SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0893/2013

Sucre, 20 de junio de 2013

SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani
Acción de amparo constitucional

Expediente: 02832-2013-06-AAC
Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 03/2013 de 14 de febrero, cursante de fs. 115 a 118

vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta
por Marcelo Cortez Gutiérrez en representación legal de Juvenal Gonzales
Fernández, personero de la empresa Constructora “BET-SUR” SRL
contra Nelma Teresa Tito Araujo y Julio Miranda Martínez, Vocales de
la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de
Potosí; y, Luis Alberto Castro Claros, Juez de Instrucción en lo Penal y
Mixto de Uncía del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de enero de 2013, cursante de fs. 12 a 29, el

accionante, a través de su representante, expone los siguientes fundamentos
de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A querella del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, el Ministerio Público

abrió investigación por la presunta comisión del delito de incumplimiento de
contrato, tipificado en el art. 222 del Código Penal (CP), modificado por la Ley
de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de
Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-;
pese a que inicialmente se dispuso el rechazo de la querella, posteriormente, la
autoridad fiscal emitió imputación formal en su contra, atribuyendo la comisión
del ilícito antes señalado, en franco incumplimiento de las condiciones de
eficacia y legalidad.

El 22 de agosto de 2012, interpuso ante el Juez de Instrucción en lo Penal y

Mixto de Uncía, incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, por
considerar que la imputación formal es lesiva a sus derechos y garantías
constitucionales, solicitando la nulidad de dicha actuación; sin embargo, las
ilegalidades denunciadas no fueron reparadas por las autoridades demandadas.

Los argumentos del referido incidente, básicamente se basaron en la arbitraria

calificación provisional que hizo la autoridad fiscal en su imputación formal, por
cuanto el contrato de ejecución de obra -puente vehicular Saca Saca, Ayllu
Laime Pucara-, tuvo lugar el año 2008; sin embargo, la representante del
Ministerio Público calificó dicha conducta con la Ley 004, cuya vigencia es
posterior a la suscripción del contrato, actuación que implica una franca
inobservancia de los principios de irretroactividad penal y legalidad,
apartándose además de los entendimientos contenidos en las SSCC
1691/2004-R y 1208/2010-R; toda vez que, debió aplicarse la norma vigente en
el momento de cometerse el hecho presuntamente ilícito; es decir, el art. 222
del CP, no modificado; sin embargo, la aplicación de una ley posterior al hecho
significa obrar de manera irrazonable, lesionando de esta manera el derecho al
debido proceso y el principio de seguridad jurídica.

El Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, a tiempo de resolver el

incidente no efectuó una adecuada interpretación del principio de
irretroactividad de la ley penal, pues simplemente se limitó a hacer una
interpretación gramatical, consintiendo con ello la aplicación de una norma que
no existía al momento de la comisión del supuesto hecho ilícito. Por su parte,
los Vocales demandados, en el Auto de Vista referido anteriormente, en su
tercer considerando manifestaron que la Ley 004, no era aplicable para el delito
de incumplimiento de contrato, agregando además que, la misma no podía
aplicarse a situaciones anteriores a su vigencia y, durante la etapa preparatoria,
no se aplica materialmente la sanción respecto al tipo penal referido, debido a
que dicha fase procesal se caracteriza por ser de carácter investigativo, lo cual
da lugar a que en lo futuro pueda variar la calificación provisional, por otro
lado, la supuesta vulneración debe tener incidencia en los derechos y garantías
constitucionales.

Ante la intención de aplicar la ley penal de manera retroactiva, el Ministerio

Público debió fundar su imputación en el art. 123 de la Constitución Política del
Estado (CPE); sin embargo, dicha posibilidad tampoco es viable; por cuanto, la
norma constitucional de referencia debe ser interpretada en función a los arts.
116 y 256 de la Norma Fundamental. En suma, de la interpretación de las
previsiones legales antes señaladas, no es factible la aplicación de la Ley 004, a
un hecho ocurrido antes de su vigencia, por cuanto sólo son dos los delitos
perseguidos en forma retroactiva, el primero, referido al enriquecimiento ilícito
y, el segundo, al enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado,
entendimiento que armoniza plenamente con la disposición final primera de la
precitada Ley.

El Tribunal Constitucional, a través de las SSCC 0161/2003-R, 0390/2015-R y

0386/2005-R, ha dejado claramente establecido el entendimiento respecto al
principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal; de la misma forma, con
relación al principio de certeza y la garantía de la irretroactividad de la ley
penal, se tiene la SC 0636/2011-R de 31 de mayo; finalmente, el Tribunal
Constitucional Plurinacional en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, ha
establecido los alcances de la aplicación del principio de irretroactividad de la
ley penal desfavorable.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, estima lesionados sus derechos al debido proceso, a la igualdad,

a la defensa; los principios de seguridad jurídica y de legalidad vinculado al
principio de irretroactividad de la ley penal y de acceso a la justicia, citando al
efecto los arts. 115, 119 y 178 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se admita la demanda y concediéndose la tutela se declaren nulos el

Auto de 2 de octubre de 2012, por el cual se rechazó el incidente de nulidad
por actividad procesal defectuosa, y el Auto de Vista “42/2012”, mediante el
cual los Vocales demandados declararon improcedente la apelación incidental;
ordenando que el Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, pronuncie
una nueva resolución respecto al incidente de aplicación retroactiva de la ley
penal desfavorable, plasmado en la imputación formal de 17 de febrero de
2012, sea mediante una interpretación sistemática, histórica y cronológica del
art. 1 de la Ley 004, en función a los entendimientos de la SCP 0770/2012.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la acción de amparo constitucional, se

realizó el 14 de febrero de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 106 a
114, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su representante, ratificó su demanda y la amplió
con los siguientes fundamentos: a) El acto generador del hecho antijurídico
tuvo lugar el 12 de noviembre de 2008, debido a que, fue ésa la fecha en que
se suscribió el contrato con el Gobierno Municipal de Uncía; sin embargo, aún
teniendo conocimiento de ese extremo, la autoridad fiscal presentó su
imputación formal en función a las tipificaciones establecidas en la Ley 004,
que fue promulgada en marzo de 2010; en ese sentido, se reclamó los defectos
de la imputación formal al Juez contralor de derechos y garantías
constitucionales; empero, la autoridad judicial demandada, haciendo una
interpretación meramente gramatical, rechazó el incidente; y, b) El
requerimiento de imputación formal atribuye la comisión del presunto hecho
ilícito de incumplimiento de contrato; no obstante que, dicho delito no puede
ser investigado en función a la previsión constitucional contenida en el art. 123,
respecto a retroactividad de la ley penal, sino, solamente los tipos penales
contemplados en el art. 25 incs. 2) y 3) de la Ley 004.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Luis Alberto Castro Claros, Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, en

su condición de demandado, presentó su informe escrito, conforme consta de
fs. 71 a 78, en base a los siguientes argumentos: 1) El accionante se apersonó
a nombre de Juvenal Gonzales Fernández, quien es representante legal de la
Empresa Constructora “BET-SUR” SRL.; es decir, como mandante de una
persona jurídica, pues fue en esa condición que suscribió el contrato de obra
con el municipio de Uncía. En ese sentido, al tratarse de la representación de
una persona jurídica, debió acompañarse el acta de constitución de sociedad, la
nómina de socios, su inscripción en el Registro de Comercio, la personería
jurídica y sus reglamentos, conforme precisaron los razonamientos de las
SSCC 0022/2003-R y 1121/2006-R; siendo así que, ante su incumplimiento, la
acción debió tenerse como no presentada o en su caso declarar su
improcedencia, más aún cuando el mandatario pretende hacer valer los
derechos de la empresa, sin demostrar su personería como representante legal;
2) A los efectos de caducidad se debe considerar que, la querella interpuesta
en su contra es anterior a la imputación formal, teniendo lugar este último el 17
de febrero de 2012; así, la notificación con la imputación formal y el
señalamiento de audiencia de aplicación de medidas cautelares se efectuó en el
mes de marzo; por consiguiente, ha concluido el plazo de seis meses sin que el
recurrente haya hecho ejercicio de este derecho, dejando de lado además los
razonamientos de la SC 0246/2011 de 16 de marzo; 3) Con relación a la
legitimación pasiva se debe considerar los entendimientos de la SC
0711/2005-R de 28 de junio, en ese contexto, del análisis de los fundamentos
de la acción de amparo constitucional se pueden colegir que, el accionante
identificó como autor de la vulneración de sus derechos a la representante del
Ministerio Público, sin tomar en cuenta que dicha institución goza de autonomía
funcional; en el caso particular, el nombrado accionante no cumplió con el art.
33.1 y 2 del Código Procesal Constitucional, lo cual implica indefensión absoluta
para el representante del Ministerio Público, ello significa consentimiento de los
actos realizados por este órgano; asimismo, no acreditó con prueba suficiente
el quebrantamiento de los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad,
proporcionalidad, jerarquía normativa y del debido proceso, así como tampoco
demostró que el ilícito que le fue imputado no sea considerado como un delito
permanente, cuando dicha situación únicamente puede ser dilucidado en
audiencia de aplicación de medidas cautelares; 4) Es improcedente la demanda
por aplicación del art. 53.1 del CPCo, considerando que, el art. 314 del Código
de Procedimiento Penal, establece que los incidentes no interrumpen la
investigación y da la posibilidad de plantearse por escrito y fundadamente en
etapa preparatoria y oralmente en audiencia de juicio oral, con la condición de
acompañarse prueba suficiente al efecto; en el caso particular, los derechos y
garantías del accionante no fueron vulnerados, por cuanto interpuso tres
recusaciones contra las autoridades judiciales, lo cual demuestra el pleno
ejercicio de su derecho a la defensa material. A este efecto también se debe
considerar las consecuencias de las decisiones del citado Juez de la causa
instrucción, mismas que son variables y modificables inclusive de oficio; de
manera que, al haber hecho uso abusivo de las recusaciones, no es posible
acudir directamente a la acción de amparo constitucional; y, 5) Tomando en
cuenta que los incidentes no interrumpen la investigación, no es posible
considerar la aplicación preferente de la norma sustantiva a través de los
incidentes, porque tal cuestión atinge al fondo mismo del proceso.

Julio Miranda Martínez, en su condición de Vocal codemandado, prestó su

informe oral en audiencia, según consta en el acta cursante de fs. 106 a 114,
bajo los siguientes fundamentos: i) En el incidente solicitaron la nulidad de la
imputación formal, aspecto que fue cambiado en esta audiencia; entonces, no
se puede dar nulidad por nulidad, para ello debe tenerse la certeza que el acto
denunciado tenga repercusión directa en la vulneración de los derechos y
garantías constitucionales, aspecto que no fue precisado en la presente acción
constitucional; ii) Con relación a la acusación insustancial se debe manifestar
que, a tiempo de dilucidarse la apelación incidental se hizo una ponderación de
derechos; asimismo, con relación al cuestionamiento de la calificación del tipo
penal se debe referir que, la misma no varía en los hechos, al contrario, sólo
fue cambiado el quantum de la pena, lo cual da a entender que, la norma
cuestionada se encontraba vigente cuando los hechos se produjeron; en
consecuencia, no es posible hablar de la aplicación de una ley no vigente en su
tiempo de manera retroactiva, por cuanto dicha norma siempre ha existido; iii)
El accionante manifestó la inaplicación de la ley penal de manera retroactiva,
señalando al efecto jurisprudencia constitucional; sin embargo, no acompañó
ninguna sentencia constitucional al efecto y, las que fueron presentadas, tienen
como base fáctico una sanción, de manera que, en esta etapa se debaten
únicamente aspectos de orden procesal y no sobre la imposición de penas, es
ésa la ponderación que hizo el Tribunal de apelación, puesto que se trata de
una cuestión de índole estrictamente procesal, basada en los arts. 11 del CPP y
121 de la CPE; y, iv) El Auto de Vista pronunciado por la Sala Penal Segunda,
se basa no sólo en una interpretación histórica, al contrario, contiene una
aplicación de derechos a la circunstancia y tratamiento de una apelación
restringida; por consiguiente, no se vulneró ningún derecho ni garantía
constitucional del accionante; y, de existir alguna vulneración, la misma puede
ser subsanada en la audiencia de aplicación de medidas cautelares.

I.2.3. Intervención de los Terceros Interesados

Hilarión Flores Chambi, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Uncía, en

su condición de tercero interesado, a través de su abogado, señaló: I) El 26 de
noviembre de 2008, el municipio de Uncía suscribió con la empresa
Constructora “BET-SUR” SRL, contrato de construcción del puente Saca Saca,
cuyo plazo de ejecución era hasta el 18 de octubre de 2009; siendo así que, la
Alcaldía de Uncía cumplió con el pago de dos planillas de avance;
posteriormente se demostró que, Juvenal Gonzales Fernández, hizo cobros
indebidos por ítems no ejecutados, cuyo daño económico al referido municipio
asciende a Bs300 000.- (trescientos mil bolivianos), según se tiene de informes
efectuados por los peritos del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), con
esos antecedentes la Fiscal de Materia encargada de la investigación presentó
su imputación formal; y, II) Respecto a la aplicación de la Ley 004, conforme
señala el art. 15 del CPCo, la misma goza de la presunción de
constitucionalidad, de modo que, dicha norma es aplicable a toda persona, sea
natural o jurídica, sin que exista inmunidad fuero ni privilegio; por su parte, el
accionante exige la aplicación del art. 116 de la CPE, cuya norma señala que
cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; empero,
la misma es inaplicable, puesto que, en la etapa preparatoria de juicio no se le
impone ninguna sanción contra el inculpado, debido a que la imputación formal
tiene carácter “preventivo” y no definitivo.

María Luz Flores Mollinedo, Fiscal de Materia, señaló que: a) El accionante no

acompañó prueba alguna ante las instancias correspondientes; aún así, con la
presente acción constitucional pretende anular las diferentes Resoluciones
pronunciadas por las Autoridades demandadas; b) En el incidente de actividad
procesal defectuosa señaló que, la imputación formal no establecía hechos, no
tenia identificación, era imprecisa; empero, los fundamentos de la presente
acción constitucional se basan en la retroactividad de la ley penal; y, c) El
accionante alega la vulneración del debido proceso, cuya vigencia implica una
defensa amplia, cuando contrariamente el accionante se encuentra asistido de
su abogado defensor demostrándose con ello el ejercicio pleno de ese derecho;
por otro lado, argumenta la vulneración de la igualdad de las partes, sin
demostrar que las autoridades judiciales hayan favorecido a la víctima, al
Ministerio Público o a terceros interesados, denotando así que la acción de
amparo constitucional es forzada.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí,

constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 03/2013 de 14 de
febrero, cursante de fs. 115 a 118 vta., por la que denegó la tutela, en base a
los siguientes fundamentos: 1) El debido proceso se encuentra previsto en el
art. 115 de la CPE y, es concebida como derecho fundamental y garantía
jurisdiccional conforme señala la SC 1196/2010-R de 6 de septiembre; 2) Del
análisis del cuaderno procesal es factible concluir que, existe una imputación
formal contra Juvenal Gonzales Fernández, actuación que resulta ser una
facultad privativa de la autoridad fiscal; por otro lado, existe jurisprudencia
constitucional en sentido que, al existir una vulneración grosera al principio de
legalidad y dentro de ellos el principio de certeza, el Tribunal de garantías
ejerce el control destinado a restablecer la eficacia de los derechos y garantías
de la persona, razonamiento que no tiene lugar en el caso objeto de análisis,
considerando que el fiscal tiene la atribución de efectuar la calificación
provisional del hecho y, por su lado la autoridad jurisdiccional no tiene facultad
para considerar la existencia o no de algún elemento constitutivo del delito, de
lo que se concluye que no existe vulneración al principio de legalidad ni al
principio de certeza, máxime si en función al principio de iura novit curia, el
juez o tribunal puede inclusive cambiar la tipificación legal a tiempo de
pronunciar sentencia, cuando constate que el fiscal ha equivocado la tipificación
del hecho; 3) En lo que respecta a la aplicación retroactiva de la ley penal se
debe señalar que, a tiempo de producirse los hechos investigados actualmente,
la figura penal imputada no era considerado delito de corrupción; empero, con
la promulgación de la Ley 004, la misma adquiere esa calidad; en ese sentido,
la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, ha precisado que dicha aplicación es
relativa al ámbito procesal; es decir, aquellos que no definen ni determinan
derechos, en efecto, no existe vulneración de derechos ni garantías, por cuanto
su fundamento radica en la protección de los derechos adquiridos y
constituidos, por cuanto el proceso no está en la etapa de juicio oral cuyo
tribunal resolverá de acuerdo a derecho, más aún, si el delito de
incumplimiento de contrato siempre ha existido, su cambio radica únicamente
en la pena; 4) El amparo constitucional protege únicamente derechos, en ese
sentido, la seguridad jurídica no puede ser tutelada por esta vía, por cuanto la
misma está catalogado como principio del orden legal del Estado Plurinacional,
para los ámbitos de administración de justicia sea jurisdiccional o
administrativo; 5) Respecto al principio de igualdad establecido en el art. 12
del CPP, es preciso señalar que, del análisis del cuaderno procesal se constata
que no existe vulneración del mismo, pues el accionante hizo uso de los
recursos que franquea la norma, por lo que, lo resuelto por el tribunal de
alzada no es posible hacer valer a través de una acción constitucional como es
el amparo, considerando que dicha demanda no constituye en una instancia
procesal y cuando el imputado ni siquiera ha planteado objeción a la querella;
6) No existe vulneración del principio de razonabilidad vinculado al debido
proceso, tampoco la lesión del derecho de acceso a la justicia y a la tutela
judicial efectiva, conforme con el razonamiento del AC 0019/2012 de 24 de
abril, el amparo constitucional no es una instancia de casación que forma parte
de las vías legales de impugnación, debido a que no repara supuestos actos
que infringen las normas sustantivas o adjetivas, por una incorrecta
interpretación o indebida aplicación de los mismos, salvo se constate la
vulneración de derechos y garantías; y, 7) Finalmente, no corresponde analizar
otros aspectos, pues la justicia constitucional, por regla general, no revisa la
valoración de la prueba, conforme señalan los razonamientos de las SSCC
0343/2010-R, 0325/2010-R, 0443/2010-R y 0436/2010-R; asimismo, tampoco
define derechos ni establece obligaciones, tal cual señalan los razonamientos
de las SSCC 0429/2010-R, 0885/2010-R, 0458/2010-R y 1680/2010-R; por otro
lado, el accionante no explicó los fundamentos jurídicos que sustenten su
pretensión, tampoco ha identificado las disposiciones legales vulneradas que
hubiesen sido desconocidas por las autoridades demandadas.

II. CONCLUSIONES

De la minuciosa revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el

expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa la imputación formal de 17 de febrero de 2012, promovida por

María Luz Flores Mollinedo, Fiscal de Materia del departamento de Potosí,
por la cual le atribuyó a Héctor Agudo Cruz y Juvenal Gonzales Fernández,
la comisión del delito de incumplimiento de contrato, previsto en el art.
222 del CP, modificado por la Ley 004, en grado de autores conforme
señala el art. 20 del Código adjetivo penal, solicitando la aplicación de
medidas cautelares como es la detención preventiva de los imputados (fs.
17 a 21 del anexo).

II.2. Mediante memorial presentado el 2 de septiembre de 2012, Juvenal

Gonzales Fernández interpuso incidente de nulidad por actividad procesal
defectuosa contra la imputación formal antes señalada, argumentando
 que en dicho actuado no existe la discriminación de hechos, por cuanto el
requerimiento de la autoridad fiscal no habría especificado los motivos por
los cuales se le atribuye la comisión del ilícito del incumplimiento de
contrato en grado de autor, sin tomar en cuenta que, el contrato fue
resuelto por causa de fuerza mayor y/o caso fortuito y, basó su decisión
en la ausencia de conciliación de saldos; por otro lado, hizo alusión a un
daño económico al Estado; sin embargo, no menciona el quantum del
mismo, siendo así que, ante la inexistencia de ese dato -aunque
referencial-, no podía existir elemento de convicción alguno; con relación a
la calificación provisional, relacionado al principio de certeza, la
representante del Ministerio Público, arbitrariamente calificó un hecho
presuntamente ilícito ocurrido en el año 2008, con un tipo penal inserto en
la Ley 004, cuya vigencia data de 10 de marzo de 2010, aspecto que
implica franca inobservancia del principio de irretroactividad de la ley
penal y el principio de legalidad, afectando con ello el art. 4 del CPP y,
desconociendo los razonamientos de las SSCC 0161/2003-R, 0390/2005-R,
0386/2005-R y 0636/2011-R; así, ante la existencia de alguna conducta
antijurídica, debió aplicarse la ley penal que estuvo vigente al momento de
de producirse los hechos presuntamente antijurídicos; es decir, el art. 222
del CP no modificado; sin embargo, la imputación formal vulneró el art.
125 de la CPE; finalmente -agregó que-, la misma carece de la debida
motivación y objetividad, por cuanto no existen las razones y motivos por
los cuales la autoridad llegó a dicha determinación, ni mucho menos
valoró las pruebas aportadas en su momento, afectando así al principio de
objetividad (fs. 60 a 67 vta. de anexo).

II.3. El Juez de Instrucción en lo Penal y Mixto de Uncía, mediante Resolución

de 2 de octubre de 2012, rechazó el incidente planteado, argumentando
que: Los requisititos de la imputación formal se encuentran contemplados
en el art. 302 del CPP; de la misma forma, los incidentes tienen por
finalidad sanear el proceso evitando la vulneración de los derechos
fundamentales, tal cual se tiene de la comprensión de la “Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, en ese sentido, el incidente objeto de análisis
pretende que la autoridad jurisdiccional considere la existencia o no de
aspectos constitutivos del delito atribuido y, al tratarse una cuestión de
fondo incumbe su dilucidación a la competencia del Tribunal de Sentencia
Penal, de modo que es inadmisible la admisión del planteamiento del
incidentista, considerando además que, la condena o la absolución será
determinado en juicio oral público y contradictorio; con relación a la
descripción de los hechos, tal aspecto no está inserto exclusivamente en
los puntos 10 y 11 de la imputación formal, al contrario, también se
encuentra en otros numerales, de cuyo análisis se concluye que, la
imputación formal cumple con la debida descripción de los supuestos
 fácticos y la fundamentación inherente al tipo penal atribuido; respecto a
la tipificación, será en juicio oral que se determinará el quantum definitivo
de la pena; asimismo, con relación a la calificación provisional del ilícito, la
misma no constituye ningún defecto absoluto; por otro lado, en lo
concerniente a la aplicación más favorable de la ley penal sustantiva, se
debe considerar que, la imputación formal fue promovida el 17 de febrero
de 2012, no es posible aplicar otra norma que no sea la Ley 004, por ser
una ley especial, cuya aplicación tiene preferencia sobre la ley general; en
ese sentido, respecto a la aplicación de la ley sustantiva anterior, dicho
cuestionamiento resulta ser un aspecto que implica la defensa de fondo
del acusado, misma que debe ser considerada en audiencia cautelar así
como por la autoridad judicial en juicio oral, siendo así que, una posición
anticipada desnaturalizaría el principio contradictorio (fs. 2 a 5).

II.4. Juvenal Gonzales Fernández, mediante memorial presentado el 5 de

octubre de 2012, interpuso apelación incidental contra el Auto referido
precedentemente, con los mismos argumentos esgrimidos en el incidente
de actividad procesal defectuosa (fs. 87 a 91 vta. del anexo).

II.5. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí,

mediante Auto de Vista 42 de 9 de noviembre de 2012, declaró
improcedente el recurso de apelación incidental, argumentando que, los
hechos base de la imputación guardan relación y congruencia con la
descripción del tipo; por consiguiente, no puede catalogarse de grosera la
calificación provisional efectuada por la representante del Ministerio
Público; por otro lado, si bien el art. 123 de la CPE, a tiempo de establecer
la retroactividad de la ley penal, no contempla el ilícito imputado, en
puridad no se establece la aplicación material y real de las sanciones
contenidas en el señalado tipo penal, considerando que, la etapa
preparatoria se caracteriza principalmente de la investigación y no así de
la imposición de sanción alguna, por lo que, subsiste de manera incólume
“el principio de inocencia”; en ese sentido, el quantum de la pena, en esta
etapa no tiene ninguna incidencia en la vulneración de los derechos ni
garantías constitucionales, puesto que de acuerdo a la investigación la
calificación de los hechos puede variar y ser corregida hasta antes de la
presentación de la acusación; en consecuencia, un hecho defectuoso debe
tener directa incidencia en la vulneración de los derechos y garantías
constitucionales de las partes; sin embargo, en el caso particular no se
constata la indefensión material, que además dichas circunstancias no
fueron alegadas de manera precisa; finalmente, las sentencias
constitucionales presentadas no tienen los mismos supuestos fácticos de
la causa en debate, de modo que, no constituyen precedentes obligatorios
(fs. 6 a 8).
 III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera que, las autoridades judiciales demandadas vulneraron

sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, a los principios de
seguridad jurídica y de legalidad vinculado al principio de irretroactividad de la
ley penal y de acceso a la justicia, puesto que, una vez que la representante
del Ministerio Público, presentó la imputación formal, planteó incidente de
actividad procesal defectuosa, al considerar infringido, fundamentalmente, el
principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable; toda vez que, la
autoridad fiscal tipificó una conducta que tuvo lugar en la gestión 2008, con
una ley, cuya vigencia data de la gestión 2010; empero, el Juez de Instrucción
en lo Penal y Mixto de Uncía, rechazó el incidente y, promovida la impugnación,
los Vocales demandados, declararon improcedente el recurso de apelación; sin
embargo, con carácter previo, corresponde analizar el cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad de la demanda de acción de amparo constitucional,
para luego determinar si es viable ingresar al análisis de fondo de la
problemática planteada y conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.De la legitimación activa, legitimación pasiva y plazo de

caducidad,

La acción de amparo constitucional, por naturaleza, es el mecanismo

apropiado para la protección de los derechos y garantías constitucionales
consagrados en la Constitución Política del Estado; empero, la activación
de la justicia constitucional a través de esta acción de defensa y su
análisis de fondo, están condicionados al cumplimiento de ciertos
requisitos de orden procesal, entre los que se puede citar el plazo de
caducidad, la legitimación activa, legitimación pasiva, entre otros.

Respecto al plazo de caducidad, conocido como el principio de

inmediatez, se debe señalar que la justicia constitucional no puede estar
abierta y a disposición de los justiciables de manera indefinida. En ese
sentido, en el art. 129.II de la CPE, señala: “La Acción de Amparo
Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses,
computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de
notificada la última decisión administrativa o judicial”; por su parte, el
art. 55 del CPCo, prescribe: “I. La Acción de Amparo Constitucional
podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a
partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho.
 II. Para los casos de solicitud de complementación, aclaración y
enmienda de una decisión judicial o administrativa, el plazo se
computará desde la notificación con la resolución que la conceda o
rechace”.

El plazo de caducidad, que actualmente se encuentra

constitucionalizado, fue desarrollado antes por la jurisprudencia
constitucional, que estableció que la acción de amparo constitucional
debía interponerse en el plazo máximo de seis meses; entendimiento
que se encuentra plasmado en la

SC 1438/2002-R de 25 de noviembre y que fue reiterado por numerosas

sentencias, entre ellas las SSCC 1155/2003-R 0169/2007-R,
0521/2010-R, 0554/2010-R y la SCP 0450/2012 de 29 de junio, entre
otras.

En lo concerniente a la legitimación activa, también se debe retomar la

norma constitucional contenida en el art. 129.I de la Ley Fundamental,
cuyo tenor literal señala: “La Acción de Amparo Constitucional se
interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su
nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente
de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal
competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la
protección inmediata de los derechos y garantías restringidos,
suprimidos o amenazados” (las negrillas nos corresponden).

De la misma forma, el art. 52 del CPCo, señala que la acción de amparo

constitucional podrá ser interpuesta por: “1. Toda persona natural o
jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o
amenazados, de serlo, directamente u otra en su nombre con poder
suficiente”.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la legitimación activa,

estableció que ésta debe ser entendida como la “relación directa entre el
recurrente -ahora accionante o agraviado- y el derecho que se invoca
como violado, en función del interés personal que tiene quien pide el
Amparo” (SC 1261/01-R de 28 de noviembre de 2001). Bajo ese
contexto, la legitimación activa se entiende como la facultad del sujeto
activo del proceso para formular una pretensión procesal ante la justicia
constitucional.

Conforme a dichas consideraciones, la SC 0995/2010-R de 23 de agosto,

señaló que: “en el recurso -ahora acción- de amparo la legitimación
activa consiste en la identidad de la persona del sujeto activo con la
persona a la cual la ley concede el derecho de la acción constitucional,
en otras palabras se tendrá legitimación activa, cuando un sujeto jurídico
determinado -sujeto activo- se encuentra en la posición que fundamente
la titularidad de la acción, en ese sentido, tendrá legitimación activa,
quien sea titular de uno de los derechos fundamentales o garantías
constitucionales establecidas en la Constitución Política del Estado…”.

En función a ese entendimiento, la SC 0534/2011-R de 29 de abril,

señaló que, la legitimación activa: “…debe ser entendida como la
coincidencia que se da entre la autoridad o particular que presuntamente
causó la lesión de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción;
de lo que se infiere que, para que proceda la tutela otorgada por la
acción de amparo constitucional, es imprescindible que sea dirigida
contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida; es
decir, el agraviante del supuesto acto denunciado”, entendimientos que
fueron asumidos y reiterados en las Sentencias Constitucionales
Plurinacionales 0411/2012, 1313/2012 y 1493/2012, entre otros.

Con relación a la legitimación pasiva la misma debe ser comprendida

como la: “…la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da
entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y
aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1745/2011-R de 7 de
noviembre, haciendo cita de la SC 0264/2004-R de 27 de febrero).

En ese contexto, se debe tener presente que la legitimación pasiva recae

en la persona o autoridad que con sus acciones u omisiones ilegales o
indebidas haya provocado la restricción, supresión o la amenaza de
restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos en la Constitución
 Política del Estado y, consecuentemente, contra quien se dirige la
acción; por consiguiente, si la vulneración o amenaza de restricción de
los derechos fundamentales emerge de la tramitación de un proceso, sea
judicial o administrativo, la legitimación pasiva involucra al juez, tribunal
u órgano que incurrió en el acto ilegal que se considera lesivo y, por
otro, a la autoridad que tenía la facultad de revisarla y modificarla. En
esa línea de entendimiento, la jurisprudencia del anterior Tribunal
Constitucional, a través de la SC 1740/2004-R de 29 de octubre, señaló
que: “…se establece que en aquellos casos en los que el acto
denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la
competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o
revocar el acto puesto en su conocimiento, el recurso debe ser
interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva, la
primera por ejecutar el acto ilegal y la segunda por no corregirlo, de
modo que al ser ambas responsables, deben asumir las consecuencias
de sus actos”, entendimiento que fue reiterado en la SC 1761/2010-R de
25 de octubre.

III.2. Los alcances de la imputación formal

Concluida la etapa preliminar, el Ministerio Público dentro de los plazos

establecidos al efecto, tiene el deber de arribar a uno de los
presupuestos establecidos en el art. 301 del CPP; así, de haberse
dispuesto la imputación formal contra el investigado, la misma debe ser
cumplida en estricta observancia del art. 302 del compilado procesal
penal, cuyo tenor literal señala: “(Imputación formal). Si el fiscal
estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la
participación del imputado, formalizará la imputación mediante resolución
fundamentada, que deberá contener:

1) Los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su

individualización, más precisa;

2) El nombre y domicilio procesal del defensor;

3) La descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su

calificación provisional; y,

4) La solicitud de medidas cautelares si procede”.

Ahora bien, cobra singular importancia establecer los alcances y la

naturaleza de la imputación formal; a cuyo fin, se debe precisar que,
dicha actuación de carácter procesal es una atribución privativa del
órgano de persecución penal; es decir, una labor que incumbe exclusiva
y únicamente al Ministerio Público, como órgano encargado para
defender la legalidad, los intereses generales de la sociedad y ejercer la
acción penal pública. Bajo ese parámetro, desde la concepción de su
naturaleza, la imputación formal es una declaración formal que el órgano
estatal de persecución penal hace, atribuyendo provisionalmente a la
persona la comisión de ciertos hechos que presumiblemente son ilícitos,
lo cual implica la vinculación formal entre el investigado y el proceso
penal; dicho de otra forma, es la calificación provisional de los
hechos para atribuir dicha conducta -presuntamente ilícito- al sujeto
sometido a investigación. En ese marco, la imputación formal es un
presupuesto y una condición predecesora de la acusación formal, por
cuanto no es posible acusar al sujeto entretanto no se le haya imputado.

Con relación al mismo tema, la doctrina constitucional desarrollada a

partir de la SC 0760/2003-R de 4 de junio, señaló que: “La imputación
formal ya no es la simple atribución de un hecho punible a una persona,
sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios
suficientes sobre la existencia del hecho y la participación del imputado
en el mismo, en alguno de los grados de participación criminal
establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben
apreciarse indicios racionales sobre su participación en el hecho que se le
imputa”.

Entonces, si bien la imputación debe sustentarse en suficientes indicios

del hecho y la participación del imputado en el mismo; empero,
conforme establece la parte final del inc. 3) del art. 302 del CPP, la
calificación de los hechos efectuada en la imputación formal,
tiene carácter meramente provisional; lo cual implica que, dicha
determinación está sujeta a mutaciones en función a los resultados de la
investigación realizada en el desarrollo de la etapa preparatoria,
pudiendo modificarse o variarse en cualquier momento de la etapa
investigativa o a la conclusión del mismo.

Por consiguiente -como se dijo anteriormente-, la imputación formal es el

acto procesal ejecutado por el representante del Ministerio Público, por el
cual se califican los hechos de manera provisional, infiriéndose de ello
que este acto procesal no implica la imposición de la pena
contenida en el tipo penal calificado provisionalmente, dado que, este
último se producirá cuando el juez o tribunal, como consecuencia de la
acusación, imponga la sanción a través de la respectiva sentencia; así, la
imputación formal, estará supeditada a la consecuencia o al resultado
 mismo de la investigación efectuada durante la vigencia de la etapa
preparatoria.

III.3.Análisis del caso concreto

Con carácter previo corresponde analizar los alegatos de la autoridad

demandada, en sentido que, a tiempo de interponer la demanda se
habrían omitido los requisitos de procedibilidad de la presente acción
constitucional, como es la legitimación activa, por carecer de
representación a la empresa “BET SUR” SRL, por cuanto el municipio de
Uncía, suscribió el contrato con la referida persona jurídica; así como la
legitimación pasiva, puesto que si es la imputación formal el acto ilegal,
debió entonces interponerse la acción contra la representante del
Ministerio Público y, finalmente, con relación al plazo de caducidad,
argumenta que la imputación formal data de 17 de febrero de 2012,
cuya notificación personal se produjo en el mes de marzo del referido
año y que, por tanto, transcurrieron más los de seis meses establecidos
por la Constitución Política del estado para la presentación de la acción.

Los aspectos antes señalados deben ser dilucidados en función al

Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional; en
efecto, al haberse iniciado la acción penal contra el accionante, es él
quien debe asumir defensa, por cuanto la responsabilidad penal es de
orden personalísimo; en ese mismo sentido, la presente acción no
pretende hacer valer derechos de la Empresa “BET SUR” SRL, sino del
accionante; consiguientemente, no es evidente la falta de la legitimación
activa.

Por otro lado, no es evidente la falta de legitimación pasiva por haberse

planteado la acción contra las autoridades judiciales y no así, contra al
representante del Ministerio Público; por cuanto, conforme dispone el
art. 54 del CPP, el Juez de Instrucción en lo Penal tiene la facultad de
controlar la investigación efectuada por parte del órgano de persecución
penal, asegurando que el mismo se realice en el marco del respeto de la
Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios internacionales;
por su parte, el tribunal de apelación tiene el deber de verificar los actos
de la autoridad de rango inferior; así, de no haberse reparado el acto
ilegal en dichas instancias, conforme a la jurisprudencia citada en el
Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional,
ostentan la legitimación pasiva el juez o tribunal que generó el acto ilegal
así como las autoridades de instancia donde podía haberse reparado o
revertido el acto presuntamente lesivo a sus derechos.
Finalmente, con relación al plazo de caducidad se debe tener presente
que las autoridades judiciales demandadas tienen atribuciones
específicas, entre ellas, vigilar el cumplimiento de los derechos y
garantías constitucionales en el desarrollo de la investigación y, en
mérito a ellas, se pronuncian sobre los incidentes que presentan las
partes, y en el caso, el accionante hizo uso de dichos medios de
impugnación y al considerar que las resoluciones emanadas de las
autoridades demandadas no repararon el acto ilegal denunciado, planteó
la presente acción constitucional contra el Juez que en principio negó el
incidente de actividad procesal defectuosa y contra los Vocales que,
teniendo la posibilidad de repararla -a su criterio- no lo hicieron. En
consecuencia, a los fines de computar el plazo de caducidad, conforme
estipulan los arts. 129.II de la CPE y 55.I del CPCo, se debe tomar en
cuenta como última Resolución el Auto de Vista 42 de 9 de noviembre de
2012; consiguientemente, la demanda de amparo constitucional fue
promovido dentro de los plazos exigidos por la Norma Suprema del
Estado, el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia existente al
efecto.

En función a las consideraciones antes señaladas, este Tribunal

Constitucional Plurinacional considera que, no existe óbice alguno para
ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

El accionante considera lesionados sus derechos fundamentales al debido

proceso, en sus componentes de principio de legalidad, de
irretroactividad de la ley penal, de certeza, de seguridad jurídica, de
razonabilidad; derecho a la igualdad, a la defensa, de acceso a la justicia
y tutela judicial efectiva, por cuanto la imputación formal planteada por
la representante del Ministerio Público le atribuyó la comisión del delito
de incumplimiento de contrato, con la modificación de la Ley 004.

A los fines de tener una comprensión cabal, corresponde señalar que, el

art. 222 del CP, antes de la promulgación de la Ley de Lucha contra la
Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas,
establecía: “(Incumplimiento de Contratos). El que habiendo
celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el
Artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con
reclusión de uno a tres años.

Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado

con reclusión de tres meses a dos años. (las negrillas nos
corresponden).
Posteriormente, con la vigencia de la “Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz”,
la referida figura penal sufrió modificaciones por imperio del art. 34 de la
precitada Ley, en los siguientes términos: “(Incumplimiento de
Contratos). El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con
las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin
justa causa, será sancionado con privación de libertad de tres (3) a
ocho (8) años.

Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado

con privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años”. (las
negrillas fueron agregadas).

Entonces, como fácilmente se podrá advertir, las modificaciones que

introdujo la Ley 004, no tienen ninguna incidencia en la tipificación del
hecho; sin embargo, introduce la variación únicamente en el quantum de
la pena, aspecto que permite deducir que la conducta típicamente
antijurídica prevista en la norma sustantiva penal no es el resultado de la
incorporación de los nuevos tipos penales creados a partir de la
promulgación de la referida Ley 004, sino que, su modificación incide
únicamente en la pena de la misma figura antijurídica.

Ahora bien, del análisis de la imputación formal, se tiene que la

representante del Ministerio Público, imputó formalmente a Juvenal
Gonzales Fernández por la presunta comisión del delito de
“INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS, previsto y sancionado por el
Art. 222 del Código Penal todos modificados por la Ley 004, todos en
grado de AUTOR” (sic). Por otro lado, a tiempo de precisar el tenor
literal de la norma penal, en los fundamentos de la imputación formal
señaló: “Incumplimiento de contratos: 'El que habiendo celebrado
contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el Artículo
anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión
de…' 'Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será
sancionado con reclusión de…'” (sic).
Entonces, tomando en cuenta el tenor literal de los fundamentos de la
imputación formal promovida por la autoridad fiscal antes señalada y,
considerando que dicho acto inherente a la labor de la autoridad fiscal
tiene carácter provisional en lo concerniente a la calificación jurídica
de los hechos, es factible concluir que, mientras persista dicha
provisionalidad no existe la vulneración de los derechos
invocados por el accionante; al entender que, la imputación formal
no es un acto procesal por el cual se impone una sanción o una pena
contra el imputado, al contrario, debe ser entendido en función a las
consideraciones del Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia
 Constitucional Plurinacional.

Con relación a lo aseverado por el accionante, en sentido que se calificó

un hecho producido en la gestión 2008 con una figura típica y antijurídica
establecida en la gestión 2010, se debe precisar que la conducta típica
de incumplimiento de contrato no es de reciente creación dentro de la
estructura normativa penal, puesto que, dicha figura penal existía al
momento de producirse los hechos; entonces, la modificación radica
únicamente en el quantum de la pena y, al ser la imputación un acto que
precisamente no impone sanciones, no se advierte la aplicación material
del art. 222 del CP, por cuanto no existe la consumación de las medidas
o sanciones insertas en la modificación de la referida norma sustantiva
penal.

Debe aclararse que si bien la imputación formal conlleva a la imposición

de medidas cautelares, entre ellas, si corresponde y procede, la
detención preventiva y, bajo ese entendido, podría sostenerse que al
aplicar dicha medida cautelar sobre la base del tipo penal agravado
podría vulnerarse el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable; empero, en el caso analizado esto no es evidente, pues el
quantum de la pena -aún aplicándose la figura penal sin las
modificaciones-, permite la imposición de medidas cautelares, entre ellas
la detención preventiva, conforme se tiene de la interpretación a
contrario sensu del art. 232 del CPP.

En mérito a lo anotado, se concluye que mientras no exista una real

aplicación desfavorable de la Ley 004, que agrava la pena del delito de
incumplimiento de contrato, no existe lesión al principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable, por cuanto el proceso penal
se encuentra en una etapa con una calificación meramente provisional,
susceptible a mutaciones según sea el resultado de la investigación
durante la vigencia de la etapa preparatoria.

No obstante de las consideraciones antes señaladas y, en resguardo de

los derechos y garantías constitucionales del imputado, se debe dejar
establecido que, de producirse en cualquier momento la aplicación
desfavorable de la Ley 004, que agrava la pena para el delito previsto en
el art. 222 del CP, el accionante está legitimado para acudir a la justicia
constitucional, demandado la vulneración de sus derechos.

Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías al denegar la tutela impetrada,

efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes del caso y la
jurisprudencia aplicable al efecto.
 POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de
Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en
revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2013 de 14 de febrero,
cursante de fs. 115 a 118 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del
Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, y en consecuencia, DENEGAR la
tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA