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UNIDAD UNO:
FORMA Y PRUEBA
Forma: sentido amplio y estricto del concepto. Forma y prueba: distinción. El
formalismo en el derecho. Su evolución. Ventajas e inconvenientes. Forma y publicidad:
diferenciación. Estudio del artículo 973 del Código Civil. Carácter de su enunciación.
Formas legales o voluntarias. Principio de libertad de formas (art. 974 Código Civil).
Clasificación de los actos formales: doctrina clásica y moderna clasificación tripartita.
Excepciones. Efectos de la omisión de las formas.
Forma es toda exteriorización del acto. Según Llambías, forma del acto jurídico es la
manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la
consecución del fin jurídico propuesto. En un sentido amplio, conforme resultaba del
art. 913 del CCVélez, sin exteriorización de la voluntad del sujeto no hay voluntad, sino
propósito mental (ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior
por el que se manifieste la voluntad). Llambías diferencia entre la forma legal y la forma
esencial. Forma esencial es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto. Forma
legal el conjunto de solemnidades exigidas por la ley, se impone, a nivel relativo (ad
probationem) o a nivel esencial (ad solemnitatum). Si no se cumplen con las formas
exigidas ad solemnitatum, no existe acto, ya que la forma se confunde con la esencia
del acto. En el caso que la forma sea exigida de manera relativa, no se invalida el acto,
ya que va a tener efectos jurídicos, pero no el específico de dicho acto.
El art. 284 CCyC establece la libertad de formas y el art. 285 CCyC se refiere a la forma
legalmente impuesta.
ARTÍCULO 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por
la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
Este último habla de una forma relativa (“… no se otorga en la forma exigida por la
ley…”), confundiendo el instrumento con la forma. Debería decir “si la forma del acto
no es la exigida en forma relativa… pero vale como acto…, excepto que ésta se exija de
manera absoluta”.
La forma escrita a la que se refiere el art. 286 CCyC existe en instrumentos públicos,
privados y en los particulares, incluyéndose la reproducción por distintos medios
técnicos.
ARTÍCULO 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,
excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado
con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
ARTICULO 1015.- Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales
la ley les impone una forma determinada.
ARTICULO 1016.- Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la
celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le
sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones
accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.
ARTICULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
ser otorgados en escritura pública.
ARTICULO 1552.- Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de
nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las
de prestaciones periódicas o vitalicias.
El art. 1892 CCyC es una síntesis de la teoría del título y el modo. El título suficiente
(por ej. escritura pública) es aquel que está revestido del modo y la forma. Necesito
de la tradición posesoria como modo suficiente para adquirir el derecho real. En el
caso de modos constitutivos, la inscripción registral hace nacer el derecho (por ej.,
registro del automotor).
La forma hace al ser mismo del acto y está unida a su celebración, pues de ella
depende la existencia de aquel. La prueba, en cambio, plantea la justificación de la
existencia del acto en una etapa posterior a su celebración. Ambas apuntan a lo
externo y sensible del acto jurídico.
OPONIBILIDAD
En el nuevo CCyC el art. 1184, que enumeraba los actos jurídicos para los que se
requería escritura pública, fue remplazado por el art. 1017.
Artículo 1017: Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
En el CCVélez, el art. 979 enumeraba once incisos pero su sola enumeración no los
hacía instrumentos públicos. Fue remplazado por el actual art. 289, que los
sintetiza. Se trata de una enumeración meramente ejemplificativa, siendo
instrumento público cualquier documento que corresponda
Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Artículo 290: Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento
público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia
territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno
de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.
En referencia al inciso a):
• Atribuciones son aquellas que según ley -o costumbre, en algunos casos
concretos y reconocidos-le están encomendadas yen razón de ello, no puede
dejar de cumplirlas. La doctrina las trata comúnmente como competencia
material. Respecto a la competencia territorial, esa función, su "puesta en
práctica" de la actividad, como fedatario, la puede ejercer solamente en el
territorio que se le ha asignado. El notario debe obrar dentro del parámetro
de sus atribuciones y las atribuciones encomendadas a éste las debe ejercer
en el ámbito o espacio asignado por ley. Como caso exclusivamente
excepcional a esta regla, se admite el ejercicio funcional en un territorio que
aunque no sea el asignado originariamente, es tenido en cuenta como si
estuviere comprendido dentro de la competencia territorial delimitada.
• El escribano o notario es un profesional del derecho en ejercicio de una
función pública. Como requisito de validez del instrumento, se exige la firma
del oficial, de las partes y si correspondiere, de la firma a ruego cuando el
otorgante no sabe o no puede firmar. De faltar alguna de ellas el
instrumento es nulo para todos.
Artículo 292: Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial
público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos
instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación
de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se
trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de
legitimidad del título.
Se refiere a la competencia temporal. Las leyes notariales prevén la habilitación
para el ejercicio de la función notarial, y en el ámbito de la función pública en
general los actos de toma de posesión de cargo -a través del nombramiento- dan
lugar al inicio de las actividades del escribano o funcionario y del cómputo de la
antigüedad de la determinada función todo esto hasta el cese por causas previstas
en las leyes - renuncia, jubilación, retiro, mal desempeño, entre otras o por causas
intempestivas -fallecimiento-. Para que el acto encuadre dentro de los presupuestos
de validez, debe el oficial o escribano encontrarse efectivamente en funciones.
Siguiendo una regla de protección de las instrumentaciones en general, se mantiene
la validez y vigencia de los actos instrumentados y autorizados por escribanos o
funcionarios públicos antes que les haya sido notificada la suspensión o cesación de
funciones. El segundo párrafo del artículo posiciona al principio de la buena fe para
evitar que un exceso formal impida la validez de un acto instrumentado con estas
características.
Artículo 293: Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que
establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio
de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.
Aplicación directa del principio constitucional del artículo séptimo de nuestra Carta
Magna, cuando allí se afirma que los actos públicos y procedimientos judiciales en
una provincia gozan de entera fe en las demás, dejando librado al congreso la
posibilidad de sanción de leyes generales que determinen los alcances y los efectos
de esa libre circulación, a los efectos de alcanzar la eficacia legal y probatoria que
los mismos producirán en otra jurisdicción.
Artículo 294: Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga
enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no
están salvadas antes de las firmas requeridas.
El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado
por las partes.
Si se vulneran las formas, el instrumento es pasible de anulabilidad. Las leyes locales
en general, y las notariales en particular, prevén métodos correctores de
instrumentos o escrituras que pueden aplicarse para alcanzar la plena validez y
eficacia. Advertidos los errores de forma, el escribano, notario o funcionario público
correspondiente debe salvar los defectos de forma, ante la presencia de las partes y
antes del otorgamiento y autorización correspondiente. La segunda parte del
artículo, pretende salvaguardar -en sintonía con las reglas legales, académicas y
jurisprudenciales vigentes- la voluntad de las partes, dándole al instrumento que no
reúna las formas debidas la posibilidad de que tenga validez y vigencia como
instrumento privado, el que luego las partes tendrán que convertir elevándolo a la
forma legal prevista para que el mismo, si bien válido y vigente entre ellas, alcance
la eficacia de ley.
Art. 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha
realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como
cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
Hacen plena fe los instrumentos públicos de la realización del acto, fecha y lugar.
Por su parte, la enunciación de los hechos que el oficial público enuncia como por él
cumplidos o que ante él han ocurrido o se han desarrollado, también hacen plena fe
por cuanto es su propia investidura lo que permite que el valor probatorio sea
verdaderamente fuerte. Siempre que se expresa esto último, se hace especial
referencia a la materialidad de los actos cumplidos por el mismo o en presencia del
oficial, y no de la sinceridad que a dichos acto corresponde. La Corte Suprema de La
Nación Argentina ha resuelto que la redargución de falsedad tiene por objeto
destruir la eficacia de un instrumento público ofrecido como elemento probatorio y
requiere la impugnación previa del instrumento público, la que debe ser efectuada
al contestar el traslado conferido de la documentación acompañada o cuando se le
exhibe para su reconocimiento. Distinguimos en los instrumentos públicos las
declaraciones auténticas y las autenticadas. Las auténticas, que son las que emite el
oficial, escribano, notario o funcionario público hacen plena fe hasta que sean
redargüidas de falso según ya tuvimos ocasión de analizar tan siquiera
sucintamente. Las otras declaraciones, denominadas comúnmente autenticadas,
son aquellas que tienen valor en el instrumento, pero que no necesitan ser
redargüidas de falsas, precisamente porque son las manifestadas por personas que
no tienen el don indelegable de la dación de fe. Las declaraciones de las partes
acerca de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones
de hechos relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, caerán por
cualquier prueba en contrario. La plena fe que emana del instrumento público no
ampara, dice con acierto Orelle, la sinceridad de lo manifestado por los
intervinientes en el instrumento.
Artículo 297: Incolumidad formal. Los testigos de un instrumento público y el oficial público
que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que
testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia.
Este artículo protege la fe pública que emana del instrumento. Llambías se refiere a
una garantía de fe que se ha querido asignar al instrumento, y que consiste en el
impedimento exigido por la ley para que el oficial público y los testigos puedan
contradecir las constancias obrantes en el documento, con el fin de resguardar la
seguridad del instrumento legítimamente creado.
El art. 979 del CCVélez enumeraba en distintos incisos cuáles eran instrumentos
públicos. Pero no sólo por estar mencionados en él eran instrumentos públicos, ya
que algunos eran instrumentos emitidos por el estado en ejercicio de su función. El
actual artículo 289 no conceptualizó tampoco el instrumento público y los resume
en sólo tres incisos.
Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias
o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos
con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional,
provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión.
El art. 993 CCVélez receptaba el principio de autenticidad. El art. 296 CCyC recepta los arts.
993, 994 y 995 CCVélez. El instrumento público se utiliza como instrumento de prueba.
Goza de FE PÚBLICA hasta su redargución de falsedad (inc. a) art. 296 CCyC), y plena fe del
contenido hasta caer por prueba en contrario (inc. b) art. 296 CCyC).
El acto instrumental se refiere a omitir aspectos formales que causan la nulidad del
instrumento público. El acto instrumentado es el negocio jurídico que contiene dicho
instrumento. En el contenido del instrumento público están comprendidas la declaración
del agente público y la declaración de las partes.
HECHOS
1. Hechos realizados por el oficial público. Hechos auténticos. Como efecto natural
de su función, al actuar el oficial dentro de su competencia y observando las
formalidades prescriptas, el documento lleva una verdad impuesta (ej.: que se ha
constituido en un domicilio, que ha dado lectura al documento, etc.). Las
menciones de estos hechos están amparadas por la Fe Pública, la disyuntiva está
entre verdad y falsedad. Se llama FE PUBLICA a esa protección especial de lo
narrado. En cuanto a su valor probatorio, constituyen verdad impuesta. Tienen
eficacia erga omnes. Se impugna por querella de falsedad, se puede intentar por vía
principal o incidental en la acción civil. Si se promueve acción penal, tiene por
objeto sancionar al autor de la falsedad que ha cometido el delito y, en segundo
lugar, invalida el instrumento falso.
2. Hechos pasados en presencia del oficial público. Son hechos percibidos por él. Se
da fe de hechos percibidos por el sujeto fedante. Los hechos que constituyen actos
de vista (presencia física de los intervinientes, actos de entrega de dinero,
exhibiciones de títulos) tienen eficacia erga omnes y sólo pueden ser desvirtuados
por acción de redargución de falsedad. Con respecto a los actos de oído, lo
declarado queda autenticado en cuanto al hecho de haber percibido el notario la
declaración. Lo que ampara la fe pública en estos casos es la declaración, NO su
contenido y sinceridad.
1. Actos propios:
a. Del mundo interior: razonamientos del oficial público sobre hechos o
derechos, surgen de su propia consciencia, totalmente subjetivos, y por
ende, no están amparados por la fe pública. Estas apreciaciones carecen de
autenticidad y, por lo mismo, no cabe impugnarlas por acción de falsedad.
Son válidos o ineficaces, o simplemente exactos o erróneos. Son hechos
que al notario sólo le ha sido posible enunciar como opinión individual
suya. El notario no puede dar fe de un acto o contrato sin emitir juicio
acerca de la capacidad de los contratantes, la identidad de los mismos, la
naturaleza del acto y, en su caso, la legitimación. Estos cuatro juicios
quedan cubiertos por la fe pública, como lo quedan sin discusión los
hechos que el notario ve u oye previo requerimiento de su ministerio. Se
establece una presunción que admite prueba en contra sin necesidad de la
acción de falsedad.
b. Del mundo exterior: ejecutados por el notario que producen las llamadas
menciones auténticas. Son materiales, salen de la consciencia del notario.
En este caso, como en los pasados en su presencia, reposa la plena fe de
los instrumentos públicos que no puede ser destruida por simple prueba
en contrario.
2. Actos ajenos: comprenden los actos percibidos por el notario a través de la vista y
el oído. Son cumplidos, realizados por las partes y no por el oficial público, aunque
llevados a cabo en su presencia. En la escritura, los de vista consisten en
comparencia, daciones, exhibiciones. Los de oído versan sobre declaraciones. Lo
declarado queda autenticado accesoriamente por el principio de inmediación, pero
esa autenticidad se refiere al hecho de haberse efectuado la declaración. Si lo
declarado es inexacto no hay falsedad imputable al notario.
Declaraciones de las partes: comprende lo que las partes dicen al notario (acto
ajeno percibido por el oído). Pueden tener distintos contenidos:
1. En cuanto al hecho material de haberse efectuado, hecho perceptible por
el oficial público. Declaraciones que quedan autenticadas, gozan de fe
pública y su impugnación debe realizarse mediante redargución de
falsedad.
2. En cuanto a su contenido, la plena fe emana del instrumento público, no
ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes en el
instrumento.
3. En cuanto a su valor probatorio, la doctrina ha clasificado estas en:
a. Enunciaciones dispositivas: se refieren al hecho o acto jurídico que
ha querido comprobarse, nos da relación de él, su naturaleza, sus
condiciones, etc. Y no se las podría suprimir sin alterarlo
fundamentalmente. Tienen valor entre las partes, frente a los
terceros y sus sucesores singulares. Puede impugnarse la
sinceridad de estas declaraciones por simple prueba en contrario.
b. Enunciaciones directas: enunciaciones de hechos o actos jurídicos
directamente relativas al acto jurídico que forma el objeto
principal. Hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros, se
encuentran accidentalmente en el IP, y podrían suprimirse sin que
por ello modifique su naturaleza o sus condiciones. Su límite es
que no pueden perjudicar a terceros ni servir de título constitutivo
de un derecho que ninguna de las partes podría establecer en
detrimento de un tercero.
c. Simplemente enunciativas: son las manifestaciones de las partes
sobre hechos ocurridos antes de otorgarse el IP. No tienen relación
directa con el negocio jurídico que se celebra. La fe pública cubre
sólo el hecho de haberse hecho la declaración en presencia del
notario, pero no supone prueba de su veracidad.
Art. 987 CC: El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no
tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes,
aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos
bajo formas privadas.
Se encuentra relacionado con los arts. 260 (Acto voluntario) y 294 (Defectos de forma) del
nuevo CCyC de la Nación.
ARTÍCULO 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
El artículo guarda relación con el art. 897 CC. Solamente sustituye la palabra “hecho” del
texto anterior por la de “acto”, pero en ambos casos los elementos de la voluntad son
idénticos. Para ser reputado como voluntario es preciso que el acto sea ejecutado con
discernimiento, intención y libertad y, al propio tiempo, que se exteriorice. Los tres
primeros requisitos constituyen los elementos internos de la voluntad y el cuarto, el
elemento externo; si falta alguno de ellos, el acto será nulo. La configuración de los
elementos internos del acto se presume, el que alegue lo contrario deberá probar que se
presentan algunas de las causas obstativas.
ARTÍCULO 294.- Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga
enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no
están salvadas antes de las firmas requeridas.
El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está
firmado por las partes.
Las leyes notariales, en especial, y las locales tienen previstos los modos de corregir los
instrumentos públicos o las escrituras ante errores inevitables propios del quehacer
humano. De ahí que en el propio acto escriturario es deber del escribano otorgante dar
lectura al instrumento a viva voz, un momento previo a la firma de la escritura en el que
pueden aparecer defectos como equivocaciones en la identificación de los comparecientes,
una numeración errada, una modalidad que debía estar precedida por una preposición
negativa, y tanto otros casos que pueden presentarse. Tal obligación, que forma parte del
acto a celebrarse, suple la mayor de las veces el error: el escribano realiza la enmienda
pertinente o el entrelineado necesario de puno y letra, previamente a la firma de los
comparecientes al acto. Va de suyo que para que estas correcciones surtan el efecto
propiciado deben realizarse en el propio instrumento público o en la escritura que contiene
el motivo del acto jurídico a celebrarse. Una vez advertido el funcionario público
interviniente de los errores señalados, debe salvar los defectos formales ante la presencia
de las partes, antes de la autorización correspondiente y otorgamiento.
La conversión del instrumento público defectuoso en instrumento privado apunta a
respetar la voluntad de las partes intervinientes proporcionando al instrumento con
defectos de formalidades la posibilidad de que tenga validez y vigencia como instrumento
privado. Son las partes quienes, de continuar con su voluntad creadora, dotan al
documento de la forma legal prevista con vistas a que este, conforme a su validez,
consolide su eficacia legal.
Lo novedoso del CCyC es haber fundido dos artículos del Código de Vélez en uno solo.
CONTRADOCUMENTO
Existen simulaciones lícitas y otras ilícitas. El art. 298 CCyC regula la figura del
contradocumento (simulación lícita). Se recurre a la simulación lícita en
circunstancias, para obtener de su aplicación un mejor resultado, tendiente a
asegurar la voluntad y más que ello, la verdadera intención de las partes al realizar
un acto, la bonificación y seguridad en la circulación de títulos, documentos o
instrumentos varios, etc. este principio tiene un límite impuesto más que por la ley,
por el propio derecho: el daño a terceros interesados -los que verdaderamente
tienen interés legítimo- de buena fe.
Definición: instrumento otorgado por las partes sin intervención del oficial público,
a través de una forma escrita relativa, imperando el principio de libertad de las
formas (art. 284 CCyC). Normalmente no se va directamente al instrumento público.
Faz dinámica: todo comienza en una obligación, resulta un contrato, se formaliza en
un contrato. El boleto de compra-venta es un pre-contrato, porque el título del
derecho real es la escritura pública.
Los instrumentos particulares que se encuentran firmados, se denominan
instrumentos privados. En cambio, los instrumentos particulares que no lo están se
llaman “instrumentos particulares no firmados”. Estos comprenden todo escrito no
firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos, y los registros de la palabra y la información, cualquiera que sea el medio
empleado (art. 287 CCyC).
Un requisito esencial para la validez de los instrumentos privados, no expresado
taxativamente en el CCyC, es la firma de las partes. En cuanto a la firma, siempre
implica expresión de consentimiento por escrito (algunos autores hablan de
expresión grafológica). Si implica consentimiento y es una forma de expresión
escrita, se trata de un elemento que hace a la inteligibilidad del texto (CSJN).
El nuevo CCyC los incluye en la Sección VI, Capítulo V, Título IV del libro Primero
“Instrumentos privados y particulares”. Los instrumentos privados son aquellos que
llevan firma. Los instrumentos particulares son los que no llevan firma.
AUTOR: respecto de los documentos en general, existen distintas teorías (del autor,
de la formación y del pensamiento). El autor del documento notarial es el notario.
En él hay manifestaciones del escribano y de las partes, auténticas y autenticadas
(art. 296 CCyC).
Manifestaciones auténticas: son las realizadas por el oficial público o pasadas ante
él (art. 296 inc. a) CCyC). La declaración del notario está amparada por plena fe,
alcanzada por la fe pública hasta redargución de falsedad. El notario da plena fe de
los hechos.
Manifestaciones autenticadas: realizadas por las partes al escribano (art. 296 inc. b)
CCyC). Éste no sabe si es cierto o falso. Da plena fe del contenido. Cae por prueba
en contrario.
ORIGINALES ≠ REPRODUCCIONES
Tiene que ver con la genuidad del documento notarial.
DOCUMENTO ORIGINAL
El escribano no actúa de oficio sino por rogación (a requerimiento). Va preparando
el acto jurídico que se va a volcar en una escritura, que se imprime en el protocolo,
que tiene que estar validado y rubricado, teniendo en cuenta la cronología (para
que sea un acto válido). La unidad del acto es firmada por las partes y autorizada
por el escribano con su firma, que le da validez como instrumento notarial.
El escribano otorga el acto y tiene una visión directa y mediata de lo que va
sucediendo. ES LA FACULTAD FEDANTE. Tiene validez en la medida que sea un acto
de su competencia (material, territorial, temporal, válidamente designada).
Principios de evidencia y coetaneidad.
REPRODUCCIONES
Primera copia o testimonio. Se trata de la transcripción literal del acto que se
otorgó, en un papel especial (hojas de testimonio o concuerda, fotocopia del
protocolo con una hoja con una leyenda especial). Es importante para la circulación,
su razón de ser es el acto original, transcripto de forma literal, con un agregado,
indicando cuantas firmas hay y quienes firman, a qué fojas está pasada la escritura y
de qué protocolo se habla, y nota de concuerda. Siempre esta primera copia se
emite para alguien. Tiene una especie de fe derivada, en cuanto al acto, pero de fe
originaria en cuanto al contenido del documento. El art. 289 inc. a) CCyC establece
que estas copias son instrumentos públicos.
ARTÍCULO 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión.
ORIGINALES
PROTOCOLARES: Un documento puede ingresar al protocolo de varias formas. No siempre
resulta la transcripción del acto, existen otras formas de protocolización, como
incorporación, transcripción e incorporación, acta de protocolización.
EXTRA PROTOCOLARES: Están fuera del protocolo, circulan en original, y no queda
constancia en la escribanía ni documentación respaldatoria. Las características de los
mismos son:
a) Son instrumentos públicos (art.289 inc.) CCyC)
b) Están autorizados por notario en ejercicio de sus funciones dentro de su
competencia
c) Forma y contenido: tienen una forma prescripta según el tipo de documento del
que se trate
d) Tienen fe pública originaria
e) Principio de inmediación.
Generalmente se extiende o autoriza en un solo ejemplar. No obstante ello, existe un
documento extra protocolar que tiene una especie de registración, que es la certificación
de firmas. Se utiliza un acta por cada documento, el escribano da fe de que se trata de esa
persona, identifica a la misma por conocimiento o por un documento idóneo (en principio
el DNI). Las certificaciones tienen fecha cierta y correlatividad. El requirente debe dejar la
firma registrada en el libro de firmas. El anexo es una especie de certificado, firmado por el
escribano (se especifica en qué libro está registrada la firma – Res. Consejo Directivo del
Colegio de Escribanos de la Prov. De La Pampa del 1/11/1984 y 1/03/1986).
Uno de los grandes efectos de la certificación de firmas es que da fecha cierta (art. 317
CCyC).
ARTICULO 317.- Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se
extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un
hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no
pudo ser firmado después.
La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
DOCUMENTOS PROTOCOLARES
ARTÍCULO 312.- Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que
el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se
circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.
El art. 998 del Código de Vélez fue remplazado por el Art. 300 del nuevo CCyC.
Art. 300. Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de
cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los
documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes
del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de
los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y
modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
No define lo que es el protocolo, sino que apunta a cómo está conformado. El art.
998 del viejo código recibió muchas críticas. Veles hablaba de registro y protocolo
como sinónimos. Esto no es correcto: registrar (asentar) o registro se refiere, en
materia notarial a la unidad en la que actúa cada escribano.
El art.300 CCyC hace una remisión a las leyes locales para regular lo pertinente o
relativo a los requisitos: características de los folios, expedición, recaudos, cómo se
colecciona, conservación y archivo.
Los arts. 286 y 28 CCyC plantean la posibilidad futura del protocolo en soporte
digital.
Art. 286. Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en
cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos.
Artículo 60.- El escribano formará cuadernos de diez sellos notariales del valor que determine la ley
de sellos. Están numerados correlativamente y llevarán además su foliatura en letras y guarismos.
Artículo 61.- Los cuadernos referidos en el artículo anterior antes de ser utilizados deberán ser
rubricados por el Colegio de Escribanos. Tal rúbrica deberá estamparse en la parte superior de las
hojas del cuaderno una vez anotados los cuadernos y numeración de sellados en el libro a que se
refiere el artículo siguiente.
Artículo 62.- El Colegio de Escribanos llevará un “Libro de Rúbricas de Cuadernos de Escribanos”,
en el que se anotarán cronológicamente las rúbricas que se efectúen, dejando constancia del nombre y
apellido del escribano, número de cuadernos que presenta y numeración de los sellos que los
componen. Los escribanos titulares de Registro o los adscriptos, solicitarán en forma auténtica la
rúbrica de los cuadernos haciendo constar su número correlativo.
Artículo 63.- Toda escritura debe extenderse en cuadernos que estén en las condiciones prefijadas.
El protocolo es uno sólo. Algunas leyes orgánicas facultan a que el escribano haga
dos secciones, dividiendo los documentos en cuanto a su naturaleza.
Artículo 64.- El protocolo se abrirá poniendo una nota que diga “Registro número...Protocolo del
año...”. Será cerrado el último día del año con certificado que exprese hasta que folio queda escrito, el
número de escrituras que contiene y serán inutilizados bajo firma los folios que quedaren en blanco
del último cuaderno empleado.
HABILITACIÓN DE FOLIOS
El art. 300 habla de habilitación de folios, no de rúbrica. Los folios de protocolo son
expedidos por los respectivos colegios notariales y tienen diferentes recaudos que
permiten asegurar su dificultosa falsificación. La norma impone la numeración
correlativa por año calendario.
ARTÍCULO 300.- Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro,
numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia
legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las
características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de
su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Qué pasa cuando no alcanzan las hojas? La Ley 9020 en su artículo 144 permite el
uso de cuadernos no habilitados para esos casos: se deben usar hojas romaní,
continuando la escritura en la misma, debiendo comprar en las48 hrs. siguientes un
cuaderno que va a ser inutilizado por el Colegio de Escribanos, quien a su vez,
interviene las hojas utilizadas.
Ley 9020 - Art. 144.- En caso de urgencia podrá continuarse o iniciarse una escritura o acta en un cuaderno o
cuadernos no habilitados, cuyas características sean similares a los de actuación protocolar. Producido el evento,
el o los cuadernos deberán ser presentados para su registro dentro de los tres (3) días hábiles de la fecha del o
de los documentos.
Tanto el inc. a) como el inc. b) están referidos a los instrumentos que extienden los
escribanos y los funcionarios públicos de conformidad con la normativa legal. Allí se ubican
no solo las escrituras públicas, sino también las actas, las actuaciones judiciales, los
expedientes administrativos, las partidas expedidas por el Registro de las Personas, etc.
La copia simple no es instrumento público. La escritura pública se encuentra regulada desde
el art. 299 al 309 CCyC.
Art. 299. — ≪Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz
extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para
ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o
testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y
hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia o
testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.
La diferencia fundamental con las actas es que estas últimas no contienen actos jurídicos.
Gattari la define como todo instrumento matriz cuyo contenido original es un acto o
negocio jurídico. Las características son que se trata de un instrumento público, autorizado
por notario, otorgada por las partes (no todas). La diferencia entre notario y escribano es
que el primero se encuentra a cargo de un registro notarial, el segundo es quien tiene el
título.
Los requisitos de la escritura se encuentran establecidos en el art. 301 CCyC.
Art. 301. — Requisitos. El escribano debe recibir por si mismo las declaraciones de los
comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros
intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo
técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser
manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de
procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el
soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles.
En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o
cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas
horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que
no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
No existe en el CC de Vélez un equivalente a este artículo. Contiene las operaciones de
ejercicio. En la primera audiencia notarial, el notario recibe la declaración de las personas
que le deben contar. El escribano debe calificar y analizar, darle forma jurídica, lo que
determina la necesidad de inmediación (presencia del escribano - Principio de inmediación:
debe recibir él mismo las declaraciones de las partes). La función notarial actual debe
cumplir y proteger el derecho, un concepto que incluye la ley, los principios, las
constituciones, los tratados con jerarquía de derechos humanos -piénsese por ejemplo, la
incidencia y proyección que el notario o escribano puede dar a los derechos de las niñas,
niños y adolescentes por la enorme cantidad de actos que celebra en presencia o ausencia
de menores, que impactan directamente en su voluntad entro otras instituciones de
vanguardia. Debe calificar, es decir, dar forma jurídica, analizar la capacidad de las partes,
su legitimación, la necesidad del asentimiento conyugal, interpretando siempre la voluntad
de las partes. La calificación es un juicio personal y por lo tanto indelegable. Es autónomo,
porque nadie puede imponérselo al notario, de obligada alternativa Pues ofrece sólo dos
caminos: o autoriza o deniega el documento y normativamente reglado porque el alcance
de la calificación notarial encuentra asidero en las leyes respectivas. Debe volcar en el
instrumento, hacer la escritura (documentación). El escribano es el principal intérprete de
la voluntad de las partes. Dentro de esa interpretación, reviste el notario la característica de
la imparcialidad. Porque no defiende, sino que asesora igualmente a todos los
comparecientes. El asesoramiento imparcial notarial a través de la adecuada calificación del
tema rogado en su escribanía, evita, por sobre todas las cuestiones, conflictos en el futuro.
A notaria abierta, juzgado cerrado, decía el-ilustre jurista español Costa.
Unidad de acto: convoca a las partes y lee la escritura. Esta unidad de acto abarca tiempo,
persona y lugar: lectura del instrumento, otorgamiento (firma de las partes) y autorización
(firma del escribano). Se permiten excepciones a la unidad de acto (unidad relativa):
cuando existe pluralidad de otorgantes, no hay entrega de dinero o cosas al escribano, no
se debe modificar. Etchegaray describe la unidad de acto como la presencia conjunta de
todos los comparecientes, de los testigos en caso de corresponder y del notario; lectura del
documento; expresión del consentimiento de los otorgantes, firma de los mismos o firma a
ruego en caso de ser necesario; firma de los testigos instrumentales en caso de
corresponder y autorización y sello notarial. La falta de cumplimiento del principio de
unidad de acto no acarrea nulidad, pero si, como bien advierte Etchegaray puede facilitar o
allanar el camino para la interposición de una acción de falsedad ideológica.
Art. 302. Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno
de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una
minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público,
y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben
quedar agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento
original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por
traductor púbico, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de
la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el
idioma en que está redactado.
Ante el supuesto de otorgantes que desconozcan el idioma nacional debe confeccionarse
una minuta firmada por ellas en presencia del escribano que da fe del acto, y del
reconocimiento de firmas que hicieran, si no lo hubieren firmado en su presencia. La
minuta tiene que estar convertida al idioma nacional por traductor público debidamente
colegiado -lo que inclusive permite la actividad posterior a la traducción de la legalización
de firmas-, aunque de acuerdo a la última jurisprudencia, puede inclusive confeccionarla un
intérprete si es que el idioma es un regionalismo, o una mezcla de estilos, etc. Todo debe
quedar agregado al protocolo, y además, se prevé la posibilidad que los otorgantes
requieran al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero,
siempre que conste de una traducción efectuada por traductor o intérprete según lo
referido con anterioridad.
Art. 309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del
tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del
escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden
escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida.
La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados.
Sólo los supuestos establecidos en este artículo generan nulidad de la escritura. Son
aplicables también los arts. 290 a 294 de los Actos Jurídicos. Se puede caer en
nulidad instrumental pero que el acto jurídico sea válido. En caso que el requisito de
forma sea esencial y la forma exigida es escritura pública, la nulidad del instrumento
público se proyecta a la nulidad del acto (NULIDAD REFLEJA). Las causales de
nulidad son enumeradas en este artículo de forma taxativa: no existen otras
causales de nulidad de escritura pública.
Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad (art. 382) y las
nulidades pueden ser absolutas cuando contravienen el orden público (art. 386) y
totales cuando se extienden a todo el acto. Las causales de nulidad de la escritura
establecidas en el presente artículo provocan su nulidad absoluta y total. Se trata de
elementos configurantes, por lo tanto, el incumplimiento u omisión de los recaudos
que la escritura pública debe contener, enumerados en este artículo, produce la
ineficacia del acto jurídico por nulidad absoluta y total. La escritura pública, por ser
un instrumento público, se encuentra alcanzada por todas las causales de invalidez
que nulifican tal instrumento (incompetencia material y territorial del notario, falta
de firmas, competencia en razón de las personas, competencia temporal, salvados
de partes esenciales y testigos inhábiles).
TESTIGOS
La presencia de testigos, hoy por hoy, no tiene mayor sentido, ya que se entiende
que la actuación del notario ya cumple una dación de fe. Los testigos son personas
capaces que presencian el otorgamiento de un acto y carecen de interés en el
mismo. Da testimonio de un hecho, lo atestigua, presencia o adquiere directo y
verdadero conocimiento de un acto. Son comparecientes en el acto de que se trate,
y deben ser identificados e individualizados, así como acreditar su capacidad
(ARTICULO 295.- Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser
testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del
oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad. El error común sobre la idoneidad de los testigos
salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.)
En un sentido amplio, se distinguen en testigo instrumental (percibe el hecho –
función de comprobación) y testigo procesal (representa el hecho por el percibido).
En nuestro país, la Ley 15875 suprimió los testigos en el otorgamiento de escrituras
públicas e hizo opcional su intervención para cuando el escribano lo considere
conveniente, o cuando lo requieran las partes o cuando lo exija la ley (por ejemplo,
en materia testamentaria – art. 2479 CCyC). Referido estrictamente a los
instrumentos públicos, la doctrina los clasifica en:
a) Testigos instrumentales: todos los testigos del acto mismo que se celebra,
cuya presencia es exigida por la ley;
b) Testigos de conocimiento: actualmente desaparecidos. Anterior a la sanción
del nuevo CCyC, eran uno de los medios utilizados para dar fe de
conocimiento, exigidos por la ley en algunas ocasiones al sólo efecto de
justificar la idoneidad de las partes que otorgaban el acto;
c) Testigos honorarios: testigos que concurren al acto por razones de afecto o
amistad, por ejemplo, en actos de celebración de matrimonios, de asunción
de cargos, etc.
Aun cuando se considere que la presencia de testigos es una formalidad
innecesaria, en la medida en que se recurra a ella, el testigo debe reunir
determinadas condiciones que aseguren que su intervención cumpla debidamente
su función. Toda persona puede ser testigo con las exclusiones que la norma fija. En
primer término, en el artículo que se comenta se excluye a las personas incapaces
de ejercicio (art. 23), es decir a las enumeradas en el artículo 24: persona por nacer;
menores de 18 años (art. 25), salvo que se hubieran emancipado por matrimonio
(art. 27), y personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 32 in fine). En
todos los casos la ley presume que estas personas no reúnen las aptitudes
necesarias para ejercer por sí mismas sus derechos, por lo que, en su beneficio, las
sujeta a una representación necesaria. Tal disminución justifica entonces que no se
las convoque como testigos instrumentales para atestiguar lo que ha ocurrido en el
acto en que se celebró un acto jurídico Se han eliminado algunos supuestos
contenidos en el artículo 990 del código derogado: a) los religiosos: respecto de
éstos, se ha suprimido en este Código toda restricción a su capacidad; b) los
comerciantes fallidos no rehabilitados: la limitación que la declaración de quiebra
genera sobre el comerciante fallido implica el desapoderamiento de sus bienes, lo
que es totalmente ajeno a la posibilidad de que éste actúe como testigo; c) los que
no tengan domicilio o residencia en el lugar: esta exigencia también se establecía en
el artículo 3654 respecto de los testigos en los testamentos por acto público y
tendía a que los testigos fueran conocidos del oficial público, lo que aseguraba su
individualización. La falta de idoneidad del testigo ocasionará la nulidad con
carácter absoluto del acto en el cual el testigo es requerido. Sin embargo puede
ocurrir que las partes, actuando de buena fe, hayan confiado en que el testigo era
hábil, como ocurre cuando una persona incapaz de ejercicio por padecer de una
enfermedad mental se encuentre en un intervalo lúcido y actuando como una
persona normal participa del acto. Aquí el error común permite mantener la validez
del acto. Esto tiende a proteger la buena fe de las partes y la apariencia jurídica
aplicando el principio de conservación del acto. Se ha entendido que lo que debe
valorarse es la buena fe de las partes, por lo qué el conocimiento que tuviera el
oficial público de la inhabilidad no invalida el acto, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria que pueda caber al funcionario por haber admitido la
participación del testigo inhábil. La entidad del error sólo puede ser valorada en
sede judicial. La finalidad del CCyC es restringir lo menos posible el ejercicio de la
capacidad de las personas y promover su autonomía. En el artículo bajo estudio
referimos exclusivamente a los testigos instrumentales. Cuando la ley dispone que
el instrumento deba otorgarse ante testigos, su presencia y firma es requisito de
validez. La capacidad para ser testigo instrumental es su habilidad —o sea, su
capacidad como tal— y comprende a toda persona no comprendida por las
exclusiones de la ley. En tanto, por el art. 12 Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (Ley 26378) se presume el ejercicio de la capacidad
jurídica. La constitucionalización del derecho privado se desarrolla en el inciso 1) de
este artículo. Ello, al referirse a las personas incapaces de ejercicio y a aquellas con
restricciones o limitaciones a la capacidad de ejercicio declaradas en una sentencia
judicial. En el caso de aquellas personas a quienes se ha restringido por sentencia su
capacidad jurídica, su imposibilidad para ser testigo especialmente debe constar en
la sentencia. Coincide en lo pertinente con el primer y segundo párrafo del art. 32
CCyC.
CIERRE
CLASES DE OTORGANTES
1. Comparecientes: casi al principio de la escritura, el escribano dice quienes
comparecen. Son todos los que se encuentran al momento de otorgar el
acto. Gattari dice que sin comparencia de los sujetos de la escritura pública,
no existe ésta. Salvo el caso de protocolización ordenada judicialmente, ya
que no requiere comparecientes. Son los que activan la función notarial.
Puede tener un interés directo o indirecto. Comparece a suscribir la escritura
por sí con interés directo o por otro, con interés indirecto. La comparecencia
se funda en la rogación o requerimiento previo de uno o varios sujetos, que
por hipótesis deben estar de acuerdo, ya que el desacuerdo constituye la
competencia material del juez.
I. Requirente: Quien requiere la intervención en el acto. La función notarial
siempre es requerida, nunca de oficio. El requerimiento siempre deberá ser
previo al hecho o al acto de que se trate. No será necesario que en el texto
del instrumento conste expresamente el requerimiento, pues éste se
entenderá implícito. No lo exige ninguna ley en materia de escrituras
públicas. Pero en materia de actas, por el contrario, es necesario dejar
constancia en el instrumento público de dicho requerimiento, el cual deberá
ser expreso, preciso y determinado. La legitimación para actuar del
escribano, llega hasta donde llega el requerimiento. No se aceptan
supuestos de “comedido notarial”. Así, el acta consta de dos momentos: a)
el requerimiento al notario, y b) la diligencia comprobatoria. El requirente es
un solicitante de la actuación notarial. El requerimiento es la solicitud que se
le efectúa al notario para que éste actúe. El principal efecto del
requerimiento es la traba de la relación jurídico-notarial. Esta relación nace,
según parte de la doctrina, desde el requerimiento (responsabilidad
extracontractual), mientras que otro sector sostiene que nace desde la
aceptación del requerimiento (responsabilidad contractual).
II. Otorgantes: las personas que otorgan el acto. Puede ser o no parte del
mismo, porque un otorgante puede venir en representación de la parte,
otorgando el acto en representación de otra persona y los efectos directos
del acto no repercuten en su patrimonio. Es el que da el consentimiento
formal para la realización del acto, ese consentimiento lo expresa
otorgando, firmando. No siempre es parte del acto, porque es sujeto
instrumental que puede tener interés directo (cuando suscribe por sí mismo)
o indirecto (cuando suscribe por otro, con facultad suficiente para hacerlo).
a) Otorgante que no conoce el idioma nacional (art. 302
CCyC - Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma
nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la
escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que
debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si
no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos
instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un
instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de
traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél
acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano
debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma
en que está redactado.) La minuta es un instrumento privado
redactado en el idioma de origen (extranjero), que tendrá los
elementos esenciales del acto que se otorgará (contiene la síntesis
del contrato que las partes se proponen celebrar), firmada por
quien no conoce el idioma, y debe ser traducida al idioma nacional
por traductor público o por intérprete aceptado por el escribano.
La minuta y su traducción deben quedar incorporadas al protocolo.
En el caso de los testamentos por escritura pública, se remite al art.
302 del CCyC (Art. 2479: Requisitos. El testamento por acto
público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano
autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se
deben consignar en la escritura. El testador puede dar al
escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o
verbalmente las que el testamento debe contener para que las
redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones
escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura
pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su
lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben
asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo
que debe hacer constar el escribano. A esta clase de testamento
se aplican las disposiciones de los Artículos 299 y siguientes.)
b) Otorgantes con capacidad auditiva reducida: Algunos
autores sostienen que deben tener una discapacidad auditiva
absoluta. Si la persona es alfabeta, debe existir una minuta
firmada por él, que luego debe incorporarse al protocolo. El
artículo establece la obligación de leer, dejándose constancia
de que la leyó si es alfabeta. Si es analfabeta, se supone que
debería requerirse la presencia de un intérprete por señas. La
ley exige la presencia de dos testigos, los que deberán
acreditar que la persona con discapacidad auditiva tomó
conocimiento y comprendió el acto de que se trate.
(ARTICULO 304.- Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna
de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva,
deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del
conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si
es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a
una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese
hecho. La minuta debe quedar protocolizada.)
2. Partes: es quien tiene un interés propio. Alude al interés presente en el
negocio, es el titular del derecho subjetivo, ostenta un mismo interés en un
negocio jurídico que puede o no tener contraparte. Puede ser uno solo o
pluralidad de intervinientes. Cuando las partes no saben o no pueden firmar,
la ley posibilita que otra persona distinta suscriba el documento a petición o
instancias de aquéllas (Art. 305 – La escritura debe contener… inc. f) la
firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si
alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su
nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la
causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.) Si bien el
artículo no la llama de ese modo, se trata de la firma a ruego. El texto actual
enuncia los dos supuestos de la firma de una persona por otra, cita al que no
sabe leer (analfabeto) y al que no puede (por encontrarse imposibilitado). La
norma no distingue quién puede firmar por él, por lo que se impone
interpretar que nada obsta a que lo haga cualquier otro compareciente.
Armella sostiene que “el ejercicio de la función pública notarial impone la
custodia de la seguridad jurídica y la paz social, que se construyen mediante
cada uno de los negocios jurídicos que se celebran en el ámbito notarial.(…)
se entiende de buena práctica que la persona humana que suscriba la
escritura pública en nombre de la persona humana que no sabe o no puede
firmar, lo sea aquel que esta última designe, ajena al negocio jurídico que se
celebra, para no ostentar ni iguales ni contrarios derechos de los de la
persona por quien otorga el acto.” En la escritura se debe consignar
expresamente cual es el impedimento para que el otorgante firme. Además,
debe estampar su impresión digital, que servirá para aseverar la
comparecencia de la persona que no suscribe el instrumento público. El
notario dejará constancia de a quién corresponde el dedo y expresa el
nombre, apellido, edad, estado civil de la persona que firmó por el impedido
y hace constar el medio de su identificación (art. 79 de la ley 404, CABA –
Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás
concurrentes y los testigos, cuando se los hubiere requerido o lo exigiere la
ley, tendrán lugar la lectura, firma y autorización, con arreglo a las
siguientes normas: (…) c) Si alguno de los comparecientes no supiere o no
pudiere firmar, sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su
impresión digital, dejando constancia el notario del dedo a que
correspondiere y los motivos que le hubieren imposibilitado firmar, con
sujeción a la declaración del propio impedido. Si, por cualquier
circunstancia, permanente o accidental, no pudiere tomarse de ningún
modo la impresión digital, el autorizante lo hará constar y dará razones del
impedimento. El notario expresará nombre y apellido, edad, estado civil y
vecindad del firmante a ruego y hará constar el medio de su
identificación.). La ley local exige un certificado médico que acredite el
motivo por el que no puede firmar transitoria o permanentemente. (Artículo
75.- Si alguno de los interesados supiere firmar, pero no pudieren hacerlo,
el escribano hará constar en la escritura la causa del impedimento con
agregación del certificado médico que acredite la imposibilidad invocada.)
El art. 2480 CCyC establece la firma a ruego en los testamentos por acto
público. (Art. 2480. — Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no
puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos.
En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar
y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no
puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede
firmar el testador.). Código Civil y Comercial Comentado – Rivera: “(…) Si el
testador no puede firmar, este art. 2480 establece que el escribano debe
explicitar la causa de por qué no puede hacerlo, repitiéndose aquí la
discusión acerca de quién manifiesta la causa de la imposibilidad de firma,
debiendo estarse a lo resuelto por la doctrina y jurisprudencia en el régimen
anterior, es decir que el escribano debe dejar constancia de lo expresado
por el testador, sin ahondar en mayores requerimientos de explicaciones.
Por supuesto, si así lo desea el testador o lo considera conveniente el
escribano, puede acompañarse a la escritura un certificado médico, sin que
su falta ocasione ningún tipo de nulidad del acto. Por último, en caso de
manifestarse falsamente por el testador que no sabía firmar, procede la
invalidez del testamento, al igual que en el Código derogado.”
Art. 1319. Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido
y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo
algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin
mediar declaración expresa sobre ella.
Es un encargo para realizar actos jurídicos entre vivos. Se requiere la colaboración
de otra persona. Se separa el interés que el mandante tiene en el acto de la
ejecución del mismo que tiene el mandatario. Los elementos del mandato son: 1)
existencia de dos voluntades, 2) el objeto del acto, que es la colaboración en sí –por
ejemplo, prestación-, 3) un interés, y 4) el titular del interés, que es sobre quien
repercuten los efectos del acto.
REPRESENTACIÓN
ARTÍCULO 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el
representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y
las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si
éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando
con cuidado y previsión.
ARTÍCULO 363.- Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para
el acto que el representante debe realizar.
ARTÍCULO 364.- Capacidad. En la representación voluntaria el representado debe tener
capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento; para el representante es
suficiente el discernimiento.
ARTÍCULO 365.- Vicios. El acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está
viciada. Pero si se ha otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por
el representado es nulo sólo si estuvo viciada la voluntad de éste.
El representado de mala fe no puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del
representante.
ARTICULO 366.- Actuación en ejercicio del poder. Cuando un representante actúa dentro
del marco de su poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El
representante no queda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de
algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente,
se entiende que ha procedido en nombre propio.
ARTÍCULO 367.- Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de
inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que
negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha
otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al
público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos
los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;
c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están
facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.
ARTÍCULO 368.- Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro, efectuar
consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización
del representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado,
aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios,
o a los ajenos confiados a su gestión.
ARTÍCULO 369.- Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de
la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto,
pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.
ARTICULO 370.- Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier
tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede
exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación
depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El
tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar
el vencimiento de estos términos.
ARTÍCULO 371.- Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier
manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que
necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la
representación.
ARTÍCULO 372.- Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las
siguientes obligaciones y deberes:
a) de fidelidad, lealtad y reserva;
b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el
cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según
los usos y prácticas del tráfico;
c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;
d) de conservación y de custodia;
e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los
bienes de su representado;
f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al
concluirse la gestión.
ARTÍCULO 373.- Obligaciones y deberes del representado. El representado tiene las
siguientes obligaciones y deberes:
a) de prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión;
b) de retribuir la gestión, si corresponde;
c) de dejar indemne al representante.
ARTÍCULO 374.- Copia. Los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les
entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su representación.
ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las
facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en
términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los
necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere;
c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce;
d) aceptar herencias;
e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros
bienes registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;
h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las
reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,
sociedades, asociaciones, o fundaciones;
k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año;
l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales;
m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata
del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos
correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.
ARTICULO 376.- Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien
actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el
representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin
culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su
poder, está exento de dicha responsabilidad.
ARTÍCULO 377.- Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro. Responde
por el sustituto si incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del
sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste.
El representado puede prohibir la sustitución.
ARTÍCULO 378.- Pluralidad de representantes. La designación de varios representantes,
sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende
que faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos.
ARTÍCULO 379.- Apoderamiento plural. El poder otorgado por varias personas para un
objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de
las otras.
ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:
a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento;
b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de
muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente
determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante
y un tercero, o a representado y tercero;
c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede
ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa;
d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que
notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que
acredite un impedimento que configure justa causa;
e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado;
f) por la declaración de ausencia del representante;
g) por la quiebra del representante o representado;
h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.
ARTÍCULO 381.- Oponibilidad a terceros. Las modificaciones, la renuncia y la revocación
de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En
su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las
modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico.
Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan
ignorado sin su culpa.
CLASES DE REPRESENTACIÓN
Art. 358. — Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados
por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean
otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando
resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una
persona jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio,
por las disposiciones de este Capítulo.
Representación legal: llamada también necesaria. Son los casos en que un sujeto se
encuentra en imposibilidad jurídica de declarar la propia voluntad y de estipular por
sí un negocio jurídico porque es incapaz de obrar. La ley suple su incapacidad
confiando a otro sujeto el poder de declarar a nombre y en interés del incapaz,
como sucede con la representación que ejercen curadores, tutores y padres en
ejercicio de la patria potestad, con relación a incapaces, relativamente capaces y
menores de edad. Es la ley quien vincula a los sujetos representante y
representado.
Orgánica: La representación orgánica contempla los casos de representación de
personas jurídicas. Surgirá del estatuto, contrato, o instrumento legal que le diera
origen. El representante es el titular de un órgano, independiente de la existencia
de un poder (por ejemplo, en las SA el representante es el Presidente del directorio
-art. 268 Ley 19.550-, sin perjuicio que pueda darse poder a un tercero). "La
representación orgánica refiere a los casos de representación de sociedades, el
representante es el titular de un órgano, independientemente de la existencia de un
poder. Es un funcionario y no mero representante; su cargo es normalmente indelegable;
su actuación no está sujeta al poder sino al acto constitutivo y a los órganos de gobierno"
(Lorenzetti, Contratos, Parte Especial).
PODER
Es un acto jurídico unilateral y recepticio, que, en principio debería ser otorgado por
escrito (porque se puede pedir copia firmada del instrumento- ver art. 374 CCyC).
No se establece una forma determinada del otorgamiento, pero en el caso de
ciertos actos jurídicos se exige que sean otorgados por escritura pública (por
ejemplo, poder otorgado para la compra de un inmueble). El mandante es quien
establece la extensión de su representación. El poder puede darse solo, nombrando
un representante para que eventualmente pueda sustituirnos, o unido a otro
negocio o negocios, que generalmente constituyen un negocio de gestión por el
cual el sujeto a quien se nombre representante se obliga a hacer algo, que le es
posibilitado por el otorgamiento. En virtud de la vinculación entre poderdante y
apoderado (aspecto interno del poder según Messineo), el mandatario tendrá
responsabilidad ante el mandante por el cumplimiento de la gestión o procuración
que se le haya encargado (relacionado con las obligaciones y los deberes del
representante, art. 372 CCyC).
ARTÍCULO 307 DEL CCYC DOCUMENTOS HABILITANTES (EX – ART. 1003 CCVÉLEZ)
La redacción original del art. 1003, exigía la transcripción de los poderes u otros
documentos públicos, salvo que estuvieran otorgados en el registro del mismo
escribano, en cuyo caso bastaba que diera fe de hallarse en un protocolo indicando
fojas en que se encontraban. La ley 9151 admitió el procedimiento de transcripción
sólo de la parte pertinente con indicación de la foja en los casos en que el poder
fuera otorgado en el mismo registro y en los casos de instrumentos protocolizados y
transcriptos con anterioridad en el protocolo. La Ley 15875 exigía sólo la exhibición
de los poderes y documentos habilitantes y su agregación por notario en el
protocolo, pero sin la necesidad de transcribir la parte pertinente.
Actualmente, la redacción del art. 307 CCyC mantiene la del art. 1003 según su
última modificación (por Ley 15875).
LEGALIZACIÓN
Constitución Nacional, Artículo 7º.- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una
provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos
legales que producirán.
CCyC, Art. 293. — Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo
que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el
territorio de la Republica, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.
La Ley de defensa de la competencia exige la legalización por parte del Colegio de
Escribanos. Además, existe Jurisprudencia que establece que la personería invocada
carece de suficiencia si no está legalizada la firma del escribano autorizante en el
documento habilitante.
Todos los instrumentos públicos que ingresan o egresan a/de nuestro país deben
cumplir ciertos recaudos formales que aseguren su autenticidad fedante. Estos
recaudos son:
CONVENCIÓN DE LA HAYA
En el CCVélez se distinguía entre Poder General (art. 1880 CC - referido a todos los
negocios del mandante, atribuyendo sólo facultades para realizar actos de
administración) y Poder Especial (art. 1881 CC – referido a ciertos negocios en
particular conforme los enunciados en el artículo mencionado del CCVélez, limitado
a los actos para los que ha sido dado y no puede extenderse a otros).
Así entonces el poder puede ser general, y ello implicará la facultad de realizar los
actos propios de la administración ordinaria del representado y los necesarios para
su ejecución (quedando excluidos actos extraordinarios y de disposición), como así
también podrá contener facultades expresas para ciertos actos determinados.
Luego, la norma indica casos en los que una facultad expresa para realizarlos es
necesaria. En ella se advierte que se han incorporado los casos previstos por el art.
1881 del Cód. Civil a los cuales se ha ampliado su alcance (por ejemplo, en lo
relativo a bienes registrables no solo se refiere a inmuebles sino también a
cualquier otro, y asimismo, refiere no solo a constituir o cederlos, sino modificarlos,
transferirlos y extinguirlos), y hay casos novedosos (como los relativos al derecho de
familia). No se trata de la distinción de poder general y especial, sino de los
términos en que se otorgan las facultades dentro de cualquiera de estos dos tipos
de poderes; ya sea en términos generales (de administración y negocios necesarios
para su ejecución) o con cláusulas que expresamente determinen las facultades
otorgadas (enumeración de trece incisos que así lo requieren), justificado por la
naturaleza del acto de que se trata. La interpretación de las facultades es restrictiva.
Son tres los elementos distintivos de esta norma: 1) la responsabilidad, como eje
fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos progenitores; 2) el
reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin
preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo; y 3) con
una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas
y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva, al incorporar el
desarrollo a la fórmula del art. 264 CC.
En los supuestos en los cuales un/a niño/a tenga doble vínculo filial, y se mantenga
la convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos
progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general,
también. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor
respecto de los actos realizados por el otro. Pero se admite, excepcionalmente, el
ejercicio unilateral o modalidades en el ejercicio conjunto, tanto por acuerdo de los
progenitores como por decisión judicial.
ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más
con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del
hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
La previsión que realiza este artículo es claramente de tipo excepcional, pues exige
la concurrencia de varios elementos. Esta delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental debe ser en interés del hijo, debiendo las razones ser
justificadas, es decir expuestas y sometidas a valoración judicial. Pueden ser de
diferente tenor: un viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que
entorpezcan un adecuado desenvolvimiento de la responsabilidad parental, o
complicaciones en la salud física o psíquica de los progenitores: todas circunstancias
puntuales y concretas, cuya principal característica sea la provisoriedad. No se trata
de una renuncia a la responsabilidad parental, sino una temporal delegación de su
ejercicio. Se ha impuesto la condición de pariente a quien le sea delegada la
responsabilidad parental, excluyendo así a otras personas que pudieran tener un
vínculo afectivo comprobable con los progenitores y cuya relevancia surge de la ley
26.061 y su decreto reglamentario (referentes afectivos).
ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede
delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no
estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su
desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su
ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente.
c. afianzar obligaciones.
La autorización se requiere para la disposición del bien, tanto a título gratuito como
oneroso; lo decisorio es que la recepción de los bienes por la persona menor de
edad haya sido por título gratuito. Se entiende que la autorización judicial será
otorgada —de corresponder— en los casos en que el acto sea a título oneroso, ya
que la donación se halla absolutamente prohibida en el segundo inciso del artículo
28 CCyC.
ARTÍCULO 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona
menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD
Siguiendo la línea interpretativa integrativa que exige el art. 2° CCyC, los arts. 32, 38
y 49 imponen la designación de medidas de apoyo tras la decisión de restricción a la
capacidad. Sin embargo, no todas las medidas de apoyo requieren inscripción; ello
dependerá de cuáles son los actos restringidos y la función del apoyo. Así, por
ejemplo, sí lo será una sentencia que restrinja actos patrimoniales de disposición,
que deberá inscribirse en los registros pertinentes a los fines de la oponibilidad a
terceros y en relación a los actos jurídicos respectivos, que deberán practicarse
siguiendo las condiciones establecidas en la sentencia, bajo pena de nulidad.
TUTELA Y CURATELA
ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.
ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:
a. de las personas por nacer, sus padres;
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o
ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su
ejercicio, el tutor que se les designe;
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a
la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos;
d. de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador
que se les nombre.
ARTÍCULO 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son
asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público
respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas
cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses
de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de
intervención causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales,
económicos y culturales.
TUTELA
ARTÍCULO 110.- Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a. que no tienen domicilio en la República;
b. quebradas no rehabilitadas;
c. que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han
sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad
restringida, por causa que les era atribuible;
d. que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país;
e. que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f. condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g. deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h. que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se
extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos;
i. que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de
la tutela;
j. inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k. que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la
tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o
adolescente.
ARTÍCULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su
actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de
su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.
ARTÍCULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización
judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos
menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede
celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
ARTÍCULO 121.- Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los
cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a. adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos
alimentarios del tutelado;
b. prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías
reales suficientes;
c. dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por
plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado
alcanza la mayoría de edad;
d. tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e. contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos
aunque el deudor sea insolvente;
f. hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g. realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente
interesados.
CURATELA
ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y
los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes
de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
PROTOCOLIZACIONES
El nuevo CCyC no regula la protocolización en sí misma, pero sí está prevista.
La protocolización es la colocación física de los documentos en el protocolo
(incorporación).
El art. 1003 CCVélez tuvo muchas modificaciones. Existía una discusión sobre si se
exigía la transcripción literal o no.
La segunda parte se refería a la protocolización exigida por la ley, para lo cual era
necesaria una resolución judicial previa. El escribano debía hacer un acta de
protocolización donde constaran todos los datos necesarios para individualizar el
documento. En el CCyC, este tipo de protocolización no existe más.
Artículo 2667: Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
ARTÍCULO 984 CCVélez: El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los
instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el
juez ordenó la protocolización.
Las leyes locales de casi todas las provincias imponían la protocolización de los
testamentos, declaratoria de herederos, y escrituras sobre transmisión de derechos
reales, todos ellos otorgados en otras provincias, como requisito previo a su
suscripción judicial o presentación en la provincia donde estaban situados los
bienes. A partir de 1935, la CSJN comenzó a declarar la inconstitucionalidad de tales
leyes con fundamento en el art. 7 CN (los actos públicos y procedimientos judiciales
en una provincia gozan de entera fe en las demás), condenando además, en varios
casos a restituir los impuesto e inclusive, honorarios pagados por la protocolización.
Clase 21/10/2015 –
Se ven las nulidades, la capacidad de las personas (se debe consignar la fecha de
nacimiento, ya que ésta es la que, en principio, así lo determina), legitimación de las
partes, identidad de cosas (que lo que se haya vendido o transferido sea la misma
cosa). Se deben tener conocimientos de lo que debe mirar, legislación vigente,
posturas doctrinales y jurisprudenciales mayoritarias. Si no hay vicios, se deja
constancia. Si se encuentra algo que observar, se debe buscar la solución para
subsanar. Se deja constancia de cuál es el vicio y su posible solución. Puede
realizarlo el escribano referencista o el mismo que realiza la escritura. El
responsable último y mayor es el escribano que autoriza la escritura. Se busca evitar
que la persona sea molestada por una acción que pueda turbar su derecho.
Artículo 1174: Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue
transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la
evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento
prevista en este Código.
En la donación se debe evitar la inoficiosidad. Por diez años va a ser un título
observable, pasible de acción de reivindicación.
Plazos para estudio de títulos: En el nuevo CCyC está previsto que el estudio de
títulos hace a la buena fe del comprador. Parte de la doctrina sostiene que es
necesario estudiar títulos de veinte años para atrás (arts. 1899 y 2565). La mayoría
de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el plazo es el de prescripción breve,
es decir diez años (arts. 1898 y 2565).
Artículo 1899: Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es
de veinte años.
No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la
mala fe de su posesión.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular
registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
Artículo 2565: Regla general. Los derechos reales principales se pueden adquirir por la
prescripción en los términos de los Artículos 1897 y siguientes.
SOLICITUD DE CERTIFICADOS
BENEFICIO DE PRO.AS.
Cuando alguna persona no tiene medios para pagar tributos y quiere escriturar se
presenta ante PROAS a fin de acreditar que no puede hacer frente a los mismos. Y si
tiene una deuda de impuestos (inmobiliario y/o municipal), se le puede liberar en
forma condicional, para que se escriture con deuda, con el compromiso de pagar (es
como una venia para escriturar).
Clase 26/08/2015 –
El CCVélez no regulaba las actas. El nuevo CCyC las regula en su artículo 310.
ARTÍCULO 310.- Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen
por objeto la comprobación de hechos.
Etchegaray define las actas como un instrumento público, autorizado por notario
competente, a requerimiento de una persona, con interés legítimo y que tiene por
objeto constatar la realidad o verdad de un hecho que el notario ve, oye o percibe
por sus sentidos.
Frente al nuevo CCyC, se impone interpretar en conjunto los arts. 289, 299 y 310. Al
enunciarlos instrumentos públicos, el art. 289 menciona a los instrumentos que
extienden los escribanos o funcionarios públicos con los requisitos que establecen
las leyes”. Se entiende que las actas integran el género de los instrumentos
públicos, que en su aspecto sustancial contienen la comprobación de hechos. Esta
es la diferencia fundamental con las escrituras públicas, ya que las últimas
contienen uno o más actos jurídicos (actos que tienen por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas –
contienen negocios jurídicos). En las actas se preconstituye prueba de un hecho que
no se mantiene en el tiempo. Formalmente las actas son escrituras porque se hacen
en el protocolo. Es decir, con el nuevo CCyC, todas las actas son protocolares. Parte
de la doctrina afirma que cuando el art. 311 expresa que “las actas están sujetas a
los requisitos de las escrituras públicas” se infiere que son actas protocolares, ya
que la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo. Si bien
el art. 310 menciona la comprobación de hechos, se deberán confeccionar
respetando las formalidades impuestas todas sus especies: actas de notoriedad,
depósito, envío de correspondencia, protocolización, etc.
ARTÍCULO 311.- Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a los
requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones:
a. se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y,
en su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros
con que actúa;
b. no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que
alega el requirente;
c. no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes
trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d. las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la
comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que
interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en
este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones
que se hagan; e. el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del
requirente cuando por su objeto no sea necesario;
f. no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente
o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden
separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico;
g. pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo
cual debe dejarse constancia.
A partir del 1ro. de agosto de 2015 los notarios deben aplicar, al confeccionar un
acta notarial, en primer término lo dispuesto en el CCyC y luego la normativa local.
En el supuesto que exista contradicción entre lo establecido por el CCyC y la ley
local, prevalecerá el primero. En el supuesto que la ley local no contradiga los
términos de la norma nacional, pero exija más requisitos, deberán cumplirse los
exigidos por ambas fuentes. Respecto a las modificaciones en la confección de las
actas (en relación a la escritura), la normativa establece:
a. El notario no actúa de oficio, por lo que debe existir un requerimiento, una
solicitud de la intervención del funcionario público, el que debe quedar
perfectamente reflejado en el inicio del acta notarial (en las escrituras
públicas se presume). Este requerimiento es transcendente porque
contiene el objeto del acta que se cumplirá en la diligencia, debiendo incluir
la manifestación de si el requirente actúa en interés propio o de terceros. Se
trata de una manifestación, por lo que no tiene que ser probada, justificada
o acreditada.
b. No es necesaria la acreditación de la existencia y alcances de la
representación que invoca, pudiendo ésta ser legal, voluntaria u orgánica.
Esto tiene su razón de ser en que, habitualmente, las actas notariales se
solicitan en situaciones de urgencia, en tanto los hechos a comprobar
pueden ser efímeros.
c. Tiene que ver con la diligencia. Si el oficial público conoce a la persona
requerida o la puede identificar por medio de la exhibición del documento
idóneo, y tiene la oportunidad de obtener una fotocopia de éste, que luego
certificará de manera personal y la agregará al protocolo, podrá cumplir con
el mandato del art. 306, en caso contrario, este inciso lo libera del
cumplimiento de tal obligación.
d. La actuación del escribano público no puede nunca ser clandestina, razón
por la cual, si durante la diligencia tiene que interactuar con determinadas
personas humanas les debe imponer de su carácter y del objeto del
requerimiento, y debe quedar relatada expresamente en el texto del acta
notarial. Existen supuestos de comprobaciones en los cuales no es posible
hacerlo, lo que debe ser explicado en el texto del acta. También se les debe
informar el derecho de contestar o no las preguntas, respetándose el
principio constitucional de que nadie puede confesar contra sí mismo y el
principio de defensa en juicio. Si contesta, ello debe constar en el acta.
e. La diligencia posterior al requerimiento puede ser cumplida sin la
participación del requirente. En muchas oportunidades el propio objeto de
la comprobación hace innecesaria la participación de quién solicitó la
intervención notarial y, en otras, evita situaciones enojosas. Se sugiere que
el requirente suscriba el requerimiento previo al cumplimiento de la
diligencia y que se refleje su no intervención en el texto.
f. La diligencia puede realizarse en la sede de la notaría o fuera de allí, pero en
el territorio que abarca la competencia territorial del notario. La redacción
puede realizarse en el lugar de la verificación o con posterioridad pero debe
concluirse en el mismo día. Es posible que el objeto del requerimiento
impida su cumplimiento en una sólo diligencia, ameritando varias
diligencias. En ese caso, deberá seguirse el orden cronológico, y respetando
lo dispuesto en la primer parte de este inciso, ante la multiplicidad, cada
una de ellas debe concluir en el día.
g. Este inciso se aplica al cumplimiento de la o las diligencias. Si, concluida la
diligencia, alguna de las personas humanas se niegan a firmar, el notario
podrá autorizar el documento notarial de igual modo, dejando constancia
de ello en el texto del acta. La falta de una o más firmas bajo estas
circunstancias no la invalida.
CLASES DE ACTAS
Judicialmente está muy discutido el valor probatorio de las actas notariales porque
para realizarla, al notario se le pagan honorarios y por lo tanto, se sostiene que
tienen mucha subjetividad.
Art. 312. Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los
hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado.
En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse
constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben
referirse como mero hecho y no como contenido negocial.
Se deben distinguir los hechos comprobados como tales de las conductas de las
personas humanas que puedan participar. Se circunscribe la prueba a los “hechos
que el notario tiene a la vista” y a la “verificación de su existencia y estado”. Es
decir, lo que tiene ante él, en su presencia, que abarca la existencia del hecho y su
estado, relatada objetivamente en el texto del acta. En cuanto a las personas, el
valor probatorio se circunscribe a su identificación, si existe. Las declaraciones se
vuelcan como meros hechos y no como contenido negocial, precisamente por la
propia naturaleza de las declaraciones, y por no revestir las solemnidades mínimas
requeridas por la legislación de fondo para que a través de las mismas se imponga
el principio de seguridad jurídica.
Habrá plena fe entonces, en los términos del art. 272 inc. 1º, de los hechos que el
notario tenga a la vista, con los alcances en ese artículo referidos, al que se remite
directamente. Las declaraciones, como las manifestaciones de las partes, se
someten a cualquier prueba en contrario.
CERTIFICACIÓN DE FIRMAS
Es el acto por el cual el fedatario, certifica que la firma corresponde a la persona que firma
realmente, comprobando la identidad de los mismos. Corresponde establecer que la
certificación de firma es en sí misma un instrumento público (art. 289 inc. b) CCyC).
Pero bien entendido que tal carácter no alcanza al contenido del instrumento que se
certifica, habida cuenta que el fedatario solamente se limita a dar fe de conocimiento de la
persona que lo suscribe, como del lugar y fecha en que lo hace en su Libro de
Requerimientos, y de nada más.
Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias
o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos
con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional,
provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión.
Gattari la define como el Instrumento público que en unidad de acto legitima las
firmas e impresiones digitales registrándolas en el protocolo o libro de
requerimientos con el fin de ser autenticadas por el oficial público cuando son
puestas ante él por personas de su conocimiento en un instrumento privado.
Contenido del documento: Las actas deben contener nro. de acta, lugar y fecha,
requirente, nombre y apellido, tipo y nro. de documento y domicilio, carácter en
que interviene en el acto, naturaleza del o de los documento/s, manifestación de
que las firmas o impresiones digitales han sido puestas en presencia del escribano,
firma del requirente, firma y sello del escribano y nro. y sello de la hoja Anexo
utilizada. En el documento donde obraren la/s firma/s que se certifican, el escribano
dejará constancia con su firma y sello del nro. de foja que contenga la certificación y
procederá de ser posible a ligar ambas con el sello. En aquellos casos en que el
solicitante haya dejado constancia que actúa como representante legal o
convencional de otra persona, deberán contener la indicación de haber exhibido el
requirente la documentación habilitante, así como la expresión de que la misma le
confiere facultades suficientes para el acto de que se trate si ello constare el
escribano certificante. NO podrá certificarse la firma o impresión digital puestas en
papel, tarjeta o documento que carezca de lugar, fecha y motivos de su emisión. Si
el documento está redactado en idioma extranjero, se podrá acceder a la
certificación consignando dicha circunstancia en el acta de certificación que se
expida y en el acta de requerimiento. En caso que el notario no conociera el idioma,
se puede dejar constancia de ello en el acta o podrá exigir su previa traducción.
Ley 404 C.A.B.A.
Artículo 98 - En los certificados que tuvieren por objeto autenticar firmas e impresiones
digitales se hará constar los nombres y apellidos de los firmantes, el tipo y número de sus
documentos de identidad, el medio de identificación de los mismos y que las firmas o
impresiones digitales han sido puestas en presencia del notario autorizante. En caso de
autenticación de firmas o impresiones digitales puestas en documentos total o parcialmente
en blanco, el notario deberá hacer constar tales circunstancias. En el supuesto de
documentos redactados en idioma extranjero que el notario no conociere, deberá dejar
constancia de ello o podrá exigir su previa traducción, dejando también la constancia
respectiva. El Colegio de Escribanos reglamentará el procedimiento a aplicar para la
certificación de firmas e impresiones digitales y los documentos a utilizar para formalizar los
requerimientos. (Conforme al texto del artículo 30 de la Ley 3933, BOCBA Nº 3793, del
17/11/2011).
Artículo 99 - Salvo disposición legal expresa, el notario denegará la autenticación de
impresiones digitales en los documentos privados que, conforme con las normas legales,
deban ser firmados por las partes. También se excusará de actuar cuando estimare que el
contenido del documento es contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres; o si
versare sobre actos jurídicos que requirieren, para su validez, documento notarial u otra
clase de instrumento público y estuviere redactado atribuyéndole los efectos de éstos.
El CP en el Libro II, Título XII Delitos contra la Fe pública, Capítulo III Falsificaciones
de documentos en general, establece:
• Falsificación del aspecto corporal o material
ARTÍCULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno
verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de
uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos
años, si se tratare de un instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de
las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos
automotores, la pena será de tres a ocho años.
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a
acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de
las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad
expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los
pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento. (Artículo sustituido
por art. 9° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
ARTICULO 294. - El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo
que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en
los casos respectivos.
• La falsificación ideológica
ARTICULO 293.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o
hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho
que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo
anterior, la pena será de 3 a 8 años. (Párrafo sustituido por art. 10° de la Ley N° 24.410 B.O.
2/1/1995)
En este capítulo se incrimina no sólo al autor del delito, sino también al que hiciere
uso del documento o certificado adulterado, que será reprimido como si fuera el
autor de la falsedad.
Los casos más comunes de falsedad material de un documento notarial son los
siguientes:
No amparados por la fé
Declaraciones de las
pública - Acción de
partes
simulación
REDARGUCIÓN DE FALSEDAD
SISTEMAS
COMPETENCIA
La palabra competencia proviene del latín competeré que significa lo que nos
pertenece, se nos concede o nos corresponde. Se refiere tanto a la facultad misma
como al ejercicio de dicha cualidad. Braschi, siguiendo a Pelosi y Carnelutti, indica
que la misma es la capacidad legal que se otorga a una profesión, y que enmarca el
elemento núcleo de la función pública. Señala la marca, medida o esfera de
facultades y atribuciones específicas, propias de cada órgano u oficio.
Competencia es la facultad que la ley otorga a un órgano, función, persona o
institución para intervenir en un asunto determinado.
COMPETENCIA NOTARIAL
Es la facultad o aptitud del escribano para firmar y autorizar instrumentos públicos.
Capacidad que la ley otorga o da a quien cumple determinada función profesional
fedataria, para documentar y autorizar instrumentos públicos dotados de
autenticidad erga omnes.
Para poder hablar de validez de los instrumentos públicos, estos deben reunir una
serie de requisitos, entre ellos, el de competencia del oficial público. Este requisito
estaba receptado en el art. 980 CCiv., actualmente remplazados por el art. 290
CCyC.
Artículo 290: Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del
instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su
competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si
alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez
para todos.
Las consecuencias del ejercicio de la función fedante fuera del distrito notarial que
tiene asignado un notario son, en principio: 1) sus actos no son válidos, 2) su
conducta es susceptible de reproche disciplinario por parte, en primer lugar, del
Colegio donde se halle matriculado, y 3) de encontrarse mérito suficiente, podría
responder también por daños y perjuicios que hubiera acarreado su accionar.
COMPETENCIA TEMPORAL
Al entrar en posición de su cargo, debe depositar una fianza para garantizar que sus
actuaciones no afectarán a terceros, la que será inembargable (art. 15 Ley 49 LP)
Artículo 15.- Los Escribanos de Registro, titulares o adscriptos, al entrar en posesión de su cargo,
deberán constituir ante el Colegio de Escribanos una fianza por la suma de quinientos mil pesos
($500,000), que podrá ser de carácter real o personal y deberá mantenerse vigente hasta dos años
después de haber cesado en el cargo. Esta fianza será inembargable por causas y obligaciones ajenas a
la presente Ley.
El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos.
Las inhabilidades son causales de prohibición para ejercer funciones notariales por
determinadas características personales. Atentan contra la eficacia del ejercicio
profesional y lesionan la dignidad del notariado. Pueden ser impedimentos para
acceder a la función o impedimentos sobrevinientes.
Las incompatibilidades garantizan la dedicación exclusiva (que hace al buen
desempeño de la función notarial) y la imparcialidad en su ejercicio.
El fundamento de ambas es la aptitud del notario y la dedicación de la función
notarial.
Los delitos contra la propiedad y la fe pública cometidos por un notario tienen como
consecuencia la inhabilidad perpetua o definitiva.
Artículo 6º.- El ejercicio del notariado es incompatible;
a) Con el ejercicio de la abogacía, procuración, martillero, corredor de comercio y de toda otra
profesión liberal y del notariado en otra jurisdicción, salvo cuando tenga título de abogado en cuanto a
las forenses en causas propias y el patrocinio o representación del cónyuge, padres e hijos;
b) Con el ejercicio del comercio o de la banca, sean por cuenta propia o como gerente, apoderado,
asociado o factor de terceros;
c) Con todo empleo judicial o de Ministerios Públicos;
d) Con todo cargo o empleo militar o eclesiástico;
e) Con todo cargo, empleo o función, etc. público o privado, remunerado de otra forma que no sea con
honorario profesional;
f) Con todo cargo, función o empleo no incompatible que le obligue a vivir fuera de la jurisdicción de
su domicilio legal y asiento de su registro, u obstaculice la atención regular del mismo.
La infracción a lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, ya sea en forma ostensible o encubierta,
por sí o por interpósita persona, mediante la tramitación, gestión, contratación o corretaje de causas
judiciales, será penada con la destitución del cargo.
Artículo 13.- Los Escribanos de Registro son civilmente responsables de los daños y perjuicios
ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artículo 10º, sin perjuicio de su
responsabilidad penal o disciplinaria, si correspondiere.
Artículo 14.- Los Escribanos de Registro están obligados a concurrir asiduamente a su oficina y
no podrán ausentarse por más de ocho días sin previa autorización del Colegio de Escribanos.
En caso de enfermedad, ausencia u otro impedimento, el Escribano de Registro que no tuviere
adscripto podrá proponer al Colegio de Escribanos el nombramiento de un suplente, que actuará
en su reemplazo bajo la totalidad de responsabilidad del proponente.
Los deberes del notario frente al cliente son actuar con imparcialidad, realizar
capacitaciones técnicas y jurídicas constantes, mantener secreto profesional, y
cobrar adecuadamente conforme al arancel estipulado. Frente a los colegas, tiene
el deber de mantener una competencia leal, solidaridad y asistencia recíproca.
Frente al Estado, tiene un deber social en virtud de que su función es una carga
social, así como también el deber de probidad. Frente al Colegio de Escribanos,
debe participar activamente, velar por el prestigio profesional y mantener la unidad
de grupo.
Responsabilidad en general
Art. 1768. — ≪Profesionales liberales≫. La actividad del profesional liberal está sujeta a
las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se
haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, la responsabilidad no esta comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto
que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.
RESPONSABILIDADES EN GENERAL
Todo lo referido a la responsabilidad de los escribanos se rige por las leyes locales.
En la provincia de La Pampa, la responsabilidad disciplinaria y administrativa está
reglada en la Ley 49.
ESTUDIO DEL TÍTULO se refiere al estudio del instrumento, hace a todo lo que es la
función notarial para investigar los requisitos de fondo del título suficiente:
legitimación y capacidad. Se trata de una obligación del notario en cuanto a su
función, y no puede eximirse de ella.
Civil (art. 29): el incumplimiento deriva del mal desempeño de sus funciones y del
incumplimiento de la Ley 49, que ocasione daños y perjuicios a terceros
En todos los casos debe darse traslado al Colegio de Escribanos dentro de los diez
días de iniciada la acción por el juez, ya sea de oficio o a pedido de parte.
Artículo 51.- Las sanciones disciplinarias a que puedan ser sometidos los escribanos
inscriptos en la Matrícula, son los siguientes:
a) Apercibimiento;
b) Multa desde cincuenta mil hasta quinientos mil pesos;
c) Suspensión de tres días a un año;
d) Suspensión por tiempo indeterminado;
e) Privación del Ejercicio de la profesión;
f) Destitución del cargo.
El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos.
Artículo 52.- Denunciada o establecida la irregularidad el Colegio de Escribanos con noticia
del Tribunal de Superintendencia procederá a levantar un sumario con intervención del
inculpado, adoptando al efecto todas las medidas que estimare necesarias, debiendo el
sumario terminar dentro de los quince días de iniciado.
Artículo 53.- Terminado el sumario el Colegio de Escribanos deberá expedirse dentro de los
quince días subsiguientes. Si la pena aplicable es de apercibimiento, multa o suspensión
hasta un mes, dictará la correspondiente resolución de la que se dará inmediato
conocimiento al interesado a los efectos de la Apelación. No produciéndose ésta o
desestimándose el cargo, se ordenará el archivo de las actuaciones. Si el escribano
castigado apelare dentro de los cinco días de notificado se elevarán aquellas al Tribunal de
Superintendencia a sus efectos.
Toda resolución del Colegio de Escribanos a que el presente artículo se refiere es revisable
por el Tribunal de Superintendencia.
Artículo 54.- Si terminado el sumario la pena aplicable a juicio del Colegio de Escribanos
fuera superior a un mes de suspensión, notificará al inculpado y elevará las actuaciones al
Tribunal de Superintendencia el que dictará su fallo dentro de los treinta días de haber
tomado conocimiento del sumario.
En cualquier caso que la suspensión excediera de tres meses, el Colegio de Escribanos podrá
solicitar la suspensión preventiva del escribano inculpado.
Artículo 55.- Las sanciones disciplinarias se aplicarán con arreglo a las siguientes normas:
a) El pago de las multas deberá efectuarse en el plazo de diez días a partir de la notificación,
respondiendo de su efectividad la fianza otorgada por el escribano;
b) Las suspensiones se harán efectivas fijando el término durante el cual el Escribano no
podrá actuar profesionalmente;
c) La suspensión por tiempo indeterminado, privación del ejercicio de la profesión o
destitución, importará la cancelación de la Matrícula la vacancia del Registro y el secuestro
de los protocolos si se tratare de un escribano regente.
Artículo 56.- El escribano suspendido por indeterminado, no podrá ser reintegrado a la
profesión en un plazo menor de cinco años desde la fecha en que se pronunció el fallo, y ello
siempre que mediaren circunstancias especiales que justificaren la rehabilitación a juicio del
Tribunal de Superintendencia y oído el Colegio de Escribanos.
Artículo 57.- De las suspensiones por tiempo indeterminado, destitución y privación del
ejercicio de la profesión, deberá darse conocimiento al Poder Ejecutivo.
Vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto pasivo o deudor debe cumplir a favor de
un sujeto activo o acreedor una prestación indemnizatoria causada por el
incumplimiento de una obligación, un acto ilícito o por disposición de la ley. Su
fundamento constitucional es el art. 19 CN, que dice que las acciones de los
hombres que no perjudiquen a un tercero estarán exentos de la autoridad de los
magistrados, por lo que, a contrario sensu, cuando esas acciones perjudiquen a un
tercero, caerán bajo la decisión de un magistrado. La CSJN ha dicho que la
responsabilidad que fijan los artículos 1109 CCVélez (art. 1716 y 1749 CCyC) y art.
1113 CCVélez (arts. 1753, 1757 y 1758 CCyC) sólo consagra el principio general
establecido por el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de
un tercero.
Elementos: Los elementos de la responsabilidad civil son antijuricidad, daño,
relación de causalidad y factor de atribución (subjetivo u objetivo).
El art. 156 del CP dispone que el que teniendo noticia, por razones de su estado,
oficio, empleo o arte de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare
sin justa causa. En el artículo siguiente se prescribe la misma para el que divulgare
actuaciones o procedimientos que por la ley deben quedar secretos. La
materialidad del delito consiste en revelar el secreto, descubrirlo o manifestarlo,
pero revelarlo no es lo mismo que divulgarlo. La revelación puede ser hecha a una
sola persona, en cambio la divulgación consiste en publicar, extender o poner al
alcance del público una cosa. El escribano obligado al sigilo profesional incurre en
este delito al revelar sin justa causa los actos o contratos que autorice o
antecedentes o hechos que hubiere conocido en el ejercicio de su profesión, en
cuyo caso ha faltado a su grado de deber de lealtad. Se trata de un delito de
carácter privado.
ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por
razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda
causar daño, lo revelare sin justa causa.
(Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones,
documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
ARTICULO 179. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante
concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere
alguno de los actos mencionados en el artículo 176.
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o
después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare,
ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las
correspondientes obligaciones civiles.
PROCESO DISCIPLINARIO
TITULO CUARTO
DE LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS
Capítulo Único
Artículo 51.- Las sanciones disciplinarias a que puedan ser sometidos los escribanos
inscriptos en la Matrícula, son los siguientes:
a) Apercibimiento;
b) Multa desde cincuenta mil hasta quinientos mil pesos;
c) Suspensión de tres días a un año;
d) Suspensión por tiempo indeterminado;
e) Privación del Ejercicio de la profesión;
f) Destitución del cargo.
El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos.
Artículo 52.- Denunciada o establecida la irregularidad el Colegio de Escribanos con noticia
del Tribunal de Superintendencia procederá a levantar un sumario con intervención del
inculpado, adoptando al efecto todas las medidas que estimare necesarias, debiendo el
sumario terminar dentro de los quince días de iniciado.
Artículo 53.- Terminado el sumario el Colegio de Escribanos deberá expedirse dentro de los
quince días subsiguientes. Si la pena aplicable es de apercibimiento, multa o suspensión
hasta un mes, dictará la correspondiente resolución de la que se dará inmediato
conocimiento al interesado a los efectos de la Apelación. No produciéndose ésta o
desestimándose el cargo, se ordenará el archivo de las actuaciones. Si el escribano
castigado apelare dentro de los cinco días de notificado se elevarán aquellas al Tribunal de
Superintendencia a sus efectos.
Toda resolución del Colegio de Escribanos a que el presente artículo se refiere es revisible
por el Tribunal de Superintendencia.
Artículo 54.- Si terminado el sumario la pena aplicable a juicio del Colegio de Escribanos
fuera superior a un mes de suspensión, notificará al inculpado y elevará las actuaciones al
Tribunal de Superintendencia el que dictará su fallo dentro de los treinta días de haber
tomado conocimiento del sumario. En cualquier caso que la suspensión excediera de tres
meses, el Colegio de Escribanos podrá solicitar la suspensión preventiva del escribano
inculpado.
Artículo 55.- Las sanciones disciplinarias se aplicarán con arreglo a las siguientes normas:
a) El pago de las multas deberá efectuarse en el plazo de diez días a partir de la notificación,
respondiendo de su efectividad la fianza otorgada por el escribano;
b) Las suspensiones se harán efectivas fijando el término durante el cual el Escribano no
podrá actuar profesionalmente;
c) La suspensión por tiempo indeterminado, privación del ejercicio de la profesión o
destitución, importará la cancelación de la Matrícula la vacancia del Registro y el secuestro
de los protocolos si se tratare de un escribano regente.
Artículo 56.- El escribano suspendido por indeterminado, no podrá ser reintegrado a la
profesión en un plazo menor de cinco años desde la fecha en que se pronunció el fallo, y ello
siempre que mediaren circunstancias especiales que justificaren la rehabilitación a juicio del
Tribunal de Superintendencia y oído el Colegio de Escribanos.
Artículo 57.- De las suspensiones por tiempo indeterminado, destitución y privación del
ejercicio de la profesión, deberá darse conocimiento al Poder Ejecutivo.
Capítulo II
DEL TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA
Artículo 34.- El gobierno y disciplina del notariado, corresponde al Tribunal de
Superintendencia y al Colegio de Escribanos, en el modo y forma previstos por ésta ley.
Artículo 35.- El Tribunal de Superintendencia estará compuesto por un Presidente, que lo
será el Presidente del Superior Tribunal de Justicia; dos vocales titulares designados
anualmente por el Superior Tribunal de Justicia de entre sus componentes; y dos vocales
titulares Escribanos de Registro, que no sean miembros del Consejo Directivo, y que se
designarán anualmente por la Asamblea General Ordinaria que celebrará el Colegio de
Escribanos con motivo de la renovación del Consejo Directivo.
Artículo 36.- Corresponde al Tribunal de Superintendencia ejercer la Dirección y vigilancia
sobre los escribanos de la Provincia, Colegio de Escribanos, Archivo y todo cuanto tenga
relación con el Notariado y con el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto ejercerá su
acción por intermedio del Colegio de Escribanos, sin perjuicio de su intervención directa toda
vez que lo estime conveniente.
Artículo 37.- Conocerá en única instancia, previo sumario y oído el Colegio de Escribanos, de
los asuntos relativos a la responsabilidad profesional de los Escribanos cuando el mínimo de
la pena aplicable consista en suspensión por más de un mes.
Artículo 38.- Conocerá en general como Tribunal de apelación de todas las resoluciones del
Colegio de Escribanos y especialmente de los fallos que éste pronunciare en lo relativo a la
responsabilidad profesional de los escribanos, cuando la pena aplicada sea de suspensión
por un mes o inferior a ello.
Artículo 39.- El Tribunal de Superintendencia tomará sus decisiones por simple mayoría de
votos, inclusive el del Presidente, y sus miembros podrán excusarse o ser recusados por
iguales motivos que los previstos por la Ley Orgánica de la Justicia.
Artículo 40.- Elevado el sumario en los casos del artículo 37 o el expediente condenatorio,
en los del artículo 38, el Tribunal ordenará de inmediato las medidas de prueba y de
descargo si las considerare convenientes, y pronunciará su fallo en el término de treinta días
contados de la fecha de entrada del asunto al Tribunal.
Artículo 41.- La intervención fiscal en los asuntos que se tramitan en el Tribunal de
Superintendencia, estará a cargo del Colegio de Escribanos.
La publicidad no debe ser pensada solamente desde el punto de vista registral, sino
posesoria. El ex artículo 2505 CCiv fue remplazado por el Art. 1893 del CCyC. Existen
dos sistemas de publicidad: REGISTRALES Y EXTRA REGISTRALES.
Clases de registros
La ley registral exige publicidad registral en relación a otros casos, los buques,
caballos de pura sangre de carreras, automotores, aeronaves.
SISTEMAS REGISTRALES
Hace referencia a las diferentes formas en que se pueden organizar los registros
inmobiliarios, así como también los diferentes efectos que en éstos pueden tener la
inscripción. Se pueden encontrar tres tipos de sistemas: el francés, el alemán y el
australiano o Torrens.
Las dos clasificaciones más importantes de los sistemas registrales son: la que
distingue entre declarativos y constitutivos (según la inscripción reconozca la
preexistencia del derecho y solamente le otorgue oponibilidad a terceros, o lo haga
existir, respectivamente) y la que diferencia los convalidantes de los no
convalidantes (según que la inscripción subsane o no los vicios de que adolezca el
título, respectivamente). Los sistemas declarativos y no convalidantes son
habitualmente adoptados en países que cuentan con un notariado de tipo latino,
como el nuestro (y que son mayoría en el mundo). Los otros, por el contrario,
conservan predicamento en países que se rigen por el Common Law. Dentro de los
sistemas constitutivos y convalidantes se divulgan especialmente dos variantes que
son las que gozaron de mayor predicamento durante bastante tiempo, basándose
ambos en determinadas ficciones que le permiten alcanzar el efecto saneatorio: son
el acta Torrens y el sistema abstracto o sistema alemán.
El argumento jurídico más relevante en pro de nuestro sistema y de los que siguen
sus lineamientos es el funcionamiento combinado de los institutos de la reserva de
prioridad y la retro prioridad, gran invención argentina conocida vulgarmente con el
nombre de “bloqueo registral”, que brinda seguridad preventivamente (evitando el
conflicto) y no artificialmente (indemnizando luego del conflicto pero sin
solucionarlo).
Registro de buques: la Ley de Navegación nro.20094 establece que los buques son
bienes registrables. Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la
propiedad o de otros derechos reales de un buque sólo producirán efectos respecto
de terceros desde su inscripción en el Registro Nacional de buques (declarativo).
Registro de semovientes: La ley de marcas y señales Nro. 22939 dice en su art. 4
que el registro del diseño de las marcas (dibujo) o señales (corte o incisión en la
oreja) confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por el plazo que las
respectivas legislaciones locales establezcan, pudiendo ser prorrogado de acuerdo a
las mismas. Este derecho es transmisible y se prueba con el título extendido por la
autoridad competente y en su defecto por las constancias registrales. En los casos
de transmisión deberán efectuarse en el registro las anotaciones respectivas
(constitutivo).
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La publicidad no sólo hay que pensarla desde el punto de vista registral, sino
también posesoria.
Lo que interesa en cuanto a la oposición del derecho real son los terceros
interesados de buena fe, porque son los únicos que se verán afectados por la
mutación jurídico real.
El sistema publicitario argentino hay que verlo en tres etapas: sistema de Vélez, Ley
17711, y nuevo CCyC.
LEY 17711: Con la sanción de esta Ley en 1948, se modifica el art. 2505 CCiv., por la
redacción que tenía hasta la sanción del nuevo CCyC. (Art. 2.505. La adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones
no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. CCiv). La redacción de
ese artículo generó confusión, surgiendo dos posiciones. Una, minoritaria, de los
registralistas, que sostenía que la registración era constitutiva del derecho real
(“perfeccionada”). Otra, mayoritaria, sostuvo que la inscripción es declarativa y no
convalidante del derecho real. El efecto declarativo de la inscripción no es un
elemento fundante del derecho real, sino que es una norma de publicidad y no
tiene que ver con el acto en sí ni con el derecho real. La inscripción es al sólo efecto
de la oponibilidad del derecho real a terceros. Siempre subsistirá la publicidad
posesoria. La reforma no limitaba ni eliminaba la posesión como publicidad.
Posibles conflictos:
1. Adquirentes con BCV y posesión vs. Tercero registral
2. Usucapientes
3. Adquirente en subasta con posesión
Vélez planteaba la tercería del mejor derecho. En el nuevo CCyC está especialmente
receptada la publicidad posesoria.
Ejemplos:
Antes de la sanción de la Ley 17711 que modificó el viejo art. 2505 CCiv., las leyes
locales exigían para la oponibilidad a terceros de las adquisiciones, modificaciones,
transferencias y extinciones de cualquier derecho real relativo a inmuebles, la
inscripción en el RPI. La CSJN dijo que esto era inconstitucional por violar el art. 75
inc. 12 de la CN, ya que se trataba de una materia delegada al Estado Nacional por
las provincias, y dicha exigencia no estaba prevista en la legislación de fondo. Con la
sanción de la Ley 17711 esta cuestión quedó zanjada.
CONCEPTO DE TERCEROS
Hay una primera posición sustentada por Alterini que entiende que debe
distinguirse entre terceros interesados y terceros desinteresados, siendo la
inscripción y en consecuencia la oponibilidad con relación a los primeros, es decir
los que tienen un interés legítimo como los sucesores particulares, los acreedores,
los titulares de otros derechos reales, etc. Hay una segunda posición que es la de
Adrogué que considera que terceros interesados son los registrales y en
consecuencia para estos es necesaria la inscripción, y finalmente hay una tercera
posición en la que está enrolado Villaro para quien la oponibilidad son los terceros
en general, ya que la ley no distingue entre terceros interesados y terceros
desinteresados. Por lo expuesto podemos concluir que título, tradición e
inscripción son necesarios para que la adquisición o transmisión real sea completa
y plena frente a terceros en general, con excepción claro está para la hipoteca en
la cual no hay tradición.
CONFIGURACIÓN DE LA BUENA FE
Para que un tercero pueda ser protegido debe ser interesado y de buena fe.
Son necesarios ambos para configurar la buena fe. El criterio subjetivo exige la
realización de una actividad diligente en cuanto al título, a través del estudio de
títulos, y en cuanto al modo, a través de la verificación del estado de ocupación del
inmueble.
Título suficiente es aquel que cumple con los requisitos de fondo (otorgado por
persona capaz legitimada al efecto) y de forma (escritura pública). Modo suficiente,
según la redacción del CCyC es la tradición en el caso de los derechos reales que se
ejercen por posesión.
Artículo 1892: Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de
un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la
ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario,
y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el
que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es
necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y
constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el
tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes
deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
Artículo 2º - De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y
concordantes del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, para su publicidad,
oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados
registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos
reales sobre inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.