Más aún los principios
rectores del sistema de información exige que éste “deberá utilizar medios tecno-
lógicos que garanticen su neutralidad, seguridad, consistencia, confidencialidad y
no repudiabilidad, y deberá estar basado en estándares públicos e interoperables y
permitir el respaldo de su información, el registro de operaciones en su origen y su
operación continua, salvo caso fortuito o fuerza mayor”, preceptuando, en el inc. 1º
del art. 56, que el sistema de información “estará permanentemente disponible a
377
como presupuesto lo dispuesto por la Ley Nº 19.799 de Firma Elec-

trónica, que homologa la equivalencia en materia documental del
soporte electrónico al soporte papel, generando, en definitiva, el
marco adecuado para asegurar la competencia amplia y confiable
entre los proveedores de suministros, obras y servicios de la Admi-
nistración, preservando la contratación administrativa de flancos
discriminadores.
Las características del sistema de información de compras públicas
señaladas en el inciso 1º del artículo 18 in fine de la Ley Nº 19.886,
apuntan a garantizar su libre acceso a todo el público y su gratuita
utilización, “de forma directa o intermediada a través de redes abier-
tas o cerradas, operando en plataformas de comercio electrónico o
mercados digitales de transacciones, sea individualmente o acogién-
dose a los beneficios de los contratos marco que celebre la señalada
Dirección” (de Compras y Contratación Pública), neutralizando
cualquier efecto tendiente a restringir el acceso de los operadores
económicos al procedimiento de licitación.
El previsible aumento de la competencia, al crecer las posibi-
lidades de acceso a la información publicada con relación a los
procedimientos de licitación, refuerza el principio de libertad de
concurrencia, pues se complementa con la necesaria publicidad que
la Administración debe dar a todas las etapas de la contratación, como
que el artículo 57 del Reglamento de la Ley de Compras Públicas
exige la publicación en Internet de: 1) el llamado a licitación, 2)
de las bases o pliegos de condiciones, incluyendo todos los docu-
mentos que integren o deban integrar sus anexos; 3) las respuestas
a las preguntas efectuadas por los proveedores; 4) la recepción y el
cuadro de las ofertas; 5) la resolución de la entidad licitante; 6) el
texto del contrato definitivo, y 7) la orden de compra.23
través del sitio web de la Dirección y será de acceso público y gratuito, sin perjuicio
de las tarifas que por ley puede fijar la Dirección de Compras Públicas”.
23
A ello ha de sumarse, en el ámbito de la Transparencia, el establecimiento de
la Plataforma Probidad Activa, que tiene por objeto contribuir a evitar y sancionar
eventuales irregularidades de los procesos de compra y contratación efectuados
en el portal ChileCompra. Al servicio de este objetivo, se ha montado un sistema
de reclamos especializados, los que son derivados a los correspondientes servicios
públicos y respondidos por éstos a través de la plataforma. En esta línea también se
han fijado estándares, indicadores y metas para todo el sector público en materia
de transparencia, eficiencia, eficacia, promoción de proveedores y competencias
para el abastecimiento. Cada director de servicio puede disponer de un panel de
control de 17 indicadores que le permiten conocer, evaluar y analizar los resulta-
378
Complementariamente, para evitar la fragmentación del merca-

do de la contratación administrativa, derivada fundamentalmente
de los desequilibrios de desarrollo económico a consecuencia de la
difusión más lenta de las nuevas tecnologías en algunos segmentos
empresariales, especialmente en las micro y pequeñas empresas,
o por consideraciones espaciales que se traducen en un diferente
desarrollo de ciertas ciudades, comunas o regiones, la Dirección de
Compras Públicas ha impulsado una importante labor de formación
y capacitación a usuarios compradores y proveedores del mercado
público a nivel nacional. Asimismo, se ha impulsado la puesta en
marcha del Programa de Acceso, dirigido especialmente a las micro
y pequeñas empresas (identificadas por la sigla Mipe), por el que
se busca promover que el segmento empresarial más vulnerable
acceda al mercado público. Para ello se han instalado Centros de
Emprendimiento ChileCompra.24 También se han realizado Ferias
en distintas regiones25 y se ha introducido la Plataforma de Asocia-
tividad26 y la Liquidación de Facturas.
dos concretos de su gestión de abastecimiento y realizar acciones oportunas para

mejorar su desempeño. Para el 2008 se prevé que el panel de control esté también
abierto a la ciudadanía, lo que mejorará y permitirá objetivar el control social
sobre el comportamiento de los organismos públicos en esta materia. Incluso se
contempla la elaboración de rankings de comportamiento de las más de 900 insti-
tuciones públicas que hoy participan en ChileCompra. Vid. “Informe de Gestión
de ChileCompras de 2007”, op. cit., p. 23.
24
De acuerdo con el “Informe de Gestión de ChileCompras de 2007”, op.
cit., p. 29, hasta diciembre de ese año se han implementado 16 Centros de Em-
prendimiento a lo largo del país, en las siguientes ciudades y comunas: Iquique,
Antofagasta, La Serena, Coquimbo, Rancagua, Talca, Chillán, Talcahuano, Angol,
Valdivia, Villarrica, Coyhaique, Punta Arenas y Santiago (Maipú, Peñalolén y San-
tiago Centro). Estos establecimientos están totalmente equipados y permiten el
acceso gratuito a Internet, capacitación, soporte y servicios compartidos “para que
los emprendedores puedan mejorar significativamente sus posibilidades de realizar
negocios con instituciones estatales”.
25
Durante 2007, se realizaron diversas Ferias ChileCompra para dar a conocer
la nueva forma de hacer negocios con el Estado, que tuvieron lugar en: Santiago,
con asistencia de 15 mil personas; en Tarapacá, que convocó a más de 6 mil visi-
tantes, y en la Región de los Ríos, que fue visitada por más de 3 mil pequeños y
microempresarios. Ibídem, pp. 29-30.
26
La Plataforma de Asociatividad está comprendida en el Proyecto País lanzado
en 2007 como parte del Compromiso Presidencial Chile Emprende Contigo. En este
caso, lo que se busca es que a partir del 2008 se permita a una empresa asociarse
con otras de rubros similares y postular en conjunto a las licitaciones publicadas por
los organismos del Estado en www.chilecompra.cl. De acuerdo con el Informe de
Gestión del 2007, el proyecto de asociatividad supone que ChileCompra “proveerá
379
D. Los convenios marco y la contratación express
Si bien los cauces de contratación formal en materia de suminis-

tro se han “desmaterializado”, según lo dicho precedentemente, al
generalizarse la aplicación de medios electrónicos, informáticos y
telemáticos, empleando Internet como espacio virtual para dar pu-
blicidad a las licitaciones, a la presentación de ofertas así como para
acceder a pliegos de condiciones y toda la documentación relacio-
nada con los contratos, la normativa nacional de compras públicas
no contempla una simplificación de los procesos de adquisiciones,
como, v. gr., los mecanismos de subastas inversas como formas de
adjudicación, que han logrado gran éxito en el ámbito europeo bajo
el impulso de las Directivas comunitarias.
Para atender la necesidad de agilizar los procedimientos de
contratación se ha optado por la institución del Convenio Marco,
un instrumento que simplifica la contratación y que en el lenguaje
del portal electrónico recibe la denominación de ChileCompra
Express.
El Convenio Marco es definido por el Nº 10 del artículo 2º del
Reglamento de la Ley de Compras Públicas como un “procedimiento
de contratación realizado por la Dirección de Compras para procurar
el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la for-
ma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio”.
La suscripción de Convenios Marco puede ser desarrollada de
oficio por la Dirección de Compras y Contratación Pública, o a petición
de cualquier organismo público regulado por la Ley Nº 19.886.
La existencia de un Convenio Marco tiene una gravitante con-
secuencia: los organismos públicos están obligados a comprar bajo
ese convenio los bienes y servicios objeto del Convenio Marco. De
hecho, el inciso 5º del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Com-
pras Públicas establece como requisito para la procedencia de la
licitación pública o privada, o bien la contratación directa, la veri-
ficación previa de la existencia de la vigencia de ese convenio en el
Catálogo que debe llevar la Dirección de Compras y Contratación
Pública –denominado ChileCompra Express–, referida a los bienes
la tecnología para que las empresas puedan contactarse y asociarse y a su vez se

brindará soporte y asistencia técnica en conjunto con SERCOTEC a través de pro-
fesionales que apoyarán la relación contractual entre las empresas, estimulándose
así la competencia y aumentando las posibilidades de participación de la Mipe en
las licitaciones de mayor tamaño”, Ibíd., p. 29.
380
que se pretende adquirir. De ser positiva la respuesta, la entidad está

obligada a adquirir usando el Convenio Marco, mediante la emisión
de una orden de compra directa dirigida al contratista respectivo,
sin importar el monto de las contrataciones.
La forma como operan los Contratos Marco se describe a con-
tinuación en el siguiente cuadro:
MECANISMO DE OPERACIÓN DE LOS CONVENIOS MARCO
INICIO POR LA DE OFICIO Considera Planes Anuales de Compras

DIRECCIÓN de cada Entidad.
DE COMPRA Y
CONTRATACIÓN
PÚBLICA
A PETICIÓN Los servicios públicos pueden encargar
DE PARTE la coordinación de un proceso conjunto
de contratación o bien requerirle la ob-
tención de condiciones específicas para
bienes o servicios determinados.
CATÁLOGO Contiene la descripción de los bienes y

CHILECOMPRA servicios ofrecidos, sus condiciones de
EXPRESS contratación y la individualización de los
proveedores a los que se les adjudicó el
Convenio Marco.
HABILITA Adquirir directamente emitiendo una or-

den de compra al contratista adjudicado
a través del sistema de información.
EXCEPCIONES 1. Si el organismo público obtiene di-

A LA rectamente condiciones más ventajosas.
OBLIGATORIEDAD 2. La suscripción de convenios marco
no será obligatoria para las municipa-
lidades.
3. La suscripción de convenios marco no
será obligatoria para las FF.AA. y para las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
En cualquier caso, los Contratos Marco han sido el instrumento

utilizado para agilizar y simplificar las adquisiciones, especialmente
en los rubros más demandados por los organismos públicos, como
los que corresponden a: papel de imprenta y papel para escritura,
suministros para impresora, fax y fotocopiadora, impresión, soluciones
381
de limpieza, etc., bienes respecto de los cuales resulta relativamente

sencillo definir a nivel de detalle las especificaciones de lo que se
desea comprar.
Como consecuencia de la aplicación de este procedimiento,
durante el 2007, ha podido establecerse que los principales bienes y
servicios adquiridos a través de ChileCompra Express son los relativos
a prestaciones de salud, pasajes, vales de alimentación, artículos de
oficina y suministros de impresión, logrando en este período duplicar
las transacciones realizadas en el 2006.27
En la experiencia chilena, la modalidad de los Convenios Marco
ha sido exitosa desde el punto de vista cuantitativo, como lo refleja su
crecimiento sostenido, que le ha hecho pasar del 10% del total del
monto transado a través de ChileCompra, a representar casi el 20%
en el último año. Consiguientemente, durante el año 2007 el monto
comercializado por medio de ChileCompra Express logró ascender a
más de US$ 445 millones, proveniente de 285.400 órdenes de compra
emitidas por esta vía.28 En el mismo período, cerca de 800 organismos
públicos se beneficiaron con la utilización de ChileCompra Express,
calculándose el ahorro promedio que esta modalidad de compra ha
generado en un 6% respecto a los precios de mercado.
La Dirección de Compras y Contratación Pública ha impulsado
decididamente esta herramienta para la adquisición de insumos de
uso frecuente, incorporando nuevos ítems de una gran variedad,
que van desde la evaluación y búsqueda de candidatos a cargos de
Alta Dirección Pública, firma electrónica y servicios de telecomuni-
caciones hasta computadores Classmate PC de bajo costo para ser
utilizados por los establecimientos educacionales públicos del país.
Además se ha organizado una Fábrica de Contenidos que ha logrado
crear más de 30.000 fichas de productos pertenecientes a nuevos
convenios y revisar más de 10.000 fichas ya existentes referidas a
otros convenios vigentes.
Con todo, y pese a que numéricamente los Convenios Marco
vienen cobrando una relevancia creciente, ésta se relativiza cuando
se los analiza en función de su contribución real a la contratación.
En algunos casos, los convenios aprobados establecen pautas básicas
de los términos del contrato y dejan abierto a que las partes negocien
el mejoramiento de las condiciones mutuas, lo cual puede estar refe-
rido a las garantías asociadas, a los seguros que se deseen introducir
27
Vid. Informe de Gestión ChileCompra, Balance Año 2007, op. cit., p. 26.
28
Ibíd.
382
en el contrato o bien a las multas y tipificación de las infracciones a

las obligaciones contractuales que pueden sancionarse. Estas con-
sideraciones adicionales que las partes de mutuo acuerdo pueden
añadir al Convenio Marco, abren una etapa negociadora que puede
prolongar la conclusión del contrato y por tanto la suscripción y
ejecución del mismo, que no puede iniciarse sin que la resolución
aprobatoria del contrato esté totalmente tramitada.
Finalmente, una última consecuencia de la existencia de los
Convenios Marco es la de relativizar la propuesta pública como la
modalidad de contratación a que en principio deben recurrir los
organismos públicos. Ello, por cuanto como ya se ha señalado, en
caso de existir un Convenio Marco vigente relativo a los bienes o
servicios a contratar, el organismo administrativo deberá abstenerse
de aplicar otra modalidad de adquisición y sencillamente deberá
emitir la orden de compra directamente al contratista adjudicado
por el Convenio Marco. Los artículos 7º y 9º del Reglamento de la
Ley Nº 19.886 corroboran esta afirmación, al establecer un orden de
prelación de los modos de adquirir o contratar los bienes o servicios
por parte de las entidades públicas, los que deberán efectuarse, dice
ese artículo 7º, “a través de los Convenios Marco, Licitación Pública,
Licitación Privada y Trato o Contratación Directa”. Del mismo modo,
el citado artículo 9º reglamentario vuelve a reiterar más claramente
que sólo “cuando no proceda la contratación a través de Convenio
Marco, por regla general las Entidades celebrarán sus Contratos de
Suministro y/o Servicios a través de una Licitación Pública”.
V. LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN NORMATIVA

DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO
El cambio radical que ha sufrido la contratación pública en materia

de suministro no ha estado exento de dificultades y de requerimientos
de ajustes, a los que en algunos casos ha ayudado y en otros comple-
jizado la actividad dictaminadora de la Contraloría General de la
República, siendo determinantes sus dictámenes para la aplicación
de la normativa administrativa referida a la contratación administra-
tiva.29 Entre los diversos problemas que ha presentado la aplicación
29
La peculiaridad que tiene la Contraloría General en Chile hace obligatorias
algunas precisiones para entender la determinante intervención de este organismo
en la aplicación de la normativa administrativa en general. El Órgano Contralor
383
de la normativa relativa a los contratos públicos se encuentran los

siguientes:
A. Dificultades referidas a los aspectos subjetivos de los compradores
Este punto tiene relación con el ámbito de aplicación de la Ley de

Compras Públicas, por cuanto los sujetos por excelencia llamados a
regirse por la misma constituían los servicios públicos centralizados
y descentralizados integrantes de la Administración nacional cuyo
financiamiento proviene de la Ley de Presupuesto Público, pues éstos
eran los que en materia de adquisiciones venían estando sujetos a
la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.
Las autonomías constitucionales, como las municipalidades y
las universidades públicas, no estaban comprendidas en el sistema
a cargo de la citada Dirección, dada la autonomía de que se encon-
traban dotadas para precisar su normativa de contrataciones.
Sin embargo, al dictarse la Ley Nº 19.886, la disposición contenida
en el inciso 2º del artículo primero transitorio cambió este estatus,
ya que dispuso que “las municipalidades que tuvieren vigentes regla-
mentaciones sobre sus procesos de contratación de bienes y servicios,
deberán ajustarlos a la normativa señalada anteriormente a más
tardar al día 1 de enero de 2004”, incorporando así a este importan-
te sector público administrativo a la regulación de la contratación
administrativa de suministro, lo cual ha supuesto un cambio radical
en los modos de contratación de estas entidades. Esta determinación
legislativa ha tenido un efecto económico secundario en las muni-
cipalidades, referido al hecho de que comúnmente las entidades
edilicias cobraban por las bases de las licitaciones a los postulantes
que deseaban participar de sus procesos de adquisiciones, lo que dejó
de ser posible en el marco de la contratación electrónica a través del
portal ChileCompra, en donde una de las exigencias que impone
en Chile no sólo tiene a su cargo la supervigilancia y fiscalización en materia de

cuentas, sino que su rasgo característico que lo distingue de las demás instituciones
de similar nomenclatura existentes en los países latinoamericanos, que nacieron
de un mismo tronco de influencia (la visita de la Misión Kemmerer de 1926). En
el caso chileno, la Contraloría realiza el control previo de legalidad de los actos
administrativos a través de la toma de razón de los decretos y resoluciones que están
afectos a este trámite, e igualmente, asegura el respeto al principio de legalidad
mediante la interpretación de la normativa administrativa por medio de dictámenes
de obligatorio cumplimiento, que constituyen la jurisprudencia administrativa a la
que todos los servicios públicos tienen que estar atentos.
384
es facilitar el acceso gratuito a los pliegos de condiciones y a toda la

documentación complementaria del procedimiento concursal.
Igualmente, respecto de las universidades públicas sucede algo
similar, pues no ha sido sino hasta el 2006 que las entidades de
educación superior se han visto exigidas de incorporarse a la regu-
lación de la Ley de Compras Públicas. Ello ha ocurrido en virtud de
los dictámenes de la Contraloría General de la República que han
concluido que las universidades estatales están comprendidas en el
ámbito de aplicación de la normativa de compras públicas. Con todo,
la interpretación contralora ha sido resistida por los organismos de
educación superior, basados en la naturaleza autónoma que ostentan
y que les permitiría estar excluidos de la regulación aplicable a la
Administración nacional. Es más, a diferencia de las municipalidades,
no hay ningún precepto de la Ley de Compras Públicas que direc-
tamente aluda a las instituciones universitarias, que en el caso de la
Universidad de Chile, por ejemplo, exige inclusión legal expresa. Sin
embargo, la interpretación de la Contraloría invoca el artículo 1º de
la Ley Nº 19.886, que establece que por Administración del Estado
se entenderá el conjunto de “órganos y servicios indicados en el
artículo 1º de la Ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas
por ley y demás casos que señale la ley”.
La dificultad de interpretar con claridad la disposición que define
el ámbito de aplicación de la ley se deriva de que las universidades
públicas ciertamente están comprendidas en el artículo 1º de la Ley
Nº 18.575, pero también es cierto que ese mismo cuerpo legal las
excluye de la aplicación del título segundo de normas especiales, lo
que permitiría señalar que esa determinación del legislador configura
la exclusión legal que señala la Ley Nº 19.886. Con todo, las univer-
sidades públicas a través del Consejo de Rectores han representado
la interpretación de la Contraloría y han buscado la modificación
de su criterio dictaminador sin tener resultado positivo, por lo que
deben realizar sus mejores esfuerzos para adecuar sus adquisiciones a
través del portal electrónico, padeciendo de graves incumplimientos
que el órgano contralor insistentemente viene representando.
B. Dificultades relacionadas con los montos involucrados

en las compras y los tipos de contratación
Como ya se ha señalado, la Ley de Compras Públicas ha reforzado

la interpretación según la cual la propuesta pública constituye la
385
principal modalidad de contratación (después del Convenio Marco).

Es más, conforme al artículo 5º de la Ley de Compras Públicas, la
licitación pública es obligatoria cuando las contrataciones superen
las 1.000 Unidades Tributarias Mensuales (UTM).30 Por otro lado, el
artículo 51 del Reglamento flexibilizó el principio de contratación
que debe realizarse previa propuesta pública, cuando los contratos
sean iguales o inferiores a 100 UTM.31 Sin embargo, no existe norma
alguna que regule la modalidad de contratación entre las 100 y las
1.000 UTM, generándose un gravitante vacío normativo. Al respecto,
en virtud de la práctica administrativa desarrollada en torno al uso
del portal se ha generalizado la interpretación de que entre los 100
y las 1.000 UTM también hay obligación de recurrir a la propuesta
pública, con las consecuencias que ello significa en un importante
segmento de las contrataciones en que podría interpretarse que la
propuesta pública no es obligatoria sino voluntaria.
C. Problemas relacionados con las interpretaciones de la Contraloría

General de la regulación de compras públicas
Como ya se ha señalado, la particularidad de la Contraloría General

chilena es su facultad de controlar la legalidad de las actuaciones de
los organismos administrativos, al servicio de la cual se le confiere
potestad dictaminadora con efectos vinculantes para la Adminis-
tración.
Ahora bien, lo que debiera ser un elemento de estabilidad en
la aplicación del Derecho, en algunas ocasiones genera perturba-
ciones no menores. éste es el caso de la interpretación contralora
relacionada con la causal que habilita la modalidad de contratación
directa contenida en el artículo 8º, letra g), de la ley, que habilita
para contratar por licitación privada o contratación directa cuando
por “la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o carac-
terísticas del contrato que hagan del todo indispensable acudir [a
estas modalidades de contratación], según los criterios que señale
el Reglamento”. Estas características singulares se detallan en el
Reglamento de la Ley de Compras Públicas, dentro de las cuales nos
referiremos a la causal descrita en la letra f), Nº 7, del artículo 10 del
30
Considerando que la UTM de abril de 2008 está a CL$ 34.807, 1.000 UTM equi-
vale aproximadamente a CL$ 34.807.000 o en moneda americana a US$ 80.385.
31
Lo que equivale a CL$ 3.480.000 o en moneda americana a US$ 8.036.
386
Reglamento, que habilita la contratación directa cuando ocurran

circunstancias que por la “magnitud e importancia que implica la
contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor deter-
minado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su
experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios
requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen
otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza”. Al
respecto, la interpretación del órgano contralor y las exigencias
que impone para aceptar la configuración de esta causal dificultan
grandemente su aplicación, exigiendo acreditar documentalmen-
te que no existe otro proveedor con las mismas características de
seriedad y confianza.32
Otro caso de interpretación conflictiva impuesta por los dic-
támenes de la Contraloría General está referido a las cláusulas de
renovación automática que puedan contener los contratos cuyos
montos superen las 1.000 UTM. Al respecto, si bien el artículo 12 de
la Ley Nº 19.886 prohíbe establecer dichas cláusulas en los contratos
con montos iguales o superiores a las 1.000 UTM, esta prohibición no
es absoluta y contiene una excepción que en última instancia radica
en el órgano administrativo la decisión de incorporar cláusulas de
prórrogas automáticas, aunque sujeta al cumplimiento de dos requi-
sitos: la obligación de motivar fundadamente el establecimiento de
dichas cláusulas y que así se haya establecido en las Bases.
A pesar de la determinación del legislador de regular la excep-
ción, la Contraloría por medio de sus dictámenes viene proscribiendo
32
El Dictamen CGR Nº 3.417 de 24-01-2008 reitera lo manifestado en el oficio
Nº 44.411, de 2007, respecto de que para utilizar la causal de trato directo estable-
cida en los artículos 8º, letra g), de la Ley Nº 19.886, y 10 número 7, letra f), de su
Reglamento, deben justificarse las razones por las cuales el organismo comprador
estima que no existen otros proveedores que puedan otorgar la seguridad y con-
fianza que se atribuye a la institución contratada, situándola en una posición pre-
ferencial respecto de otras entidades que podrían otorgar las mismas prestaciones
comprendidas en el convenio celebrado. En el mismo sentido, el Dictamen CGR
Nº 2-368 de 18-01-2008 asevera que el trato directo es una modalidad excepcional
de contratación, por lo cual no basta la sola referencia a las disposiciones legales
y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la contratación directa,
sino que requiere acreditar efectiva y documentadamente las razones que motivan
su procedencia. En especial, respecto de la causal de trato directo establecida en
el art. 8º, letra g), de la Ley Nº 19.886, en relación con el número 7, letra f), del
artículo 10 del Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, debe acreditarse
y documentarse particularmente las razones que permiten estimar fundadamente
que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza que se
atribuye a la entidad con la que se contrata.
387
absolutamente estas cláusulas, apelando a razones de principio, por

cuanto las califica como atentatorias de lo dispuesto en el artículo 9º
de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y lo
establecido para la licitación pública por parte de la Ley de Compras
Públicas, que exige un plazo definido para la vigencia y el término
del contrato.33 La interpretación que realiza el órgano contralor
apela a un argumento de principio,34 sobre cuya base rechaza abso-
lutamente estas cláusulas, lo que tiene por resultado una derogatoria
fáctica de la ley mientras no varíe el criterio jurisprudencial. Por
eso la Contraloría General termina concluyendo que “terminado
el plazo de una contratación, debe disponerse un nuevo proceso
licitatorio, en caso de que se requiera continuar por otros períodos
con el servicio requerido”.35
Finalmente, una última interpretación del organismo contralor
que complejiza la operatividad del mercado electrónico de compras
públicas, tiene relación con las formalidades que debe cumplir la
notificación en los procesos de adquisiciones, aplicando el criterio
de que la forma como deben realizarse las comunicaciones en cual-
quier proceso administrativo, tratándose de actos administrativos que
produzcan efectos individuales, ha de ser siempre la misma.
33
A este respecto, el Dictamen CGR Nº 48.524 de 13-10-2006 señala que la
Contraloría no tramita las bases porque “la práctica de prórrogas de contratos de
prestación de servicios cuya vigencia se extiende indefinidamente, no se concilia
con el sistema de licitación pública de la Ley Nº 39.886, cuyo fin es permitir la
libre concurrencia de una pluralidad de proponentes para seleccionar la oferta
más conveniente para el servicio público requirente”. En el mismo sentido, el
Dictamen Nº 59-197 de 7-12-2007 asevera que “No basta con que en las bases se
establezca que la renovación de los contratos respectivos procederá cuando “sea
conveniente para los intereses del municipio”, sino que se requiere que se señalen
en ellas explícitamente las razones específicas que permiten establecer una cláu-
sula de renovación para que se entiendan cumplidos los requisitos previstos en el
artículo 12 del citado Reglamento [...] Aun cuando la conveniencia a los intereses
municipales constituye un motivo para que la entidad edilicia pueda establecer
cláusulas de renovación en los contratos de que se trata, la sola mención genérica
en orden a que la renovación es ‘conveniente a los intereses municipales’ no resulta
lo suficientemente acotada y específica como para entender que se cumplen los
requisitos del artículo 12 citado”.
34
Así, por ejemplo, sucedió con el Dictamen CGR Nº 48.524 de 13-10-2006, que
devuelve las bases de licitación enviadas por el Instituto de Desarrollo Agropecua-
rio, porque las “bases establecen que el contrato de prestación de servicios ‘podrá
prorrogarse o renovarse en forma automática por períodos iguales y sucesivos, de
igual o menor duración al originalmente estipulado’, lo que no permite fijar con
certeza el plazo de la referida convención”.
35
Así concluye en el Dictamen CGR Nº 19.712 de 4-05-2007.
388
En estos casos, de acuerdo con lo que la Contraloría interpreta,

las comunicaciones deben verificarse prescindiendo de los medios
electrónicos: cuando los “actos administrativos produzcan efectos
individuales es necesario que ellos sean notificados a los interesados
con prescindencia o exclusión de dichos medios [electrónicos]”,
afirma el organismo contralor. De este modo, no obstante que con-
forme a la Ley de Compras Públicas los organismos administrativos
están obligados a realizar a través del portal todas las actuaciones
vinculadas con la contratación (llamado, publicación de bases, pre-
guntas, adjudicación, etc.), las notificaciones que la Administración
debe practicar a los particulares interesados no pueden hacerse
empleando medios electrónicos, sino utilizando el medio que por
defecto establece la Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos
Administrativos, que establece la carta certificada como forma de
notificación.36
Este aspecto es de particular relevancia dentro del procedi-
miento que ha de observar la contratación pública, por cuanto la
notificación involucra poner en conocimiento de una persona un
acto administrativo que ha sido dictado por un órgano de la Admi-
nistración del Estado respecto de trámites en curso, de modo que
gravita directamente en el cómputo de los plazos para interponer
los recursos que procedan en contra de dicha decisión. Es curioso
que respecto a la interposición de recursos la Contraloría admita que
ellos se pueden interponer por medios electrónicos, pero excluya
al mismo tiempo la posibilidad de que las notificaciones puedan
efectuarse utilizando estos medios. Ciertamente, para el Derecho
es especialmente relevante la corrección de la notificación, ya que
ello permite que surjan los efectos jurídicos asociados a ella (rela-
cionados con la vigencia del propio acto así como los plazos para
recurrir), por lo que es preocupante la interpretación del organismo
contralor basada en que la Ley Nº 19.799 se refiere solamente a la
36
El Dictamen CGR Nº 38.121 de 22-08-2007 contiene la siguiente asevera-
ción “pese a que en el artículo 19 de la Ley Nº 39.880 se permite expresamente la
utilización de técnicas y medios electrónicos en los procesos administrativos, de los
artículos 45 y 46 del mismo texto aparece que, tratándose de los actos administrati-
vos que producen efectos individuales es necesario que ellos sean notificados a los
interesados con prescindencia de dichos medios. Asimismo, de los citados preceptos
se desprende que la notificación de los mencionados actos está regulada de una
forma especial y por medio de la cual no sólo se obliga a entregar copia íntegra
del respectivo acto, sino, además, que ello se haga en forma escrita y mediante una
carta certificada dirigida al domicilio del interesado”.
389
“relación de las personas con el Estado que pueden realizarse a través

de técnicas y medios electrónicos, a los requisitos de utilización de
firma electrónica, a los servicios de certificación de estas firmas y al
procedimiento de acreditación de los prestadores de esos servicios de
acreditación, pero no a la ‘notificación electrónica’, por lo que no se
puede entender que sus disposiciones faculten a la Administración
para efectuar la notificación de un acto a través de una forma que
difiere de la establecida en la ley especial aplicable en la situación
en estudio, o bien del procedimiento administrativo consagrado en
la aludida Ley Nº 19.880”.37
En conclusión, esta interpretación restrictiva de la ley constituye
un obstáculo a sortear para el cumplimiento del plan del legislador de
digitalizar todos los procedimientos de contratación pública en materia
de suministros y de servicios, impidiendo los efectos positivos de las
notificaciones electrónicas relacionados con la reducción de los costos
de funcionamiento y de los plazos del procedimiento de licitación.
VI. CONCLUSIONES
Son diversos los efectos positivos que ha producido la opción guber-

nativa legislativa por impulsar la contratación electrónica en materia
de suministros y de servicios. Entre ellos destacan:
1. Fundar el sistema concursal como principio básico de la
contratación administrativa, en los preceptos que integran la Cons-
titución Económica;
2. Referir la institución contrato administrativo a las previsiones
que el legislador adopta para suplir la inexistencia de autonomía
de la voluntad en la Administración y la supuesta libertad de pactos
que ella tiene reconocida;
37
Ibíd., Más aún de acuerdo a lo que el Órgano de Control advierte: “El
Decreto 77/2004, Secretaría General de la Presidencia, que en virtud del Decreto
181/2002, Economía, Reglamento de la indicada ley (19.799), elaborara la norma
técnica que estandariza las comunicaciones por medios electrónicos efectuadas
entre los órganos públicos y ciudadanos, no establece que la “recepción de la
comunicación” o que “los eventos de acceso” a las respuestas de los órganos de la
Administración, constituyen una diligencia que pueda ser considerada como la
notificación de la comunicación o mensaje transmitido, y que, por consiguiente,
desde el momento de su constancia se entienda que el interesado se encuentra
emplazado para cumplir con determinada actuación o ejercer un derecho. En todo
caso, las normas de dichos decretos no pueden alterar las normas que, respecto de
las notificaciones, se contemplan en la Ley Nº 19.880”.
390
3. Permitir calificar los contratos como administrativos y, en el

caso concreto, identificar el contrato de suministro como contrato
administrativo es la regulación especial de Derecho público que se
le aplica;
4. Implementar el uso de las nuevas tecnologías de la información
y comunicación, innovación que puede mejorar significativamente
la comunicación con los proveedores, la satisfacción de los usuarios,
la utilización de los recursos humanos en los procedimientos de
contratación y la transparencia en el gasto público;
5. Haber producido a un ritmo acelerado la adaptación de la
contratación administrativa al mercado electrónico generado por
la ley, permitiendo establecer un marco propicio para que puedan
tener lugar mejoras en la eficiencia así como también los efectos
democratizadores que tiene la contratación electrónica, y
6. La necesidad de prestar atención en la aplicación de la nor-
mativa de compras públicas, no sólo al texto de la ley, sino muy espe-
cialmente a la interpretación que de sus normas haga la Contraloría
General.
391
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
Dr. (©) Ramón Huidobro Salas
SUMARIO: I. Los orígenes y evolución de la responsabilidad extracontractual

de las municipalidades. II. El actual sistema chileno de responsabilidad
extracontractual de las municipalidades.
En este trabajo se expondrá la institución de la responsabilidad

extracontractual de las municipalidades, su perspectiva general y
su concepto actual, con el objeto de efectuar una aproximación
histórico evolutiva en esta materia.
I. LOS ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DE LAS MUNICIPALIDADES
La historia de Chile nos muestra en sus orígenes que este principio

de responsabilidad es ampliamente aplicado ya en la época colo-
nial. Esta afirmación se demuestra claramente en el caso de un
nombramiento o algún otro acto dictado por el cabildo y que fuera
considerado injusto o ilegal, pues dicho agravio habilita a cualquier
vecino para contradecirlo o impugnarlo.1
Nos señala ALfONSO VALDEBENITO INfANTE que idéntico principio
fue consagrado en la “Ley Orgánica de 1887, considerándolo una
verdadera acción popular, al establecer que cualquier ciudadano
podrá reclamar ante la municipalidad o alcalde contra sus omisiones
y resoluciones ilegales cuando éstas fueren de carácter general”.
Asimismo, lo ratifica con la misma amplitud “la ley de comuna autó-
1
VALDEBENITO INfANTE, Alfonso, Evolución jurídica del Régimen Municipal de
Chile (1541-1971), Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 205.
393
noma y la legislación vigente, art. 115 de la Ley Nº 11.860. Si afectan

sólo el interés particular de una o más personas, únicamente éstas
pueden reclamar”.2
Nos agrega este autor que “El principio tradicional en lo relati-
vo a la responsabilidad civil ha sido, desde 1887, que toda persona
agraviada por una resolución ilegal de la municipalidad, por ac-
tos o decretos ilegales de los alcaldes, por omisiones graves en el
cumplimiento de los deberes que imponen las leyes, tendrá acción
civil para ser indemnizada solidariamente por los que la acordaren,
ejercitaren o cometieren. Esta responsabilidad, contemplada en los
artículos 111 y 112 de la Ley Nº 11.860, de 14 de diciembre de 1955,
se encuentra ampliamente reglamentada en los artículos 2314 y 2317
del Código Civil”.3
No entraremos a recordar las teorías de la responsabilidad extracon-
tractual imperantes en esa época, pero en síntesis podemos establecer
que el centro de la discusión estaba constituido por la determinación
de si el municipio, como persona jurídica de Derecho público, podía
responder civilmente y en qué casos correspondía hacerlo.
Al respecto, autores como HORACIO VERGARA VERGARA argumen-
taban que no existía ningún inconveniente para que respondiera
patrimonialmente una corporación pública.4
Dar respuesta a la pregunta siguiente era más difícil. Algunos
sostenían que solamente sería responsable cuando actuara como
poder público y no como simple particular, recurriendo a la teoría
de los actos de autoridad y de gestión, como si fuera posible asignar
una suerte de doble personalidad a este órgano público.5
DOMINGO HERNÁNDEz EMPARANzA, por su parte, nos señala que
la responsabilidad civil en que pueden incurrir las municipalidades
y sus órganos, por su actividad contractual o extracontractual, es-
taba regulada hasta 1976 por la Ley Nº 11.860, de 14 de diciembre
de 1955, en sus artículos 111 a 113, sin perjuicio de las normas su-
pletorias contenidas en el Título 35 del Libro IV del Código Civil,
artículos 2314 a 2334.6
2
VALDEBENITO INfANTE, A., ob. cit., p. 205.
3
VALDEBENITO INfANTE, A., ob. cit., pp. 206 y 207.
4
VERGARA VERGARA. Horacio, Régimen Municipal en Chile, Memoria de Prueba,
1935, p. 55.
5
GUzMÁN PALACIOS, Jaime, Atribuciones, deberes y responsabilidades de los alcaldes,
Memoria de Prueba, 1937, p. 110.
6
HERNÁNDEz EMPARANzA, Domingo, en “Responsabilidad del Estado por
actividad municipal”, en Gaceta Jurídica, 17, 1978, p. 2.
394
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
En este mismo sentido, agrega este autor que “los artículos men-
cionados de la antigua ley orgánica de municipalidades contempla-
ban una forma de responsabilidad civil que afectaba solamente a
regidores y alcaldes por:
a) los actos o decretos ilegales en que intervinieren;
b) las omisiones graves en el cumplimiento (111), de los deberes
que les imponen las leyes (112).
El plazo para poder ejercitar estas acciones era sumamente bre-
ve: sesenta días a contar de la fecha del acuerdo o acto impugnado
(art. 112 cit.)”.7
Asimismo, HERNÁNDEz EMPARANzA nos comenta que los tribunales
de justicia, interpretando restrictivamente estas normas, estimaron que
la responsabilidad de los alcaldes en materia civil, cuando acordaren
una resolución ilegal, no se transmitía a la municipalidad, criterio
que también ocasionalmente habría sostenido la jurisprudencia
administrativa.8
Esta tesis pugnaba con principios básicos ya contenidos en el
Código Civil, respecto de las personas jurídicas como sujetos de
derecho, de cuya aplicación no excluía a las municipalidades.
Aunque algunos fallos –los menos, señala HERNÁNDEz EMPARANzA–,
reconocieron la responsabilidad indirecta que a las municipalidades
podía caber en los daños causados por “hecho de sus dependien-
tes” (art. 2320 del Código Civil), rondando incluso planteamientos
cercanos a la doctrina de la falta de servicio.9
La situación ya descrita prosigue hasta la entrada en vigencia
de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, el DL Nº 1.289, de
14 de enero de 1976.10
La citada disposición legal, en su artículo 62, establece que “La
responsabilidad civil de la municipalidad podrá ser contractual o
extracontractual.
La responsabilidad contractual se regirá por las disposiciones
de esta ley, por las del Código Civil y por los principios reguladores
de los contratos administrativos.
7
Ídem.
8
Ídem.
9
Ídem.
10
Señala Hernández Emparanza que “todas estas situaciones, que la doctrina
y jurisprudencia más avanzadas incluyen bajo el concepto de la ‘responsabilidad
sin falta’ u objetiva, han sido ampliamente recogidos en los artículos 61 a 63 de
la nueva ley orgánica de municipalidades”. HERNÁNDEz EMPARANzA, Domingo,
ob. cit., p. 3.
395
La responsabilidad extracontractual procederá principalmente

para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales cuando éstos no funcionan, debiendo hacerlo
o lo hagan en forma diferente”.11
Las acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil del alcalde
y de los funcionarios municipales y la responsabilidad extracontrac-
tual de la municipalidad prescribían en un año, contado desde la
fecha en que se produjo el perjuicio.12
El procedimiento jurisdiccional aplicable para hacer efectiva esta
responsabilidad, se encontraba contenido en el artículo 5º transitorio
de ese cuerpo legal, aplicable mientras no se dictara la ley general
de lo contencioso-administrativo. Este procedimiento es el origen
de nuestro actual reclamo de ilegalidad municipal.
II. EL ACTUAL SISTEMA CHILENO DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DE LAS MUNICIPALIDADES
Actualmente en todos los ámbitos del ejercicio de la función admi-

nistrativa, incluida la municipal, implica que ésta sea realizada con
responsabilidad. Este principio base de nuestro Estado de Derecho
también está presente en el ámbito local.
El primer aspecto a considerar en este sentido radica en que la
Administración Municipal forma parte integrante de la Administra-
ción del Estado, constatación de la cual se desprende que a ella le son
plenamente aplicables los principios generales que la rigen, entre
ellos el de la responsabilidad. Las características de este principio,
también aparecen vigentes en el ámbito municipal, partiendo por
11
La línea jurisprudencial iniciada con la sentencia dictada en los autos “Eliana
Tirado con Municipalidad de La Reina”, en la cual se describe y acoge la responsabilidad
municipal por falta de servicio y se define el daño moral en materia pública, establece
un claro referente en la materia. Sobre este tema véanse: SOTO KLOSS, Eduardo, RDJ,
tomo 78 (1981), II, 5, pp. 35-44. También, del mismo autor: Derecho Administrativo.
Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, t. II, pp. 328-345. Respecto de la
orientación doctrinal bajo el D.L. Nº 1.289, de 1976, puede consultarse: HERNÁNDEz,
Domingo, “Responsabilidad del Estado por actividad municipal”, en RDP Nº 24 (78),
pp. 145 y ss., en especial p. 149. CALDERA DELGADO, Hugo, Sistema de Responsabilidad
Extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile,
1982, pp. 208-212. PIERRY ARRAU, Pedro, “De la responsabilidad extracontractual
de las municipalidades”, en Anuario de Derecho Administrativo II, Edición Revista de
Derecho Público, Universidad de Chile, 1976, pp. 195-208.
12
Artículo 63, D.L. Nº 1289, de 1976.
396
APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
la regla general de la independencia de responsabilidades que la

gobierna, distinguiendo nítidamente las responsabilidades civiles,
contractuales y extracontractuales, penales o administrativas que
puedan derivar de un hecho dañoso o perjudicial.
En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual municipal,
cabe señalar que en nuestro actual ordenamiento jurídico se confi-
gura desde el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución Política de la
República, desarrollándose en el artículo 4º del DfL Nº 1/19.653, de
17 noviembre 2001, texto refundido de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y
en el artículo 142 del DfL Nº 1/2006, de 26 julio 2006, que contiene
el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades.
Estas normas consagran la responsabilidad extracontractual de las
municipalidades, fundándola en la lesión antijurídica causada a una
persona o a sus bienes por el desarrollo de la función municipal, sea esta
acción u omisión, lícita o ilícita, con falta o sin falta de servicio.13
Desde esa perspectiva, la lesión antijurídica implica que exista un
acto u omisión de origen municipal, emanado de un órgano de la
administración local que cause daño y que el particular dañado no esté
jurídicamente obligado a soportarlo.14 Esta extensión del principio
de responsabilidad aparece desde la propia expresión de la norma
que lo contiene, pues al señalar que las municipalidades responden
principalmente por falta de servicio, no excluye otras formas de res-
ponsabilidad objetiva, sino que precisamente las incluye. En efecto,
esta redacción de la ley municipal es diferente a la contenida en el
actual 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, que no incluye en su texto la expresión
“principalmente”. Por ello, los actos u omisiones que ejecutan los
órganos municipales y sus funcionarios, en ejercicio de sus funciones
o derivados de ilícitos en el ejercicio de las mismas que produzcan
daño, también generan este tipo de responsabilidad.15
13
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, “La acción constitucional de responsabilidad y
la responsabilidad por falta de servicio”, en Revista Chilena de Derecho, PUC, vol. 16
Nº 2, julio-agosto, 1989, p. 429 y ss.
14
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, art. cit., pp. 434 y 435.
15
Para el análisis jurisprudencial de la responsabilidad municipal bajo la
Ley Nº 18.695, puede consultarse: SOTO KLOSS, Eduardo, “La responsabilidad de
las municipalidades por los daños que produzca su inactividad/falta de servicio:
principios básicos (Notas para un recuento jurisprudencial)”, en Ius Publicum
Nº 18, 2007, pp. 65-72.
397
En síntesis, hoy podemos distinguir los siguientes supuestos para

la existencia de responsabilidad extracontractual municipal:
a) Que exista un acto u omisión, legal o ilegal.
b) Que exista un daño a una persona o sus bienes.
c) Que exista una relación causal entre el acto u omisión y el
daño producido.
d) Que esta persona dañada no esté jurídicamente obligada a
soportar ese daño (antijuridicidad).
El desarrollo doctrinal y jurisprudencial de esta importante y
trascendente materia queda en manos de la doctrina y los tribunales
de justicia, que al parecer en esta oportunidad se han fundido en
una argumentación unívoca, acorde con el bien común, los derechos
de las personas y el Estado de Derecho.
398
LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
(A propósito de “Aillapán Sepúlveda”,
Corte Suprema/2ª Sala, 9.1.2007)
Eduardo Soto Kloss

Doctor en Derecho (Universidad de París-Sorbonne/Panthéon).
Profesor Titular de Derecho Administrativo.
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás
El tema de la responsabilidad del Estado ha venido adquiriendo en

los últimos 15 a 17 años una importancia cada vez mayor, en lo que
se refiere a los daños que produce la actividad de los órganos de
la Administración en los diversos sectores de su tan vasta actividad,
sean ellos producidos por actos que emita o dicte, por los hechos
que realice, o bien por su inactividad u omisión en que incurra
debiendo jurídicamente actuar.
1. Ha sido especialmente en cuatro sectores, bien distintos entre
sí, en donde se ha presentado este apasionante tema, el que no
cabe duda que viene a ser la “corona” del régimen de un Estado
de Derecho, esto es, aquel en el cual es el Derecho el que rige las
relaciones no sólo entre los particulares sino muy en especial las
relaciones entre los particulares/ciudadanos/personas y el Estado
en cualquiera de los órganos que lo componen. Y es que en este
régimen es el Derecho quien rige la comunidad de personas que
la integran y no la voluntad despótica del jerarca, cualquiera sea la
forma en que haya llegado al poder.
Esos cuatro sectores en donde aparece con mayor esplendor la
responsabilidad del Estado-Administración son –sin que el orden
enunciado implique mayor o menor importancia– el sector de las
municipalidades,1 el de los Servicios de Salud,2 el de la aplicación
1
Vid. Tirado con Municipalidad de La Reina, RDJ, t. 78/1981, 2.5, 35-44, caso
ejemplar que sentó jurisprudencia hasta hoy vigente (nuestro comentario en Primera
Parte, Sección Derecho, 39-48); sobre el tema vid. nuestro La responsabilidad de las
municipalidades por los daños que produzca su inactividad/falta de servicio, en Ius Publicum
18/2007, 65-72, y más ampliamente, en La responsabilidad del Estado por su actividad
municipal, en AA.VV., La responsabilidad del Estado-Administración (Conferencias Santo
Tomás de Aquino 2006), Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2007, 71-116
(con abundante referencia jurisprudencial de los últimos 25 años).
2
Vid., entre otros, los casos que hemos indicado en nota 15 bis, haciéndose
presente que no son todos los que existen; vid., v. gr., el recuento que hemos he-
399
ilegal del DL Nº 77, de 1973,3 y el sector de los órganos de policía

(civil y uniformada/Carabineros).4 Ello no significa que la responsa-
bilidad del Estado no presente otros sectores y casos en que se haya
planteado un contencioso indemnizatorio nada despreciable, como
es el que originara la guerra civil de 1891, cuyos daños no fueron
pocos en los patrimonios privados, ajenos al conflicto que oponían
a los beligerantes, y ante el cual los tribunales demostraron poseer
bastante claridad en sus decisiones.5
Lo dicho respecto al contencioso referido a la guerra civil aludida
muestra bien claramente que el tema no sólo no era desconocido
para nuestros jueces durante el siglo XIX, sino que la jurispruden-
cia lo había abordado ya desde mediados de esa centuria de modo
airoso y con notable anterioridad a la tan “cacareada” avanzada
jurisprudencia francesa, que algunos todavía creen, bien equivo-
cadamente, que es un modelo en la materia,6 desconociéndose la
cho en Responsabilidad del Estado por daños producidos por sus Servicios de Salud, en Ius
Publicum 12/2004, 79-87.
3
Vid. desde Teitelboim (16º Juzgado Civil de Santiago, 28.6.1990, rol 604-89,
fallo cumplido por el fisco sin siquiera esperar que se vieran los recursos planteados
por el mismo fisco, lo que llevó a la Corte de Apelaciones de Santiago (5.11.1991)
a entender que éste renunciaba a los recursos deducidos (renuncia que infringía la
propia ley orgánica de la defensa fiscal) declarando, por tanto, confirmada la senten-
cia de primer grado; y con posterioridad, entre muchos, vid. Pérsico Paris, en Gaceta
Jurídica 209/1997, 67-76; Baltra Moreno, RDJ, t. 95/1998, 2.1.116-121; Sánchez Michea,
ídem, 2.5, 114-126: Bussi Soto, GJ 217/1998, 83-88; Cantero Prado, RDJ, t. 96/1999, 2.5,
69-73; Cademartori, ídem 2.1, 139-143; Brian de Diego, t. 97/2000, 2.5, 83-92; Rodríguez
Valenzuela, ídem 185-191; Pey Casado, t. 99/2002, 2.5, 113-126; etc.
4
Vid., entre otros, y desde el célebre Fuschs y Plath (RDJ, t. 5/1908, 2.2, 55-
57) y Becker (t. 62/1965, 2.1, 6-13) a los más recientes, como Fuentes Lizama, RDJ,
t. 93/1996, 2.5, 257-266; Caro Silva (t. 102/2005, 2.5, 1081-1084); Santibáñez Vianni
(especialmente Corte de Apelaciones de Santiago, 16.12.2002, en Ius Publicum
14/2005, 229-234); Albornoz Amaya (Gaceta Jurídica, 306/2005, 47-54): Vargas Gran-
dón (GJ, 309/2006, 59-71), etc.
5
Nos hemos referido a ello, de paso, en nuestro La responsabilidad munici-
pal, comentario a Tirado cit. (nota 1 precedente), en donde hemos referido los
principales casos que la jurisprudencia de la época muestra, y bajo la aplicación
de la Constitución de 1833 (art. 12 Nº 5), esto es, que el daño antijurídico debe
indemnizarse por cuanto implica una “privación de lo suyo” de la víctima, que
debe ser restituida.
6
Baste recordar el tan citado arrêt Blanco (Tribunal des Conflits, 8.2.1873, en
LONG, wEIL, BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 15è. éd.
Dalloz. Paris. 2005, 1-7), en donde se dice nada menos que la responsabilidad del
Estado “no es ni general ni absoluta”, o sea, que no es aplicable a todos su órganos,
excluyéndose a algunos; ni que es completa, esto es, posee excepciones que la mis-
400
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN ES OBJETIVA
riqueza vernácula que presenta nuestro propio régimen y nuestra

propia historia.7
2. No cabe soslayar que el desarrollo del tema adquirió notable

claridad con la Constitución de 1980, cuyo artículo 38, inciso 2º
–en plena armonía con sus artículos 6º, inciso 3º y 7º, inciso 3º– re-
conoce que
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Adminis-
tración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de las
responsabilidadades que pudieren afectar al funcionario que hubiere
causado el daño.8
ma jurisprudencia establece según lo estima del caso (ya que el juez administrativo
supremo/Conseil d’état es un juez pretoriano, que crea Derecho). Nada tan lejano
de ello como nuestros jueces del siglo XIX (recuérdese, v. gr., Abalos con Fisco, casi
coetáneo de Blanco, cit., que puede verse en Gaceta de los Tribunales, año 49/1890,
Nº 3001, 7.2.1890, sentencia Nº 5, p. 185; en mi Derecho Administrativo, cit., II, 385-387
con comentario). Y recuérdese nada menos que E. LAFERRIèRE (que fuera maître de
requêtes en 1870, presidente de la sección contenciosa del Conseil d’état en 1879 y
su vicepresidente entre 1886 y 1898) sostenía (Traité de la juridiction administrative
et des recours contentieux, Berger-Levrault, 1887, 2è. éd. 1896) que lo propio del po-
der soberano es imponerse sin indemnización, al más puro estilo del absolutismo
francés (vid. M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la
responsabilité administrative, LGDJ, Paris, 1994, 82-88), tan enteramente diferente
al sistema castellano de la misma época, que preveía ya en 1627, bajo Felipe IV, la
responsabilidad de la Corona (vid. Recopilación de las leyes de Indias, 2.2.19, su texto
puede verse en mi Derecho Administrativo (2 vols.), Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile, 1996, II, 258-259).
7
En este desconocimiento de nuestra propia historia y de la propia tradición
jurídica (romano/cristiana e hispánico/indiana) radica esa especie de coloniaje
mental que tan a menudo se produce en algunos que siempre andan buscando
soluciones foráneas a nuestros propios problemas y producen esos “injertos ex-
tranjerizantes”, tan perversos como incapaces de resolver las necesidades propias
(vid. al respecto nuestro “El derecho público por qué tan desconocido”, en Derecho
Administrativo, cit., I, 21-34).
8
Artículo 6º, inciso 3º: “La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley”. Artículo 7º, inciso 3º: “Todo acto en contravención
a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”
(cursivas nuestras). Hemos contribuido en algo al tema ya en 1976 con nuestro La
responsabilidad del Estado Administrador, un principio general del derecho chileno, en RDJ,
t. 73/1976, Primera Parte, Sección Derecho, 35-42, así como en 1984, ya vigente la
Constitución de 1980, con Bases para una teoría general de la responsabilidad del Estado
en el derecho chileno, en ídem, t. 81/1984, Primera Parte, Sección Derecho, 87-96
(ambos ahora en Derecho Administrativo, cit., II, 280-307).
401
Ello fue reiterado en 1986 con la Ley Nº 18.575, cuyo Título I sobre
“Normas Generales”, que contiene los principios que regulan la Admi-
nistración del Estado, y que confirma en su artículo 4º lo ya expresado
en el artículo 38, inc. 2º, de la Constitución, al disponer que
El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Ad-
ministración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabi-
lidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Su artículo 44 (42 en su texto refundido) –que forma parte del
Título II “Normas Especiales”, “De la organización y funcionamien-
to” de la Administración del Estado– dispone, por su parte, en su
inciso 1º, una norma que incluye también la responsabilidad del
Estado, pero específicamente por los daños que produce su inac-
tividad, esto es, en que debiendo jurídicamente actuar alguno de
sus órganos no lo hace y su “omisión” (falta = ausencia de actuación,
inactividad) origina daños en una o más personas:
Los órganos del Estado serán responsables del daño que causen por falta
de servicio.
Su inciso 2º regula una relación intraorgánica, es decir, aquella
que se produce entre el organismo de la Administración del Estado
(sean fiscales, sean personificados no excluidos del Título II, por lo
previsto en su artículo 18/21) y el funcionario que hubiere producido
el daño, cuando el Estado, con motivo de esa actuación u omisión
dañosa, ha sido condenado al pago de una determinada indemniza-
ción a la víctima, caso en el cual podrá repetir en contra de él, pero
siempre que éste “hubiere incurrido en falta personal”.9
9
“Falta personal”, término que no se define, y que no se encuentra en nuestro
Derecho (un típico “injerto extranjerizante” francés), y del cual no conocemos casos
en que hubiere sido tratado por la jurisprudencia nuestra. Por lo demás, resulta
difícil en la práctica esta “repetición” si se consideran las bajas remuneraciones de
que gozan los funcionarios públicos, salvo los jerarcas, los cuales normalmente siendo
de la confianza exclusiva presidencial o del jefe superior del servicio respectivo, a
lo sumo se les pedirá la renuncia al cargo, y en ello quedará todo el asunto.
Esta disposición del art. 44/42 originará hacia comienzos del segundo milenio
(2202), y por la pertinacia de la defensa fiscal, la pretensión de entender la expre-
sión “falta de servicio” como “culpa del servicio” (traducción textual del francés,
faute du service), y con ello exigir, más encima, a la víctima del daño producido por
el Estado-Administración la prueba de la “culpa” del servicio, a fin de poder pedir
la correspondiente indemnización, prueba verdaderamente diabólica, dadas sus
dificultades prácticas ante el espíritu de cuerpo del servicio implicado. Ello muestra
bien a las claras la visión fiscalista, estatista, más propia de un régimen absolutista
que no de una república y democrática (art. 4º de la Constitución), la cual gira sobre
402
3. Lo dicho fue muy bien comprendido por la Corte Suprema du-

rante las décadas de los años 80 y 90 pasadas y hasta comienzos del
presente siglo XXI,10 en que por la persistente campaña de la defensa
fiscal, a fin de escabullir las condenas en responsabilidad del Estado
por los daños producidos por los órganos de su Administración, se
fue introduciendo la idea –falsa de punta a cabo– de que el régimen
chileno (copiando la fórmula francesa de mediados del siglo XX y
abandonada hoy)11 estaría basado en la llamada “falta de servicio”
(entendida como “culpa del servicio”, a la francesa: faute du service,
y no omisión de servicio como expresa textualmente el art. 44/42
de la Ley Nº 18.575, en su inc. 1º), y no en la “lesión” sufrida por la
víctima, tal como lo establece de manera expresa, formal y explícita,
la Constitución en su art. 38, inc. 2º (“Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado...”).
El caso Domic Bezic (2002) marca el lunar o mancha o punto os-
curo dentro de la jurisprudencia en la materia,12 y si bien él recaía
en una materia ajena a los cuatro sectores ya referidos en que la
responsabilidad del Estado se ha desarrollado en el último cuarto
de siglo,13 planteaba que la responsabilidad del Estado carecía de
la primacía de la persona humana (arts.1º y 5º inc. 2º) y la igualdad de todos ante la

ley, incluido el propio Estado y sus organismos (art. 19 Nº 2). Nos hemos referido
a esto variadas veces, y últimamente en nuestros comentarios a Torres Velásquez y
Parada Toloza, en RDJ, t. 100/2003, 2.5, 170-180, y en Ius Publicum 16/2006, 241-
267, respectivamente. Sobre la pretensión de hacer de este injerto extranjerizante
el régimen general de la responsabilidad del Estado, pasando por encima de la
propia Constitución, y las incoherencias que tal pretensión contiene, vid. nuestro
Falta de servicio, ¿régimen general de la responsabilidad del Estado-Administración en Chile?
en Gaceta Jurídica, 317/2006, 18-29, más ampliamente en AA.VV., La responsabilidad
del Estado-Administración, cit., 117-131.
10
Vid. toda la casuística del contencioso indemnizatorio originado por la
aplicación del reglamento del DL Nº 77, de 1973 (una enunciación resumida,
en nuestro comentario a Aedo Alarcón, en La Semana Jurídica Nº 7, semana del
25.12.2000 al 1º.1.2001, p. 14; también en Falta de servicio, cit. nota 11. En materia
de responsabilidad de los Servicios de Salud vid. mi nota en Ius Publicum 12/2004
cit. con una reseña de casos hasta dicho año.
11
Vid. mi comentario a Parada Toloza, cit. (nota 9 precedente).
12
RDJ, t. 99/2002, 2.5, 126-152 (comentario nuestro en 152-154).
13
Casos de restos óseos de desaparecidos, aparecidos hacia 1994/1996 en ade-
lante. En el mismo sentido Pisani Burdiles, RJD, t. 100/2003, 2.5, 17-22 (comentario
nuestro en 22-30); Cortés Barrera, ídem, 2.1, 45-50, Concha Gutiérrez, t. 101/2004, 2.1,
83-89, y Vergara Jofré, ídem, 2.1, 201-205, casos en que para desechar las pretensiones
indemnizatorias de los herederos demandantes la Corte Suprema (4ª Sala) acudió
a la aplicación del Código Civil (art. 2332) para declarar prescrita la acción, dado
403
origen constitucional (vid. su consid. 5º) y que el régimen jurídico

que la estatuía era de creación legal y era el de la falta de servicio,
Ley Nº 18.575, régimen general de la materia en Chile. Hemos cri-
ticado –creemos que exhaustivamente– tal planteamiento, que no
pasa de ser un pura invención del juez supremo en dicha causa, sin
ningún asidero jurídico, ni constitucional ni legal (véase sobre el
punto nuestro trabajo citado en nota 10 precedente).
Tal planteamiento supremo debió ser rectificado casi enseguida al
conocer el mismo juez supremo casos de responsabilidad del Estado
por daños producidos por la actividad de Carabineros, de la Policía
de Investigaciones y de personal de las Fuerzas Armadas (Ejército, en
labores de conscripción), entidades todas ellas excluidas de manera
expresa de la aplicación del art. 44/42) de la Ley Nº 18.575 (que
es la norma que contemplaría esa “falta de servicio”, por su propio
art. 18/21). Y casos en los cuales el juez supremo debió reconocer
que el régimen jurídico aplicable es de origen constitucional (art. 38, inc. 2º
y art. 4º de la Ley Nº 18.575), y de carácter objetivo, sobre la base del
riesgo creado por esas actividades.14
Igualmente tal planteamiento, el pretendidamente régimen
general de la falta de servicio, ha debido abandonarse en todos
y cada uno de los casos en que a la Corte Suprema le ha tocado
pronunciarse respecto de las casaciones deducidas en contra de las
sentencias de las Cortes de Apelaciones recaídas en la materia de la
responsabilidad de las municipalidades por los daños producidos
especialmente por su inactividad/omisión = falta (ausencia de servicio),
ya que el régimen que ha establecido su ley orgánica constitucional
(18.695, art. 142 en su último texto refundido) sobre el tema, se
basa –en concordancia con la Constitución– en la lesión sufrida por
la víctima, puesto que dispone que
Las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen [principio general como es el de la Constitución/art. 38, inc. 2º
que los hechos habrían ocurrido en una época muy anterior a los cuatro años de
deducida tal pretensión; a ellos pueden agregarse, si bien son fallos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, Fernández Acuña, Gaceta Jurídica 313/2005, 72-76;
Martínez Ruiz y otros, ídem, 318/2006, 95-111; Martínez Rodríguez, ídem, 328/2007,
33-37: Paredes Parra, ídem, 329/2007, 84-87, y Peña Solari, ídem, 96-99.
14
Vid. nota 4 precedente; podrían agregarse, entre otros, v. gr., Vásquez Peña,
en Gaceta Jurídica, 67/1986, 60-65; Quezada Salazar (Corte de Apelaciones de
Santiago, 4.3.2005, rol 2233); Bustos Riquelme (Corte Suprema/4ª Sala, 26.1.2005,
rol 3.354-05).
404
y art. 4º de la Ley Nº 18.575], la que procederá principalmente por

falta de servicio,
noción esta que sin controversia alguna –ni doctrinaria ni jurispru-
dencial– se ha entendido siempre referida a las omisiones o inactividad
de los órganos municipales, y entendiéndose que tal responsabili-
dad municipal es de carácter objetivo, o sea, responde a la “causalidad
material” (como con precisión lo declaraba ya en 1981 el conside-
rando 4º de la sentencia de la Corte Suprema recaída en Tirado con
Municipalidad de La Reina cit. al rechazar la casación en el fondo
interpuesta por la demandada).15
4. Ahora bien, queríamos llegar a este punto, de que la responsabi-

lidad del Estado es objetiva, que ella posee un carácter objetivo, ya que el
caso recaído en Aillapán Sepúlveda, objeto de estas líneas, se inserta
junto a varios otro casos –citados en nota 15 bis siguiente– en una
15
Vid. RDJ, t. 78/1981, 2.5, 35-44. De utilidad puede ser mi La responsabilidad
municipal, cit. (en Ius Publicum, 18/2007, 63-72) y, especialmente, el recuento
jurisprudencial al que hemos hecho referencia en trabajo citado en nota 1 prece-
dente. Valga hacer notar que cuando se trata de la responsabilidad del Estado, sea
municipal, fiscal u otra, originada en actos administrativos, jamás se habla de “falta de
servicio”, lo que revela el error y la incoherencia lógica de sostener que la respon-
sabilidad del Estado en Chile se fundamenta en la falta de servicio como régimen
general, cosa que ni siquiera ocurre en Francia, cuna de ese artificio (vid. nuestro
La falta de servicio, cit. en La responsabilidad del Estado-Administración, cit., p. 128; para
la situación francesa actual vid. mi comentario a Parada Toloza, cit., 263-265.
15 bis
Sobre responsabilidad de los Servicios de Salud por negligencias médicas, o
sea, por daños producidos por ausencia de la prestación debida, vid. Contra Ortega Weason,
t. 81/1984, 2.4, 206-225 (nuestro comentario en Gaceta Jurídica, 55 (1985) 2-15;
Cancino Rojas con Servicio de Salud del Maule, en Gaceta Jurídica, 131 (1991) 78-86;
Oviedo Pérez y otros con Servicio de Salud de Talcahuano, en Gaceta Jurídica, 259 (2002),
38-51; Baeza Rojas con Servicio de Salud de Antofagasta, en Ius Publicum, 10/2003, 199-214
(mi comentario en 215-218); Hernández Espinoza con Servicio de Salud de Concepción, en
Gaceta Jurídica, 274 (2003), 59-75; Campillo Mañan con Servicio de Salud de Concepción,
RDJ, t. 161/2004, 2.5, 81-88 (comentario en nota de pp. 82-84); Torres Velásquez con
Servicio de Salud de Talcahuano, t. 100/2003, 2.5, 163-170 (mi comentario en 170-180);
Parada Toloza con Servicio de Salud de Concepción, t. 103/2006, 2.5, en prensas; en Ius
Publicum, 16/2006, 241-255 (con comentario nuestro en 255-267); Melo Bustamante
con Servicio de Salud de Concepción, en Ius Publicum, 18/2007, 261-269.
Sobre el tema, también, Muñoz Espinoza con Servicio de Salud de Magallanes
(C. Apelaciones de Punta Arenas, 10.11.2004, rol 220-04, Corte Suprema/3ª Sala,
28.7.2005, rol 224-2005), demanda de responsabilidad del Estado por el daño moral
(alteraciones sicológicas) sufrido por la víctima a raíz de la muerte de una prematura
(aborto natural) que nunca le fue entregada a su madre por el Hospital Regional de
Magallanes. La sentencia de primera instancia condena al Servicio demandado al pago
de una indemnización de 35 millones de pesos; el hospital referido ha incurrido en
405
postura que se ha asentado últimamente en esta materia de la res-

ponsabilidad de los Servicios de Salud, creemos, ya suficientemente
como lo demuestran más de siete casos señalados en dicha nota.
el incumplimiento de sus propias normas reglamentarias previstas para la situación

producida (normas sobre disposición de restos por el hospital, que requiere la au-
torización escrita del paciente, y que señala el procedimiento para el caso de defun-
ciones fetales y de recién nacido fallecido); se invoca la Ley Nº 18.575 (arts. 4 y 44) y
entiende que esa omisión configura una “falta de servicio” (art. 44, cit.: “omisión”).
Ese hecho dañoso –producido por la omisión del procedimiento que debe seguirse
en tal caso– constituye una afectación en la integridad síquica de la paciente, a la
cual además de haber perdido su criatura, no le fueron jamás entregados sus restos,
hecho que significa, también, un acto ilegal, desde que la obligación del hospital
es hacer entrega de ellos; se basa el tribunal de primer grado en que demostrada la
trasgresión del derecho de la víctima, debe tenerse por probada la existencia misma
del daño (es decir, establece la responsabilidad objetiva del demandado). La Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, al conocer de la apelación, rebaja dicho monto a 5
millones de pesos, atendiendo a criterios que enuncia (reparación que permita disipar
o atenuar efectos del daño, facultades económicas de las partes, escasas en la víctima,
y el caso de la no entrega de los restos de su criatura) y elimina el pago de intereses
del fallo apelado por no haber sido pedido por la actora. La Corte Suprema rechaza
la casación por errores en la formulación del recurso, ya que no se invocan normas
legales infringidas, sino del orden reglamentario, lo que lleva a su desestimación.
En Bahamonde y otro con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena (Primer Juzgado
Civil de Puerto Montt, Corte de Apelaciones de Puerto Montt y Corte Suprema/3ª Sala,
29.4.2004, rol 4.212-02) se presenta igualmente el caso de desaparición de un mortinato
de la morgue o de la unidad de anatomía patológica del Hospital de Puerto Montt; se
invoca, entre otras, las normas del art. 4º de la Ley Nº 18.575, aplicada erróneamente,
ya que no habría habido responsabilidad de funcionarios de ese hospital; la Corte
desecha el punto desde que “el hecho generador del daño fue la pérdida del señalado
mortinato, indiscutida por lo demás”, hecho que permitió concluir a los jueces del
fondo “que los demandantes sufrieron un daño moral”, “hecho que fluye del mérito
de autos, sin necesidad de mayor prueba” (consid. 15 del fallo de la Corte Suprema),
“desde que la responsabilidad reclamada debe entenderse que surge una vez que la
parturienta expulsó el producto de la concepción que en la especie resultó ser un
mortinato” (consid. 16 ídem), y cuyo cuerpo desapareció y no fue entregado a sus
padres que lo reclamaban. Aunque se habla de “falta de servicio”, si se advierte que
la responsabilidad surge de la lesión del derecho de los padres a que se entreguen los
restos de su hijo nacido muerto, entrega que no se produjo por el ofensor (Servicio
de Salud demandado), se entenderá que tal responsabilidad es objetiva, ya que atiende
al hecho dañoso, el agravio/daño/lesión que él produce en la víctima que lo sufre
o padece y la relación causal de autor y daño que éste produce; independiente todo
ello de un posible mal funcionamiento de la autoridad pública involucrada.
Valga recalcar que esa idea de “falta de servicio” es simplemente omisión de
la actuación debida jurídicamente exigida; basta probar, pues, que el Servicio de
Salud debía haber actuado, porque así se lo exige el ordenamiento jurídico que lo
rige, y que esa omisión (antijurídica) produjo el daño que la víctima ha sufrido, no
estando ella jurídicamente obligada a padecerlo (por cuanto no se trata de una
carga pública igualitaria: art. 19 Nº 20 de la Constitución).
406
Y se ha asentado de una manera curiosa, ya que –adelantando

conclusiones– no se ve como antinómica la idea de “falta de servicio”,
entendida correctamente como “omisión”, “inactividad”, “ausencia de
En Pérez Cabello y otro con Servicio de Salud Metropolitano Sur (Tercer Juzgado
Civil de San Miguel, Corte de Apelaciones de San Miguel, 13.07.2005, y Corte
Suprema/3ª Sala, 18.1.2006, rol 4.277-05) se está ante la responsabilidad del Servicio
demandado por la muerte de una paciente en el Hospital San Luis de Buin por la
ausencia del debido cuidado que de ella tuvo el personal de ese hospital (se establece
por los jueces del fondo que se ha producido una falta de servicio “al no actuar con
la adecuada diligencia en su funcionamiento, sin cuidar debidamente, y por tanto,
sin impedir, que la paciente hospitalizada, que requería una atención permanente,
ingiriera un fármaco que agravó su estado hasta que se produjo su deceso”: consid.
4º del fallo de casación en el fondo). De interés aparece su consid. 5º al señalarse
que la víctima del hecho dañoso, en un caso como el presente “no persigue la
responsabilidad personal del o de los funcionarios que hubieran intervenido en el
hecho, sino directamente la del Servicio en cuanto órgano, y en este sentido puede
decirse que es objetiva porque es anónima, pero no lo es en propiedad, ya que el
interesado debe probar la falta de servicio”. Digo de interés porque lo señalado
constituye un error ostensible por la confusión en que incurre el fallador supremo:
no es objetiva tal responsabilidad porque hay que probar la falta de servicio. El hecho
de que la responsabilidad del Estado sea objetiva no significa de modo alguno que
no haya que probar la víctima, sus herederos, el “hecho” que produjo el daño, aquí
una omisión, como es la ausencia del debido cuidado respecto de la paciente (que
terminó muerta por esa omisión: “falta de servicio”); lo de objetiva incide en que no
hay que probar culpa de ningún funcionario (cuya responsabilidad es subjetiva y
gira sobre su “culpabilidad”/negligencia o malicia), y obviamente tampoco culpa del
organismo/Servicio de Salud, el cual es intrínsecamente carente de “culpabilidad”,
por ser un sujeto jurídico carente de sustrato psicológico al que pueda imputarse
dolo o culpa. Parece olvidar la Corte Suprema que lo de “objetiva” incide en el
riesgo que asume toda la actividad administrativa del Estado, y muy especialmente la
actividad de sus Servicios de Salud, como también de la Policía de Investigaciones,
Carabineros y Fuerzas Armadas (como lo reconoce ella misma y recientemente,
v. gr., Caro Silva con Fisco, t. 102/2005, 2.5, 1081-1084, Santibáñez Vianni con Fisco,
en Ius Publicum, 14/2005, 225-234; Albornoz Amaya con Fisco, en Gaceta Jurídica
306/2005, 47-54; Vargas Grandón con Fisco, en Gaceta Jurídica, 309/2006, 59-71, etc.).
Y la responsabilidad por riesgo o estricta, como también suele denominársela, es una
responsabilidad objetiva, porque atiende a la “causalidad material”, como muy bien
lo describía el consid. 4º de la sentencia de la propia Corte Suprema recaída en la
casación en el fondo planteada en Tirado con Municipalidad de La Reina (24.3.1981,
RDJ, t. 78/1984, 2.5, 35-44) al referirse a la responsabilidad de las Municipalidades
cuya ley orgánica constitucional Nº 18.695, art. 142, habla precisamente de falta
de servicio, como omisión de actuar (vid. a este respecto nuestro trabajo sobre el
tema en Ius Publicum, 18/2007, 63-72, con 25 casos citados entre 1981 y 2006).
Incurre dicho consid. 5º en otro ostensible error al decir que el concepto de falta
de servicio (art. 42/44 Ley Nº 38.575) sería el francés “acogido en la Ley Nº 18.575”;
el concepto francés es “culpa del servicio” (faute du service), en cambio la Ley
Nº 18.575 habla de falta de servicio, como por lo demás lo ha entendido siempre la
propia Corte Suprema (vid. nuestro trabajo cit., ampliamente desarrollado en “La
407
actuación”, con el carácter objetivo de esta responsabilidad, objetividad

que emana de la propia naturaleza de los órganos de la Administra-
ción del Estado, en este caso, sus Servicios de Salud, los cuales son
responsabilidad del Estado por su actividad municipal”, en AA.VV., La responsabilidad del

Estado-Administración. Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2007, 71-116,
con abundante referencia a la jurisprudencia judicial).
En Pincheira Gómez con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena (C. Apelacio-
nes de Puerto Montt, 25.10.2005, Corte Suprema/3ª Sala, 25.5.2006, rol 6.350-05)
se persigue la responsabilidad del Servicio indicado por el daño físico y moral
que sufrió como consecuencia de una intervención quirúrgica reclamando “falta
de servicio” del hospital de Puerto Montt y negligencia inexcusable respecto del
médico que la operó, al dejarse “una compresa o cuerpo extraño en el abdomen”
de la paciente. En el caso presente, tanto el tribunal de primer grado como el de
apelación, al confirmar la condena del Servicio demandado, concuerdan que la
fuente normativa que hace nacer esa responsabilidad estatal es la Ley Nº 18.575
(art. 44), que contempla una responsabilidad “que es de tipo anónima, autónoma
e independiente” de aquella en que puede haber incurrido el funcionario /médi-
co que actuó en la operación (consid. 2º fallo Corte Suprema), y se agrega que la
responsabilidad del Servicio (arts. 4º y 44 cit.) es una “responsabilidad objetiva del
Estado” (consid. 7º del fallo cit.); se agrega en su consid. 10º: “el fallo censurado [en
casación de fondo] declaró en el considerando primero que la responsabilidad del
Estado conforme a las normas de los artículos 4º y 44 de la Ley Nº 18.575, siendo de
carácter objetivo, sólo puede demandarse respecto del órgano de la Administración,
que en el ejercicio de sus funciones causa un daño con motivo de una intervención
quirúrgica”. No está de más señalar que en la casación en el fondo deducida por el
Servicio condenado y desechada, se deja claramente establecido (consid. 8º) que la
prueba de la “falta de servicio”, como negligencia, torpeza, o actuar descuidado, en
el caso en cuestión no corresponde a la demandante, ya que la existencia misma de
la “compresa o cuerpo extraño” en el abdomen de la paciente es suficiente prueba
de una negligencia inexcusable, o sea, de una omisión del actuar debido por parte
del demandado (falta/ausencia de servicio).
Torres Trigo y otros con Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio (1º Juzgado Civil
de Valparaíso, 31.12.2004, rol C-1.672-2000, Corte de Apelaciones de Valparaíso,
4.4.2006, rol 704-2005 que confirma con declaración y Corte Suprema, 3ª Sa-
la/27.8.2007, rol 2974-06 que declara no pronunciarse sobre la casación en el
fondo deducida, atendida la conciliación acordada por las partes) muestra una
acción de responsabilidad del Estado por la omisión en el debido cuidado por
parte del Hospital Psiquiátrico del Salvador, de Valparaíso, de la paciente de 22
años –hija, cónyuge y madre de los demandantes– que se suicidó en su estable-
cimiento, luego de otros dos intentos anteriores de hacer lo mismo; la ausencia
en el debido cuidado de vigilancia respecto de la paciente, hecho comprobado
(consids. 18 y 19), es el hecho que originó el daño –muerte/suicidio– y origina la
responsabilidad del Servicio de Salud demandado, del cual depende el hospital
referido. El tribunal advierte que existe toda una reglamentación específica para
estos establecimientos hospitalarios, que tiene, entre otras características, una
especial preocupación por la seguridad personal de los pacientes y la facilidad de
vigilarlos, sobre todo en las salas de aislamiento, en donde precisamente se hallaba
internada dicha paciente; todo ello no fue observado en el caso, omisión que per-
408
personas jurídicas estatales y, por tanto, carentes de subjetividad y,

en consecuencia, no pasibles de imputarles ni dolo ni culpa, o sea,
culpabilidad, ni “falta”/“culpa” del servicio, responsabilidad que
gira sobre la base de la “causalidad material”.
mitió la conducta suicida indicada, omisión que para los tribunales (consids. 19
y 20 del fallo de 1ª instancia y consid. 7º del fallo de alzada) constituye “una clara
falta de servicio” atribuible al establecimiento referido, conforme al art. 44/42 de
la Ley Nº 18.575. De interés resulta el consid. 21 de la sentencia del a quo: “Que la
responsabilidad que consagra nuestra legislación por las actuaciones derivadas de
los órganos de la Administración del Estado, como son los Servicios de Salud, surge
en razón del daño que producen en las actividades que desarrollan y que recaen
en los administrados, quienes no tienen razón para soportarlos en su patrimonio,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 inc. 2º de la Constitución Política de
la República”, agregándose que se trata de “una responsabilidad objetiva, fundada
sobre la base de causalidad material”. Adviértase que para ambos tribunales la
idea de “responsabilidad objetiva” no aparece como antinómica con la de “falta
de servicio”, entendida como “omisión” del actuar debido, omisión que es ajena
a problemas de “culpa” de alguien, tratándose de una persona jurídica, aquí
una persona jurídica pública, estatal, integrante de la Administración del Estado
(como lo señala explícitamente el consid. 21 inc. 2º del fallo de primer grado,
confirmado por el de segundo grado y complementado en su consid. 7º). Por lo
expuesto, se condena al Servicio demandado al pago del daño material sufrido
(pagos de hospital y de sepultación) y del daño moral (160 millones de pesos,
40 a cada padre, al cónyuge, y a la hija de 5 años); en la conciliación pactada se
reduce a 20 millones de pesos para cada demandante.
Muy semejante a Torres Trigo cit. es Urra Reyes con Fisco (1º Juzgado Civil de
Valparaíso, 27.6.2006, rol 1.336-2004, que acoge la demanda, y Corte de Apela-
ciones de Valparaíso, 16.10.2007, rol 45-2007, que confirma, si bien rebaja monto
de indemnización), caso en el cual se persigue la responsabilidad del Fisco por
la muerte de un hijo de 18 años, que estando internado en el Hospital Naval de
Viña del Mar (dependiente de la Armada de Chile) por una afección siquiátrica,
y en una sala de aislamiento, dadas sus intenciones suicidas, se ahorcó en ella.
Se demanda al Fisco por la omisión de la debida diligencia y cuidado que debía
tener el Servicio aludido tratándose de internados siquiátricos y más aún que el
ingreso en él, según la ficha pertinente, señala que es por “intento de suicidio”; la
demanda se fundamenta en la acción constitucional (“de derecho público”) del
art. 38 inc. 2º de la Constitución, en el art. 4º de la Ley Nº 38.575 y en el evidente
incumplimiento de las normas reglamentarias que regulan el funcionamiento de
los servicios de salubridad mental, e incluso su construcción, a fin de asegurar la
integridad personal de los enfermos, facilitar la vigilancia y el máximo de condi-
ciones de higiene y salubridad, así como la habilitación de pabellones diferentes y
aislados del resto; y se solicita solamente la reparación del daño extramatrimonial
o moral. El tribunal de primer grado estima (sin que lo fundamente) que no se
trataría de una responsabilidad objetiva porque las actoras (madre y hermana
del occiso) deben probar efectivamente “que se incurrió en una falta de servicio”
(consid. 27); se olvida lo que ya hemos indicado en Torres Trigo, lo que induce a
pensar que hay una falsa comprensión del tema. Pero, como en autos se encuentra
ampliamente probado (por la testimonial rendida) la omisión en el cumplimiento
409
En Aillapán Sepúlveda –y en lo que aquí interesa–, la Corte de

Apelaciones de Puerto Montt al conocer de la apelación del deman-
dante, víctima del desaguisado médico, establece que de acuerdo
con el art. 4º de la Ley Nº 18.575 los órganos de la Administración
del Estado son responsables por los daños que causen en el ejerci-
cio de sus funciones (consid. 15º). El daño fue causado a la víctima
(paciente institucional) en un hospital público (de Castro/Chiloé),
del Servicio de Salud respectivo, y por un facultativo, funcionario de
de las normas sobre vigilancia y cuidado de estos pacientes (el ahorcamiento se

produjo con un cordón de una vestimenta que el occiso tenía, que le permitió atarlo
a los barrotes de la ventana de la sala de aislamiento), se condena al Fisco por el
daño moral producido en las demandantes. El tribunal de alzada con un correcto
entendimiento del tema, elimina la mención, en las citas legales del fallo apelado,
del artículo 44 de la Ley Nº 38.575, que fundamentaba la idea de “falta de servicio”
(desde que su propio art. 18/21 dispone que las normas del Título II, en donde
se encuentra dicho art. 44, no es aplicable a las Fuerzas Armadas, y por ende, no
cabe pretender aplicar la idea de “falta de servicio”), deja la mención de su art. 4º
(que no hace mención a tal falta de servicio), que sí es aplicable, y confirma la
sentencia de 1ª instancia, invocándose directamente el art. 38 de la Constitución,
dada la ausencia de cuidado y vigilancia en que incurriera el servicio de psiquiatría
del Hospital Naval, de Viña del Mar, rebajándose el monto de la indemnización a
40 y 20 millones de pesos, respectivamente, a la madre y hermana del occiso, sumas
debidamente reajustadas y con intereses corrientes para operaciones reajustables.
(Este fallo lo hemos comentado en Ius Publicum 20/marzo 2008, 209-219.)
Recientemente, y reiterándose una vez más que la responsabilidad del Estado/
Administración, en lo que aquí nos interesa, tiene su fundamento en la Constitución
(art. 38, inc. 2º) y posee un carácter objetivo, véase Guerra Girón y otros (C. de Apela-
ciones de Arica,16.5.2005, y Corte Suprema/3ª Sala, 30.5.2007, en RDJ, t. 104, 2.5,
en prensas), caso de más de 350 personas que demandan de responsabilidad del
Estado al Servicio de Salud de Arica ante su inoperancia (omisión) para ocuparse
del traslado de más de veinte mil toneladas de desechos minerales tóxicos, acopio
que, dada la contaminación ambiental que ello significaba, afectó muy gravemente
a todas las personas que habitaban en poblaciones vecinas (problemas físicos como
digestivos, de piel, de vista, respiratorios, neurológicos, genéticos, etc., y también
síquicos), alterándose notablemente las condiciones normales de sus vidas. La Corte
de Apelaciones de Arica señala (consid. 9º) que los órganos de la Administración
del Estado tienen por misión –constitucional y legalmente dispuesta– otorgar el
debido servicio a la persona humana y al no haberse producido dicho servicio en
cuanto proteger la salud de esa gran cantidad de víctimas ha incurrido en una
“falta de servicio” (omisión), que acarrea su responsabilidad, como lo disponen la
Constitución (art. 38, inc. 2º) y la Ley Nº 18.575 en su art. 44/42, siendo de interés
recalcar que este mismo consid. 9º agrega que de acuerdo con la idea de “falta de
servicio” (art. 44/42 cit.) es suficiente para que nazca la responsabilidad del Estado
y la víctima tenga derecho a ser indemnizada, que la conducta del agente público
(o su omisión, como en este caso) esté relacionada con el servicio u órgano y que
exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño produ-
cido, o sea que esta responsabilidad es objetiva y regida por el derecho público.
410
dicho Servicio; obviamente, dicho Servicio de Salud es un organis-

mo integrante de la Administración del Estado, siéndole aplicable
el artículo 4º citado.
Resulta revelador que el fallo de alzada, no obstante que se
produjo una notoria negligencia médica –como queda comprobado
tanto en el sumario administrativo incoado en su oportunidad por
el Servicio demandado como en el proceso penal seguido en contra
del médico, autor del cuasidelito de lesiones gravísimas–, no hable
de “falta de servicio”, ni cite el artículo 44/42 de la Ley Nº 18.575,
siendo que esta norma no está excluida en su aplicación para los
Servicios de Salud por su art. 18/21. Y es que entendiendo los sen-
tenciadores que la responsabilidad del Estado gira sobre la base de
la “lesión sufrida por la víctima”, o sea, por el “daño” padecido por
ella, basta la “causalidad material” para darla por acreditada, como
bien lo señala su consid. 15º al expresar que
No merece duda que la intervención quirúrgica a que fue sometido [...]
fue la causa basal y necesaria que causó la infección y resultado de
lesión gravísima y que culminó con la amputación del miembro genital
del paciente ya señalado.
Intervención hecha por un médico general, no por un espe-
cialista, sin que existiera ninguna situación de riesgo vital para el
paciente, sin derivarlo a un médico de la especialidad como era lo
prudente, y sin que se hubieran practicado los exámenes previos
de sangre, que habrían revelado la diabetes que sufría el paciente
(consids. 7º, 8º, 10º y 12).
Hay aquí un hecho que revela una actuación médica inadecuada,
efectuada por quien no siendo especialista en la afección de que
padecía la víctima, lo interviene quirúrgicamente en circunstancias
de que los propios especialistas (urólogos) señalan que esa afección
(fibrosis) ha de ser tratada con medicamentos y no mediante una
operación. Una evidente mala praxis, una notoria infracción a las
leyes del arte médico, un acto de impericia con resultado gravísimo,
como es la amputación del órgano viril a un hombre de 54 años.16
16
Mutatis mutandis nos hace ello recordar los casos Hernández Espinosa y Melo
Bustamante, ambos referidos a mamoplastías con resultados desastrosos para las
dos mujeres, la última de 19 años, que por sendas negligencias médicas se vieron
finalmente amputadas de sus mamas por infecciones sobrevivientes a dichas ope-
raciones, casos ambos en que se demandara al Servicio de Salud de Concepción y
en que la indemnización en el caso Melo Bustamante fuera también de cien millones
de pesos, en razón de la alteración en las condiciones normales de vida, si bien hay
411
Alguno podría decir que esta sentencia suprema, que desecha

las casaciones deducidas por el Servicio de Salud demandado, pro-
viene de su sala penal (la 2ª), ya que se perseguía en un proceso
penal la responsabilidad del médico, autor del cuasidelito referido,
pero lo cierto es que igual predicamento se observa en distintos
fallos emitidos por la sala constitucional (3ª), que es la que conoce
normalmente de los asuntos de responsabilidad del Estado por los
daños producidos por su Administración.
En efecto, así –como hemos mostrado en nota 15 bis preceden-
te– en Muñoz Espinoza y en Bahamonde y otros, y especialmente en este
último caso, sobre la desaparición de mortinatos en los hospitales de
los Servicios de Salud, que no les son entregados a sus padres y en
que éstos al reclamar sus cuerpos para sepultarlos como corresponde,
puesto que son personas (arts. 1º y 19 Nº 1 de la Constitución) se
encuentran con la negativa de las autoridades estatales hospitalarias
que les responden que esos cuerpos “han desaparecido”,17 se señala
que tal desaparición es “el hecho generador del daño”, “indiscutido
por lo demás”. Si bien el fallo habla de “falta de servicio”, establece
que el daño (daño moral, específicamente, que es lo que se deman-
da) “surge una vez que la parturienta expulsó el producto de la
concepción que en la especie resultó ser un mortinato”.18
que reconocerlo ello no se compara con la amputación sufrida por Aillapán (vid.
Hernández Espinosa, en Gaceta Jurídica 274/2003, 59-75 y Melo Bustamante en Ius
Publicum 18/2007, 261-269).
17
Y “desaparecidos” en plena democracia, como se diría, pero que ninguna
agrupación política existe para defensa de los derechos de sus padres y parientes;
realidad que suele, por desgracia, ser frecuente en hospitales públicos y que se
esconde, silencia u oculta por motivos –que parecieran ser– inconfesables.
18
Debo confesar que sorprende el lenguaje utilizado por el fallo, ya que
parecería que está refiriendo a una “cosa” (“el producto de la concepción”, que
la parturienta “expulsó”) en circunstancias de que se trata de una persona humana,
de un ser humano aquel que ha nacido muerto, no es una “cosa”, es “alguien” y
no “algo”, persona tan igual, ontológicamente hablando, como el redactor del
fallo y los miembros de la sala que lo emiten, y aún más digno de respeto, yo diría,
considerando que se trata de alguien fallecido; sobre el respeto y debida honra
que se debe a los muertos, puede ser de interés mi comentario al caso Vicuña
Montes (protección deducida a raíz de la película “El gringuito”) en Ius Publicum
4/2000, 155-158; y sobre el carácter indesmentible de ser “persona” aquella que
está por nacer, vid. mi La protección jurídica de la persona que está por nacer en la juris-
prudencia contralora y judicial, en La protección jurídica de la persona que está por nacer
(Conferencias Santo Tomás de Aquino 2000), Universidad Santo Tomás, Santiago
de Chile, 2001, 99-124.
412
Como se advierte, la responsabilidad del Servicio demandado

surge de la “lesión” del derecho de los padres a que se le entreguen
los restos de su hijo nacido muerto, o sea, del “daño” en que consiste
la “lesión”, esto es, la “causalidad material”, vale decir, se trata del
carácter objetivo de esta responsabilidad.
En Muñoz Espinoza cit. el fallo de primer grado, que quedara
confirmado,19 expresa que la negativa de entregar los restos de la
criatura que muriera en el seno materno (aborto natural), infrin-
giéndose las propias normas reglamentarias previstas para tal situa-
ción, constituye una “omisión” que configura una “falta de servicio”
(art. 44/42, Ley Nº 18.575), y puesto que ha quedado comprobada
la trasgresión del derecho de la víctima, debe tenerse por probado
el daño, o sea, que sin expresarlo de modo formal y explícito, el
sentenciador confirma la idea de una “responsabilidad objetiva” del
Servicio demandado.
En Pincheira Gómez cit., junto con establecerse que dejar “una
compresa o cuerpo extraño en el abdomen” de la paciente es sufi-
ciente prueba de una negligencia inexcusable, sin que al efecto la
demandante deba probar una “falta de servicio”, omisión del actuar
debido (consid. 8º, Corte Suprema), se señala expresamente que
la responsabilidad del Servicio de Salud demandado es una “respon-
sabilidad objetiva” (invocándose al efecto los arts. 4º y 44/42 de la
Ley Nº 18.575, consid. 7º del fallo supremo). Lo mismo se decide
en Torres Trigo cit., cuyo fallo de primer grado (confirmado por la
sentencia de alzada)20 expresa que esta responsabilidad estatal “surge
en razón del daño que producen [los organismos de la Administra-
ción del Estado] en las actividades que desarrollan y que recaen en
los administrados, quienes no tienen razón para soportarlos en su
patrimonio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 38, inc. 2º
de la Constitución” (consid. 21), agregándose de modo explícito
que se trata de una “responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la
causalidad material” (consid. 21 cit.). No puede soslayarse que para
ambos tribunales no aparece antinómica la idea de “responsabilidad
objetiva” con la “falta de servicio” entendida ésta como “omisión”
del actuar debido, falta/omisión que es enteramente ajena a pro-
19
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas sólo rebaja el monto de la indem-
nización, confirmando el resto y la Corte Suprema / 3ª Sala desecha la casación
deducida por el Servicio demandado.
20
Se llegó a conciliación en la Corte Suprema respecto del monto de la in-
demnización que debía pagar el Servicio de Salud demandado.
413
blemas de carácter subjetivo, como es la imputación de “culpa”,

atendido el hecho de que se trata de una responsabilidad de una
persona jurídica; en este caso, una persona jurídica estatal, regida
por el derecho público e integrante de la Administración como es
un Servicio de Salud.21
Concluyendo, y contrariamente a lo que pueden afirmar algunos
sin el debido conocimiento de la jurisprudencia en esta materia de
la responsabilidad de los Servicios de Salud (casos que han aumen-
tado notoriamente, dados los problemas que afectan a estos orga-
nismos estatales desde ya más de 17 años por su deficiente gestión,
por desgracia, bastante politizada), hay una cierta homogeneidad
en reconocer: 1) que se trata de una responsabilidad de carácter
objetivo; 2) que gira sobre la base de la causalidad material; 3) que
la misma lesión producida en la víctima (daño producido por la
actuación u omisión de la actuación debida) hace surgir esta res-
ponsabilidad del ente estatal y, en consecuencia, la obligación de
indemnizarla; 4) que no habría inconveniente en estimar que ese
daño/lesión sufrido por la víctima configura una “falta de servicio”,
entendida como “omisión” del actuar debido (mala praxis, infracción
a las leyes del arte médico, trasgresión a las normas que regulan
determinados procedimientos administrativos hospitalarios), 5) lo
que no altera el carácter objetivo de esta responsabilidad estatal,
la cual incluye tanto que la lesión/daño se haya producido por un
hecho o por una omisión (hecho: art. 4º; omisión: art. 44/42, de
la Ley Nº 18.575).
éste es el correcto entendimiento de la responsabilidad del Estado
por los daños cometidos por los organismos de su Administración,
21
Que la responsabilidad de los Servicios de Salud es de carácter objetivo lo
confirma también la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.966,
art. 38, en donde quedó claramente señalado que no se plantea tal responsabili-
dad sobre la base de la pretendida “falta de servicio” (cualquiera sea su sentido,
si la “lesión” en la víctima fue producida por “omisión” del actuar debido, o por
“culpa” del servicio), sino sobre la “lesión” / daño producido en la víctima (o sea,
conforme al régimen jurídico de la Constitución, art. 38, inc. 2º); sobre el punto
vid. el acucioso estudio de N. Entelche Rosales, La responsabilidad del Estado en la
Ley Nº 19.966, sobre régimen de garantías de salud. Historia de su establecimiento, en
Actualidad Jurídica 17/2008, 293-314.
Valga señalar que dejo de lado aquí el tema de la solidaridad que se presenta
en este caso y que el Servicio demandado planteaba en su casación en el fondo,
alegación que fuera rechazada por la Corte Suprema por defectos en su formulación;
el voto en contra del Ministro Segura se refiere solamente a este punto; esperamos
volver en otra ocasión sobre este tema.
414
basada en nuestro propio Derecho, sin injertos extranjerizantes, y

con su expreso fundamento constitucional, indesmentible e incon-
cuso (art. 38, inc. 2º), reiterado por la ley orgánica constitucional
de bases de la Administración del Estado (18.575, arts. 4º y 44/42),
pero coherentemente entendida y en plena concordancia con la
Carta Fundamental.
CORTE SUPREMA
(9.1.2007)
RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD POR DAÑOS

PRODUCIDOS POR AUSENCIA DE LA DEBIDA PRESTACIÓN
Vistos:
Se ha instruido la presente causa Rol Nº 45.513-2 en el Juzgado del Crimen

de Castro, a fin de investigar el cuasidelito de lesiones gravísimas cometido el
veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho en el Hospital de
Castro, con motivo de la intervención quirúrgica practicada, en ese recinto, a
don Manuel Aillapán Sepúlveda y la participación que pudiere corresponder
en el mismo al médico-cirujano Alejandro López Araneda.
La sentencia de primera instancia, de veintiocho de febrero de dos mil tres,
que rola a fojas 590 y siguientes del tomo II de autos, absolvió al encausado y,
por vía de consecuencia, desestimó la demanda civil seguida en su contra y,
solidariamente, contra el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena.
Apelada esta resolución, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, me-
diante sentencia de veintidós de febrero de dos mil cinco, escrita a fojas 697
y siguientes, dispuso revocarla y, en su lugar, condenó al procesado López
Araneda al pago de una multa de veinte Unidades Tributarias Mensuales, en
su calidad de autor del cuasidelito previsto y sancionado en el artículo 491 del
Código Penal, en perjuicio de Manuel Aillapán Sepúlveda, y, además, acogió
la demanda civil interpuesta por éste, ordenando a los demandados Alejan-
dro Alfredo López Araneda y Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena,
pagar solidariamente al actor la cantidad de $ 342.450, por concepto de daño
emergente y la suma de cien millones de pesos a título de daño moral, con
más reajuste, intereses y costas.
Contra el fallo de alzada se dedujeron sendos recursos de casación en la
forma y en el fondo, tanto por la defensa de López Araneda –a fojas 704– como
por la parte del tercero civilmente responsable, quien lo hizo a fojas 719 y
siguientes, recursos ambos que, concedidos por la respectiva Corte de Apela-
ciones, fueron traídos en relación a fojas 741.
415
Considerando:
I. Sobre los recursos de casación en la forma deducidos por las partes

A) En cuanto al recurso de casación en la forma deducido por don Alejandro
López Araneda
1º. Que se funda el recurso en la causal 9º del artículo 541, en su relación
con el numeral 4º del artículo 500, ambos del Código de Procedimiento
Penal.
En concepto de la recurrente, la sentencia definitiva de segunda instan-
cia da por acreditada la existencia del cuasidelito previsto y sancionado en
el artículo 491 del Código Penal, así como la relación de causalidad y deter-
minación entre la conducta y el resultado, sin hacer referencia a los hechos
argüidos por la defensa en sus descargos, sea para desestimar su existencia o
su real importancia.
Entiende que el vicio se configuró con ocasión de haber suprimido el
pronunciamiento de alzada las reflexiones 23ª y 24ª de la sentencia de primer
grado, que –coincidiendo en lo esencial con el planteamiento sustentado
por la defensa– evaluaron como irreversible el resultado producido al cabo
de la operación en que intervino el procesado, atribuyéndola a ¿factores
externos a la actuación profesional por la falta de cuidado del enfermo y
sus reiteradas desobediencias a las prescripciones que se le impartieron...?,
aspectos que, con la eliminación de ambas ponderaciones, dejaron la reso-
lución sin consideraciones sobre este punto. Precisa, adicionalmente, que
los fundamentos 11º y 12º de la resolución de segunda instancia –que se
limitan a dar por cumplidos en la especie los requisitos del artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal respecto del recurrente y a atribuir el daño
experimentado por la víctima al desempeño profesional del encausado, ca-
rente de la experticia necesaria– no suplen el defecto denunciado, en cuanto
no se señala el fundamento de la relación de causalidad entre la conducta
cuestionada y su resultado.
Se sostiene, finalmente, que nada dice la sentencia acerca de lo declarado
por cuatro testigos hábiles, presenciales, contestes y que dan razón de sus dichos,
así como tampoco de los tres informes periciales, evidencias todas concordantes
respecto de la inexistencia del ilícito investigado en autos.
2º. Que la sentencia definitiva que revoque la de otro tribunal, cuyo es el
caso de la que ha sido objeto de la casación formal en análisis, debe contener
¿las consideraciones en cuya virtud se da por probados o por no probados los
hechos atribuidos a los procesados; o los que éstos alegan en sus descargos,
ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para
atenuar ésta?, tal como reza el ordinal 4º del artículo 500 del Código de Pro-
cedimiento Penal.
Tal objetivo se alcanza si el fallo consigna las motivaciones que indujeron
al sentenciador a adoptar su decisión, siendo suficiente que aquél contenga
esas reflexiones, que éstas sean congruentes con la cuestión debatida y que no
se contradigan las unas con las otras.
416
Pues bien, el veredicto cuestionado tiene por acreditada la existencia del

hecho cuasidelictual investigado, así como la participación que en él cabe como
autor al procesado López Araneda, con el mérito de los medios de prueba
relacionados en las consideraciones 10ª y 11ª del fallo de primer grado, que
se reproducen en la resolución de segunda instancia y, muy especialmente,
a partir de: a) las conclusiones establecidas en el sumario administrativo
seguido contra aquél en el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena
(en orden a la impericia del citado profesional para realizar una cirugía que
no era de su especialidad y su negligencia al no haber derivado oportuna-
mente al paciente en el comienzo de sus complicaciones, lo que determina
su responsabilidad administrativa, por graves irregularidades funcionarias,
sancionadas disciplinariamente con una multa (considerandos 5º y 6º); b) el
resultado del peritaje evacuado por la unidad de Responsabilidad Profesional
del Departamento de Clínica Forense del Servicio Médico Legal, obrante a
fojas 99, ampliado a fojas 502 (del que se infiere que el paciente Aillapán era
portador de diabetes mellitus, circunstancia que el cirujano interviniente
debió conocer y prever sus posibles complicaciones, teniendo en cuenta los
exámenes de sangre correspondientes, a lo que se agrega la circunstancia de
haber declarado en el proceso un especialista en urología, quien asevera que,
por razón de la enfermedad que sufría el paciente, no era recomendable la
intervención practicada, sino sólo un tratamiento (considerando 7º); c) las
declaraciones de los médicos Sergio Steger Vargas y Alejandro Andrés Caroca
Marazi, a fojas 63 y 64 (que dan cuenta del peligro de muerte que corría el
referido paciente cuando se le hizo amputación del pene, el 6 de octubre de
1998, complementada por este último a fojas 190, dando cuenta de la consulta
telefónica que le efectuara el encausado acerca de una ¿lesión mínima? de
Aillapán, para la cual le requería una evaluación ambulatoria en policlínico,
sin mencionar la existencia de una necrosis peniana), además de consignarse
la consulta hecha por el cirujano López al médico de Temuco señor Pedro
Venegas Morales, quien le recomienda hacer evaluar al enfermo por un uró-
logo, a la brevedad (considerando 8º), y d) el Informe sobre Auditoría de
Fichas Clínicas, de fojas 210 a 212 (donde el médico urólogo Sergio Steger
concluye que el sentenciado incurrió en imprudencia al iniciar el manejo de
una patología poco o nada conocida por él, prescribiendo una cirugía que
no era de su conocimiento e incurriendo, al efectuarla, en un acto médico
temerario (considerando 10º).
En lo que toca a los hechos alegados por el acusado en su descargo, para
eximirse de la responsabilidad que se le imputa, el sentenciador descarta, por
inverosímiles, las versiones de los médicos Omar Véjar Cid (fojas 150 vta.) y
Héctor Hugo Romero Castedo (fojas 91 y 147), internista y anestesista, respec-
tivamente, que dan cuenta de relaciones sexuales mantenidas por el paciente a
pocos días de haber sido operado, conocimiento que emanaría de comentarios
de terceros y del propio Aillapán, formulado al señor Véjar, pero que éste niega
haber hecho, en careo de fojas 185 y 185 vta.
Similar ausencia de poder de convicción atribuye el fallo revocatorio ma-
teria de este recurso a los testimonios de los médicos Julio Eduardo Figueroa
417
Román y Ricardo Ramón Muñoz González, estimados insuficientes para excluir

la responsabilidad del inculpado.
En lo que concierne a la presunta relación de causalidad entre la interven-
ción quirúrgica practicada por el médico cirujano condenado y su resultado
terminal, que fue la ablación posterior del miembro viril del paciente, llevada
a cabo por otro equipo médico, ante el peligro de muerte a que se encontraba
expuesto el enfermo, explica el sentenciador que el resultado producido tuvo
por causa la impericia del imputado, al realizar una cirugía que no era de su
especialidad “configurando un acto de mala práctica médica” (letra a) de la
reflexión 5ª) y de “negligencia”, lo que “condicionó la pérdida del pene del
paciente por necrosis y gangrena”.
Del modo descrito, no cabe sino concluir que el veredicto refutado no ha
incurrido en la causal de nulidad formal referida en el ordinal 4º del artículo 500,
en relación con la causal 9ª del artículo 541, ambos del Código de Procedimiento
Penal, en cuanto contiene consideraciones razonables y armónicas, que no se
contradicen entre sí y cumplen, por ende, con los requisitos legales exigibles
en las sentencias definitivas como la de autos, lo que conducirá a rechazar el
recurso de casación en la forma impetrado por el procesado.
B) Sobre el recurso de casación en la forma deducido por el Servicio de Salud
Llanquihue, Chiloé y Palena
3º. Que el señalado Servicio condenado, como tercero civilmente responsable,
deduce recurso de casación en la forma contra la sentencia de autos, por las
dos causales que se relacionan a continuación.
4º. Que, como primer presupuesto de la casación formal hecha valer, manifiesta
el Servicio que la sentencia no ha resuelto la excepción de fondo deducida
por su parte a fojas 334 y siguientes, en su contestación a la demanda civil,
vulnerando así lo dispuesto en el artículo 170, Nº 6º; 11 del Auto Acordado de
la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, e incurriendo en las
causales sancionadas en los artículos 541, Nº 4º del Código de Procedimiento
Penal y 768, Nº 5º del Código de Procedimiento Civil.
Este motivo de nulidad será rechazado de plano, toda vez que la recurrente
no explicita, de modo alguno, la diligencia de prueba que habría dejado de
serle notificada, con infracción de lo previsto en la causal 4ª del artículo 541
del Código de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que la motivación 5ª del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, también presuntamente
vulnerada, no tiene aplicación en el juicio criminal, por expresa exclusión
que al efecto fórmula el inciso final del artículo 541 del Código de Procedi-
miento Civil.
5º. Que el recurso aduce también, como fundamento, la causal 4ª del ar-
tículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada la sen-
tencia ultra-petita, defecto que se manifestaría en la circunstancia de haberse
interpuesto acción indemnizatoria contra el Servicio de Salud demandado
fundándola en su responsabilidad por el hecho ajeno, consagrada en el ar-
tículo 2.320 del Código Civil, título que no se corresponde con lo decidido
418
en la sentencia, que establece, de oficio, una responsabilidad objetiva de la

recurrente, modificando con ello lo pedido y la causa de pedir aducida por
la demandante, lo que “implica ir mucho más allá de lo pedido por la actora
en su demanda”.
6º. Que la configuración de la causal de ultra-petita debe resolverse por con-
frontación entre lo solicitado por el actor civil en su petición concreta, plas-
mada en el cuarto otrosí de su demanda civil de fojas 240, y la reparación que
le fue efectivamente reconocida por el órgano jurisdiccional en su pertinente
decisión.
Tal cotejo determinará la congruencia entre ambos extremos, o, eventual-
mente, la consonancia existente en torno a los puntos sometidos a la decisión
del juzgador y aquéllo que éste resuelva, en cuanto pudiera extenderse a otros
diversos.
En la especie, puede advertirse que la indemnización acordada al tercero
civilmente responsable –en orden a pagar al actor civil la suma de $ 342.450,
a título de daño emergente y $ 100.000.000 por concepto de daño moral, más
reajuste e intereses, solidariamente con el condenado y demandado civil Alejandro
Alfredo López Araneda, que debe relacionarse con la petición de la demanda
civil en orden a condenar solidariamente a ambos a pagar $ 20.000.000 por
daño emergente y $ 500.000.000 por daño moral –o las sumas que se determine
conforme al mérito de autos, con más reajuste e intereses– no importa una
declaración que exceda de lo pretendido por el actor civil, sin que el funda-
mento o causa de pedir diversos de los presentados por aquél, que sirvieron
de basamento al jurisdicente para apoyar su conclusión, generen un defecto
de ultra-petita, asociado exclusivamente al quantum de lo reclamado y no a la
causa basal de lo resuelto, que el juez puede escoger sin sujeción estricta a la
normativa citada por las partes, acorde al principio iura novit curia, inherente
a la jurisdicción.
Tampoco concurre pues, en el caso sub-iudice, esta segunda causal formal
de invalidación.
a. Sobre el recurso de casación en el fondo deducido por la parte de don
Alejandro López Araneda
C.1. En la parte penal
7º. Que también la sentencia impugnada adolecería de errores de derecho,
susceptibles de originar las causales de casación en el fondo contempladas en
los ordinales 3º y 7º del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto
es, que califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal
y en la coetánea violación de las leyes reguladoras de la prueba, con influencia
substancial en lo dispositivo de la sentencia.
8º. Que, en orden a la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba –ar-
gumentada en primer lugar por el recurrente, en cuanto presupuesto de la
segunda de las motivaciones planteadas– la infracción específica se hace con-
419
sistir en la transgresión de los artículos 108, 456 bis, 459, 472 y 477, todos del
Código de Enjuiciamiento Criminal.
9º. Que para excluir la concurrencia de una eventual violación al primero
de estos preceptos, baste señalar que el artículo 108 citado constituye una
norma ordenatorio-litis, cuya contravención –aun de producirse– no incide
sustancialmente en lo decisorio del fallo, como lo ha resuelto reiteradamente
este Tribunal de Casación, razonamiento que es suficiente para descartar su
procedencia.
10º. Que, según se ha fallado, la disposición del artículo 456 bis, citada, tampoco
comporta la condición de decisoria litis y, por lo tanto, su posible infracción no
puede justificar un recurso de la naturaleza del que se analiza, toda vez que el
juez del fondo sólo puede condenar cuando ha adquirido la convicción de la
culpabilidad del procesado y de la existencia del hecho punible, disponiendo
de la libertad de criterio necesaria para hacer sus inducciones y deducciones.
Luego, para condenar ¿necesita fundar su convicción en alguno de los seis
medios probatorios que la ley le indica?, según subraya el Mensaje del Código
del ramo, de modo tal que, sólo si esos medios no permiten tener por feha-
cientemente establecidos los presupuestos de la responsabilidad penal del
acusado, por infracción específica de alguno o algunos de ellos, corresponderá
dar curso al arbitrio invalidatorio, siempre que esa conclusión se apoye en la
contravención de una regla decisioria litis específica y, en modo alguno, en la
del precepto invocado en esta oportunidad, inidóneo para el fin propuesto,
por lo cual será desestimada.
11º. Que el recurso da también por infringidos los artículos 459 y 472 del Código
de Procedimiento Penal, preceptos que facultan a los jueces del fondo ¿a través
de la expresión “podrá” para apreciar, como prueba suficiente de los hechos
que se trata de acreditar, la declaración de dos testigos hábiles y contestes y el
dictamen de dos peritos perfectamente acordes.
Empero, en ambos casos el legislador autoriza al tribunal de la causa
para evaluar las circunstancias concurrentes y, en definitiva, resolver sobre la
idoneidad de la evidencia en función del peso específico asignado a cada una
de tales circunstancias, evaluación que es privativa de los magistrados de la
instancia, sin que esa apreciación sea revisable en vía de casación.
12º. Que, finalmente, la recurrente entiende vulnerado el artículo 477 del
Código del ramo, que asigna valor de prueba completa a todo instrumento
público, respecto de las circunstancias ¿de haber sido otorgado, de su fecha
y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas?, transgre-
siones que vincula a las referencias que los considerandos 5º y 6º del fallo
referido hacen a las conclusiones del sumario administrativo seguido contra
el médico López Araneda en el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Pa-
lena y a la ponderación 10ª del mismo fallo recurrido, que alude al informe
sobre auditoría de fichas clínicas, corriente en fojas 210 a 212, antecedentes
ambos incriminatorios del recurrente, a los cuales el sentenciador habría
420
atribuido eficacia de prueba completa respecto de la veracidad de su conte-

nido, extremo que no puede tenerse por establecido con el solo mérito de
instrumentos públicos, por desbordar ello los límites de la norma reguladora
correspondiente.
Sin embargo, la mera lectura de la sentencia atacada es demostrativa que
los hechos tipificados como constitutivos del cuasidelito por el cual se conde-
na al encausado, no se han tenido por establecidos con el solo mérito de los
documentos cuyo peso probatorio se dubita, sino que éstos constituyen sólo
algunas de las evidencias que, concatenadamente con el peritaje de fs. 99, am-
pliado a fs. 502 (citado en el considerando 7º); las declaraciones de los testigos
médicos de fojas 63, 64 y 190 (considerando 8º) y de fojas 92 (considerando
9º), amén de otros ¿elementos reseñados en el proceso?, a que se alude en
la reflexión 11ª y que se contienen en los razonamientos reproducidos del
pronunciamiento de primer grado –particularmente en su fundamento 10º–,
otorgan suficiente consistencia a los antecedentes probatorios que, en conjunto
con los instrumentos públicos objetados en punto a su fuerza de convicción
–no obstante no haber sido impugnados por ninguna de las circunstancias que
enumera el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal– contribuyeron
a formar la convicción de culpabilidad del juez, sin infracción alguna de la
norma probatoria presuntamente quebrantada.
Este capítulo de casación será, por consiguiente, desestimado.
13º. Que, como segunda causal de casación, se hace valer la del Nº 3 del ar-
tículo 546 del Código de Procedimiento Penal, que se funda en que la sentencia
calificaría como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.
Pero sucede que toda la argumentación dirigida a establecer esta presun-
ta aplicación errónea de la ley penal se construye subordinándola a la causal
séptima del mismo artículo 546, la que, como se razonó precedentemente, no
concurre en este caso.
Luego, la determinación de los hechos por los jueces de fondo no es sus-
ceptible de revisión por este Tribunal de Casación, siendo indiscutible que,
para esos jueces, quedó definitivamente acreditada “la existencia del hecho
cuasidelictual investigado...” (considerando 11º de la decisión de segunda
instancia), evidencia que se asentó en los autos sin infracción de las leyes
reguladoras de la prueba.
En consecuencia, la calificación delictiva atribuida al hecho ilícito tipifi-
cado en autos, no ha importado aplicación errónea de la ley penal y, en esa
perspectiva, no cabe tener por violentado el artículo 546 del Código de Pro-
cedimiento Penal, en su causal 3ª.
C.2. En la parte civil
14º. Impugna además la recurrente lo relativo a aquella parte de la senten-
cia que revoca la de primer grado, que había acogido la excepción dilatoria
opuesta en contra de la demanda civil de indemnización de autos, acogiendo
en definitiva dicha demanda. Postula que el sentenciador ha infringido los
artículos 2 y 491 del Código Penal, al estimar como típico un comportamiento
421
que no es constitutivo de un cuasidelito penal, error de derecho que tendría

como consecuencia la condena civil impuesta, con infracción, además de los
artículos 2.314 y 2.339 del Código Civil, preceptos ambos que presuponen la
existencia de un cuasidelito que, en la especie, no se ha producido.
Como es dable advertir con la sola presentación de la causal, ningún per-
juicio ha podido derivarse del rechazo de la excepción dilatoria de ineptitud
del libelo, toda vez que la reparación civil ordenada tiene como fundamento
la condena penal impuesta al querellado y demandado, la que quedará a
firme con motivo del rechazo de la casación en el fondo dirigida a cuestionar
la sanción penal. En este contexto, no se advierte cómo el rechazo de una ex-
cepción puramente formal, sobre lo cual no se expresa razonamiento alguno,
pudiera lesionar patrimonialmente al recurrente, representando esta omisión
antecedente suficiente para negar lugar al recurso, en la forma en que ha sido
planteado.
Por otra parte, la argumentación vertida demuestra cabalmente la intencio-
nalidad del recurrente de replantear una cuestión ya resuelta anteriormente.
En efecto, y no obstante que el cuestionamiento incide en el rechazo de una
excepción dilatoria, se reproduce exactamente aquí el mismo basamento de la
causal precedentemente examinada, en relación con la causal 7ª del artículo 546
del Código de Procedimiento Penal, en cuanto insiste que el comportamiento
profesional calificado como cuasidelito, sería lícito, conclusión jurídicamente
improcedente, acorde lo ya razonado.
Como las únicas normas civiles aducidas habrían sido transgredidas como
consecuencia de no haberse incurrido en ilícito alguno por parte del procesado,
contra la hipótesis fáctica establecida en autos, sin violación de las leyes regu-
ladoras de la prueba, no resta más que concluir que esta presunta infracción
de ley no se ha configurado.
C) Sobre el recurso de casación en el fondo deducido por el Servicio de Salud
Llanquihue, Chiloé y Palena
15º. Finalmente, el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena interpone,
conjuntamente con su recurso de casación en la forma –en el primer otrosí
de fojas 719–, recurso de casación en el fondo contra la sentencia de segunda
instancia, en cuanto por ésta se condena a dicho Servicio a pagar la suma de
$ 100.342.450, como responsable solidario de los daños causados al actor civil
con ocasión del cuasidelito cometido por el médico-cirujano Sr. Alejandro
López Araneda, “en cuanto concurrirían los supuestos de la responsabilidad
objetiva extracontractual, en circunstancias que tal declaración excede la causa
de pedir de la demandante”, agregando que se condenó también en costas al
Servicio, lo cual en derecho no sería procedente.
16º. Impugna en primer lugar la recurrente la errónea aplicación que haría
el sentenciador de la norma del artículo 2.314 del Código Civil, en la medida
que extiende su aplicación a un órgano público que, como el Servicio de Salud,
no responde por el cuasidelito cometido por el profesional condenado, en
circunstancias que no existe coparticipación en los cuasidelitos.
422
Con todo, cabe recordar que la reflexión 14ª del fallo de segundo grado
refiere además, en apoyo de su conclusión sobre procedencia de la acción civil
intentada contra el servicio público que en definitiva resultó condenado, la dis-
posición del artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional Sobre Bases Generales
de la Administración del Estado, de 1986, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado se contiene actualmente en el DFL Nº 29 (Ministerio Secretaría
General de la Presidencia), de diecisiete de noviembre de dos mil uno.
El sentenciador entendió que ese precepto configura una hipótesis general
de responsabilidad objetiva del Estado, para cuya concreción es suficiente que
concurran los presupuestos propios de esa especie de responsabilidad, cuales son
la existencia de un hecho dañoso, el perjuicio ocasionado y la relación causal
entre ellos, elementos que tiene por concurrentes, en el considerando 15º.
Desborda los límites de competencia de este Tribunal Superior el análisis
hermenéutico relativo al alcance de la responsabilidad objetiva que el veredicto
elevado en casación atribuye al artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional
Nº 18.575, en la medida que no se ha representado por el recurrente violación
de la norma decisorio-litis del artículo 44 –hoy 42– de esa misma ley , que con-
sagra la falta de servicio como título general de imputabilidad en el ámbito de
la responsabilidad del Estado, como por lo demás lo ha venido estableciendo
reiterada jurisprudencia reciente. Si bien el recurso discurre, en otro de sus
acápites, respecto del alcance de este artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucio-
nal Nº 18.575 –como se verá en seguida– no impugna específicamente su falsa
aplicación al caso concreto, como debió hacerlo, por tratarse de una norma
decisorio litis, por lo cual la equivocada aplicación que efectivamente formuló
la sentencia en la ponderación 14ª , respecto de la responsabilidad asignada al
Servicio de Salud condenado, en base al artículo 2.314 del Código Civil –que,
por incidir en la responsabilidad directa de quien ha cometido un delito o
cuasidelito, no es extensible a quienes sólo responden indirectamente de las
consecuencias patrimoniales del mismo, conforme al esquema que inspira a ese
Código– no influye de manera determinante en lo dispositivo de lo resuelto,
ya que a la misma conclusión condenatoria en lo civil, se ha podido arribar a
través de la inclusión del hecho establecido, en la norma del artículo 4º de la
ley orgánica constitucional reseñada.
17º. Que, adicionalmente, la recurrente asume que se hace una falsa aplica-
ción del artículo 1.511 del Código Civil, en su relación con el artículo 4º de la
aludida Ley Nº 18.575, habida consideración que el primero de esos mandatos
cita taxativamente las fuentes de las obligaciones solidarias, entre las cuales la
ley, en tanto el último no establece, en ningún caso, que la ‘responsabilidad
objetiva extracontractual del Estado’ que reconoce –y que el recurso de casación
no controvierte– sea de carácter solidario.
Sin embargo, se abstiene el recurso de precisar cuál sería la regla aplicable
para resolver la situación de pluralidad pasiva producida, pues si la obligación
no es solidaria, como se postula, podrá ser simplemente conjunta o mancomu-
nada o bien indivisible, según lo sea la prestación que se debe, nomenclatura
que hace forzosa la mención de la norma que correspondería superponer, en
reemplazo de las falsamente aplicadas.
423
El arbitrio hecho valer no se hace cargo de este imperativo, inherente a

un recurso de derecho estricto, omisión que impide su aceptación, por los
motivos de fondo examinados.
18º. Que representa asimismo el Servicio responsable la violación del artículo 160
del Código de Procedimiento Civil, la que habría tenido lugar al fundarse su
responsabilidad en criterios objetivos, en vez de centrarla en el artículo 2.320
del Código Civil, por ser ése el precepto basal citado por la demandante civil
para accionar contra el ente público, como tercero civilmente responsable.
Con ello –prosigue el recurso– se ha extendido la sentencia a un punto no
sometido a juicio por la demandante.
No obstante, la alegación es asimilable al evento de extra-petita, la que se origina
cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,
conforme lo prevé el numeral 4º del artículo 768 del Código del ramo.
Aquélla es causal de casación formal, presentada como tal al razonarse la
casación de esa especie, también intentada, la que fue estimada improcedente
en el apartado correspondiente de esta sentencia, siendo inadmisible renovarla
como motivo adicional de casación en el fondo.
19º. Que, por último, hace presente el recurso que se ha infringido en la
especie el artículo 600, inciso penúltimo, del Código Orgánico de Tribuna-
les, en relación con los artículos 81 de la Ley Nº 10.383, de 1925, que creó el
Servicio Nacional de Salud, en concordancia con el artículo 16º del Decreto
Ley Nº 2.763, de 1979, que creó los Servicios de Salud, señalando que son los
continuadores legales del primero, con sus mismos derechos y obligaciones,
“en cuanto, por disposición legal, nuestra institución goza de privilegio de
pobreza, y el tribunal de alzada en resolución de fs. 721, lo condena en costas,
lo que constituye abiertamente una infracción de ley, pues las leyes enunciadas
señalan que quienes gozan de privilegio de pobreza, no pueden ser condenados
en costas del juicio...”
Previo a cualquier análisis de fondo, es necesario recalcar que la conde-
nación en costas constituye una medida de carácter económico, que no forma
parte del asunto controvertido y, en consecuencia, no tiene influencia en lo
dispositivo del fallo, en términos que, aun la infracción hipotética del inciso 3º
del artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, no tendría mérito suficiente
para invalidar la sanción aplicada por tal concepto, como lo ha explicitado,
por lo demás, abundante jurisprudencia.
Esta sola consideración basta para desestimar el indicado capítulo de
casación, que, por lo demás, tampoco podría prosperar, en su planteamiento
de fondo, por omitir la indicación expresa de la norma que beneficia a los
Servicios de Salud con el privilegio de pobreza, que no es ninguna de las
referidas en el recurso.
Por todos estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artícu-
los 535, 536, 541, 544, 546 y 547 del Código de Procedimiento Penal y 764,
765, 766, 767, 768, 771 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan
los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos a fojas 704 por el
abogado don Joaquín Rodríguez Cifuentes, en representación de don Alejan-
424
dro López Araneda y a fojas 719 por los abogados señores Claudio Colivoro
Vera y César González Castillo, ambos como mandatarios del Servicio de Salud
Llanquihue, Chiloé y Palena, en contra de la sentencia de veintidós de febrero
de dos mil cinco, de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que, por
consiguiente, no es nula.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Abogado Integrante Sr. Hernández E.
Rol Nº 1277-05.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. ALBERTO
CHAIGNEAU del C., RUBéN BALLESTEROS C., JULIO TORRES A. y los abogados
integrantes Sres. JOSé FERNÁNDEz R. y DOMINGO HERNÁNDEz E.
CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

(22.2.2005)
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada. En el considerando tercero se elimina,

desde la frase: En lo concerniente con aquella opugnación, que se le hace a
las declaraciones del médico Sergio Steger Vargas y hasta el final de dicho
considerando. Se elimina la letra f) del considerando 10º. Se eliminan además
los considerandos 9º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 27º, 28º,
29º, 31º y 33º.
Y teniendo además y en su lugar presente. En cuanto a la tacha formulada
por la parte querellada.
Primero: Que será rechazada la tacha opuesta por la parte querellada contra el
testigo Sergio Steger Vargas entablada por la causal del Nº 13 del artículo 460
del Código de Procedimiento Penal, así como la subsidiaria, basada en la cau-
sal contemplada en la primera parte del Nº 13 del artículo 460 del Código ya
citado, esto es, los que declaren de ciencia propia sobre hechos que no pueden
apreciar, sea por la carencia de facultades o aptitudes, sea por imposibilidad
material que resulte comprobada. El testigo Steger Vargas, aun cuando no
estuvo presente en el momento de practicarse la intervención quirúrgica al
ofendido, depone en su calidad de médico especialista en urología y quien
además examinó al paciente en el Hospital de Puerto Montt cuando éste fue
traído de urgencia desde la ciudad de Castro, y que, por lo tanto, pudo apreciar
el procedimiento médico seguido al paciente y el estado en que se encontraba
antes de ser intervenido en el Hospital de Puerto Montt. Por lo demás, este
testigo fue la persona que investigó y efectuó una auditoría clínica de fichas y
documentos en el Sumario Administrativo seguido al médico López Araneda
a raíz de la conmoción pública que produjo el caso de la amputación del
miembro genital a Manuel Aillapán Sepúlveda en la zona, por lo que se trata
de un testigo informado. En cuanto a la excepción dilatoria.
425
Segundo: Que la parte querellada y demandada civil opone la excepción di-

latoria de ineptitud del libelo, del Nº 4 del artículo 303, en relación con los
artículos 3 y 254 del Código de Procedimiento Civil y 450 bis del Código de
Procedimiento Penal, esto es, la falta de indicación de los nombres de los de-
mandantes y la falta de enunciación precisa y clara de las peticiones sometidas
al conocimiento del tribunal, por cuanto al referirse a los beneficiarios de lo
demandado se omite el nombre, profesión u oficio de ellos, refiriéndose sólo
a su representado y familia.
Tercero: Que según se lee del cuarto otrosí de la presentación de fojas 236 y
siguientes, se indica claramente el nombre del demandante, su oficio y domi-
cilio, a saber: Manuel Aillapán Sepúlveda, comerciante, domiciliado en Castro,
calle Galvarino Riveros Nº 869, por lo que es irrelevante que en el cuerpo del
escrito se le señale a éste como su representado y familia, ya que se entiende
perfectamente quién es el demandante civil. Por lo demás, la querella de
fojas 101 la interponen la cónyuge del ofendido y demandante civil, doña Ber-
nardina Lillo Ramírez y las hijas de éste, Marcela Paola, Margarita Delia, Sandra
del Carmen y María Eugenia, todas Aillapán Lillo. En cuanto a las peticiones
formuladas en la demanda civil de indemnización de perjuicios contenida
en el cuarto otrosí del escrito de fojas 236, se señala en forma precisa y clara
que se demanda el pago de $ 34.000.000, por lucro cesante, $ 20.000.000, por
daño emergente y $ 500.000.000, por daño moral, dirigiendo la acción contra
el médico Alejandro Alfredo López Araneda y contra el Servicio de Salud
Llanquihue, Chiloé y Palena, representado por doña Loreto Lorca Núñez.
Por lo expuesto, necesariamente deberá rechazarse la excepción dilatoria de
ineptitud del libelo, planteada por la parte querellada y demandada civil. En
cuanto a la acción penal.
Cuarto: Que el artículo 491 del Código Penal sanciona al médico, cirujano,
farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por ne-
gligencia culpable en el desempeño de su profesión. Para el análisis y fallo de
esta causa debemos tener presente lo expuesto por don Enrique Paillás en su
obra Responsabilidad Médica, en cuanto señala que el concepto de culpa penal
es difícil de caracterizar con palabras abstractas, puesto que el Código Penal
no la ha definido, limitándose a llamarla negligencia culpable. Que la culpa
cuasidelictual penal en que puede incurrir un médico, implica una ausencia
de dolo o intención; simplemente hay una negligencia, un descuido, un dejar
de hacer algo que es inherente a la actividad que se está desempeñando. Mas
aún, algunos autores consideran que la culpa es un estado intermedio entre
el caso fortuito y el dolo.
Quinto: Que, según se acredita con el Sumario Administrativo tenido a la vista,
seguido por Resolución del Director del Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé
y Palena contra el médico Alejandro Alfredo López Araneda para investigar los
hechos denunciados a raíz de la atención médica prestada al paciente Manuel
Aillapán Sepúlveda, y determinar las responsabilidades administrativas que
procedan, se le formularon los cargos de: a) Impericia por realizar una cirugía
que no era de su especialidad y sin conocimiento cabal de la patología a tratar,
426
configurando un acto de mala práctica médica; b) Negligencia por no haber

derivado inmediata y oportunamente al comenzar las complicaciones, lo que
condicionó la pérdida del pene del paciente por necrosis y gangrena.
Sexto: Que el Sumario Administrativo señalado en la consideración anterior
establece que con los antecedentes allegados a él, se encuentra suficientemente
acreditada en la causa la existencia de los hechos que se investigan, hechos todos
constituidos de graves irregularidades funcionarias que deben ser sancionadas
administrativamente. Que, además, se ha acreditado, en forma reglamentaria,
la responsabilidad que en tales hechos corresponde al funcionario Alejandro
Alfredo López Araneda, en calidad de autor. Concluye que, como atenuantes,
obran en su favor el que no registra anteriores sumarios administrativos, sus
excelentes calificaciones, sus años de ejercicio profesional y los hechos inhe-
rentes a toda cirugía que conlleva riesgos de complicación. Finalmente termina
sancionando al médico López Araneda con la medida disciplinaria contemplada
en el artículo 116 letra b) de la Ley Nº 18.834, esto es, multa correspondiente al
15% de su remuneración mensual. Recomienda el fiscal sumariante: Instruir a
los médicos de los hospitales periféricos derivar oportunamente las patologías
electivas, cuyas especialidades no existan en sus hospitales correspondientes.
Exigir a los Directores de los hospitales periféricos tener un mayor control del
ejercicio de los profesionales médicos y sus niveles de resolución.
Séptimo: Que el peritaje de fojas 99, efectuado por el Servicio Médico Legal del
Departamento de Clínica Forense, Unidad de Responsabilidad Profesional, con-
cluye: 1. Es adecuado que la primera intervención quirúrgica (biopsia) haya sido
efectuada por un cirujano general. 2. La segunda intervención quirúrgica, de
carácter electiva, debió haber sido realizada por un especialista en urología. 3. Si
bien el control post operatorio de la segunda cirugía fue diario, en las evoluciones
médicas no se evidenció el grado de complicación progresiva que presentó el
enfermo. 4. La derivación del paciente a un centro de urología fue tardía. En
la ampliación de este peritaje, fojas 502, se informa que la causa más probable
de aparición de una placa necrótica distal es debida a la diabetes Mellitus del
paciente, por compromiso vascular en un órgano de irrigación terminal, es decir,
las arterias más finas y distantes se comprometen con mayor razón por encontrar-
se más alejadas del tronco arterial que las origina. Si hubiese sido causal sólo la
cirugía, esta necrosis habría sido de aparición inmediata. De lo expuesto en este
informe, se desprende que debido a que el paciente era portador de una diabetes
Mellitus, circunstancia que el médico López Araneda debió haber sabido, con
mayor razón, el médico cirujano que iba a intervenirlo quirúrgicamente debió
haber previsto las posibles complicaciones a que se exponía, ya que se supone que
antes de efectuar cualquier intervención quirúrgica deben hacerse los exámenes
de sangre correspondientes. Además, tomando en consideración que en el curso
del proceso declara un especialista en urología que señala que en el caso de la
enfermedad que padecía el señor Aillapán Sepúlveda no es recomendable una
intervención quirúrgica, sino sólo un tratamiento.
Octavo: Que de las declaraciones de los médicos Sergio Steger Vargas y Alejan-
dro Andrés Caroca Marazzi, fojas 63 y 64, se infiere que, cuando se intervino
427
quirúrgicamente a Manuel Aillapán, el día 6 de octubre de 1998 en Puerto

Montt, el pene de éste se encontraba en proceso de descomposición y sólo fijo
al cuerpo por restos de piel y por una sonda retro vesical instalada previamente.
En esta intervención, se obtuvo resultado completamente favorable ya que de no
haberse efectuado esta operación de amputación, el paciente corría claramente
el peligro de muerte. Por otra parte, en declaración judicial, fojas 190, el médico
Alejandro A. Caroca Marazzi expresa haber sido consultado telefónicamente
por el señor López Araneda acerca de una lesión mínima de Aillapán y que no
revestía ninguna gravedad, que él sólo quería una evaluación ambulatoria al
próximo día de policlínico; que la descripción realizada telefónicamente por
López Araneda no fue correcta, por cuanto nunca mencionó que existía una
necrosis peneana. El médico de Temuco Pedro Venegas Moraga, consultado
por el señor López acerca de la lesión peneana del paciente, le recomendó
que fuera evaluado, a la brevedad, por un urólogo.
Noveno: Que no parecen verosímiles las versiones de los médicos Omar Véjar
Cid, internista de fojas 150 vta., y del anestesista Héctor Hugo Romero Castedo,
de fojas 91 y 147, en cuanto a haber escuchado al personal del Hospital que el
paciente señor Aipillán haya tenido relaciones sexuales después de operado,
ya que el primero de éstos dice haberlo atendido al tercer día de haber sido
dado de alta, oportunidad esta en que también se lo habría contado el paciente.
El segundo de los testigos dice no haber mirado el miembro afectado del pa-
ciente y que la referencia a la actividad sexual de Aillapán se le hizo como una
broma, en un trato semi informal que él mantiene con los pacientes. Además,
el paciente niega haber tenido ese tipo de relaciones, en el careo de fojas 185
y y 185 vta., expresando que debido a su oficio de comerciante, cree que la
herida se abrió al hacer una mala fuerza; que él no podría haberle comentado
al médico al respecto, ya que no era un tema para conversar con un médico
a quien él veía por primera vez. El médico Julio Eduardo Figueroa Román
declara a fojas 92 que él observó que el paciente presentaba una separación de
los bordes de la herida, muy pequeña, llamada dishicencia; que su impresión
es que se produjo una cavernitis y que es probable que tenga relación con la
patología de base y asociada a la diabetes del paciente. En cuanto al testigo,
médico internista Ricardo Ramón Muñoz González, declara que él no podría
decir si el paciente cumplió o no con las indicaciones médicas.
Décimo: Que el Informe sobre Auditoría de Fichas Clínicas de fojas 210 a 212, el
médico urólogo Sergio Steger, concluye que el doctor López incurrió, primero,
en un acto de imprudencia al iniciar el manejo de una patología poco o nada
conocida por él y, en segundo término, adoptó una conducta temeraria al in-
dicar una cirugía que no era de su conocimiento y, finalmente, de concretarla,
efectuó un acto médico inadecuado.
Undécimo: Que con los elementos reseñados en el proceso se encuentra acredi-
tada la existencia del hecho cuasidelictual investigado, así como la participación
que en él le cabe como autor al inculpado López Araneda, en conformidad a
lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, por lo
428
que se encuentra obligado a pagar los perjuicios ocasionados a consecuencia

de dicho hecho.
Décimo segundo: Que estos sentenciadores comparten la opinión vertida por
la Fiscal Judicial en su informe de fojas 640 en cuanto el acusado, sin ser espe-
cialista urólogo y sin existir ninguna situación de riesgo vital para el paciente
Manuel Aillapán, procedió a intervenirlo quirúrgicamente extrayendo una
fibrosis que podía perfectamente ser tratada con medicamentos indicados
por un médico de la especialidad de urología, y no les cabe duda alguna que
Manuel Aillapán Sepúlveda resultó dañado en su integridad física y psíquica
al sufrir la amputación de su pene, como resultado del desempeño profesio-
nal del querellado, al intervenirlo quirúrgicamente sin tener la especialidad
necesaria para ello.
Décimo tercero: Que al inculpado le favorece la atenuante del Nº 6 del artículo 11
del Código Penal, fojas 145 extracto de filiación, y no le perjudica agravante
alguna, por lo que se aplicará la pena asignada al ilícito, en su mínimo. En
cuanto a la acción civil.
Décimo cuarto: Que en cuanto a la acción civil, cabe señalar primeramente que
conforme lo señala el artículo 2314 del Código Civil todo aquel que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, se encuentra obligado a
indemnizar los perjuicios ocasionados, a lo que debe agregarse que, conforme
lo prescribe el artículo 24 del Código Penal, hace extensiva tal obligación a las
demás personas legalmente responsables. Por otra parte, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, éste será responsable por los daños
que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado. De lo establecido en la disposición legal citada y de
conformidad a lo prescrito en el artículo 1511 del Código Civil, el Servicio de
Salud Llanquihue, Chiloé y Palena es solidariamente responsable de los daños
sufridos por el actor civil de estos autos, Manuel Aillapán Sepúlveda.
Décimo quinto: Que en el caso que nos ocupa concurren los presupuestos de la
responsabilidad objetiva extracontractual, esto es, el hecho dañoso, el perjuicio
ocasionado y la relación causal entre ellos. El profesor Soto Kloss considera
que la reparación del daño se debe por el desequilibrio que se produce en las
relaciones de igualdad entre los sujetos. Que la responsabilidad del Estado no
persigue sancionar a un sujeto culpable, sino algo mucho más simple como
lo es reparar un daño producido a una víctima en circunstancias de realizar
el Estado sus funciones de bien común. No merece dudas que la intervención
quirúrgica a que fue sometido Manuel Aillapán Sepúlveda en el Hospital de
Castro, como paciente institucional, fue la causa basal y necesaria que causó
la infección y resultado de lesión gravísima y que culminó con la amputación
del miembro genital del paciente ya señalado.
Décimo sexto: Que encontrándose acreditado en autos que el médico Alejandro
Alfredo López Araneda actuó en calidad de autor del cuasidelito señalado
429
en el artículo 491 del Código Penal y que el Servicio de Salud Llanquihue,

Chiloé y Palena es responsable por los daños causados por el primero, ambos
se encuentran solidariamente obligados a pagar los perjuicios ocasionados a
consecuencia del cuasidelito.
Décimo séptimo: Que en cuanto a daño emergente, con la prueba aportada por
el demandante civil sólo se encuentran comprobados los perjuicios de que dan
cuenta los documentos de fojas 223, por lo que sólo cabe acoger la demanda
por daño emergente por la suma de $ 342.450, más reajustes e intereses co-
rrientes para operaciones reajustables, desde la fecha de dictación de este fallo
y aquella de su pago efectivo.
Décimo octavo: Que en lo referente al lucro cesante, cabe su rechazo por no ha-
berse rendido prueba suficiente a fin de establecer su procedencia y monto.
Décimo noveno: Que en relación al daño moral cabe precisar que la extirpación
del miembro genital para un hombre de 54 años de edad, ocasionada en las
circunstancias que constan en el proceso, evidentemente ocasiona, amén de
una incapacidad física, una molestia psíquica, una aflicción, un dolor, una
pena enorme al verse imposibilitado en la demostración física de su afecto y
de aquellos actos inherentes a las relaciones maritales. Este daño moral evi-
dentemente debe ser indemnizado, concordando estos sentenciadores en la
suma prudencial de cien millones de pesos, que deberán pagar los demandados
Alejandro Alfredo López Araneda y el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y
Palena, en forma solidaria a título de daño moral.
Con lo expuesto y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1511, 1698,
2314 del Código Civil; 303 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil; 24, 490
Nº 2, 491 del Código Penal; 450 bis, 456, 464 inc. 2º, 473, 488, 493 inc. 2º, 500,
510 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y 4º de la Ley Nº 38.575,
se declara: Que se revoca la sentencia apelada de veintiocho de febrero de
dos mil tres, escrita a fojas 586 y siguientes en cuanto absuelve a Alejandro
Alfredo López Araneda y niega lugar a la demanda civil de indemnización de
perjuicios deducida en el cuarto otrosí del escrito de fojas 236 y en su lugar
se declara:
I. Que no ha lugar a la tacha formulada por la parte querellada en el
Noveno otrosí del escrito de fojas 269 en contra del testigo Sergio Ricardo
Steger Vargas.
II. Que no ha lugar a la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, plan-
teada por la querellada y demandada civil en el Segundo otrosí de fojas 269
y siguientes.
III. Que se condena al procesado Alejandro Alfredo López Araneda al
pago de una multa ascendente a veinte Unidades Tributarias Mensuales, en
su calidad de autor del cuasidelito previsto y sancionado en el artículo 491 del
Código Penal, en perjuicio de Manuel Aillapán Sepúlveda.
IV. Que se acoge la demanda civil sólo en cuanto, ejecutoriada que sea
esta sentencia, los demandados Alejandro Alfredo López Araneda y el Servicio
de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, deberán pagar solidariamente a Manuel
430
Aillapán Sepúlveda la cantidad de $ 342.450 por concepto de daño emergen-

te y la suma de cien millones de pesos, por concepto de daño moral. Ambas
cantidades, más reajustes e intereses corrientes para operaciones reajustables
contados desde la fecha de dictación de este fallo y la de su pago efectivo. Con
costas. Regístrese y devuélvase. Redacción de la Ministra doña Sylvia Aguayo
Vicencio.
Pronunciada por los Ministros, Presidente don JORGE EBENSPERGER BRITO, y
las Ministras doña TERESA INéS MORA TORRES y doña SYLVIA AGUAYO VICENCIO.
Rol Nº 116.620-2003.
431

Derecho Administrativo. 120 Años de Catedra - Varios Autores

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PRESENTACIÓN

Desde la perspectiva de una vida entregada al servicio de la Facultad

celebra hoy el Claustro Académico de Derecho Administrativo de la

dentro de la Colección Internacional de Derecho Administrativo

ROBERTO NAHUM ANUCH

Santiago, otoño de 2008.

Dra. (©) Andrea Paola Ruiz Rosas

“Cuando se le ha leído una vez cualquiera página, se le reconoce

SUMARIO: 1. Creación de la cátedra de Derecho Administrativo. 2. Valentín

1. CREACIÓN DE LA CÁTEDRA DE DERECHO

Reconstruir la historia del Derecho Administrativo en Chile exige

VICTORINO LASTARRIA. Es así como en su obra Elementos de Derecho

“El señor Rector hizo presente cuánto se deja notar la falta de un

La fuerza de estas dos autorizadas opiniones se plasmó en los

precedente que imponía la enseñanza conjunta de aquellas dos

“Al publicarse la presente obra, arreglada al programa de

Esta obra es el primer texto de Derecho Administrativo nacional

y Administrativo don JORGE HUNEEUS zEGERS. Sin embargo, éste se

lo hacía meritorio, por la necesaria vinculación entre ambas materias,

Derecho Administrativo independiente en Chile, que será servida

2. VALENTÍN LETELIER, EL PRIMER MAESTRO

fue VALENTÍN LETELIER MADARIAGA el primer maestro de Derecho

LIER a uno de los más grandes pensadores del publicismo chileno. Su

2.1. DERECHO A DMINISTRATIVO Y CIENCIA A DMINISTRATIVA

Cuando se le nombra profesor del ramo de Derecho Administrativo,

Lo común en su época era la enseñanza mediante el análisis exe-

2.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO

Chile análogo impulso si no la justificaran además consideraciones

2.2.1. Beneficios a los ciudadanos

Para LETELIER el ciudadano es el gran beneficiado con los estudios de

Este necesario conocimiento por parte de los ciudadanos, no

2.2.2. Beneficios para los funcionarios públicos

Sabía el profesor LETELIER que el gran activo de la Administración

2.2.3. Beneficios para los estadistas y repúblicos

Destaca LETELIER que no tan sólo hay beneficios para la ciudadanía

En este caso se trata de deslindar competencias y evitar que unos

2.3. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA CIENCIA

En el apartado anterior revisamos cada una de las razones que es-

Puestos en perspectiva, es mayor la relevancia que reviste el

2.4. DIfICULTADES Y LA NECESIDAD DE UN PLAN DE ESTUDIOS

Letelier señalaba a sus alumnos, ya el primer día de clases, la absoluta

tivo puede perderse en el enmarañamiento de una legislación de

2.5. MéTODO DE ENSEÑANzA DEL DERECHO A DMINISTRATIVO

La definición del método de enseñanza era el paso que seguía, una

Valentín Letelier, Rector de la Universidad de Chile, 1906-1911.

justamente es la causa lo único que puede explicar el efecto”.62 Si

3. TRASCENDENCIA DE VALENTÍN LETELIER

Pero LETELIER no tan sólo fue nuestro primer profesor de Derecho

de (sic) depositaron en la vía práctica en su calidad de fiscal de

están en juego”.69 lo que le da proyección histórica y permanente

3.1. DISTINCIÓN ENTRE LA fUNCIÓN POLÍTICA

Una de las primeras delimitaciones que efectuaba LETELIER en sus

La falta de elementos para distinguir un concepto del otro llevó

Por otra parte, para LETELIER “la Administracion no ejerce auto-

derecho administrativo no es más que el conjunto de disposiciones que instituyen

Con la particular claridad que distingue al maestro, éste explicaba

por el Congreso, sabrá como desenredarse de los conflictos que so-

3.2. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS qUE RIGEN

La Administración del Estado, para LETELIER, exigía una regulación

Esta doctrina del profesor LETELIER queda de manifiesto en el

amoldarlo al desarrollo social, conformarlo con las más varias situa-

3.3. L A A DMINISTRACIÓN Y SU fUNCIÓN fINALISTA

El Estado y, en especial, la Administración están llamados a des-

administración conformada de forma diferente según el desarrollo