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Se produce cuando por alguna causa se decide contar con más aportes de los socios para el
giro social.
La asamblea extraordinaria es el órgano competente por excelencia para tratar esta
problemática con quórum y las mayorías agravados (artículo 235). El legislador estableció estas
mayorías para evitar que los aumentos de capital se utilizaran para defraudar a los accionistas
minoritarios.
El aumento de capital social es competencia de asamblea extraordinaria con quórum y las
mayorías agravados conforme art.235. Se establecen dichas mayorías para evitar que los
aumentos de capital sean utilizados para defraudar a los accionistas minoritarios.
De manera excepcional, se permite que el aumento de capital social se realice por asamblea
ordinaria cuando sea hasta el quíntuplo y se encuentre previsto en el estatuto (artículo 234,
concordante con el artículo 188 primer párrafo).
La doctrina y jurisprudencia actual son contestes en afirmar que dicho aumento se puede
efectuar en varias asambleas siempre que en su conjunto no se sobrepase dicho quíntuplo[1].
Si el aumento del capital social se realiza por asamblea ordinaria no se debe modificar el
estatuto. Esta posibilidad busca agilizar la dinámica societaria y tiene su antecedente en una
resolución del organismo de contralor de la Capital Federal en vigencia del régimen de control
de autorización estatal (Código de Comercio). En la actualidad, resulta un mecanismo muy
utilizado como artimaña para perjudicar a los accionistas minoritarios.
Esta diferencia entre el aumento de capital mediante asamblea ordinaria y extraordinaria no
es menor. En el supuesto que el aumento de capital social se realice por asamblea
extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, este tiene derecho de receso
(artículo 245). Sin embargo, si la asamblea ordinaria realiza el aumento de capital, el accionista
no tiene nunca derecho de receso _a lo que habría que adicionarle la problemática del quórum
y de mayorías_.
El accionista que no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene dinero, o no
quiere porque no está dispuesto a poner mayores valores en una sociedad que puede no darle
utilidades, se ve privado del ejercicio del derecho de receso. Debe ver cómo se le licua su parte
sin tener ninguna acción, o en principio podríamos decir sin tener aparentemente ninguna
acción.
El aumento de capital se realizará mediante asamblea extraordinaria cuando el quíntuplo se
haya consumido en otros aumentos o cuando no esté prevista en el estatuto la posibilidad del
aumento de capital social en las condiciones referenciadas mediante asamblea ordinaria.
El aumento del capital social realizado por asamblea ordinaria no implica modificación del
estatuto. En una resolución del organismo de contralor de la Capital Federal, se originó esta
posibilidad con el fin de agilizar la dinámica societaria en momentos en que se encontraba
vigente el régimen de control de autorización estatal (Código de Comercio). En la actualidad se
utiliza de manera espuria para perjudicar a los accionistas minoritarios.
No es menor la diferencia entre realizar el aumento de capital mediante asamblea ordinaria o
extraordinaria. En el supuesto que se realice por asamblea extraordinaria e implique un
desembolso para el accionista, éste tiene derecho de receso (artículo 245). Si el aumento se
lleva a cabo mediante asamblea ordinaria, el accionista no goza de aquél, situación que se
complica aún más con la problemática del quórum y mayorías. Cuando el aumento de capital
se realice por asamblea ordinaria, el accionista se ve privado del ejercicio del derecho de
receso y debe contemplar cómo se le licúa su parte sin tener a priori ninguna acción, si es que
no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene dinero o porque no está
dispuesto a poner mayores valores en una sociedad que puede no darle utilidades.
.
Uno de los supuestos más comunes se produce cuando la sociedad necesita contar con mayor
cantidad de fondos para poder desarrollar su objeto social. En estos casos el aumento se
realiza con nuevos aportes de socios o terceros.
También se encuentra prevista la posibilidad que los aumentos de capital se realicen mediante
la capitalización de todo tipo de deudas. La problemática en estos supuestos se establece con
la limitación del derecho de suscripción preferente. Su realización debe decidirse en una
asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244, estar en el orden del
día y exigirse a partir del interés de la sociedad. La capitalización de deuda no debe ser
coactiva para el acreedor; éste debe consentirla. Se ha admitido dicha limitación capitalizando
las deudas que la sociedad posee con los directores. Cuando los socios no cuestionan la
existencia y legitimidad del crédito, no se ha decretado la suspensión provisoria de la asamblea
ante un supuesto de una capitalización de deuda de un tercero[2]. Esta situación puede llevar
a que el grupo controlante realice maniobras en perjuicio de los accionistas minoritarios.
En el supuesto de aumento de capital por capitalización de deudas, los créditos que se
pretenden cancelar deben ser líquidos, exigibles y preexistentes a la asamblea que lo
dispuso[3].
Se ha dicho que el art. 53 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no resulta aplicable
al aumento de capital por capitalización de deudas porque éstas no constituyen aportes en
especie, sino débitos compensables que no necesitan pasar por el procedimiento de valuación
de los aportes "in natura".[4] En el mismo sentido se manifiesta que el art 53 de la ley de
sociedades comerciales no es aplicable a la capitalización de la deuda cuando se originé de
obligaciones contraídas en moneda extranjera[5].
Se pueden realizar aumentos de capital con aportes en especie. La decisión debe partir de una
asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244, estar en el orden del
día y proteger el interés social.. En este caso se limita el derecho de suscripción preferente. La
doctrina establece que deben ser bienes específicos y determinados que no puedan ser
suplantados por otros.
Otra forma de aumentar el capital social es mediante la capitalización de las reservas. Las
reservas libres se incluyen. No las reservas legales porque se afectan a cubrir posibles pérdidas
del capital social.
Cuando se emiten debentures u obligaciones negociables pueden ser convertibles en acciones.
A su vencimiento, la sociedad tiene derecho a cancelarlas o capitalizar la deuda y convertir los
debentures u obligaciones negociables en acciones. Los accionistas tienen derecho de
suscripción preferente de los bonos convertibles (artículo 194, 334 y 336, artículo 11 ley
23576). Para no verse perjudicados, los disconformes pueden ejercer el derecho de receso.
No es posible aumentar el capital social con revalúo tecno o contable. La Dirección Provincial
de Personas Jurídicas no toma razón de este último.
III.a.NATURALEZA JURÍDICA:
a) teoría de la oferta irrevocable: Es una oferta unilateral del socio o del tercero, de celebrar el
contrato de suscripción de acciones en el momento en que sea posible.
Luego de adoptada la decisión asamblearia que disponga el aumento del capital social y la
emisión de acciones, la sociedad debería aceptar este acto.
La circunstancia de que el tercero haya anticipado el cumplimiento del objeto de la prestación
de la obligación emergente del contrato de suscripción ofrecido cuya celebración deja librado
a la voluntad exclusiva y excluyente de la sociedad, no modifica el carácter, implica la
aceptación de la renuncia ofrecida.
Desde el punto de vista de la sociedad, el pacto de irrevocabilidad y el cumplimiento
anticipado de la prestación generan el derecho de opción exclusivo y excluyente de celebrar el
contrato y en su caso, de exigir su cumplimiento.
El aporte es siempre irrevocable. En consecuencia, la utilización de la terminología implica
renuncia a la revocabilidad.
b) teoría del contrato preliminar: Se manifiesta que ésta es la naturaleza jurídica porque el
contrato preliminar es jurídicamente contingente y obliga a la conclusión de otro contrato
regulador de los intereses de las mismas partes sustanciales.
Para ser un contrato preliminar debe existir el consentimiento de las partes en el ámbito de la
capacidad de derecho.
La sociedad representada por el órgano de administración, sin previa decisión asamblearia,
carece de legitimación para celebrar el contrato, aunque fuera solamente como contrato
preliminar.
c) teoría del acto sujeto a ratificaciones: Se sostiene que el denominado aporte irrevocable es
un acto sujeto a ratificación.
Estos contratos son aquellos en los que la declaración de voluntad de uno de los contratantes
o de ambos, requiere ser integrada por la declaración de voluntad del otro.
No es una ratificación lo que se necesita en este caso, sino una ratificación ex pos facto.
d) teoría del contrato de suscripción condicional: Algunos autores consideran que nos
encontramos ante un contrato sujeto a condición de que la asamblea lo apruebe, pero
tampoco es reconocido como la naturaleza jurídica.
Se gozará de este derecho si algunos directivos decidieron realizar aportes irrevocables y luego
convocar a asamblea para su capitalización, sin que los accionistas tuvieran conocimiento.
Nissen, considera que el aporte irrevocable no limita el derecho de suscripción preferente,
pues la norma del art. 197 sólo lo autoriza cuando las acciones que se emitan vayan a ser
dadas en pago de obligaciones preexistentes (categoría en la cual los aportes irrevocables no
pueden ser incluidos en tanto implicaría negarles su propia naturaleza de aportes de
capital [14]).
Con respecto al plazo para la impugnación de la asamblea, existen corrientes que discuten si el
art. 251 de la ley de sociedades es un plazo de caducidad o de prescripción con las
consecuencias que ello depara. Asimismo, hay autores que consideran que las nulidades
absolutas se encuentran subsumidas en el plazo del art. 251 de la ley de sociedades.
Durante la vigencia del Código de Comercio, no se mencionaba a las nulidades absolutas.
Cuando se sancionó la ley 19.550 se estableció la posibilidad de impugnación de las asambleas
cuando la norma violada es de orden público (en el art. 251).
La doctrina debe analizar si nos encontramos ante un supuesto de prescripción o caducidad, y
si quedan comprendidas las nulidades relativas y las absolutas o solamente las nulidades
relativas.
La reforma de la 22.903 suprimió la frase “la norma violada es de orden público.” Sobre esto la
Jurisprudencia ha tomado diferentes posturas:
En Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha
dicho: “Cuando el art. 251 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) dispone que toda resolución de
la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada
de nulidad por los accionistas, encuadra en su normativa un amplio espectro de
irregularidades, que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad
absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los
accionistas, sujetas --por supuesto-- al plazo de caducidad que el artículo establece. La omisión
de convocar a un socio con derecho a participación a la asamblea social, genera un supuesto
de anulabilidad. Tratándose de un supuesto de anulabilidad no procede decretar su invalidez
de oficio en ningún caso. La caducidad puede ser declarada de oficio. [37]
En Abrecht Pablo c-Cacique Camping se ha dicho que “Alguna atípica o excepcional resolución
de asamblea, viciada de nulidad o anulabilidad absoluta, puede resultar impugnada luego del
trimestre indicado por el art. 251 de la ley 19.550 Pero además de esa calificación del vicio es
considerado menester para habilitar una impugnación de asamblea tardía respecto del plazo
mencionado, que la resolución adoptada fuere lesiva para el interés social o el orden
publico…La elevación artificiosa del capital social fue tempestivamente impugnada dentro de
los dos años contados desde que su dolo y falsa causa fueran conocidos por los afectados. Ese
plazo prescripto por el 4030 del Código Civil, disposición aplicable a la sustancia del conflicto,
que no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la
participación en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros todos parientes”[38]
Bonna Gaspare c- Cilsa dice que “En aquellos supuestos en los cuales la decisión asamblearia
estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la impugnación de la misma
no ha de regirse necesariamente por la norma del art. 251 de la ley de sociedades, situación
que no se configura en el sub lite donde la incapacidad de derecho originada por la
circunstancia que un director haya representado a un accionista en el acto impugnado no
provoca la nulidad absoluta de este, pues la incurrencia de tal vicio no lesiono el orden publico,
ni la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el art. 239 de la ley citada…. No implica
mecánicamente que haya habido una lesión al orden publico que habilite la impugnación de
las mismas fuera del limite temporario del art. 251 del citado cuerpo legal, pues las normas
imperativas no deben ser confundidas con las de orden publico, en tanto estas ultimas hacen a
la satisfacción de un interés general, mientras que las primeras tienden a la tutela de los
derechos individuales que están comprometidos en cada caso”[39]
En Block. C- Frigorifico Block se ha dicho que “En anteriores pronunciamientos este tribunal ha
sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el artículo 251 de la L.S., no es óbice para
impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado
dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1.047 del Código Civil (
Conforme esta sala in re “Fabrica la Central de Oxigeno SA s- quiebra” “ Paneth, Erwinc.- Boris
Garfunkel SA” “ Calvet Francisco c-Cittadella s-sumaio”; “ Sala Guillermo Marcelo c- Sanrec Sa
s-sumario)[40]
En un fallo novedoso del año 2007, la sala E establece que “si bien el plazo del art 251 es de
caducidad, si se trata en una acción fundada en la existencia de violación de derechos
inderogables de los socios o en los que se afecte el orden público, ha sido admitido que no rige
este plazo, sino al plazo de prescripción de cuatro años del art. 847, inc. 3 del Código de
Comercio. Resulta nula de nulidad absoluta, la decisión asamblearia que aprobó el aumento de
capital social, que persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuación del capital que la
accionista actora invoca tener en la sociedad demandada, encuadrando la situación en el art.
1198 del Código Civil al lesionar los derechos, de quien, por lo menos no podía invocar la
calidad de socio, de manera que en esas condiciones la decisión asamblearia y su impugnación
no queda sujeta al plazo del art. 251 de la ley 19.550, sino al de prescripción de cuatro años del
art. 847 inc. 3) del Código de Comercio. La afirmación de que el interés del accionista
impugnante debe compadecerse con el interés social y no puede resguardar un interés
personal o individual, constituye un criterio que puede ser puesto en duda cuando estamos
ante una sociedad anónima cerrada. En acción prevista por el artículo 251 de la ley 19.550
confluyen el interés del órgano de defensa social y el interés propio y personal del accionista
impugnante, y desde este punto de vista la acción en análisis seria mixta, en el sentido de
comprender al interés social y al interés particular del demandante.” [41]
También existen supuestos de solicitudes de medidas cautelares de suspensión de decisiones
asamblearias. Si bien la Jurisprudencia es cautelosa, en algunos supuestos las ha admitido. La
Sala D no admitió la medida cautelar de suspensión de asamblea en un caso donde se había
resuelto aprobar la capitalización de los aportes irrevocables y créditos efectuados por
accionistas, elevar el capital social y aprobar la reducción de capital a fin de cumplir con el
art. 206 L.C. Dispuso una anotación de litis sobre los títulos accionarios a emitirse como
consecuencia de lo resuelto en la asamblea impugnada. [42] En el mismo sentido votó la Sala E
en dos precedentes jurisprudenciales ante la capitalización de un préstamo, manifestando que
estaba consentido y que el dinero había entrado a la sociedad. Ante un aporte irrevocable
fundó en que el accionista había estado presente y no había ofrecido cancelar el crédito y que
era contrario al interés social.[43] En ambos casos manifestó que los extremos de arbitrariedad
extrema o irracionalidad dañosa no se encontraban prima facie acreditados[44].
Por el contrario, la Sala A decretó la suspensión de una asamblea de una sociedad constituida
por dos socios en la que a uno de ellos no se lo había dejado participar en el acto asambleario
por haber anoticiado con una demora de "media hora" la concurrencia al mentado acto
asambleario. En esta se había dispuesto un aumento de capital cuya concreción mediante la
suscripción de acciones por terceros o su posterior circulación entre éstos, acarrearía a la
accionante un perjuicio de imposible reparación ulterior (sería altamente probable que un
aumento de capital no suscripto por esta última le hiciera perder su posición de privilegio,
permitiendo a la sociedad obtener las mayorías estatutarias previstas para la aprobación de
resoluciones asamblearias).[45] Con el mismo criterio resolvió la Sala E fundamentando en que
en la asamblea impugnada, el único accionista presente había decidido un aumento del capital
social equivalente a diez veces su importe, expresando motivos meramente genéricos, lo que
impedía evaluar su razonabilidad. Apuntó que de los últimos estados contables aprobados por
la sociedad, surgiría la existencia de resultados no asignados que superaría ampliamente el
importe del aumento y ellos no habrían sido capitalizados a efectos de mantener incólume la
participación social de cada uno de los accionistas según lo establece el art. 189 de la ley
19.550. Estimó que el aumento dispuesto sin prima de emisión podía ser violatorio de lo
dispuesto en la Resolución 9/06 de la IGJ.
VIII.PRIMA DE EMISIÓN
En este campo, el abuso de la mayoría se suele evidenciar con toda crudeza y por ende, los
juristas deben estar especialmente alertados, redoblando los esfuerzos para evitar los
desbordes.
Gracias a ya conocidas maniobras de ingeniería jurídica, es frecuente que mediante artimañas
se perjudique de manera irreparable a uno o más accionistas o a alguna de las partes.
Es bastante común que con el transcurso de los años, en el seno interno de la sociedad se
constituyan bloques con intereses claramente diferenciados, compuestos por los que
comúnmente denominamos: "accionistas mayoritarios" y "accionistas minoritarios".
Frente a esta situación de beligerancia insoluble en el contexto legal, es común que se decida
aumentar el capital para licuar la parte del accionista minoritario, que no podrá suscribir
acciones.
La ley de sociedades en el artículo 202 autoriza a emitir con prima de emisión. La ley suple una
omisión del Código de Comercio.
Se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los sistemas más
utilizados en la práctica para eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital.
La emisión con prima o sobreprecio equipara la situación de los nuevos socios con la posición
de los antiguos, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas
por la sociedad antes del aumento del capital. Su función para los accionistas existentes, es la
de conservar el mayor valor real de la acción que si se emitiera sin prima _esto es al valor
nominal_, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en
igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación económica ventajosa que representa
una empresa en marcha.
La prima tiene su fundamento en buscar la manera de fortalecer el patrimonio social para
evitar el aguamiento si los suscriptores son extraños. Mantiene la paridad entre las acciones
emitidas y las que se emitan, compensando a los antiguos socios con los que se incorporen. El
sobreprecio no implica de modo alguno ganancia para la sociedad, sino un incremento del
patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones, sin necesidad
de recurrir a mayores diferencias.
La ley no es clara con respeto a la obligatoriedad de la prima de emisión.
Se ha discutido si el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas
acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con prima. Tal
solución ha sido aceptada, en algunos casos,condicionada a la demostración que el aumento
que se realiza carezca de razonabilidad, pudiéndose presumir que se hace con el propósito de
romper el equilibrio entre los accionistas.
Héctor María García Cuerva fue el precursor en afirmar que es obligatorio emitir con prima ya
que la misma constituye el precio de la diferencia entre el valor nominal y el valor real de las
acciones en relación con el patrimonio social neto.[58]
En una economía inflacionaria como sabe ser la nuestra, el distinto valor numérico existente
entre el patrimonio neto social del cual la acción es una parte alícuota y su valor nominal,
refleja en forma evidente el desajuste y el mismo es una de las razones para adoptar la
decisión de emitir acciones cuyo precio supere el valor nominal.20 En los autos Augur c-
Sumampa se enfatizò que la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la
situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las
reservas acumuladas y con las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del
aumento del capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor
valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, al valor nominal. Su falta traería un
enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones
con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en
marcha. [59]
El sobreprecio no implica ganancia para la sociedad, sino un incremento del patrimonio. Para
la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones sin necesidad de recurrir a
mayores diferencias. El daño se causa por la no participación de algunos accionistas en el
aumento, no por la calidad del que suscriba acciones. El resultado de licuación se da
simplemente por la no participación de alguno de los socios ya existentes, pues un tercero
cómplice de algunos accionistas, podría adquirir todas las acciones que se emitan, causando el
mismo efecto. En el fallo mencionado, se indicó que si bien es cierto que un sector de la
doctrina admite la posibilidad que en supuestos especiales, el accionista minoritario que se
encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que
la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada a condición de que se demuestre
que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad _pudiéndose presumir que se hace con
el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas_. [60] En los autos indicados, también
se afirmó que la emisión con prima que atendiera a la protección del socio que por razones
particulares no quisiera o no pudiera suscribir, comportaría al mismo tiempo una lesión directa
al derecho subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio
derecho a suscribir a la par; es decir, que gozan de una franquicia del sobreprecio mediante el
ejercicio del derecho de suscripción preferente. Esto se comprende apenas se tenga en
consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho
de opción, no sólo porque eventualmente pueda tomarlo más oneroso, sino porque puede
volverse menos atractiva la oferta de acciones con sobreprecio cuyo destino es la formación de
reservas, que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la
participación en el capital y las expectativas al dividendo.[61]
Este argumento no condice con el instituto del derecho de suscripción preferente, que se
encuentra establecido para que el original elenco de socios pueda mantener su proporción en
la tenencia accionaria. No creemos que sea una propuesta ética válida, admitir que se pueda
incentivar a los accionistas a invertir sobre la base de la explotación de los restantes que no
participen en el aumento. En el caso de aumento de capital, se confrontan distintos intereses
de los accionistas. Por una parte, compromete el interés relacionado con la conservación de la
proporcionalidad de las prestaciones que usualmente se puede atribuir a grupos mayoritarios
o de control o a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que por
diversas circunstancias privilegia determinada posición societaria. Por otra parte, se debe
considerar el interés del accionista que quisiera mantener la consistencia patrimonial de su
participación; es decir, que no disminuya el valor de sus acciones (lo que sucedería si se licuara
su participación en el capital por aumentarse el mismo mediante emisión de acciones a la par).
Este es el interés de los accionistas minoritarios, a veces ahorristas o inversores, que no
quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda
adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente que de
manera enfática consagra nuestra legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera
de la emisión con prima. Sostenemos no es una mera posibilidad que contempla la ley, sino un
derecho. En el Congreso Nacional de Derecho Societario de La Cumbre de 1977, el Dr. Rafael
Mariano Manóvil, propuso la posibilidad de exigir la prima cuando el aumento carezca de
razonabilidad.[62]
Existe un antecedente jurisprudencial de la sala B del año 1997 que resalta que la
obligatoriedad de emitir con prima, aparece impuesta no por la letra de la ley, sino por la
coherencia del sistema y la operatividad de los principios primogénitos del derecho privado
(art 953, 1139 Y 1201 del Código Civil) La Cámara manifiesta que al menos para esta clase de
temas, se configuraría una hipótesis de actuación "leonina" comprendida en el artículo 13 de
la ley 19550. Indica que siempre que la realidad económica así lo imponga, se debe acudir a la
emisión de acciones con prima por existir diferencias entre el patrimonio neto y el capital
social. Si bien se enfatizan estos argumentos, en el caso de referencia no se hizo lugar a la
solicitud de aumentar el capital con prima de emisión por que el representante del accionista
no lo hubo solicitado en el momento de tratarse el aumento de capital social, sino que lo
peticionado fue la impugnación de la asamblea por este hecho.[63]
La jurisprudencia ha indicado “ que son nulas las decisiones asamblearias sobre aumento de
capital y emisión de acciones con prima, si sus alcances eran imprevisibles para los accionistas
en lo atinente al aumento, dada la vaguedad del orden del día, mientras la emisión con prima
fue decidida sin ningún tipo de anuncio concerniente a esa particularidad. Sin embargo, no se
trata de un supuesto de nulidad absoluta que no pueda ser remediada por confirmación del
acto, pues, si bien se percibe objetiva transgresión a una norma legal imperativa (art. 246, ley
de sociedades) no está comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de
los accionistas de la compañía: el de resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, el
de informarse convenientemente para votar, etc. Por ello, las decisiones referidas pueden
confirmarse por una decisión asamblearia válida posterior, adoptada en asamblea convocada
para considerar y ratificar aquellas resoluciones, si en el orden del día se incluyeran todas las
precisiones de las que careció la anterior. En materia societaria, deben distinguirse las normas
imperativas de orden público y las que no revisten este carácter, pues existen, en efecto,
disposiciones que hacen al balance de principios sistemáticos en la economía de la legislación
específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los
principios institucionalistas o contractualistas que, en tensión, campean como alternativas
contingentes en la referida normativa, pero no necesariamente comprometen al interés del
pueblo o a opciones de la comunidad política como tal. “[64]
En el Congreso de derecho Societario de Huerta Grande, la Cámara de Sociedades Anónimas
propuso se modificaran algunas normas en defensa de la intangibilidad de los derechos de
participación del accionista en las sociedades por acciones. Se postuló que el valor nominal de
la acción no es condición esencial de la misma y en consecuencia se deberían modificar los
artículos 188, 201, 202 etc. de la ley de sociedades. La propuesta tiende a desacralizar el valor
nominal de las acciones, tarea que el legislador debería afrontar. La intangibilidad del derecho
del accionista a su cuota de participación en el "Capital Social ", se consigue restaurando el
pleno sentido de la norma del art. 62 L.S., expresando el monto del capital a moneda
constante, constituyendo por ende una cifra histórica.
Bajo este enfoque, lo que realmente importaría es la cantidad de acciones que conformaran la
tenencia del accionista, entonces ésta no se podría ver afectada. También se propone abolir el
valor nominal unitario, como elemento esencial de la acción. El proyecto se estructura en dos
cuentas: "Capital Social Ajustado", para determinar el valor de la cuota de liquidación y '”EI
valor de libros por acción" que resulta de dividir el patrimonio neto por la cantidad de acciones
en circulación. Se propone modificar entre otros el art 202 L.S., el que quedaría redactado de
la siguiente manera. El precio de la emisión será igual para todas las acciones comprendidas en
una misma emisión. En las sociedades cuyas acciones expresen un valor nominal unitario, es
nula la emisión bajo la par, excepto en el supuesto de la ley 19060. En emisión sobre la par, la
prima de emisión integrará el capital social. En caso de acciones sin valor nominal unitario, la
Asamblea fijará el precio de emisión. El contravalor de las acciones emitidas integrará el capital
social a los efectos de los ajustes periódicos del mismo. Las sociedades autorizadas para hacer
oferta pública de sus acciones aunque los estatutos no lo prevean, podrán delegar en el
directorio la facultad de fijar el precio de emisión, dentro de los límites que deberá fijar la
asamblea.[65] Esta postura sigue la corriente legislativa de algunos países en los cuales no
existe la noción de capital en términos similares a los nuestros.
En consecución con lo incorporado en un Proyecto que el Ministerio de Economía elaboró en
1994, en el Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata, los Dres. Ricardo Augusto Nissen
y Ricardo Ludovico Gulminelli, postularon que en una futura reforma habría que establecer la
obligatoriedad de la emisión con Prima. Especificaron que el artículo 202 debía modificarse y
establecerse que:" será obligatorio emitir con prima cuando, el patrimonio de la sociedad
incluyendo el valor de la empresa en marcha, sea superior al capital social”. En dichos casos, la
prima debía cubrir la diferencia protegiendo al accionista que no pudiera integrar dinero, como
al que no quisiera receder.[66]
Con respecto al cálculo de la prima, existen diferentes posturas. Algunos especifican que se
debe calcular sobre la base de la diferencia que existe entre el capital y el patrimonio neto;
otros se enrolan en la postura que afirma que se debe calcular teniendo en consideración el
patrimonio de la empresa o el valor empresa en marcha, en donde se adicionaría el valor llave.
El Dr.García Cuerva sostiene que el accionista tiene derecho a exigir que se emita con prima
para resguardar la adecuación entre el valor nominal y el real del patrimonio neto[70]. En caso
de controversia, el juez deberá fijar el justo valor de la prima analizando las circunstancias
recién referenciadas. El maestro Isaac Halperin, en su ya tradicional Tratado de Sociedades
Anónimas, -ahora actualizado por el Dr. Julio C. Oategui-, indica que”...corresponde al mayor
valor (por encima del nominal) de la acción, sea por su cotización en bolsa, sea por el valor del
patrimonio neto, sea por las perspectivas de la explotación social, etc... ".[71] En los Cuadernos
de Derecho Societario (Dr. Zaldivar y otros), se manifiesta que va a ser diferente el criterio para
determinar la prima, según nos encontremos ante una sociedad cerrada o ante una
abierta.[72]
Los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, estimaron como pauta para
calcular el monto de la prima, el valor total del patrimonio social, incluyendo el de la empresa
en marcha. Creen que establecer la obligatoriedad de la mera revalorización del capital
originario sería insuficiente porque no se computarían las reservas y las acreencias de la
sociedad. En cambio mediante el procedimiento propiciado, las sociedades comerciales no
tendrían que realizar ninguna reforma, simplemente adecuarse a esta regulación para el caso
del aumento de capital. Estos autores, establecen como monto de la prima el que más se
ajuste a la realidad, porque tienen en consideración el valor de la empresa de acuerdo a las
utilidades de la misma, a la proyección en el mercado y a la posibilidad de obtener utilidades
en el futuro; es claro que dentro de este valor empresa en marcha se debería considerar el
valor llave. Al hablar de valor empresa en marcha, se mejoran todas las posibilidades de
calcular la parte del socio que establece la ley de sociedades, ya sea el art. 92 (exclusión), 245
(receso) y se asemeja a lo establecido por el Art. 238 (supuesto de invocación indebida). A los
efectos de determinar este valor, la teoría económica de valuación de empresas cuenta con
diferentes métodos: el flujo de fondos descontados (antes de cargas financieras) -unlevered
discount cash flow-; CAPM –capital asset princing model-; valor de sus activos netos y sus
pasivos; Multiplo de Ebitda normalizado o price Earning pretendido multiplicado por su
utilidad normalizada; enfoque que el mercado asigna a empresas similares[73].
Se debe asegurar al accionista que no suscriba un aumento de capital la mantención del valor
de sus acciones en base a pautas de la realidad. Esto se logra considerando el valor empresa en
marcha, ingrediente que vemos necesario para fijar el valor de los paquetes accionarios. En
síntesis, es fundamental tener en cuenta la potencialidad de generar utilidades, la rentabilidad
de la empresa _que no siempre tiene relación con el patrimonio, entendido en forma clásica_.
La manera más justa para determinar el valor de la prima es la que parte de la base de
establecer un valor de las acciones, equivalente al que sería abonado por un adquirente en el
mercado, si las mismas fueran puestas a la venta. Es oportuna la pregunta sobre si los
accionistas pueden impugnar el monto de prima establecido por la asamblea.
La Jurisprudencia moderna considera la obligatoriedad de la prima de emisión cuando se
vulnera la ecuación conmutativa, que es la esencia de la relación contractual. Así se resuelve
en Lurie, Jorge A. c. Ponieman Hnos. S. A. “Esa locución "se podrá" no tiende a denotar
alternatividad o facultad para elegir libremente acudir al mecanismo de emisión con primas o
sin ella, es más bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisión con prima. Así, de su empleo
no se sigue necesariamente que no exista obligatoriedad. El carácter forzoso, quizá no
universal, puede venir impuesto en ciertos casos porque la ausencia de sobreprecio vulnere
respecto de las acciones anteriores al aumento, la ecuación conmutativa que es de la esencia
de relaciones de naturaleza contractual como lo es la societaria, al menos para esta clase de
temas y aunque se trate de una sociedad anónima; si se aceptara lo contrario se configuraría
una hipótesis leonina comprendida en el campo conceptual del art. 13 de la ley 19.550
(aunque en materia de anónimas no se deba hablar de socios sino de acciones). La
obligatoriedad no aparece impuesta por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y
por la operatividad de principios primigenios del derecho privado (arts. 953, 1139 y 1201, Cód.
Civil, entre otros).” [74]
En Block c/ Frigorífico Block SA se resolvió que “La obligación surge cuando se advierte un
evidente desfasaje entre el valor nominal de las acciones preexistentes al aumento y su
contravalor patrimonial, pues ello resultaría confiscatorio para los anteriores accionistas, al
vulnerar la ecuación conmutativa que es de la esencia de las relaciones de naturaleza
contractual, violando principios primigenios del derecho privado (arts. 953, 1139 y 1201: Cod.
Civil; ver Duloup, Atilio "Prima de Emisión y Derecho de Suscripción Preferente" en ED Año
XXVI Nº 7027, Revista del 12/7/88 )….. La nulidad propiciada encuentra sustento además en la
norma del art.13 inc.5° L.S. por la cual se nulifica toda estipulación que permita la
determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio que se aparte
notoriamente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva”[75]
Consideramos que el accionista disconforme con el monto establecido para la prima, podría
impugnar la asamblea por esta causa.
La Inspección General de Justicia ha establecido mediante la resolución 9-2006 que el valor de
suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en aquellos casos en los cuales el
valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento sujeto a inscripción sea superior a
su valor nominal. El mayor valor de las acciones anteriores deberá resultar del balance general
correspondiente a los estados contables aprobados del último ejercicio económico cerrado
antes de la asamblea que haya resuelto el aumento del capital. En su defecto, deberá existir un
balance especial cuya fecha de cierre no exceda de noventa (90) días a la fecha de la asamblea.
Y en el acta de asamblea deberán resultar los fundamentos que justifiquen la determinación
de la prima de emisión.
Se exceptúa de la obligatoriedad de la prima en los casos de asambleas unánimes, cuando
todos los accionistas ejercieron en forma total su derecho de suscripción preferente, o
ejercieron derecho de receso.
La prima se afectará a una reserva especial y su distribución se hará cumpliendo con las
exigencias de reducción voluntaria del capital social (artículo 203 y 204 de la ley de
sociedades).
El proyecto de reforma ofrece una solución a esta problemática: establece la obligatoriedad de
la prima de emisión cuando lo disponga el estatuto o exista una disparidad entre el valor
nominal y el valor patrimonial proporcional por acción que exceda el 30 porciento. Será
obligatoria la emisión con prima, cuyo monto se determinará sobre las bases que fije el
estatuto o en su defecto establezca la asamblea. La prima obligatoria por disparidad del valor
puede ser dispensada por la asamblea salvo que medie oposición de accionistas que
representen el cinco por ciento del capital social, si el estatuto no fija un porcentaje menor.
No se aplica para las sociedades autorizadas a realizar oferta pública de acciones, en tanto los
cupones se negociarán efectivamente en un mercado con liquidez y formación objetiva de
precios.
La prima sin los gastos, integra una reserva especial que es distribuible si queda cubierta la
reserva legal.
La Cámara confirmó dos resoluciones de la IGJ donde se había capitalizado la cuenta "ajuste de
capital", de aportes irrevocables y del saldo positivo de la cuenta "resultados no asignados"
mediante la emisión de acciones con prima. Puntualizó que la emisión de acciones liberadas se
debía aplicar coordinadamente con el art. 194 L.S.C., determinando implícitamente su carácter
dispositivo previo. Afirmó que el ordenamiento disponía que la emisión de las acciones
liberadas debía ser decidida en la misma asamblea aprobatoria del aumento efectivo o en
asamblea anterior, incluyéndosela como un punto especial del orden del día, y que el aumento
efectivo del capital social debía tener como base la cifra de capital re-expresado
inmediatamente consecuente con la emisión de las acciones liberadas. Explicó que en la
capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance donde se
entregaban acciones liberadas (caso de emisión por ajuste de capital), la finalidad de la prima
de emisión se cumplía cuando el art. 189 L.S.C. imponía la obligación de respetar la proporción
de cada accionista. Determinó que en estos casos no se podría requerir prima de emisión, ya
que hacería abonar a los accionistas un precio de compra por una reserva que ya les
pertenecía[76]. En la otra resolución destacó que tal extremo quebrantaba la transparencia
que debían exhibir los estados contables conformando una apariencia frente a terceros de un
irreal incremento del patrimonio neto, que no podía ser avalada por la autoridad de contralor.
Advirtió que los fondos generados por primas de emisión constituían uno de los medios de
financiamiento externo de la empresa en tanto no habían sido derivados de la propia actividad
social, provenían del circuito externo y eran incorporados al patrimonio de la sociedad por vía
de sobreprecio impuesto en el contrato de suscripción, con base en la asamblea que lo decidía.
Esto claramente no había acontecido en la especie pues se había reflejado a terceros una
situación patrimonial que no coincidía con la real situación de la sociedad[77].
La pérdida total del capital social como causal de disolución de la sociedad (artículo 94, inciso
5°, Ley N° 19.550), debe revertirse mediante el reintegro total o parcial del mismo o su
aumento (artículo 96, ley citada). Si el reintegro es parcial, procede luego la reducción de la
cifra estatutaria al importe de dicho reintegro, la que debe inscribirse.
Manifiesta Niseen que ante una situación de reintegro de capital, los socios o accionistas
pueden adoptar las siguientes conductas:
· si hubiera votado en contra o estado ausente en la asamblea que lo hubiera decidido, podría
ejercer el derecho de receso.
· si el socio hubiera votado en contra en la asamblea y no ejercido el derecho de receso, el
reintegro de capital sería obligatorio para el socio y el directorio le podría exigir el
cumplimiento, art. 233.
· en el caso que la merma del capital social hubiera sido total, el antiguo accionista perdería su
carácter de tal en la sociedad en beneficio de los nuevos suscriptores si aceptara reintegrar
hasta cierto monto, deberiá ver disminuida su participación accionaria en beneficio de quienes
hubieran ejercido el derecho de acrecer.
· si uno o varios accionistas hubieran ejercicio el derecho de receso, procedería conceder el
derecho de acrecer a los restantes accionistas[86].
En el supuesto de pérdida total del capital social, la sociedad podría mantener un valor residual
importante de existir activos intangibles.
En la operación acordeón, la reducción del capital es puramente nominal o contable (art. 205 y
206), en tanto que el aumento que se realiza en el mismo acto societario es real o efectivo, por
lo que la operación implica el ingreso de fondos efectivos a la sociedad por parte de los
aportantes[87]. Se trata de una operación única con dos pasos necesarios consecuentes:
reducción a cero y aumento de capital que conforman un único acto y se decide en una sola
asamblea[88].
Alguna doctrina considera que la operación de reducir a cero el capital social para luego
aumentarlo es un instrumento para perjudicar a las minorías.
El procedimiento es el siguiente:
Ante la pérdida de capital total se procede a reducirlo a cero. Se cancelan las acciones en
circulación. En una segunda fase, con nuevos aportes se constituye un nuevo capital con
nuevos socios. Los socios minoritarios que no quieren o no pueden integrar nuevos aportes,
pierden todos sus derechos sin recuperación patrimonial de ninguna naturaleza[89].
La Corte Suprema ha resuelto que la ley no impone ningún límite a la reducción del capital
social por lo que podrá eventualmente reducirse a cero y disponerse la nueva integración. Se
permite conservar así el valor del establecimiento y la empresa en marcha como fuente de
trabajo[90]. Funda su postura en la exposición de motivos de la ley de sociedades. Con el
mismo sentido la IGJ admitió la inscripción de reducción a cero y aumento de capital en
Montealex y Red Celeste y Blanca en el año 2000[91]. Luego cambió de criterio y resolvió que
se violaba la ley en un supuesto donde la Asamblea de Accionistas en lugar de resolver
reintegrar su capital originario _superado en su totalidad ampliamente por las pérdidas
acumuladas, con nuevas aportaciones del peculio de los socios (tal como lo dispone
expresamente el art. 96 de la Ley de Sociedades Comerciales)_, resolvió reducir su capital
social amparándose en los términos del art. 206 de la ley citada. En simultáneo y en razón que
las pérdidas no absorbidas aún superaban considerablemente a éste, resolvió el reintegro
sobre ese capital reducido y posteriormente en virtud de la falta de reintegro de uno de los
socios, volvió a reducir el capital social. Todo ello en franca violación a las expresas
disposiciones legales[92].
En otro supuesto la IGJ resolvió que tampoco resultan aplicables a los mecanismos previstos
por el artículo 96 de la ley 19550 las normas establecidas en los artículos 205 y 206 de dicho
cuerpo legal, referidas a la reducción obligatoria del capital social pues a diferencia del
reintegro, la reducción del capital sí supone una necesaria modificación de la cifra capital, a los
efectos de restablecer el equilibrio del capital con el patrimonio de la sociedad. Nissen observa
que debe diferenciarse cuidadosamente entre ambos institutos, para evitar superposiciones
que puedan complicar la interpretación del texto legal y que las pérdidas no insuman el cien
por ciento del capital, pero comprendan los montos previstos por el artículo 206 de la ley
19550 (esto es, las reservas y el 50 % del capital social ). La reducción es obligatoria. La
sociedad puede disminuir el capital hasta el remanente del capital que ha subsistido a las
pérdidas, pero jamás puede reducirse el capital a cero, pues si las pérdidas han absorbido la
totalidad del capital social, las únicas vías posibles de solución lo constituyen el reintegro o su
posterior aumento, salvo claro está, que se resuelva disminuir el capital social a una
determinada cifra y reintegrar el saldo[93]. Se trata de dos operaciones autónomas y
diferentes, que no pueden ser aunadas en un acto. En segundo lugar, el reintegro del capital
social, por propia definición no implica en rigor, una modificación del capital, sino que por el
contrario, tiende a evitarlo. De manera entonces que el reintegro del capital social supone
acciones en circulación pero carentes o vacías de contenido patrimonial alguno que como
consecuencia de aquel acto, vuelven a tener el valor perdido, en todo o en parte.
Nissen afirma que jamás puede sostenerse que la reducción a cero del capital social debe ser
paso o procedimiento antecedente del reintegro, toda vez que y valga la reiteración, el capital
social entendido en su acepción legal, no sufre ninguna alteración como consecuencia del
aludido reintegro (Pérez de la Cruz Blanco, Antonio, “La reducción del capital social en
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, Ed. Estudios Albortianos, Publicación del
Real Colegio de España de Bolonia, 1973, página 59 )[94].
La operación acordeón no es admitida en el ámbito de la Inspección General de Justicia. El art.
103 establece que no inscribirá la reducción a cero del capital social –consecuencia de su
pérdida total y su simultáneo aumento (“operación acordeón”). La IGJ ha resuelto al respecto
que la reducción a cero pesos ($ 0,00) del capital social y posterior aumento a la suma de
pesos 8.000.0000 configura lo que en la doctrina nacional y extranjera se denomina
comúnmente como “operación acordeón”, y que implica, ante la existencia de pérdidas que
absorben la totalidad de las cuentas del patrimonio neto, con inclusión del capital social, la
reducción a cero de éste y la correspondiente cancelación de acciones en circulación, para
resolver de seguido y en el mismo acto societario su posterior aumento, con emisión de
nuevas acciones. La simple lectura del acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria
revela que tal manera de proceder fue efectuada a los fines de evitar la disolución de la
sociedad. Ahora bien y según lo dispuesto por el artículo 94 inciso 5º de la ley 19550 que
incorpora a la pérdida del capital social como suficiente causal disolutoria de la sociedad, y lo
prescripto por el artículo 96 del mismo ordenamiento legal, en cuanto dispone que “En caso de
pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o
parcial del mismo o su aumento”, resulta evidente concluir que el procedimiento de reducción
del capital a cero para su posterior aumento no es solución prevista legalmente para superar el
estado de disolución incurrido por una sociedad comercial ante la pérdida total de su capital
social. Es preciso distinguir cuidadosamente los institutos de reducción del capital social con el
del reintegro, aludidos por los artículos 96, 235 y 244 de la ley 19550, que no pueden ser
identificados ni asimilados, por presentar ambos características totalmente disímiles. Nuestro
ordenamiento societario aparece enrolado dentro de la postura que sostenemos ya que ha
regulado el reintegro como Instituto aparte de la reducción. Varias son las razones que avalan
esta interpretación[95] .
La resolución 7 de 2005 de la IGJ ha establecido que no inscribe la reducción a cero del capital
social- consecuencia de su pérdida total- y su simultáneo aumento, “operación acordeón”.
[1] NISSEN, RICARDO “Ley de sociedades comerciales “ pág. 506 t.2 Edit. 2010.
[2] Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA . Ordinario. Sala E 2010/10/7.
[3] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D
•17/05/2007 •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[4] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D
•17/05/2007 •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[5] PAGANI, FLORENCIA “Capitalización de Créditos” t II pág.131. X Congreso Argentino de
Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”
2007.
[6] GARCIA, citado por NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág.508 t.2 Edit.
Astrea 2010.
[7] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B
2010/15/09.
[8] NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág.510 t.2 Edit. 2010.
[9] NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág. 200, Edit. Astrea
2008. NISSEN, RICARDO “ Ley de sociedades comerciales “ pág. 516 t.2 Edit. Astrea 2010.
[10] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" CNCom.; Sala B
23/05/2002
[11] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B
2010/15/09.
[12] Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. CNCom. y Garantías en lo Penal de Necochea
•29/06/2004 • •LLBA 2004, 900
[13] “ Kahl Amalia Lucia c/ Degas Sociedad Anónima s/ sumario” CNCom. Sala E. 12/05/2006
[14] NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág.197. Ed, Astrea2008.
[15] NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág.201.Ed. Astrea 2008.
[16] NISSEN, RICARDO “ Control Externo de Sociedades Comerciales” pág..195. Ed. Astrea
2008.
[17] "Auxi - Therapia S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (por Dolphin
Argentina S.A.)" CNCom., Sala E. 28/08/2006
[18] Helvetia S.A. s/ liquidación s/ inc. revisión por Proligar S.A." CNCom.; Sala E 04/06/2002.La
Cámara confirmó el fallo que rechazaba la revisión intentada tendiente a que se dejara sin
efecto la transferencia de determinados lotes de terrenos efectuada en calidad de aporte
irrevocable. Se rechazó el argumento relativo a que el aporte era nulo de nulidad absoluta por
contradecir los propios términos con los que había calificado el negocio jurídico. Se estableció
que el sólo hecho que la entidad liquidada no hubiera procedido a aumentar su capital para
emitir acciones no generaba el derecho del socio de reclamar la restitución de aquel. Se
ponderó que quien había efectuado el aporte como presidente de una SA era a quien se le
había transferido la totalidad del paquete accionario, por lo cual era su facultad convocar a la
asamblea para proceder al aumento de capital y emitir las acciones correspondientes, razón
por la cual implicaría un excesivo rigorismo alegar el incumplimiento de formalidades legales
que el propio interesado podía haber realizado. Se agregó que la incorporación de los lotes en
calidad de aporte de capital tornaba a éste en irrecuperable para su aportante porque al
aportarlo había renunciado a la posibilidad de reclamar la restitución de lo aportado y que ello
que derivaba de la naturaleza jurídica del aporte que se enraizaba con la distinta personalidad
que respecto de la aportante tenía la sociedad que lo había recibido.
[19] “Zavala Sáenz, Armando v. Radio Familia S.A. s/ ordinario” Juzg. Nac. Com. nº 1, Dr. Felipe
Cuartero, 18/3/1985, ,. pág. 106 RDCO n. 109.
[20] "Zymelsztern Eugenia c/ Vanila S.R.L. y Otro s/ ordinario"CNCom.; Sala A 23/08/2007
[21] Aranda, José Antonio (TF-17729 I) c/ DGI" CNCont. Adm. Fed., Sala II, 05/06/2007
[22] El Refugio Compañía de Seguros s/ liquidación forzosa s/ incidente de subasta Inmueble
Gral. Madariaga. CNCom.,. Sala D 10/12/2009" www.societario.com Referencia Nro. 17818
[23] Schoijet, Mirtha Susy c/ Silean S.A. y Otro s/ sumario", CNCom.; Sala E, 15/09/1992.
[24] CARLINO, BERNARDO P.”Necesaria Capitalización de revaluó o ajustes previos al aumentos
de capital social por aportes.I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa
V Congreso de Derecho Societario pág 90.-t III Ed. Advocatus
[25] Republica Oriental del Uruguay Ley 16060
[26]LAPIQUE, LUIS “El capital de las sociedades Anónimas “Fundación Cultura Universitaria
segunda edición 2006. pág. 65.
[27] NISSEN, RICARDO “Control Externo de Sociedades Comerciales” pág. 270 Ed. Astrea2008.
[28] BARRAU MARIA, Cuando se aumenta el capital social en los términos del artículo 189 de la
L.S. se debe diferenciar el origen de las cuentas y respetar la proporción que le corresponde a
cada accionista en el capital o en la distribución de utilidades según como se hubieran
conformado estas. Interpretación de la resolución 25=2004 IGJ. t II pág.1 X Congreso Argentino
de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”
2007.
[29] Inspección General de Justicia c. Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom. sala D
•17/05/2007 • •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563
[30] Ver en con el mismo criterio: Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/
ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.,Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA
s/ Ordinario CNCom. E 2010/6/08, Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA
Ordinario. 2010/10/7.
[31] Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario" CNCom., Sala D: 01/03/1996
[32] Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ sumario" CNCom.; Sala
D.La Cámara revocó la sentencia por juzgar que la incapacidad de derecho originada por la
circunstancia de que un director de la sociedad hubiera representado a un accionista en la
asamblea impugnada no provocaba en el caso la nulidad absoluta de la resolución asamblearia
que había decidido aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la sociedad demandada,
con lo cual dicho vicio aparecía purgado por efecto de que el impugnante no había ejercido la
acción impugnatoria en el término fijado por el art. 251 LS. Se sostuvo que la ilegítima
actuación representativa de un director no evidenciaba afectación de los principios que habían
fundado la instauración de la prohibición: que hubiera tenido por objeto soslayar la
prohibición de votar del art. 241 LS, ni hubiera patentizado un conflicto de intereses entre el
accionista-mandante y el director-mandatario, ni que la actuación del director a título de
mandatario hubiera obstaculizado la función genuina confiada a ese director; ni que hubiera
lesionado el orden público en punto a provocar la nulidad absoluta de la decisión asamblearia.
Se dijo que el art. 239 LS era una norma imperativa que no era derogable por voluntad de los
particulares, pero que la desatención de esa norma no implicaba mecánicamente lesión al
orden público porque normas imperativas no debían confundirse con las de orden público
porque la inderogabilidad no tendía a la satisfacción de un interés general sino a la protección
de los derechos individuales comprometidos en cada caso.”
[33] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III(CCivyComRosario)
(SalaIII) 27)/02/2002.Lentini, Osvaldo M. y otros c. Fábrica Arg. de Herram. Cortantes Domingo
Lentini S.A. y otros
[34] Block Susana c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
"Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo" CNCom., Sala D12/03/2008
[36] IATE SA c/Central Térmica Sorrento s/ordinario”CNCom., Sala D 5/03/2008
[37] Salgado, Rodolfo c. Polleschi, Aldo J. C. y otros. Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. 4/12/1990
[38] Abrecht, Pablo c-Cacique Camping. CNCom. Sala D 1/03/1996
[39] Bona gaspare c-Cilsa Cámara Nacional de Comercio Sala D 15/08/1997
[40] Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
[41] Kahl, Amalia L. c. Degas S.A. CNCom. Sala 12/05/2007 J.A.-I, 741 C
[42] Topola, Gabriel Elías c/ Vinares S.A. s/ sumarísimo. CNCom., Sala D12/03/2008
[43] Pusso Fernando Fabian c/ Urbano Express Argentina SA s/ Ordinario CNCom. Sala E
8/06/2010.
[44] Lluch Carlos Alberto c/ Expreso de Buenos Aires SA Ordinario. 2010/10/7.
[45] "Armor S.A. c/ Armor Latina SA s/ medida precautoria" CNCom., Sala A 09/12/2008
[46] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B
2010/15/09.,
[47] Mizrahi de Sztamfater, Sara C. c. Novi - Carp, S. A. y otros . CNCom. Sala B •26/10/1988 .
LA LEY 1989-B, 149” “ El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la
necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma
proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, derecho cuya renuncia
no cabe presumirla”.
[48] Augur, S. A. c. Sumampa, S. A. CNCOM. Sala C •28/12/1984 •. •LA LEY 1985-E, 12, con
nota de Héctor María García Cuerva. El aumento de capital pone en juego dos legítimos
intereses de los accionistas. Por una parte, compromete el relacionado con la conservación de
la proporcionalidad de las prestaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a
grupos mayoritarios o de control, o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de
acciones que, por diversas circunstancias dota de específicas calidades a una posición
societaria. …El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho
inderogable a la suscripción preferente, que de manera más enfática consagra nuestra
legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en
cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho. (Del voto del
doctor Anaya). “
[49] Sichel, Gerardo F. c. Massuh, S. A. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 06/06/1989 •.
• IMP 1990-A, 1293 - • AR/JUR/1917/1989
[50] Schillaci, I. M. Y Otros C/Establecimiento Textil San Marco S.A . CNCom. Sala C, 29-10-
1990,.). “Que, la Ley N° 19.550 exige que la oferta de suscripción de acciones sea difundida
mediante avisos que deben publicarse durante tres días en el diario de publicaciones legales,
es decir, en el Boletín Oficial. Se trata de una forma legal de notificación que permite presumir,
de iure, que con ella han tomado conocimiento los accionistas a quienes va dirigida. Son
aplicables por su similitud, las conclusiones que diversos fallos judiciales sentaron con relación
a los edictos de convocatoria de las asambleas de accionistas, pues esa forma es insustituible y
obligatoria para la sociedad, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación y constituye
el procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir iuris et de iure que
todos los accionistas han tomado conocimiento"
[51] Frivac S.A.” Resolución I.G.J. N° 1388/00I.G.J. 12/12/2000Que, aunque la comunicación
por edictos, las más de las veces, constituirá un medio de notificación ficta, la ley lo considera
como el único medio válido, sin perjuicio de haberse admitido cláusulas estatutarias que,
además del edicto, exigen otra clase de comunicación personal al accionista (v.gr.: notificación
fehaciente dirigida a su domicilio registrado). Pero en todos los casos debe cumplirse además,
con el medio legal de notificación. “
[52] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B
2010/15/09.
[53] Sydall, Miguel c. Sydall, Erico y ot. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Garantías en lo Penal de Necochea • 29/06/2004 • . • LLBA 2004, 900
[54] Allona, Horacio R. y otro c. José Allona S.A. CNCom. sala C •20/05/2005 • •LA LEY 2005-E,
661 - IMP 2005-17, 2371 - ED 214, 333
[55] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C •29/07/1994 •Iniesta, Alejandro y
otro c. Iniesta e Hijos S. A., José . DJ 1995-2, 606
[56] Pozzo c. Ogni-Ora s- sumario. CNCom, sala C. 23/03/1994 . AR/JUR/2729/1994
[57] Sociedad Comercial del Plata S.A. s/conc. prev. • Sup. CyQ . CNCom. sala D • 21/04/2009 •
(agosto), 81 - IMP 2009-17 (setiembre), 1404
[58]GARCIA CUERVA, HÉCTOR M “ El contrato de suscripción de acciones. pág. 133.Edit.
Depalma 1988
[59] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
[60] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
de Mariano Gagliardo ED 114-373
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de Mariano Gagliardo ED 114-373
[61] Augur c- Sumampa SA. CNCom. 28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota
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[65] CÁMARA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. “Acciones sin Valor Nominal” IX Congreso de
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[72] ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS. Cuadernos de Derecho Societario. t III pág 20 Ed. Abelero
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[75] Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" CNCom. Sala C 4/3/2005
[76] Inspección General de Justicia c/ Rendering S.A. s/ organismos externos" CNCom., Sala B .
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[77] Polan SA s/ organismos externos" CNCom., Sala B 13/07/2010 www.societario.com
Referencia Nro. 17589
[78] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B.
23/05/2002
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[80] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario" . CNCom.; Sala B.
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[81] DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
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[83] DASSO ARIEL, t III. pág. 201. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
[84] DASSO ARIEL, t III. pág. 234. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
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[85] DASSO ARIEL, t III. pág. 205. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
[86] NISSEN RICARDO “ La perdida de capital social como causal de disolución en las
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[87] DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[88] DASSO ARIEL, t III. pág. 217. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
de Derecho Societario y de la Empresa. 2010
[89] DASSO ARIEL, t III. pág. 207. XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso
de Derecho Societario y de la Empresa. 2010.
[90] Astilleros Regnicoli SA. C.S.J.N. 1976/10/28
[91] Montrealex . IGJ 629/2000, Red Celeste y Blanca IGJ 1130/2000.
[92] TRANSMIX SOCIEDAD ANONIMA. 2004/11/18 Resolución IGJ n° 1471/04”
[93] NISEEN RICARDO “La pérdida del capital social como causal de disolución de las
sociedades comerciales” pág. 70 Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. Comital Convert Sociedad
Anónima”. Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2003. expediente
1.694.367.
[94] Comital Convert Sociedad Anónima”. Resolución Igj Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11 de
Noviembre de 2003. expediente 1.694.367. Microsiga Sociedad Anónima" I.G.J.15/07/2004.
[95] COMITAL CONVERT SOCIEDAD ANONIMA”. RESOLUCION IGJ Nº: 1452/03 Buenos Aires, 11
de Noviembre de 2003. expediente 1.694.367.