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UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS

“LOS EFECTOS REGISTRALES Y LA FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE EL TITULAR


REGISTRAL Y LAS PARTES PROCESALES EN LA ANOTACIÓN DE DEMANDAS
SOBRE BIENES INMUEBLES”

Presentado por: Br. Takeshi Cristian Velarde Soto

PARA OPTAR AL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

Asesor: Dr. José Hildebrando Díaz Torres

Cusco – Perú
2018
INTRODUCCION

ÍNDICE

CAPÍTULO I:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripción de la realidad problemática

1.2 Formulación del problema

1.2.1 Problema general

1.3 Objetivos de la investigación

1.3.1 Objetivo general

1.4 Justificación de la investigación

1.5 Limitaciones de la investigación

1.6 Viabilidad de la investigación

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la investigación

2.2 Bases teóricas

2.3 Definiciones de términos básicos

2.4 Formulación de hipótesis

2.4.1 Hipótesis general

2.5 Variables

CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO

3.1. Diseño Metodológico

3.2. Diseño contextual

3.2.1. Escenario Espacio Temporal


3.2.2. Unidad de Estudio

3.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos.


CAPÍTULO IV: RECURSOS Y CRONOGRAMA

4.1 Recursos

4.2 Cronograma

CAPÍTULO V: FUENTES DE INFORMACIÓN

5.1 Referencias bibliográficas

ANEXOS

Anexo 1. Matriz de consistencia

INTRODUCCION
CAPÍTULO I:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripción de la realidad problemática

Uno de los principios que inspira el sistema Registral Peruano es el de Publicidad Registral,
entendido como aquella presunción por la que todos están enterados del contenido de las
inscripciones registrales, por lo que nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia de lo
que figura inscrito en las fichas de inscripción que constan en los Registros Públicos.

Es decir, que la inscripción registral genera una suerte de blindaje jurídico para el titular
registral y la oponibilidad frente a terceros. En este orden de ideas cobra vial importancia
la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de Propiedad.

Esta medida cautelar está referida a la previsión y garantía que se pueda brindar a quien
pueda acceder al Registro, inscribiendo su derecho de manera preventiva, a efectos de
asegurar el resultado del proceso iniciado con la demanda que se pretende anotar de
manera preventiva.

Es así que el artículo 65 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos,
establece que “son susceptibles de anotación preventiva, las demandas y demás medidas
cautelares (…)” y el artículo 68 del mismo cuerpo legal establece que “inscrito el acto o
derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos
desde la fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta”.

Por otro lado nuestro ordenamiento Procesal Civil vigente prevé en el Artículo 673 que las
partes procesales que interviene en un proceso judicial, pueden solicitar a los Registros
Públicos la anotación de la demanda, para lo que el Juez remitirá la copia íntegra de la
demanda, de la resolución que la admite y de la medida cautelar, debiendo el Registrador
cumplir con la orden judicial, siempre y cuando la medida resulte compatible con el derecho
ya inscrito.

Como se puede advertir esta medida cautelar versa sobre los bienes inmuebles inscritos
en el Registro de la propiedad a favor del demandado en el referido proceso y que pueden
ser afectados por la resolución que recaiga en el mismo.

Para la calificación y procedencia de dicha anotación, el registrador deberá revisar el


cumplimiento de algunos presupuestos como la formalidad, la competencia de la autoridad
judicial correspondiente y la naturaleza inscribible del respectivo acto o derecho.
De advertir que no exista coincidencia entre titular registral y la parte demandada el
registrador debería declarar la improcedencia de la anotación de dicha demanda, es decir
que no todo lo que provenga del despacho judicial debe inscribirse, sino que cualquier
orden judicial debe pasar por el tamiz de calificación y revisión de los requisitos y
presupuestos que deba realizar el Registrador.

1.2 Formulación del problema

1.2.1 Problema general

¿Cuáles son los efectos registrales de la anotación de la demanda cuando haya falta de
coincidencia entre el titular registral y las partes procesales?

1.2.2 Problemas específicos

 ¿Qué efectos jurídicos provoca la anotación de la demanda?

 ¿Qué efectos jurídicos provoca la falta de coincidencia entre el titular registral y las
partes procesales?

1.3 Objetivos de la investigación

1.3.1 Objetivo general

Determinar cuáles son los efectos registrales de la anotación de la demanda cuando haya
falta de coincidencia entre el titular registral y las partes procesales

1.3.2 Objetivos específicos

 Establecer cuáles son los efectos jurídicos provoca la anotación de la demanda


 Precisar qué efectos jurídicos provoca la falta de coincidencia entre el titular registral
y las partes procesales

1.4 Justificación de la investigación

Tal como se desprende de la precisión hecha está en la introducción del presente


documento, la presente investigación busca estudiar el instituto jurídico de la anotación
preventiva, entendida como una medida cautelar y sus repercusiones en los procesos
referidos a bienes inmuebles.

Es importante señalar que como parte de la justificación el estudio de las medidas


cautelares susceptibles de anotación preventiva, generan una suerte de blindaje normativo
erga omnes, toda vez que inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por
la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de
la anotación, salvo disposición distinta.

Es importante precisar que la anotación de esta medida cautelar está referida a la previsión
y garantía que se pueda brindar a quien pueda acceder al Registro, inscribiendo su derecho
de manera preventiva, a efectos de asegurar el resultado del proceso iniciado con la
demanda que se pretende anotar de manera preventiva.

1.5 Limitaciones de la investigación

El presente proyecto reúne las características, las condiciones técnicas, operativas y


económicas que garanticen el cumplimiento de las metas y objetivos trazados en dicho
documento, por lo que no existen limitaciones para su conclusión.

1.6. Viabilidad de la investigación

La presente investigación se limitará a analizar e interpretar las categorías (variables):

Los efectos registrales.

La falta de coincidencia entre el titular registral y las partes procesales


La anotación de demandas sobe bienes inmuebles

CAPÍTULO II:

MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la investigación

BUSCAR TESIS O INVESTIGACIONES REFERIDAS AL TEMA

CONSIGNANDO:

EL TITULO DE LA INVESTIGACION

EL NOMBRE DEL AUTOR Y

LAS PRINCIPALES CONCLUSIONES

2.1.1. Tesis Nacionales:


1) TESIS DE MAESTRIA: “LA AFECTACION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD DEL
TITULAR EXTRAREGISTRAL EN SENTENCIAS JUDICIALES A CAUSA DE LA
PREVALENCIA DEL DERECHO DEL TERCERO DE BUENA FE REGISTRAL EN
MATERIA HIPOTECARIA, EN AREQUIPA 2002 – 2004”

Elaborada por: LA BACHILLER TANIA SANDRA FERNANDEZ ROMERO

Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque, Perú, 2015.

CONCLUSIONES:

PRIMERA: Respecto a los acreedores hipotecarios el principio de fe pública registral es


realmente eficaz, ya que dentro de las sentencias de vista revisadas en las salas superiores
civiles de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, no existe ninguna resolución que
ampare el derecho del propietario extraregistral en los procesos de tercería de propiedad
planteados, amparando por tanto el derecho del acreedor hipotecario que contrato
amparado en lo publicitado por el Registro de Propiedad Inmueble, garantizando de esta
manera la seguridad jurídica en materia hipotecaria.

SEGUNDA:

Se advierte que el derecho del propietario que no inscribió su derecho en los registros
públicos, se encuentra desamparado por la diversa normatividad que lo que busca es
proteger al tercero que contrata amparado en lo publicitado por el Registro, sin considerar,
que se está desnaturalizando los derechos inherentes del derecho de propiedad, ya que
conforme dispone el artículo 923 del Código Civil, la propiedad es el poder jurídico que
permite entre otros disponer de un bien y que la misma debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley, lo cual no es amparado, puesto que se está
protegiendo el derecho que fue otorgado por un no propietario, por tanto, quien constituyó
la hipoteca, simplemente dispuso de un derecho que no le pertenecía.

TERCERA:

Siendo un requisito de validez de las hipotecas que éstas sean constituidas por el
propietario, debería modificarse la forma de adquisición y/o transferencia del derecho de
propiedad a efecto de tener plena certeza de que quien aparece como propietario en los
Registros Públicos, sea realmente el único propietario, no debiendo existir ningún otro tipo
de propietario, así se evitaría afectar los derechos de quien adquiere un bien y no lo inscribe
por no ser un requisito de validez para adquirir el derecho de propiedad.
CUARTA:

Constitucionalmente esta reconocido el derecho que nadie esta obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; por tanto, no estando regulado
la obligatoriedad de inscribir el derecho de adquisición de la propiedad inmueble en los
Registros Públicos, mal se hace con desproteger el derecho de quien adquiere conforme a
la normatividad vigente el derecho de propiedad, el mismo que es un derecho fundamental
reconocido por la Constitución Política del Perú.

QUINTA:

Al aplicar las normas establecidas en el Código Civil, sobre la oponibilidad de derechos y


sobre hipoteca, de alguna manera la inscripción en los Registros Públicos estaría
convalidando derechos nulos, ya que si es requisito de validez de la hipoteca que se
constituya por su propietario y no existiendo legalmente la clasificación de propietario
registral y propietario extraregistral, por cuanto solo existe un verdadero propietario,
estaríamos amparando un derecho nulo.

SEXTA:

Nadie puede disponer de un derecho que no tiene, en mérito al principio de exclusividad y


absolutividad, por tanto es incongruente que se hable de la concurrencia de acreedores en
el derecho de propiedad, por cuanto solo existe un único y exclusivo propietario que puede
o no inscribir su derecho en el Registro de Predios.

2) TESIS DE MAESTRIA: "LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE


INSCRIPCIÓN, COMO ASUNTO NO CONTENCIOSO DE COMPETENCIA NOTARIAL;
FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y ANÁLISIS DE PROCESOS CAUTELARES
TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013"

Elaborada por: Br. LUCIANA MILAGROS RISCO MORALES y Br. ALEX ULISES
VENTURA HONORIO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO, Trujillo, Perú, 2014.

CONCLUSIONES:

El procedimiento en la etapa de cancelación de medida cautelar de embargo en


forma de inscripción, establecido en el Código Procesal Civil vigente; nos muestra que
primero se deberán cumplir ciertas condiciones para un posible tramite notarial como
asunto no contencioso.

La medida cautelar de embargo en forma de inscripción presenta un carácter


inmovilizador, limitante de facultades de disposición o de goce de bienes; frente a la demora
de administración de justicia.

Las instituciones jurídicas surgen ante una sentida necesidad social, que requiere
ser cubierta a través de regulaciones en el Derecho.

El notario, ejerciendo la función notarial, tiene la fuerza de dotar de seguridad jurídica


a los actos y contratos en los que interviene. Los efectos de la función notarial se sintetizan
y resumen en la producción del instrumento público; esto es el objeto esencial, principal y
final del Derecho Notarial,

La autonomía científica del Derecho Notarial juega a favor de la posibilidad de la


cancelación de embargo en forma de inscripción se dé mediante tramite notarial.

La Fe Pública notarial, como fundamento para el trámite notarial de la cancelación


de embargo en forma de inscripción. Los principios del Derecho Notarial sirven de base
para que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite
como asunto no contencioso de competencia notarial.

El objetivo de la ley 26662, de competencia notarial en asuntos no contenciosos,


también fundamenta la posibilidad de que la cancelación de embargo en forma de
inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial.

3) TESIS DE MAESTRIA: "LA COMPATIBILIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL


A LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA
REGISTRAL"

Elaborada por: Br. DEILY AMILENY CIEZA RAMOS

UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPAN, Chiclayo, Perú, 2015.

CONCLUSIONES:

La realidad peruana ha permitido advertir un aprovechamiento indebido del principio de


fe pública registral, producto de falencias en el propio sistema registral, así como por la
participación de algunos notarios o por la comisión de ilícitos penales sin la intervención de
estos últimos; siendo los más vulnerados los legítimos propietarios quienes sin haber
intervenido en momento alguno ven afectado su derecho de propiedad, pese a que aquel
es inviolable, según el reconocimiento expreso de la Constitución Política del Estado. Ante
tal situación, surge la imperiosa necesidad de compatibilizar el derecho constitucional a la
propiedad y la vigencia del principio de fe pública registral, pero su inaplicación para
aquellos casos en los cuales medie un uso indebido, precisamente por la presencia de un
ilícito penal en detrimento del legítimo propietario.

En todas las casaciones estudiadas en las cuales se invoca la inaplicación o


desconocimiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales del principio de fe pública
registral previsto en el artículo 2014 del Código Civil, no existe referencia alguna a la
aplicación excepcional del mismo, el cual, conforme se ha sostenido, solo debe restringirse
a los supuestos de adquisición a non domino; advirtiendo una referencia casi uniforme de
que se trata de un principio que tutela la seguridad jurídica de aquel que adquiere en mérito
de la publicidad registral, pese a ser aquella alusión muy amplia y, por ende, muy peligrosa
a la luz de la indebida aplicación que pueda realizarse, como sucede en el caso de la
inscripción y posterior oposición de una situación jurídica surgida de títulos falsos.

No se apreció en alguna casación la vinculación congruente o la compatibilidad entre el


derecho de propiedad y el principio de fe pública registral, pese haber versado algunos
procesos integrantes de la muestra de dobles transferencias y nulidad de actos jurídicos;
habiéndose privilegiado el principio registral a costa del derecho fundamental a la
propiedad.

4) TRABAJO DE INVESTIGACION: " LA PRESUNCION DE CONOCIMIENTO DE LA


PUBLICIDAD REGISTRAL DEL ART. 2012 DEL CODIGO CIVIL Y LA PROTECCION DEL
ADQUIERENTE DE BUENA FE"

Elaborada por: Rubén Guevara Bringas (Responsable), Marco A. Pacora Bazalar

Elizabeth Amado Ramírez, Moisés Arata Solís, Raquel Guzmán Halberstadt

UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES, Lima, Perú, 2014.

CONCLUSIONES:

1. La publicidad jurídica registral tiene como propósito que los miembros de la comunidad
tengan la posibilidad de conocer la realidad de determinadas situaciones jurídicas a través
del registro. Por tanto, dicha realidad debe aparecer en el registro lo más detalladamente
posible.
2. Dado que nuestro sistema registral adopta la técnica de la inscripción, en donde el
asiento registral publica parte de dicha realidad, es necesario siempre acudir al título para
conocer el íntegro de esa realidad.

3. La fe pública registral constituye un mecanismo de protección que establece ciertas


condiciones propias de tráfico, en donde cobra primacía la adquisición de buena fe, para lo
cual es necesario ser diligente en conocer toda la realidad del título inscrito.

4. Si bien es cierto que reglamentariamente se ha pretendido otorgar cierta autonomía al


asiento de inscripción, queda claro que frente a una interpretación sistemática de nuestro
derecho, se aprecia una orientación claramente causalísta, por lo que no se puede
desvincular al asiento registral de la obligación o acto que lo genera.

5) TESIS DE MAESTRIA: " PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA JURÍDICO


LEGAL ACTUAL DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE A TÍTULO
ONEROSO EN EL PERÚ"

Elaborada por: Br. Bach. Abel Omar Chávez Castro

UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE, Cajamarca, Perú, 2013.

CONCLUSIONES:

1. De acuerdo a nuestras bases legislativas en el Código Civil Italiano y el Código Civil


Francés, y las corrientes doctrinarias revisadas, se ha verificado que el Ordenamiento Civil
Peruano que regula la transmisión de la propiedad inmueble, acoge el Principio Consensual
o Espiritual. En efecto, de acuerdo a lo establecido por el artículo 949° del Código Civil de
1984, el derecho real de propiedad inmobiliaria se transfiere por la sola obligación de
enajenar, es decir con el solo contrato o acuerdo de voluntades legítimamente
manifestadas. Siendo éste último, título y modo suficiente para transmitir válidamente el
derecho.

2. Ha quedado establecido a nivel doctrinario que un contrato de compraventa no inscrito


en el Registro de la Propiedad Inmueble, es ineficaz al no poder ser oponible a posibles
terceros adquirentes del mismo bien, y por ende no desplegar plenamente sus efectos en
caso sea preferido otro acreedor que si cumplió con este acto. En tal sentido, la necesidad
de inscripción, dado el riesgo de pérdida del derecho en una concurrencia de acreedores,
hace que nuestro sistema traslativo de propiedad inmueble no sea aplicado por los
contratantes de manera consensual.
3. Se ha verificado que el principio consensual en la transferencia de propiedad inmueble
no tiene eficacia probatoria a nivel procesal, toda vez que en una controversia generada a
partir de una concurrencia de acreedores, el valor probatorio que tiene un contrato de
compraventa celebrado de manera oral o mediante documento privado, es nulo frente a un
contrato celebrado mediante título de fecha cierta, mientras que el valor probatorio de este
último, es nulo frente a un contrato inscrito en Registros Públicos. De esta manera la
inscripción registral se constituye como un acto discriminante de otros contratos.

4. Ha quedado establecido a nivel jurisprudencial, que la aplicación de la solución legal a


la concurrencia de acreedores prevista en el artículo 1135° del C.C, y los principios de
Prioridad Registral y Oponibilidad de Derechos Reales sobre inmuebles inscritos, previstos
en los artículos 2016° y 2022° del C.C respectivamente, hace que nuestro sistema traslativo
de propiedad inmueble a título oneroso, no sea aplicado en la práctica, exclusivamente, de
manera consensual.

5. Ha quedado expuesto que el sistema peruano actual de transferencia de la propiedad


inmueble mediante compraventa, no es únicamente consensual, sino que es aplicado como
un sistema consensual, formal y documental. Ello en razón del indiscutible valor probatorio
que tiene la inscripción registral del derecho de propiedad, lo cual es determinante en la
solución de controversias sobre concurrencia de acreedores; y en su defecto la preferencia
que tendrá el título de fecha cierta frente al contrato celebrado mediante documento privado
o de manera oral.

6. La inscripción registral del título traslativo de propiedad inmueble, ha devenido en un


procedimiento de realización necesaria por parte de cualquier comprador. Sin bien es
cierto, no está regulada como un requisito elemental para que opere la

transferencia del derecho, en la práctica se ha convertido en una formalidad probatoria, en


la medida que es un acto posterior a la celebración del contrato, sin el cual el comprador
asume el riesgo de perder el derecho de propiedad adquirido por no tener suficiente valor
probatorio para demostrarlo en juicio.

7. Ha quedado expuesto que el propio ordenamiento civil que regula la transferencia de la


propiedad inmueble a título oneroso, imposibilita la aplicación de un sistema traslativo de
propiedad inmueble únicamente consensual. Ello en razón de que siempre existirá la
necesidad de acreditar la existencia del contrato, su validez legal y la fecha de su
celebración, situaciones que son valoradas de acuerdo a lo establecido por los artículos
1135°, 2016° y 2022° del Código Civil. Por consiguiente, la transferencia de propiedad
inmueble por compraventa tiene una formalidad probatoria, en la cual, la inscripción en el
Registro es el acto con mayor valor probatorio a nivel procesal.

8. La solución legal a la concurrencia de acreedores y los principios de prioridad registral y


oponibilidad registral, traen consigo seguridad jurídica para el comprador que tiene la
diligencia de inscribir su título y por ende su derecho real adquirido. Sin embargo, la falta
de determinación legal de una forma probatoria en el contrato de compraventa, genera un
alto nivel de inseguridad jurídica para los compradores que no realizan este procedimiento.
Teniendo en cuenta que esta omisión atiende a diversos factores de carácter social,
económico o jurídico, como son la falta de información, falta de un sistema registral
debidamente catastrado ó falta de costumbre registral, dado su carácter facultativo.

TESIS INTERNACIONALES

1) TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO: “ EL TERCERO


REGISTRAL FRENTE A LOS EFECTOS QUE SE PRODUCEN EN EL REGISTRO
PUBLICO DE LA PROPIEDAD “
Elaborado por: ALEJANDRA RICO SERRANO
Universidad Nacional Autónoma De México, México D.F., 2005.

CONCLUSIONES:

PRIMERA.- El Registro Público debe ser útil a la sociedad, adoptando un sistema registral
moderno y utilizando los recursos que la tecnología pone a su disposición para la
consecución de sus fines, que serán ante todo la publicidad y la seguridad jurídica.
SEGUNDA.- Los efectos que causan las inscripciones , tanto de derechos reales como de
derechos personales deben de producirse con las limitaciones y sin perjudicar a terceros
registrales que adquieran con el carácter de buena fe ; dado que se debe presumir que
todos los derechos reales inscritos en el Registro Público de la Propiedad pertenecen al
titular registral.
TERCERA.- Los factores esénciales para garantizar la seguridad jurídica en materia de
registro inmobiliario son:
a) Una legislación que adopte medidas tendientes a proteger al tercero registral, a
través del fortalecimiento de los principios registrales.
b) Una institución del Registro Público eficiente, que cuente con los recursos materiales
y humanos adecuados para proporcionar un digno servicio.
c) Un cuerpo de notarios que procure proporcionar un servicio adecuado, pretendiendo
siempre asegurar la transparencia de las operaciones, apuntalando y robusteciendo la
seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario.
CUARTA.- La figura del tercero registral se encuentra regulada en el Código Civil del
Distrito Federal en el Capítulo II que se denomina “Disposiciones comunes de los
documentos registrables”, siendo su fundamento el artículo 3009 del mismo ordenamiento
el cual marca los requisitos para considerar como tal al tercero registral:
a) Actuar de buena fe.
b) Que la adquisición sea a título oneroso.
c) Que el acto o contrato no se ejecute u otorgue violando la ley.
d) Que la causa de nulidad no resulte claramente del propio registro.
QUINTA.- La única forma de garantizar la seguridad jurídica que todo sistema registral
supone, es proporcionando seguridad jurídica al tercero registral en todos los casos.
Cuando la seguridad jurídica, última finalidad de la ley, se ve mermada como producto de
una incorrecta interpretación de la ley, todo el orden del derecho se verá hondamente
afectado.
SEXTA.- Debe de existir una perfecta concordancia entre nuestra legislación, nuestros
tribunales y el Registro Público de la Propiedad. Cuando esto ocurra se cumplirá con los
fines que todo sistema jurídico busca en materia registral, que a saber son:
a) Garantizar la seguridad jurídica.
b) Permitir el aseguramiento de la propiedad y el tráfico inmobiliario, y,
c) Obtener la tan importante concordancia entre la realidad jurídica y la realidad
registral, salvaguardando así la confianza que la sociedad deposita en la institución del
Registro Público de la Propiedad.
SEPTIMA.- La oponibilidad del derecho inscrito produce toda una gama de efectos contra
terceros, de lo contrario, la falta de inscripción, su sanción será la inoponibilidad y el
contrato sólo surtirá sus efectos sólo entre las partes y no frente a terceros, de aquí parte
la trascendencia de la fe pública registral.

2) TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAESTRO EN CIENCIAS: “LA


RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA PRACTICA REGISTRAL EN EL REGISTRO NACIONAL
DE LAS PERSONAS DE GUATEMALA”

Elaborado por: LICENCIADO NORMAN REYNERIO ORELLANA PÉREZ

Universidad De San Carlos De Guatemala, Chiquimula, Guatemala, Mayo De 2013.

CONCLUSIONES:
1. La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se
entiende y se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como
en su aplicación, y representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo
previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para
con los demás y de los demás para con uno. La palabra seguridad proviene de la palabra
latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros
de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer
regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las
disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de
crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y
legislativo. La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado
de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto
último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación
de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el
individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos
regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados.

2. La responsabilidad civil es la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño
que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario,
habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios. El registro Nacional
de las Personas, es la institución responsable de hacer constar todos los actos de la vida
civil de los ciudadanos guatemaltecos y de proporcionar la seguridad jurídica necesaria de
los mismos.

3. El Registro Nacional de las Personas, derivado de los errores en que incurren sus
empleados públicos, tiene la responsabilidad civil directa de reparar a los ciudadanos
guatemaltecos los daños y perjuicios ocasionados. Derivado del análisis y practicando la
investigación de cada uno de los casos relacionado se comprobó que los errores cometidos
por los empleados del Registro Nacional de las Personas, provocan daños y perjuicios a
los ciudadanos, en cumplimiento al artículo 155 de la Constitución Política de la República
de Guatemala donde resalta que un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el
ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución
estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se
causaren.
2.2 Bases teóricas

I. CONCEPTOS PREVIOS

Los Derechos Reales

Las titularidades que reconoce el ordenamiento en el ámbito de los derechos reales tienen

determinadas particularidades que las diferencian de otros tipos de situaciones jurídicas. Los

derechos reales son diferentes a las obligaciones no solo por su contraposición milenaria, sino por

las consecuencias prácticas de este distingo. Por ello, antes de entrar a analizar los rasgos

jurídicos de esta figura, veamos sus características desde el punto de vista de su funcionamiento.

Tener un derecho real implica que el ordenamiento reconozca la atribución de un bien de manera

exclusiva a un sujeto. En ese sentido, cuando hablamos de los derechos reales, nos referimos a

aquellos derechos que constituyen una titularidad estática respecto a los objetos de derecho. Esto

en contraposición al derecho de crédito, que constituye una titularidad dinámica, ya que implica un

movimiento de derechos (que puede consistir en una transferencia, una entrega, una cesión

temporal etc.). El campo de los derechos de crédito es el campo del dinamismo, pero éste precisa

de la existencia de los derechos reales y, en conjunto, ellos conforman el sustento jurídico de la

actividad económica de los privados.

Visto de otro modo, desde el aspecto dinámico, habría que decir que la circulación de los bienes

en la búsqueda de sus usos más eficientes tiene como presupuesto necesario la existencia de

titularidades en una fase previa -ficcionalmente estática- que constituye la atribución de derechos.

Por ello, la generalidad de los derechos reales tiene como característica su transmisibilidad30.

En razón de todo ello, los derechos reales no son figuras que impliquen la existencia de dos o más

personas; "[e]n los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se

ejerce el derecho"31. Tal es la relación que se denomina de dominio, por ejercerse frente a un

objeto de derecho, la que no existe, por ejemplo, frente a la persona del deudor, en el caso del

derecho de crédito 32. En ello radica la distinción jurídica entre los derechos reales y los derechos
de crédito:

"Tales derechos [los derechos reales] no se dirigen a otro individuo determinado, que está también
en relación con la cosa, con el objeto de regular entre las dos partes los intereses que una y otra
tienen en la cosa, sino que en ellos se expresa la voluntad del ordenamiento jurídico de atribuir la
cosa a la persona de modo que todos los demás tengan que respetar esta atribución"33.

Como se puede apreciar, de lo que se ocupan los derechos reales es de la atribución inicial que

se hace de un objeto de derecho a una persona, relación que es menester establecer como

presupuesto para que el sujeto beneficiario pueda negociar con otro individuo en relación a dicho

objeto. En otras palabras, los derechos reales se ocupan de las titularidades en su faceta de

inmediatez (del sujeto de derecho frente al objeto de derecho)34.

"Dentro de este contexto, las características comunes en los distintos tipos de derechos reales

son la inmediatez del titular del bien y la exclusividad que conlleva su oponibilidad a los
30
POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Trad. Eduardo Suárez. 2da. Ed. México: Fondo de Cultura
Económica, 2007, pp. 68-70. En nuestro sistema, esta afirmación admite excepciones en tanto que existen ciertos
derechos reales en los que a pesar de tener contenido patrimonial no se permite la transmisión, léase el derecho de uso
y habitación. Sin embargo, ello no obsta a que la regla general es que este tipo de derechos sí permita su disposición.
31
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Reales. 6ta. Ed. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 5.
32
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, p. 371.
33
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez
y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 12.
34
PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p. 98.

La propiedad como ejemplo de derecho real permite en su faceta negativa la exclusión de los no

propietarios de la utilización y aprovechamiento del bien37. Sin embargo, incluso los titulares de

derechos reales menores, cuando su situación jurídica es reconocida por el ordenamiento, pueden

excluir el ejercicio del dominio del propietario, en tanto que la característica de exclusividad es

predicable de todos los derechos reales.

Principio de tipicidad
Ahora bien, este carácter de inmediatez y exclusividad en la relación entre el sujeto y el objeto

genera la necesidad de que exista cierta predictibilidad en las titularidades objeto de transacción,

ello al menos en opinión del legislador. Si bien se podría dejar librado a la voluntad de los

particulares la creación y disposición de derechos que cumplan con las características de

inmediatez y exclusividad, la heterogeneidad de titularidades que podrían llegar a existir

35
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, p. 6.
36
VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid: Marcial
Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, pp. 137-138. Cfr. PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado
germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p. 98.
37
PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p.
98.

generaría excesivos costos de transacción en el sistema, por la circunstancia de que sería

necesario un análisis minucioso de cada derecho que se pretenda adquirir.

Aunque no contamos con una constatación fáctica de esta circunstancia, el legislador ha

considerado ese peligro y, con el objetivo de contrarrestar la incertidumbre en relación a los

derechos –inmediatos y exclusivos- sobre los bienes negociables en el ordenamiento, opta por

establecer un número limitado de derechos reales. Un razonamiento similar es el que fundamenta

la tipificación de los contratos en el ámbito obligacional, salvo por el hecho de ellos no constituyen

una lista cerrada sobre la que las personas no puedan pactar.

Así, en el campo de los derechos reales se decide conferir las protecciones y regulación propias

de las relaciones jurídicas reales solamente a un número limitado de derechos y se opta por quitar

de la libre voluntad de las partes la creación de formas adicionales de relaciones jurídicas


38
inmediatas sobre los bienes . A esta opción legislativa se suele denominar el numerus clausus

de los derechos reales, en contraposición a los derechos obligacionales, campo en el cual impera

la noción de libertad contractual39.

En relación a los beneficios de esta opción se señala:


"La exclusión de la autonomía de las partes, que era el fin perseguido por esta limitación forzosa
de los tipos, favorece la claridad y abarcabilidad de las relaciones jurídicas reales. Sobre todo
tratándose de fincas (…) conviene que la propiedad esté a resguardo de una multiplicidad de
gravámenes imposibles de prever. El sistema de registro inmobiliario, que persigue el mismo fin,
sólo puede ser eficaz si el número de los derechos registrables es limitado y su contenido está
fijado por la ley. Así, pues, la creación de cualquier nuevo derecho real por acuerdo de las partes
queda excluida (…)"40.

38
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 32; y VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del
derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid: Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, p. 141.
39
WESTERMANN, Harry, et alt. Sachenrecht. 8va. Edición. (Traducción Propia) Heidelberg: C.F. Müller, 2011, p. 29;
Cfr. MEDER, Stephan y Andrea Czelk. Grundwissen Sachenrecht. 2da. Edición (Traducción Propia) Tübingen: Mohr
Siebeck, 2008, p. 6.
40
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez
y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 14.
Más allá de la discusión que puede existir por la restricción que esto representa para los

particulares en las herramientas a las cuales ellos pueden recurrir en los negocios, esta opción

legislativa impera en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 881 del Código Civil

peruano: "Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes". Son los derechos

contenidos en estas normas de rango legal los que se consideran tipificados y, consiguientemente,

reales.

Asimismo, el esquema de los derechos reales tipificados en nuestro sistema está determinado por

la división entre los derechos reales principales y los derechos reales de garantía en concordancia

con lo que sistemáticamente se puede interpretar del Código Civil: en cuanto a los derechos reales

principales, en orden de aparición, se trata del derecho de posesión41, el derecho de propiedad, el

derecho de usufructo, el derecho de uso y habitación, las servidumbres y el derecho de superficie.

En adición a ellos, en el mismo libro se regulan los derechos reales de garantía que son la

hipoteca, la retención y la anticresis. A ellos se suman los derechos reales contenidos en otras

leyes, que es el caso de la garantía mobiliaria42 y el derecho de concesión minera43.

Empero, no se puede dejar de mencionar que esta clasificación, más allá de tener reconocimiento

legal, no es unánime. A manera de ejemplo, se dividen también los derechos reales tomando al

derecho de propiedad como centro y colocando los derechos desmembratorios (usufructo, uso,

habitación y superficie) por un lado y los derechos limitativos

41
Cuya inclusión en este apartado podría generar objeción en tanto que su propia definición legislativa motiva la
diferenciación entre el acto posesorio que constituye un hecho jurídico en sentido estricto y el cúmulo de derechos que
se generan como consecuencia del acto posesorio que comúnmente se denominan derecho de posesión. En cuanto a
la opinión que considera sin más a la posesión como un derecho real, véase VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría
general del derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid: Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
1998, p. 141.
42
Derecho real de garantía regulado en la respectiva Ley de Garantía Mobiliaria N° 28677 y su reglamento aprobado
por Resolución Nº 142-2006-SUNARP-SN.
43
Derecho real regulado en la Ley General de Minería cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 014-92-EM.
(servidumbres) por otro44. Por otra parte, se afirma que los "(…) derechos reales ´limitados´ [que

no son el derecho de propiedad] se dividen clásicamente en ´derechos reales de goce´ y

´derechos reales de realización de valor´. Los derechos de goce permiten a su titular la utilización

o explotación de un bien ajeno. Los derechos de realización de valor, por el contrario, otorgan a

su titular la facultad de enajenar el bien afectado para obtener el valor del mismo"45. Ya se nota en

estas clasificaciones la centralidad que tiene el derecho de propiedad en el sistema de

titularidades.

Lo cierto es que cada uno de estos tipos legales, sean estos derechos reales principales,

desmembratorios, limitados, de garantía, de goce, etc. recibe un tratamiento legal propio en las
46
normas , de tal manera que las disposiciones que regulan el derecho de usufructo no son

aplicables al derecho de servidumbre o al derecho de superficie.

Del mismo modo, el estatuto legal de cada uno de estos derechos es aplicable a los mismos con

independencia de la modalidad o la particularidad que el derecho real presente en un caso

específico: siguiendo con el mismo ejemplo, las reglas del derecho de usufructo son aplicables

también de manera directa al usufructo sobre dinero y al usufructo sobre créditos, salvo sus

particulares reglas propias.

No obstante lo dicho, hay que tomar en cuenta que la existencia de esta autonomía de los tipos

previstos legalmente no debe entenderse como una independencia total de cada uno de ellos. Las

clasificaciones no legales reseñadas demuestran que los derechos reales son, en opinión de

algunos47, nada más que desmembraciones del derecho real por antonomasia que

44
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los derechos reales. 3ra. Edición. Lima: Librería Studium, 1984, p. 16.
45
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, p. 31.
46
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, p. 32.
47
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Tomo III, Vol. I. pp. 243-245, Librería Bosch, 3a. Ed. Barcelona, 1977.
Citado por: DE LA FLOR MATOS, Manuel. El fideicomiso. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 105.

es el derecho de propiedad 48. Como tales, aunque de manera limitada, dichos derechos
comparten su misma naturaleza.

El hecho de que en su estructura los derechos reales sean derivaciones del derecho de propiedad

(todos ellos recaen de manera inmediata sobre bienes, tienen carácter de exclusividad y,

consecuentemente, vocación de oponibilidad) fundamenta que determinadas características del

derecho de propiedad sean de aplicación a los otros derechos reales sin que por ello éstos últimos

pierdan su individualidad conceptual.

Esta circunstancia se acentúa en atención de que la técnica legislativa de nuestro Código Civil

centró su atención solamente en la adquisición, contenido, modificación, extinción y demás

aspectos del derecho de propiedad y no lo hizo así, o no en la misma medida, respecto de los

demás derechos reales. A manera de ejemplo, la no previsión legislativa de los modos de

adquisición de los derechos reales menores no determina que las personas con interés en la

adquisición de los mismos queden desprotegidas, pues serán de aplicación a ellos instituciones

que el legislador sin una mirada sistemática incluyó solamente para la propiedad (la transferencia

de propiedad de bienes muebles e inmuebles, la prescripción adquisitiva de dominio, etc.). Esto

con independencia de que el tratamiento legal de los derechos reales en el Código Civil deba ser

reformulado en este sentido.

48
Si bien esta afirmación no admite discusión en el caso del derecho real de uso y el derecho real de usufructo, sí
resulta discutible cuando se trata de las servidumbres y los derechos reales de garantía como la hipoteca.
En las servidumbres es discutible que se desmiembre la propiedad porque solo se confiere al propietario del predio
dominante un derecho limitado sobre el predio sirviente, el que en ocasiones consiste incluso en una mera abstinencia,
como en el caso de las servidumbres negativas.
No obstante, creemos que aún en esos casos es posible afirmar que se produce una desmembración. Es la facultad de
usar del propietario del predio sirviente que se limita de manera que no pueda utilizar su bien de la manera que desee.
En cuanto a la hipoteca, si bien este derecho consiste solamente en una afectación de un bien para el eventual cobro
de un crédito, creemos que también puede encontrarse el aspecto de la desmembración en el hecho de que el
propietario limita su facultad de disponer del bien, de manera que, en caso de ejecución, el bien será transferido contra
su voluntad y se destinarán los fondos al cobro del crédito.
En ese marco es que vamos a pasar a estudiar la ubicación de las categorías del derecho de

propiedad, de las modalidades del derecho de propiedad y del derecho de superficie.

Derecho de propiedad

El derecho de propiedad es enunciado en nuestro sistema en el artículo 923 del Código Civil como

el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Como quiera que esta

definición legal se centra más bien en la descripción de las facultades que confiere el derecho de

propiedad, una definición que creemos más apropiada es la que señala que la propiedad es el

derecho que establece una plena asignación de un bien a una persona y que, por tanto, le permite

proceder a voluntad con ella (potestad positiva) y excluir a los demás de su aprovechamiento
49
(potestad negativa) . La propiedad se materializa usualmente en el aprovechamiento del bien

por su titular, pero se concreta como derecho en el momento de la agresión exterior, en la

posibilidad de excluir a los demás. Esto no es un atributo característico de la propiedad, ya que se

afirma que "(…) todo derecho se galvaniza por su violación"50.

Ahora bien, la idea ya anunciada anteriormente de que el tipo fundamental de todos los demás

derechos reales viene a ser el derecho de propiedad no es una consideración de la jerarquía

conceptual del derecho, sino una consecuencia del desenvolvimiento de estas instituciones en la

realidad. Afirma Hedemann que "[l]a mayor parte de los seres humanos, contemporáneos

nuestros, nunca han tenido que ver con una hipoteca o un usufructo; en

49
WESTERMANN, Harry, et alt. Sachenrecht. 8va. Edición. (Traducción Propia) Heidelberg: C.F. Müller, 2011, pp.
184-185.
50
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 14.
cambio no hay uno sólo a quien le sea extraña la propiedad. El mismo mendigo es dueño de

los harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya"51.

Esta importancia que tiene un sustento más filosófico y económico, tiene también su correlato en

el contenido del derecho de propiedad. El derecho de propiedad se considera el derecho real

absoluto en contraposición a los demás derechos reales que vienen a ser derechos limitados en

su contenido, debido a que la propiedad se caracteriza por conferir el control o el señorío pleno

sobre un bien 52, el más amplio señorío sobre un bien que el ordenamiento concede53, solamente

limitado por las disposiciones generales de la ley o por la existencia de los derechos de otras

personas54.

Los titulares de otros derechos reales no pueden disfrutar y disponer del bien como lo puede hacer

el propietario 55 . “Los demás derechos reales, en comparación con el de propiedad, muestran un

contenido limitado anticipadamente, sólo otorgan el señorío de la cosa en una dirección

determinada”56. Por ello reciben el nombre de derechos limitados, porque afectan el bien solo en

un sentido determinado57 y desde el derecho antiguo el de derechos sobre cosa ajena (jura in re

aliena), al considerar los romanos que tales tipos de derechos solo podían recaer sobre bienes

ajenos y que reuniéndose con la propiedad, ésta los absorbía58.

Ahora bien, la pluralidad de circunstancias que se presentan en la realidad determina que el

derecho de propiedad no se manifieste siempre en una forma invariable. El derecho de


51
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 12.
52
MEDER, Stephan y Andrea Czelk. Grundwissen Sachenrecht. 2da. Edición (Traducción Propia) Tübingen: Mohr
Siebeck, 2008, p. 41. Cfr. WESTERMANN, Harry, et alt. Sachenrecht. 8va. Edición. (Traducción Propia) Heidelberg:
C.F. Müller, 2011, pp. 184-185.
53
PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p.
101.
54
VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid:
Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, p. 138.
55
BAUR, Fritz et alt. Sachenrecht. 18va. Edición. München: C.H. Beck., 2009, p. 307.
56
VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol.II Trad. Tito Ravá. Madrid:
Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, pp. 138-139.
57
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 31.
58
VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid:
Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, p. 139.
propiedad puede adoptar ciertas modalidades en función a los intereses en juego. Algunas de

estas modalidades son las que vamos a detallar a continuación con el objetivo de comprender, a

través de ejemplos, los reglas que rigen una modalidad de un derecho real.

Modalidades de propiedad

De acuerdo a nuestro ordenamiento se prevé la posibilidad de tener diferentes subtipos o

modalidades del derecho de propiedad. Si bien existen clasificaciones de la propiedad desde

puntos de vista filosóficos, políticos, económicos, etc. nos centraremos en aquellas modalidades

de la propiedad que tienen relevancia jurídica, especialmente en nuestro ordenamiento, al tener

de una u otra manera reconocimiento a nivel legal.

Asimismo, también debemos distinguir las modalidades del derecho de propiedad del derecho

privado de la propiedad especial contenida en legislación propia del ámbito público en función al

propio objeto del derecho de propiedad: tal es el caso de la propiedad sobre las aguas y sobre los

minerales en que el bien es un recurso natural de dominio público; sobre las obras literarias,
59
científicas y artísticas y la propiedad industrial . De estas propiedades reguladas en el ámbito

del derecho público no nos vamos a ocupar en esta sección.

Tómese en cuenta que la diferencia entre ser considerado como un derecho real o una modalidad

de propiedad tiene una consecuencia práctica fundamental. Cada uno de los derechos reales tiene

sus propias reglas y su propia configuración ya sea en el Código Civil o en leyes especiales, siendo

éste el contenido esencial del derecho, por mandato del principio de tipicidad de los derechos

reales.

Por el contrario, en el caso de las modalidades de la propiedad, al tratarse de subtipos de este

derecho, les son de aplicación directa las reglas correspondientes a la propiedad, tanto

59
Cfr. PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. 2da. Ed. Tomo III. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1973, p.
175 y RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 136.
las contenidas en el libro de derechos reales, como las de otros libros del Código Civil y de otros

cuerpos legislativos y ámbitos del Derecho. Ejemplo de ellas serían las normas que regulan la

transmisión de la propiedad, los contratos típicos que permiten la transferencia de la misma, las

normas registrales referentes a la inscripción de la transferencia de dominio, las normas

urbanísticas, las normas tributarias, las normas sobre la propiedad de bienes del Estado, etc.

Sin perjuicio de ello, la mayor o menor particularidad que una modalidad de propiedad tenga puede

hacer necesarias ciertas reglas específicas, sin que las mismas excluyan la aplicación de las

normas generales sobre el derecho de propiedad. Estas reglas específicas son usualmente

recogidas en normativas especiales, por regla general de rango legal, las mismas que han ido

ampliando el campo de aplicación de los derechos reales y extrayendo del Código Civil su

regulación.

Eugenio Ramirez considera entre las modalidades de la propiedad predial a la propiedad

horizontal, la multipropiedad, la propiedad de los sepulcros, el dominio de los recursos naturales,

el dominio imperfecto, el dominio fiduciario, el dominio revocable, el dominio desmembrado y la

propiedad aparente60. Vamos a ocuparnos de algunos de estos casos de manera individual a

continuación. Debemos precisar que, si bien la norma peruana ha dado denominaciones diferentes

a estas instituciones, por fines didácticos vamos a consignar en los títulos los nombres que reciben

estas instituciones en doctrina.

Copropiedad

Un primer caso de modalidad del derecho de propiedad es el de la copropiedad, que viene a ser

el único caso regulado en el mismo Código Civil. La copropiedad es la "situación jurídica

60
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, pp. 339-378.
que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece proindiviso a varias personas"61. La

realidad determina que la relación entre un propietario y un bien no se presente de manera sencilla

en todos los casos. Inclusive eventos que no dependen de la voluntad de las personas, como es

el caso del fallecimiento y la consecuente sucesión hereditaria de los bienes, generan situaciones

de copropiedad. De ahí que se justifique la existencia de normas que regulan las particularidades

de esta modalidad de la propiedad.

Las normas específicas de esta modalidad están contenidas en el Capítulo Quinto dentro del título

destinado al derecho de propiedad dentro del Libro de Derechos Reales. Siendo así, tal como lo

hemos señalado supra, a la copropiedad se aplican todas las normas del ordenamiento aplicables

al derecho de propiedad, tanto para la administración y disposición por todos los copropietarios

del bien común, como para la administración y disposición por cada copropietario de sus cuotas

ideales62.

Así por ejemplo, cuando todos los propietarios venden el bien común serán de aplicación las

normas de compraventa y las normas referentes a la calificación registral de dicho acto. Lo mismo

sucederá en relación a la venta que cada uno de los copropietarios puede hacer de su propia cuota

ideal.

No obstante, a consecuencia de determinadas particularidades que tiene el concepto de la

copropiedad, en el capítulo del Código Civil correspondiente se establecen reglas específicas para

la coexistencia de cuotas ideales sobre un mismo bien, el procedimiento de adopción de acuerdos,

la administración del bien, los derechos y obligaciones de los copropietarios, el concepto de

partición, la extinción de la copropiedad, el pacto de indivisión y la medianería como caso de

copropiedad forzosa.

Todas estas normas no derogan las demás aplicables al derecho de propiedad, sino solamente

las complementan en razón de la específica situación de la copropiedad.

61
PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. 2da. Ed. Tomo III. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1973, p. 24.
62
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez y
José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 610.
Propiedad horizontal

Un segundo ejemplo que nos sirve para graficar lo expuesto es el de la propiedad horizontal, que

en nuestro país recibe el nombre de régimen de unidades de propiedad exclusiva y de propiedad

común, aunque en opinión de una parte de la doctrina éste no constituye un nombre, sino, más

bien, la definición de la institución63. En todo caso, para facilitar la referencia a esta institución, en

adelante nos referiremos a ella como propiedad horizontal.

"El fin de esta institución jurídica es hacer posible el establecimiento de derechos separados,

iguales a los de la propiedad, sobre partes de un edificio utilizables cada una como una unidad
64
económica" . La propiedad horizontal responde al interés contemporáneo que tienen las

personas de utilizar de manera completamente autónoma un espacio en un edificio o unidad

inmobiliaria en la que, no obstante, se comparte con los demás propietarios el uso y los gastos de

los bienes y servicios comunes.

Al tratarse de una excepción al principio de accesión y al representar un ámbito muy propenso a

generar conflictos entre las personas el legislador ha optado por establecer una regulación más

pormenorizada que la de copropiedad.

La propiedad horizontal es solamente mencionada en el artículo 958 del Código Civil, norma en la

que se remite su tratamiento a la legislación de la materia. La actual legislación sobre la materia

está contenida en la Ley N° 27157 de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la

Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de

Propiedad Común y su respectivo reglamento, cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo N°

035-2006-VIVIENDA. Adicionalmente, existe un instrumento en el ámbito registral, la Directiva N°

009-2008-SUNARP/SN, aprobada mediante la Resolución

63
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. 2da. Ed. Lima: Ediciones Legales, 2009.
64
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez y
José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 617.
del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-SUNARP/SN que establece

los criterios para la calificación e inscripción del régimen de propiedad exclusiva y común.

Dentro de esta legislación se diferencia el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común del

régimen de independización y copropiedad, siendo que originalmente el primero de éstos configuró

el ejemplo de propiedad especial al que nos referimos, mientras que el segundo de los regímenes

estaba destinado a regirse por las reglas generales del Código Civil, aunque su tratamiento ha ido

variando con el correr de los años65.

Más claramente en este caso puede observarse cómo la transferencia y demás actos relativos al

ejercicio de la propiedad sobre las secciones individuales se rigen por las normas generales del

derecho de propiedad. No obstante, la circunstancia de que bienes, en principio integrantes como

son los diferentes pisos de un edificio, tengan jurídicamente diferentes dueños, obliga al

establecimiento de determinadas reglas especiales, como es el caso del establecimiento de un

reglamento interno, la determinación de los derechos sobre las zonas comunes, la distribución de

los gastos de mantenimiento, etc. Sin esta regulación específica, los problemas jurídicos en torno

a los edificios y condominios de vivienda serían más comunes de lo que ya son en la práctica.

Multipropiedad

65
Actualmente, sin embargo, existe la tendencia a equiparar ambos regímenes por la propia evolución de la utilización
de esta figura, tal como lo señalan los considerandos de la Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN:
"9. APLICACIÓN AL RÉGIMEN DE INDEPENDIZACIÓN Y COPROPIEDAD
La diferencia entre los regímenes de propiedad exclusiva y común e independización y copropiedad se difumina en la
práctica, lo cual se confirma por el hecho que se inscriben reglamentos internos sin precisar el régimen adoptado y, a
pesar de ello, el registrador no lo advierte y a las partes no les interesa.)”.
Es en atención a este considerando que el numeral 5.20 de la Directiva señaló expresamente que: "La presente directiva
se aplica también al régimen de independización y copropiedad".
También se pueden considerar parte de este grupo algunos otros ejemplos cuya naturaleza, sin

embargo, es objeto de debate en la doctrina. Uno de ellos es el caso de la multipropiedad que en

nuestro sistema legal recibe el nombre de modalidad de Establecimientos Turísticos de Tiempo

Compartido. Sin embargo, en adelante, para facilitar la referencia a esta institución nos referiremos

a ella como multipropiedad.

La multipropiedad ha sido regulada en nuestro país a través del Decreto Legislativo Nº 706 que

básicamente permite el aprovechamiento de un inmueble por parte de un conjunto de propietarios,

a quienes se asigna un determinado periodo del año, disminuyendo con ello el costo de adquisición

del bien.

Así la define el artículo 1 de la propia norma: "Artículo 1.- Se consideran Establecimientos

Turísticos de Tiempo Compartido, aquellos en los cuales sus titulares gozan de un derecho de

copropiedad afectado al disfrute periódico y exclusivo hasta por el plazo de treinta años renovables

(…)". En la norma citada, el legislador optó por establecer que la naturaleza jurídica del derecho

que se tiene en este régimen es el de una copropiedad en la que el acuerdo de regulación del uso

del bien común refleja las particularidades de la modalidad del Tiempo Compartido.

No obstante ello, en cuanto a su naturaleza, cabe decir que esta estructura económica también

puede alcanzarse a través de un esquema obligacional y, en general, su naturaleza de derecho

real y su condición de modalidad del derecho de propiedad son materia de debate a nivel

doctrinario66.

Bien se considere a esta figura como un tipo de copropiedad o se la considere como una modalidad

independiente de propiedad, también encontramos presente esa doble faceta de las modalidades:

por un lado, se aplican las reglas generales de la propiedad a los

66
Cfr. LINDE, Trutz y Rüdiger Richter. Erbbaurecht und Erbbauzins in Recht und Praxis. Freiburg: Rudolf Haufe. 1987,
p. 24; ROJAS ULLOA, Milushka Felícitas. La Naturaleza Jurídica de la Multipropiedad. Tesis para optar por el grado
académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de
Derecho y Ciencia Política, Unidad de Posgrado. Consulta el 01-07-2012. En:
http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2008/rojas_um/pdf/rojas_um.pdf.
beneficiarios durante el tiempo específico de titularidad para lo que la segunda parte del artículo

1 de la norma establece: "Durante el plazo contractual los titulares podrán donar, transferir, legar

y en general realizar cualquier acto previsto en el Código Civil y dentro del marco de esta

modalidad".

Y por otro lado, se establecen reglas especiales en función a la temporalidad propia del derecho

sobre el bien, las mismas que, en el caso de la norma peruana, se equiparan a las de la

copropiedad según dispone el artículo 2 de la norma: "Para tal efecto le serán aplicables las

disposiciones del Código Civil relativas a la copropiedad, con excepción de los artículos 983 al

991, 992 inciso 1) y 993 y demás disposiciones que se opongan al presente Decreto Legislativo".

Ciertamente la regulación actual carece de normas que traten el conjunto de aspectos

relacionados a la materialización de este derecho en lo que toca al cambio periódico de titularidad

y la publicidad de esta circunstancia en el registro, lo que, entre otras razones, determina la poca

utilización de esta figura en nuestro país67.

Propiedad fiduciaria

Aunque es objeto de gran discusión académica, otra modalidad del derecho de propiedad es la
68
propiedad fiduciaria, como le llama un sector de la doctrina o dominio fiduciario como le

denomina la norma peruana. Si bien es cierto en el caso de esta figura se discute incluso su

naturaleza real, la consideramos un interesante referente porque quienes le atribuyen naturaleza

real consideran la posibilidad de encausar la figura como un tipo de derecho de propiedad69.

67
RAVINA SANCHEZ, Raúl. Aportes para una adecuada regulación de la multipropiedad. En: Ius et Veritas Nº 16.
68
DE LA FLOR MATOS, Manuel. El fideicomiso. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 103.
69
DE LA FLOR MATOS, Manuel. El fideicomiso. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 104.
En todo caso, el fideicomiso se trata de un esquema contractual mediante el cual la ley permite a

un sujeto denominado fideicomitente destinar los beneficios de una porción de su patrimonio a

favor de otro sujeto que recibe el nombre de fideicomisario, lo que se consigue mediante la

transferencia en propiedad fiduciaria de un patrimonio fideicometido a favor de un tercero

denominado fiduciario, el cual recibe una forma específica de derecho de propiedad, limitada a la

administración y/o inversión del patrimonio para el cumplimiento del objeto del fideicomiso.

La función de esta herramienta es la de partir y proteger un patrimonio de manera diferente al resto

de activos de un sujeto, lo que se hace con los fines comerciales o personales más diversos. El

fideicomiso es un instrumento propio del sistema financiero por lo que está regulado en la Ley Nº

26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, así como en la Resolución SBS/1010/99, Reglamento de

Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios. Si bien existe doctrina que apoya su
70
consideración como un tipo de propiedad , también existen quienes le atribuyen un régimen

jurídico distinto71.

En la doctrina esta modalidad del derecho de propiedad se incluye dentro de un género más

grande que viene a ser la propiedad relativamente ineficaz, en virtud de la cual "la propiedad puede

pertenecer a varias personas de manera que cada una de ellas aparezca como propietario pleno

(titular de todos los derechos contenidos en la propiedad), pero apareciendo uno de ellos como

propietario exclusivo frente a determinada persona, y el otro como propietario exclusivo frente a

todas las demás personas"72.

70
MEDER, Stephan y Andrea Czelk. Grundwissen Sachenrecht. 2da. Edición (Traducción Propia) Tübingen: Mohr
Siebeck, 2008, p. 46.
71
WESTERMANN, Harry, et alt. Sachenrecht. 8va. Edición. (Traducción Propia) Heidelberg: C.F. Müller, 2011, p.
203.
72
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez y
José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 614.
La situación se produce, por ejemplo, cuando se transfiere de un modo ineficaz un bien, de manera

que la propiedad del adquirente será oponible frente a cualquier tercero mientras que la del

transferente será oponible frente al adquirente como consecuencia de la ineficacia73. Tal situación

también se presenta en el caso de la propiedad fiduciaria en tanto que el que hace las veces de

fiduciario podrá actuar como propietario exclusivo frente a cualquier tercero, pero en su relación

con el fideicomitente, será este último quien mantenga la propiedad74.

Nuevamente vemos que si bien el propietario fiduciario puede actuar sobre el bien como lo haría

cualquier propietario e incluso su titularidad estará inscrita en el rubro C de títulos de dominio de

la partida registral, su legitimidad está específicamente limitada por el contrato de fideicomiso y la

finalidad y beneficiario que se hayan establecido para el patrimonio, circunstancias que están

previstas tanto en las normas sobre esta figura, como en el propio contrato de fideicomiso.

Aspectos comunes

Si uno repara en las modalidades del derecho de propiedad a las que las normas y la doctrina se

refieren, uno puede identificar en ellas un denominador común: de una u otra manera, implican la

coexistencia de una multiplicidad de propietarios 75, ya sean éstos concurrentes como en el caso

de la copropiedad, dividiéndose la cosa en partes como en el caso de la propiedad horizontal,

dividiéndose la cosa en un orden temporal como en el caso de la multipropiedad o dividiéndose la

legitimidad de actuar frente a determinados sujetos pasivos como en la propiedad relativamente

eficaz.

73
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez y
José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 614.
74
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez Gonzalez
y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 615.
75
MEDER, Stephan y Andrea Czelk. Grundwissen Sachenrecht. 2da. Edición (Traducción Propia) Tübingen: Mohr
Siebeck, 2008, p. 46.
Tómese esta característica en consideración cuando más adelante expliquemos de qué manera

también en el caso del derecho de superficie se produce una concurrencia de propietarios que se

dividen el bien, en ese caso desde un punto de vista físico, de manera similar a la propiedad

horizontal.

Objeto de los derechos reales

El último de los conceptos previos que vamos a tratar en esta sección es el de objeto de derecho,

específicamente, el objeto de los derechos reales. Usualmente el lenguaje común y, en ocasiones

el lenguaje jurídico, utiliza una terminología equívoca sobre el particular76: las más de las veces al

referirnos a la titularidad de cualquier tipo respecto a un objeto se utilizan frases como "hemos

adquirido una casa", "he vendido mi auto".

Sin embargo, el análisis jurídico de dichas situaciones nos llevaría a afirmar que cuando las

personas se refieren al objeto-casa o al objeto-auto, se están en realidad refiriendo al derecho de

propiedad sobre la casa o al derecho de propiedad sobre el auto. Una casa como tal no es algo

susceptible de transferirse a través de una relación jurídica originada en un contrato.

La mera existencia del bien no es lo más relevante para los sujetos. Para ellos, según hemos

explicado supra, lo relevante es la existencia de un derecho de exclusividad sobre dicho objeto.

Tal derecho de exclusividad —derecho de propiedad— es el que puede ser objeto de las

transacciones en el tráfico jurídico. Este derecho es el instrumento que en última instancia

satisface la necesidad de un sujeto de aprovechar sin interferencias un bien determinado.

Por esta razón, es que Karl Larenz divide el concepto de objeto de derecho en objetos de derecho

de primer orden y objetos de derecho de segundo orden. Ante todo, el objeto según

76
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 532
este autor es “(…) en su significado filosófico más general lo que ´está opuesto´ a la persona como

sujeto cognoscente (…)”77, mientras que el objeto de derecho se trata de una entidad “(…)

diferente de la persona misma y que está disponible para ella de algún modo según el Derecho”78.

A partir de tan general definición, el autor precisa que los de primer orden son aquellos objetos

sobre los cuales recae un derecho de dominio, que podría ser cualquier derecho real, donde se

produce una relación de inmediatez del sujeto con el objeto. En ese entendido, serían objetos de

derecho en primer orden los bienes que directamente pueden satisfacer el interés de las personas,

lo que incluye los bienes muebles e inmuebles.

Por otro lado, los objetos de derecho en segundo orden son aquellas entidades de las cuales se

dispone a través de negocios jurídicos, es decir, constituyen figuras que solo existen en el mundo

jurídico. Es el caso de las situaciones jurídicas y de las relaciones jurídicas.

Cuando se produce un negocio traslativo de propiedad, el objeto del negocio no es el propio bien,

sino es el derecho de propiedad que recae sobre el bien. Del mismo modo, cuando se produce un

negoción de cesión de posición contractual o un negocio de resolución contractual, el objeto del

negocio es la relación jurídica contractual completa. Esta distinción es la que permite analizar

cuidadosamente situaciones en las que el lenguaje cotidiano e incluso en muchas ocasiones el

lenguaje normativo puede llevar a equivocación79.

Ahora bien, aplicando lo dicho al campo que estamos tratando, los derechos reales son, pues,

derechos de dominio, de modo que los objetos de aquéllos son objetos de derecho de primer

orden. Sin embargo, los derechos reales en sí mismos son objetos de derecho de segundo orden

en tanto que pueden disponerse a través de negocios jurídicos.

77
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, p. 369.
78
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, pp. 369-370.
79
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, pp. 396-397.
El derecho de superficie, en su calidad de derecho real, es un objeto de derecho de segundo

orden, cuya existencia no es concebible fuera del ordenamiento jurídico. En este punto lo que será

de suma relevancia es determinar en qué consiste el objeto de derecho de los derechos reales en

general y de la propiedad predial en particular para, a la luz de este análisis, someter a juicio los

conceptos clásicos del derecho de superficie y proponer una definición más acorde con la realidad

de los predios.

BIEN

El objeto de los derechos reales está constituido por los bienes. Si bien es cierto que respecto al

término bienes existe discusión en la doctrina, debido a la posición de juristas y de sistemas

jurídicos que utilizan el término cosas, lo que consideramos más relevante es la definición que se

haga de estos conceptos.

Existe por un lado la opinión de quienes consideran que se utiliza el término de bienes, puesto que

éste incluye tanto a los objetos corporales (cosas) como a los objetos incorporales (derechos)80.

En ese sentido, el sistema de derechos reales no se limitaría a tratar un segmento de los posibles

derechos de dominio que es el de los objetos corporales, sino que sus reglas también serían

aplicables a los derechos considerados bienes u objetivados como tales por el ordenamiento

jurídico.

Esta interpretación encontraría asidero en nuestro Código Civil como en la mayoría de

legislaciones a nivel comparado por la inclusión de bienes que claramente no tienen una existencia

corpórea. En nuestro listado de bienes inmuebles contenido en el artículo 885 del Código Civil se

incluyen:

80
AVENDAÑO ARANA, Francisco. La clasificación de los bienes. En: DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Javier et
alt. (ed.) Homenaje a Jorge Avendaño. Vol. II. Lima: Fondo Editorial PUCP, p. 686.
- las concesiones para explotar servicios públicos,

- las concesiones mineras obtenidas por particulares y

- los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro

y, por su parte, en el listado de bienes muebles contenido en el artículo 886 del Código Civil se

incluyen:

- los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros

similares,

- las rentas o pensiones de cualquier clase y

- las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,

aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.

Este concepto amplio de los bienes se sustenta en la idea de que las personas, de acuerdo a la

evolución de la sociedad, no tienen esa relación directa de pertenencia solamente con los bienes

corpóreos, sino que ésta se da también y como tal debe ser protegida respecto de ciertas

entidades incorpóreas de alguna manera objetivadas81.

De ahí que Andreas von Tuhr utilice la terminología de cosas incorporales o bienes inmateriales

para referirse a objetos de existencia inmaterial pero cuya utilización puede reservarse de manera

exclusiva a un titular82.

Al respecto, se defiende también que la utilización del término bienes, amplía el ámbito de

aplicación de las reglas de los derechos reales al incluir a los objetos que no

81
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 9.
82
VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol. II. Trad. Tito Ravá. Madrid:
Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, p. 137.
necesariamente tienen naturaleza material pero que también son aprovechables

económicamente83.

Por otro lado, se encuentran quienes consideran que el campo de los derechos reales debe

limitarse a los objetos que tienen existencia corpórea, es decir, las cosas84. Desde esta

perspectiva, son solamente las cosas las que pueden sustentar todas las particularidades

reguladas en el campo de los derechos reales, las mismas que incluyen normas que presuponen

una existencia material (partes integrantes, posesión, etc.).

Afirmar lo contrario sería admitir la paradoja de la existencia de derechos reales sobre derechos

reales, cuando la estructura de los derechos reales implica la existencia de un objeto de derecho

de primer orden, es decir, con una existencia independiente al Derecho, según la explicación

hecha anteriormente85.

La errónea inclusión de derechos crediticios como objeto de los derechos reales proviene, desde

un sector de la doctrina86, de la confusión existente entre los conceptos de propiedad y titularidad,

en tanto que si bien sí existe la posibilidad de ser titular de un derecho crediticio, puesto que la

titularidad implica nada más que una relación de pertenencia respecto a una atribución favorable

reconocida por el ordenamiento jurídico, ello no es posible respecto de la propiedad. No es posible

ser propietario de un derecho de crédito en tanto que el mismo contenido de este derecho es uno

de naturaleza obligacional 87. El supuesto dueño de un crédito no podría ejercer acción real alguna

en tanto que la forma de ejercer el derecho del que

83
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, pp. 19-20.
84
LOEWENWARTER, Victor. Derecho civil alemán comparado. 2da. Ed. Santiago: Editorial Nascimento, 1943, p. 30;
Cfr. PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957,
p. 93; Cfr. LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978, p. 372.
85
Cfr. VON TUHR, Andreas. Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán. Vol. II Trad. Tito Ravá. Madrid:
Marcial Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1998, p. 160 y ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del
derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 238.
86
LOEWENWARTER, Victor. Derecho civil alemán comparado. 2da. Ed. Santiago: Editorial Nascimento, 1943, p.
395; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, pp. 223 y ss.
87
Cfr. HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez
Enriquez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 8.
supuestamente es dueño es a través de una acción personal. Se trata de un titular de un

derecho de crédito en lugar de un propietario de uno.

No obstante, los bienes como objeto de los derechos reales no serían cualquier cosa. El término

bienes sería uno que parte del concepto de cosa agregando que sobre este último recaiga un

interés relevante de las personas. De esta manera, de la universalidad de cosas materiales que

rodean al hombre, se considerarían bienes solamente a aquellos que, según un criterio que ya

escapa a lo jurídico y recoge consideraciones de índole económico y social, sean de interés de los

sujetos de derecho. Bien, de acuerdo a esta terminología, vendría a ser una cosa sobre la cual

recae un interés relevante de las personas.

Este aspecto guarda estrecha relación con el concepto de certeza del bien, en tanto que el interés

de los sujetos para llegar a ser parte de una situación jurídica como la de un derecho real debe

recaer sobre un bien que es identificable. Solo de esta manera es que pueden materializarse los

aspectos de la preferencia y persecutoriedad propios de los derechos reales.

El aspecto de la certeza en los bienes tiene especial relevancia en el caso de los bienes inmuebles,

como profundizaremos más adelante. Esto porque, a diferencia de lo que sucede con los bienes

muebles, en los que su existencia material facilita el aspecto de la especificidad e identificación,

en el caso de los inmuebles la imposibilidad de diferenciar físicamente dos predios colindantes o

de establecer a priori cuál es la extensión vertical de un predio determina que se deba recurrir a

otro tipo de criterios al momento de identificar el bien inmueble.

Por otra parte, a diferencia de sistemas en los que se define el concepto de bien, como es el caso

del parágrafo 90 del BGB en el que se opta por considerar a las cosas como objeto de los derechos

reales, en nuestro Código Civil no se hace una definición explícita. Sin embargo, se tiene el artículo

884 que dice a la letra: "las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial". Con

base en el citado artículo, podríamos asumir que en nuestro sistema se acoge una opción similar

a la del BGB, salvo por la utilización del término bien en lugar del término cosa.
Cierto es que en el listado ya mencionado supra de bienes se incluyen determinados objetos

incorporales; sin embargo, lo cierto es que ellos tienen un tratamiento justamente en legislaciones

especiales, conforme lo prescribe el artículo 884, en las normas administrativas referentes a las

concesiones de servicios públicos, en las normas sectoriales referentes a las concesiones

mineras, en las normas especiales de derechos de autor y de propiedad industrial, etc88.

Asumiendo esta última perspectiva, señala Ludwig Enneccerus que "[s]olo son cosas en sentido

legal los ´objetos corporales´ (parágrafo 90). Se trata de partes de la naturaleza no libre y

dominable que rodea al hombre, que tienen substantividad propia, una denominación especial y

un valor en la vida del tráfico, siendo en consecuencia reconocidas como objetos de derecho
89
independientes" . Esta interpretación guarda más coherencia con la diferenciación hecha

anteriormente entre los objetos de derecho de primer y de segundo orden. Los derechos son el

objeto de los negocios jurídicos. No son objeto de derechos de dominio (derechos reales)909192.

Esta última es la opinión que nos parece la más coherente con nuestro sistema jurídico, cuyas

instituciones en el campo de los derechos reales están claramente pensadas para bienes

corporales (posesión, partes integrantes, abandono son ejemplos de conceptos que implican

objetos que existen en la realidad y no solamente en la mente) y no para objetos incorporales

(como por ejemplo la variedad que existe de instrumentos de crédito) en donde se justifica
88
Una excepción a esta regla sería la posibilidad de constituir usufructo sobre créditos y la posibilidad de constituir
garantía mobiliaria también sobre créditos. Aunque en estos casos deberíamos afirmar que nos encontramos ante una
figura de naturaleza meramente obligacional, por tratarse de una desmembración de un derecho de crédito, en cualquier
caso, en la doctrina comparada se considera que cuando mucho éstas serían situaciones excepcionales respecto a la
regla de que los bienes son los que tienen existencia corpórea. (HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II.
Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 10).
89
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 532.
90
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 534.
91
PEÑA GUZMAN, Luis Alberto. Derecho civil: derechos reales. Buenos Aires: TEA, 1975, P. 75.
92
El predicado de corporal o incorporal se atribuye, pues, a los objetos de derecho y no a los bienes. Sin embargo, aún
esta opinión admite ciertas excepciones en el caso de los muy discutibles usufructo y prenda sobre derechos
(HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 10).

plenamente la limitación de la aplicación de las instituciones tradicionales de los derechos

reales y la existencia de normas especiales.

El objeto de nuestro siguiente análisis –el predio- es claramente un bien que tiene una existencia
material. Pero nos sirve esta delimitación del concepto de bien para tener en claro que es el interés

real de los sujetos el que debe guiar cualquier interpretación de lo que es y no es un bien y de las

reglas que deben aplicarse a la solución de conflictos alrededor de los bienes. Siendo así, vamos

a pasar a delimitar la extensión y los alcances del concepto de predio, lo que posteriormente nos

servirá de insumo para la definición del derecho real de superficie.

Predio

Importancia de la propiedad predial

La propiedad predial es un segmento de los derechos reales, que tiene como punto central el
93
concepto de "predio", también denominado "finca", "fundo", "solar" o "heredad" .

Etimológicamente, “[l]a voz predio proviene del vocablo latino praedium que significa finca o fundo

y que proviene de praes, praedis, ´fiador´, puesto que el predio, la tierra o la casa era la finca que

se daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento”94.

Desde un punto de vista sistemático, la propiedad predial puede considerarse como un tipo

específico o una modalidad del derecho de propiedad. Sin embargo, se diferencia de las

modalidades de la propiedad reseñadas anteriormente, debido a que la particularidad de estas

últimas radica en la manera en que se entrecruzan los intereses de varios sujetos, y la

93
En lo sucesivo vamos a utilizar la terminología de nuestro propio Código Civil, que en su artículo 954 y siguientes
utiliza el término predio para referirse a este concepto.
94
OMEBA. Enciclopedia jurídica Tomo XXII. Voz “Predio”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1964, pp.
791-792.
respuesta que el mecanismo legal otorga. Por el contrario, con la propiedad predial segmentamos

una sección de los derechos de propiedad tomando en consideración, más bien, el bien sobre el

cual recae el derecho de propiedad.

Siendo así, los derechos de propiedad pueden recaer tanto sobre predios como sobre bienes

muebles e incluso sobre bienes incorporales, como sería el caso del segmento de la propiedad

intelectual. En ese entendido, al ámbito de la propiedad predial abarca todas las titularidades que

pueden existir sobre predios: la copropiedad sobre un predio, la propiedad fiduciaria sobre un

predio y los tipos de propiedad que justamente solamente se entienden en función a los predios:
95
la propiedad horizontal y, como veremos más adelante, la propiedad superficiaria . Todas estas

instituciones tienen como una base común las reglas de las propiedad predial establecidas en el

ordenamiento jurídico.

Ahora bien, dentro del conjunto de bienes inmuebles categorizados de esta manera por nuestro

ordenamiento, deberíamos decir que en nuestro sistema es el predio el que tiene la importancia

central. Naturalmente, esta importancia del concepto de predio no le viene al derecho inmobiliario

de una jerarquía de conceptos intrínseca al Derecho, sino más bien de la propia realidad y utilidad

práctica para las personas. En esa línea, se sostiene que la importancia de la propiedad predial

radica en que "(…) la familia descansa en la propiedad territorial, y también ésta constituyó más

tarde el fundamento del crédito real"96.

El predio es, desde una perspectiva sociológica y antropológica, y desde periodos históricos

anteriores al nuestro97, el soporte de la actividad privada de los individuos, es el sustento de la

vida familiar, de la recreación, de la actividad laboral, etc., es decir, de todo el

95
En el caso de la propiedad superficiaria, no obstante, hay un elemento que va de la mano que es el derecho de
superficie en sentido estricto y que fundamenta la doble naturaleza del derecho de superficie. De ahí que no podamos
afirmar por el momento que el derecho de superficie sea solamente un tipo de propiedad predial. El tema se tratará con
detalle en el siguiente capítulo.
96
LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Vol. I Parte General. Trad. José M. Navas. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1956, p. 553.
97
PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p. 94.
actuar de la persona en su esfera privada. Y son, en última instancia, los problemas de estas

personas de carne y hueso los que el Derecho busca solucionar98. De ahí que la demanda de

predios aptos para satisfacer las necesidades de los sujetos de una sociedad, la correlativa oferta

de los mismos y la propia complejidad de estas relaciones es un importante objeto de estudio

también para otras ciencias sociales como la economía99.

En ese marco, el estudio de las diferentes titularidades que se pueden tener sobre un predio, las

vicisitudes que dichas titularidades pueden sufrir y los diferentes pormenores de la protección y

eficacia de los atributos que dichas titularidades confieren en el campo del derecho inmobiliario no

puede obviar una precisa delimitación del concepto de predio, sobre el que se basan todas las

demás figuras.

Definición limitada de predio

La doctrina tradicional establece algunas definiciones disímiles de predio, algunas de las cuales

identifican el concepto con la parcela de terreno delimitada en su perímetro por unos linderos o,

lo que es lo mismo, el "trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea poligonal y

perteneciente a un solo propietario o a varios en común"100. En el mismo derecho romano se

consideraba al predio como el terreno en el que no exista construida ninguna edificación101.

98
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La propiedad inconclusa. En: Ius et Veritas N° 29 Año XIV, p. 100.
99
Económicamente visto, en nuestro país otro bien inmueble de gran relevancia en el listado del artículo 885 del Código
Civil podrían ser "las concesiones mineras obtenidas por particulares", justamente por la importancia que tiene la
actividad minera en nuestra economía. Sin embargo, como dijimos, la regulación de las concesiones mineras tiene un
estatuto propio tanto en las leyes especiales del sector minero, como en los propios reglamentos registrales.
Adicionalmente, desde nuestro punto de vista, las concesiones mineras se incluyen incorrectamente en el listado de
bienes inmuebles de nuestro Código Civil, en tanto que la finalidad de protección con eficacia erga omnes que se
pretendía dar a los titulares mineros ya se consigue directamente con la atribución del carácter de derecho real que se
hace en el artículo 10 del TUO de la Ley General de Minería. De ahí que considerar a la concesión minera como un
bien inmueble, a la vez que como un derecho real, nos parece una regulación defectuosa de dicha titularidad.
100
PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral. p. 316. Citado por: GONZALES BARRÓN,
Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, nota a pie 256.
101
OMEBA. Enciclopedia jurídica Tomo XXII. Voz “Predio”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1964, pp.
791-792.

En la línea de esta posición, Heinrich Lehmann, aunque después se ocupa de la extensión

vertical del predio, señala la siguiente definición inicial: "Son inmuebles las fincas, es decir, las
partes de la superficie terrestre delimitadas por medición humana, junto con sus partes

integrantes esenciales"102. La definición de predio se hace en función a la superficie terrestre, un

concepto de dos dimensiones, largo y ancho al que circunstancialmente podrían estar unidas

partes integrantes.

Por su parte, Martin Wolff señala respecto a la definición civil de predio: “Se llama finca

–independientemente considerada de toda mención en el Registro – a un espacio de límites

determinados en la superficie de la tierra. Cuáles sean sus límites, se desprende de la historia

de cada inmueble”103. El autor hace referencia a la definición civil independiente de la realidad

registrada en razón de que en el sistema alemán el sistema del registro constitutivo de derechos

da lugar a que la inscripción sea el aspecto determinante de la concepción jurídica de predio. En

cualquier caso, la definición que este autor hace de un predio o finca hace hincapié también en

una delimitación de la superficie de la tierra, la misma que se da artificialmente para efectos

jurídicos atendiendo a la historia particular de cada predio.

Por su lado, en la doctrina nacional, Jorge Eugenio Castañeda señala que “[l]os predios

son aquellas extensiones o porciones de tierra que ya han sido objeto de apropiación” 104
,

definición que se acerca a las anteriores por tener como centro el concepto de tierra como lo

hace también la doctrina extranjera.

En sentido similar, Eleodoro Romero Romaña señala que los predios constituyen "(…) las

divisiones materiales que se hacen del suelo, para su apropiación por el hombre"105. Más allá de

que se utilice, esta vez, el concepto de suelo en lugar de la superficie terrestre, la

102
LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Vol. I Parte General. Trad. José M. Navas. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1956, p. 552.
103
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 3er. Tomo. Derecho de Cosas. Vol. I. 3er. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1971, p. 217.
104
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I 4ta. Ed. Lima: Talleres Gráficos, 1973, p. 30.
105
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 28.
definición es sustancialmente la misma, puesto que lo determinante sigue siendo la división

hecha por el hombre de las parcelas de tierra que le sirven para satisfacer sus intereses.

El predio entendido según las definiciones reseñadas estaría siendo descrito desde una

perspectiva bidimensional, que se reduciría a lo que de manera gráfica se representaría así:

Figura II.1

Es interesante apuntar que esta definición bidimensional de predio es una que se identifica con

la que en el lenguaje cotidiano se tiene de dicha palabra. Nuestro vocabulario cotidiano identifica

el predio con el terreno de dos dimensiones sobre el que bien se puede asentar una construcción

o se puede utilizar como terreno sin construir. Nos referimos a un predio como el mostrado en la

imagen:

56
Figura II.2

Aunque lo ideal sería que los conceptos usados en las normas recojan los términos de la manera

en que en el lenguaje común se definen, éste no ha sido el caso con el concepto de predio. Tal

como lo hemos reseñado en el caso de la diferencia entre el bien en sí mismo y el derecho que

recae sobre él, en este caso también consideramos necesario hacer un análisis más acucioso

del concepto de predio con el objetivo de determinar, desde un punto de vista funcional más que

dogmático, qué es lo que realmente debería considerarse el bien objeto de interés de los

particulares en este ámbito.

Definición legal de predio

El Código Civil se refiere indirectamente al predio en el artículo 885 del Código Civil, puesto que

lo nombra (en el inciso 1) en función a sus componentes: el suelo, el sobresuelo y el subsuelo.

De ahí en más, se ocupa de este concepto un título específico bajo el nombre de


propiedad predial. Sin embargo, en dicha sección tampoco se incluye una definición para efectos

civiles de lo que constituye un predio106.

En el artículo 954 de la mencionada sección se regula solamente la extensión de la

propiedad predial:

“Artículo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,


comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta
donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos
y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”.

La norma citada tiene un tenor muy similar a su antecedente legislativo en el Código Civil de

1936, la misma que introdujo una norma de este tipo por primera vez, al no existir una semejante

en el Código Civil de 1852107:

Artículo 854 del Código Civil de 1936.- La propiedad del predio se extiende al
subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del
perímetro superficial, y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su
derecho. La regla de este artículo comprende la propiedad de lo que se encuentra
bajo el suelo, excepto las minas y las aguas, que está regidas por leyes especiales.

A pesar de la similitud de las normas citadas en los códigos de 1936 y 1984, se sostiene que la

regulación actual de la propiedad predial se encuentra mejor estructurada en razón de que las

normas en los códigos anteriores se enmarcaban en un contexto de preponderancia de la

106
Existe sí una definición del concepto de predio a efectos de la determinación del impuesto predial. Así, el segundo
párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo 776 Ley de Tributación Municipal señala: “Para efectos del Impuesto se
considera predios a los terrenos, incluyendo los terrenos ganados al mar, a los ríos y a otros espejos de agua, así
como las edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de dichos predios, que
no pudieran ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir la edificación”.
107
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 99.
propiedad agraria108, lo que redujo la cantidad de normas en materia de propiedad predial en el

anterior código.

Adicionalmente, Lucrecia Maisch, miembro de la Comisión Revisora del Código Civil de

1936, ponente del Libro de Derechos Reales, en su anteproyecto para la reforma del Libro IV,

señala que sirvió como referencia legislativa del actual artículo 954 el parágrafo 905 del BGB109

que establece, a la letra:

“§ 905 Extensión de la propiedad. El derecho del propietario de una finca se


extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de tierra bajo la superficie. El
propietario no puede, sin embargo, prohibir interferencias que se realicen a tal
altura o profundidad que él no tenga ningún interés en la exclusión”.

La existencia de esta norma determina que en la doctrina alemana el tratamiento de la propiedad

predial no albergue mayor discusión en cuanto a la extensión vertical del derecho del

propietario110, salvo por la delimitación del interés en la exclusión a que se refiere la norma,

materia a la que nos referiremos más adelante.

No obstante ello, la utilización de la expresión extensión de la propiedad predial denota

que la manera de abordar esta problemática es una en la que se considera que lo que está en

discusión es la extensión del derecho, es decir, la delimitación de hasta donde se reconoce al

propietario la posibilidad de excluir del aprovechamiento del bien. No se centra la definición en el

bien sino en el derecho. Al estudiar la extensión sería prioritario de acuerdo a esta doctrina

determinar qué es lo extendido, esto es, según un enfoque conceptual, la propiedad predial.

Por nuestra parte consideramos que la línea de razonamiento debe partir de manera

contraria, es decir, de lo que funcionalmente se entiende como bien en el caso específico, para

a partir de ahí recién establecer la extensión del derecho de propiedad. En otras palabras, en

108
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 266.
109
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los derechos reales. 3ra. Edición. Lima: Librería Studium, 1984, p. 112.
110
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales. Vol. II. Trad. José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzalez Enriquez.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 145.
primer lugar es necesario estudiar qué es lo que debe ser considerado como predio en función a

las utilidades que en la realidad se le reconozca a esta entidad. Esto con el objetivo de tener una

definición actual del mismo, definición que lógicamente tiene una evolución paulatina en la forma

de entendimiento de los sujetos.

En lugar de que el sistema jurídico se ocupe de la extensión es mejor limitar lo jurídico a

la identificación del derecho: la propiedad. Ver sobre qué recae y en qué extensión, ya

corresponde al análisis de la realidad y de los intereses de los sujetos. En otras palabras, una

vez identificado el bien, recién entra en consideración el derecho de propiedad que recae en él

en toda su extensión. La particularidad de la propiedad predial no es el derecho, que es al fin y

al cabo un derecho de propiedad como cualquier otro, sino, más bien, el bien sobre el que recae:

el predio.

De ahí que consideremos acertada la opción de no incluir una definición legislativa, puesto

que ello permite que la delimitación de un concepto extralegal como el del predio pueda ir

evolucionando a través de los años sin la necesidad de que para tal efecto se hagan

modificaciones legislativas o interpretaciones alambicadas. A continuación vamos a realizar el

estudio de esta norma y de los demás aspectos de la propiedad predial.

Definición funcional de predio

El concepto de predio es uno que debe definirse de cara a la realidad en lugar de a la

concatenación abstracta de conceptos jurídicos. Esto porque se trata de un objeto con existencia

extrajurídica 111 , en cuya definición tiene relevancia menor la referencia a los

111
En ello discrepamos con la opinión de que “(…) en la cuestión de cuándo existe una sola cosa a tenor del
ordenamiento jurídico (…) no se trata de un problema de las Ciencias de la Naturaleza o de la experiencia ´natural´ de
las cosas, sino de una específica cuestión jurídica” (LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo
y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 377). El criterio del tráfico jurídico al que se
refiere Karl Larenz en su texto (LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo
orígenes históricos y etimológicos de las palabras. No es lo óptimo el estudio puro de conceptos

ya que "(…) los sistemas en realidad se ´cierran´ con soluciones, con respuestas concretas a las

preguntas que la realidad les plantea"112.

El Derecho se ocupa de la existencia de titularidades, léase derechos, como la propiedad,

que vienen a otorgar atributos reconocidos por el ordenamiento jurídico sobre objetos que son

externos al Derecho, como es el caso de los intereses y las actividades humanas, los hechos

naturales y las cosas. En este último grupo está el predio, puesto que su existencia es previa a

la atribución jurídica de titularidades que emana de la propiedad predial.

Siendo así, es la observación de la realidad, especialmente de las actividades de las

personas, la que permite llenar de contenido el concepto jurídico de predio. Solo así puede el

mundo jurídico ir de la mano con la realidad. A medida que la utilización del espacio terrestre por

parte de los humanos va evolucionando, también tiene que ir evolucionando el Derecho que

regula la contraposición de intereses entre los sujetos.

En ese sentido, no olvidando que el concepto de predio es uno que debe recogerse de la

realidad, el Derecho podrá proveer de respuestas ya sea que la extensión de las ciudades sea

eminentemente horizontal como lo era en la antigua Roma (Figura II.3), sea con una tendencia a

la verticalidad como es hoy en día con la construcción de edificios y rascacielos o sea alguna vez

como la extensión urbana de “Los Supersónicos” (Figura II.4).

y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 378) no es otra cosa que una mirada a los
usos reales que se dan de los bienes objeto de análisis.
112
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La propiedad inconclusa. En: Ius et Veritas N° 29 Año XIV, p. 101.
Figura II.3

Figura II.4
En base a las mencionadas consideraciones de orden práctico y en base a la propia regulación

del predio del Código Civil, resulta, en primer lugar, sencillo descartar que el predio pueda

identificarse con una porción de suelo o parcela delimitada de la superficie terrestre, puesto que

un objeto semejante no refleja los intereses que tienen las personas sobre el predio. Las

actividades humanas que se dan sobre un predio naturalmente no se hacen en dos dimensiones,

se hacen en tres dimensiones. Ello se aprecia del ejemplo contenido en la imagen siguiente:

Figura II.3

De nada serviría ser propietario de un terreno si no fuera posible dar uso al espacio que existe

encima de él. Lo mismo respecto de un terreno en el que existe una construcción. Es, pues, visto

desde un punto de vista funcional, el espacio como objeto el que satisface el interés de los
sujetos, donde las personas trabajan, juegan, duermen, estudian, conversan, escriben, leen,

etc.

Así se entiende que el crecimiento de las ciudades pueda darse también de manera vertical. Si lo

que se necesitara fueran los terrenos entendidos desde un punto de vista bidimensional, el

crecimiento de las ciudades sería necesariamente a través de las áreas que se encuentran en la

periferia. Sin embargo, cada vez se desarrollan más posibilidades de utilizar de mejor manera el

espacio que se encuentra por encima de las zonas donde los terrenos ya han sido en su mayoría

o en su totalidad utilizados para fines de construcción. Véanse nada más las siguientes imágenes

que grafican la utilización tridimensional de las personas del espacio comprendido por sus predios.

Figura II.4
Figura II.5

Figura II.6
Figura II.7

Los rascacielos, los edificios de departamentos, los sótanos de estacionamiento, los propios

ascensores, son la mejor muestra de que los intereses de los sujetos, ya sean éstos de índole

económico, afectivo, recreativo, etc. recaen sobre los espacios en los cuales las actividades

particulares se puedan desarrollar. En principio, no hay mayor diferencia para un aficionado de la

horticultura en cultivar sus rábanos en la huerta de su casa a las afueras de la ciudad a hacerlo

en uno de los denominados techos verdes que procuran mantener un espacio ecológico en la

terraza de los edificios de gran altura ubicados en las zonas más céntricas de las ciudades.

Por otro lado, visto el concepto de predio desde un punto de vista más amplio, la corteza terrestre

es en sí misma un bien cuya utilidad se encuentra en su existencia material y tridimensional. El

predio no es nada más que una delimitación jurídica de la corteza terrestre entendida de esta

manera. El planeta está dividido jurídico-políticamente en países y al interior de nuestro país, el

territorio que lo conforma tiene, además de las áreas de dominio público,

áreas protegidas y áreas bajo regímenes especiales, un área aprovechable por los privados.

Tomando como referencia una ciudad cualquiera, el compuesto de sobresuelo, suelo y subsuelo
existente en dicha área aprovechable por los privados se encuentra dividido por ficción de la ley

en decenas de miles de predios jurídicamente independientes. En esa línea, cada predio termina

siendo una manera de delimitar de manera horizontal espacios de aprovechamiento particulares

para las personas.

Así, en análisis más recientes de la propiedad predial, se señala que el concepto tradicional de

predio "(…) ha evolucionado hasta llegar a entender que ´suelo´ no sólo es el trozo de terreno,

sino además las parcelas cúbicas existentes o futuras, pero que sean susceptibles de

aprovechamiento económico"113.

En esa misma línea, se sostiene que

"[e]s ya una opinión plenamente compartida la de que el objeto de la propiedad puede


perfectamente concebirse como un espacio cúbico, (…) la finca ya no puede considerarse, en su
acepción clásica de porción de superficie terrestre, delimitada por una línea poligonal, sino más
bien como el espacio en el cual es posible la construcción de una edificación susceptible de
propiedad independizada"114.

Aunque no deja de hacer hincapié en el elemento de la construcción, así grafica la doctrina la

evolución del concepto de predio. Es peculiar señalar que se utiliza vagamente el concepto de

cubo, cuando en realidad se trata de otra figura geométrica. Estos espacios de aprovechamiento

de los particulares son geométricamente poliedros de espacio, de la especie paralelepípedos115,

en tanto que los lados no tienen la misma longitud que la extensión vertical, la misma que depende

de la utilización del predio en particular. En contraposición a la gráfica

113
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, nota a pie 258 y 259.
114
ARNAIZ citado por GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Lima: Ediciones Legales, 2009, nota a pie 261.
115
Aunque cierto es que considerando la curvatura de la Tierra imperceptible a simple vista, vendrían a ser poliedros
de forma piramidal, con el vértice hacia el centro de la tierra y una base cóncava en la atmósfera de ésta (RAMIREZ
CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 270).
bidimensional de la Figura II.1, creemos que la forma básica de un predio es la representada en

la siguiente figura:

Figura II.8

Siendo así, consideramos que un predio es un bien que se define como un poliedro compuesto

por segmentos de espacio y segmentos materiales, delimitado por un perímetro en sus lados y por

la utilidad del propietario en su altura y profundidad, en el que las personas desarrollan sus

actividades. Asimismo, está compuesto por tres elementos jurídicamente diferenciables: el suelo,

el subsuelo y el sobresuelo.

Como se puede apreciar, el predio es un bien que tiene una complejidad particular por tener una

naturaleza compuesta. Si bien el espacio que se encuentra en el ámbito del predio es el objeto

que presta la utilidad directa a los sujetos, de manera indirecta también el predio es útil como

sustento físico sobre el cual todas las actividades u objetos de las personas se

apoyan. Buscando profundizar en este enfoque, a continuación vamos a disgregar los


componentes individuales del predio a efectos de determinar la utilidad de cada uno de ellos.

Componentes del predio

El predio como objeto compuesto está formado, siguiendo nuestra legislación, por tres elementos:

el suelo, el sobresuelo y el subsuelo. Los conceptos de suelo, sobresuelo y subsuelo se nombran,

además de en el artículo 954 del Código Civil, en el listado de bienes inmuebles, de la forma

siguiente:

“Artículo 885.- Son inmuebles:


1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. (…)”.

Antes de pasar a desarrollar en detalle cada uno de los componentes del predio, creemos que

la idea de predio que creemos ha sido expresada por el citado artículo y, en general, acogida

en el Código Civil es la que se muestra en el siguiente gráfico:


Figura II.9

El primer elemento suelo vendría a ser una parcela plana de terreno. Dicha parcela se encuentra

delimitada dentro de un plano mayor compuesto por el complejo urbano de la ciudad o de una

zona rural determinada en el caso de un predio agrícola.

Considerada aisladamente, es decir, separándola del sobresuelo y del subsuelo, sería

específicamente nada más que una membrana fronteriza entre lo que constituye el sobresuelo
y el subsuelo, un “(…) estrato (necesariamente sutilísimo y en rigor, sin espesor) de la corteza

terrestre (…) que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico”116.

Como tal, el suelo materialmente constituye un elemento infinitamente delgado debido a que lo

que sea que se encuentre por encima o por debajo de él, aún por unos pocos centímetros, ya no

podrá considerarse que se encuentre en el suelo, sino, más bien, estará en el sobresuelo o en el

subsuelo, respectivamente. De este modo, semejante entidad infinitamente delgada es también

económicamente inútil, porque no hay explotación posible del suelo sin hacer uso de alguno de

los otros dos elementos.

Concordamos en este punto con Gunther Gonzáles cuando señala respecto al espacio en el que

se producen las actividades humanas que "(…) [e]l aprovechamiento económico nunca puede

circunscribirse sobre la delgada línea de la corteza terrestre que denominamos

´suelo´, ya que éste sin espacio físico para albergar las actividades del ser humano carece de toda
117
utilidad" . Queda clara, por tanto, la dificultad de considerar como un bien individualmente útil

al suelo.

Del mismo modo, Eugenio Ramirez hace hincapié en la proyección del suelo como objeto útil y no

del suelo por sí mismo, cuando señala que "[s]e diría que no es concebible la idea del suelo,

desligada de las anteriores [sobresuelo y subsuelo]. La propiedad del suelo o superficie lineal no

nos dice nada, necesita proyectarse hacia arriba y hacia abajo para encontrar expresión, es decir,

se trata de su ámbito físico"118.

Este apunte, aunque lógico desde un análisis funcional, produce una discrepancia con lo que el

razonamiento jurídico común entiende en el campo de los derechos reales. La terminología

usualmente utilizada en el Derecho apela a voces como los derechos reales sobre suelo ajeno o

incluso a nivel normativo términos como la ley de suelo española, toman como

116
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1954, p. 420. Citado por: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y Carlos Cárdenas Quirós. Exégesis del Código
Civil peruano de 1984. Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica, 1998, p. 197.
117
GONZALES BARRÓN, Gunther Derecho urbanístico. 6ta. Ed. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 292.
118
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 270.
centro el concepto de suelo para efectos de regular el aprovechamiento de los sujetos de los

espacios urbanos. Ello demuestra que se produce una equívoca atribución de la utilidad principal

al concepto de suelo, la misma que como veremos corresponde más bien a los otros componentes

del predio, el sobresuelo y el subsuelo.

En determinados casos podría reconocerse al suelo (individualmente considerado) un valor propio,

si se toma en cuenta la posibilidad que otorga al propietario por ejemplo de actuar en su calidad

de poseedor mediato, así como en la posibilidad de ejercitar su poder de enajenación y gravamen

u otros derechos relacionados con la propiedad del inmueble como el retracto, el tanteo y

eventuales cargas reales119 e incluso en la posibilidad de que la propiedad del sobresuelo y/o del

subsuelo regresen a su patrimonio para consolidarse como sucede en el caso de la superficie que

analizaremos más adelante.

Sin embargo, no se puede negar que estas utilidades no nacen en función a una inmediatez entre

el sujeto y el objeto como es propio en los derechos reales, sino en función a una particular

expectativa del sujeto en su posición jurídica de concedente de derechos.

Diferente es el caso del sobresuelo y del subsuelo. Estos componentes del predio sí son

fácticamente útiles para el propietario aún considerados de manera individual. Reconocer el

sobresuelo y el subsuelo como elementos del predio es lo que "[d]ota de contenido económico a

la propiedad predial, pues el titular solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos

de aprovechamiento sobre el espacio físico que se encuentra sobre el suelo (igualmente en el

subsuelo)"120.

Por un lado, cuando nos referimos al sobresuelo, estamos hablando de todo el espacio que se

encuentra por encima de la superficie del suelo, espacio que es de utilidad para los sujetos con

independencia de la existencia de una construcción. Con este componente del predio es con el

que se identifica lo que usualmente se considera en el lenguaje común un

119
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, p. 387.
120
GONZALES BARRÓN, Gunther Derecho urbanístico. 6ta. Ed. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 291.

predio. De ahí que la determinación de su utilidad sea más sencilla, pues casi cualquier actividad
humana se da teniendo como sustento físico el sobresuelo, las actividades familiares en una casa,

las actividades recreativas en un campo deportivo, las actividades laborales en oficinas, las

actividades productivas en edificios industriales, etc.

En el lenguaje jurídico a veces se equipara con el concepto de aires. Al respecto, señala Romero

Romaña que el propietario "[p]uede así, construir en los aires de su propiedad edificios de diversa

altura, sujetos a las disposiciones administrativas; puede, inclusive, vender los aires, de su

propiedad; puede impedir que por los aires se invada su propiedad"121.

Afirmar que el predio sea un bien compuesto que incluye un segmento de aires 122 no es extraño

al sistema jurídico. Al respecto, se señala que el criterio de corporeidad de los objetos no exige

que se trate de cosas sólidas para estar ante un bien objeto de derechos reales. Señala Heinrich

Lehmann que "[n]o es necesaria la perceptibilidad por el sentido del tacto, basta la perceptibilidad

por cualquiera de los sentidos” al considerar que también los cuerpos gaseosos deben ser

considerados como bienes objeto de derechos reales123.

Ludwig Enneccerus opina también que "[s]e requiere, y es suficiente, la perceptibilidad por

cualquiera de los sentidos (no es menester que sea perceptible al tacto). Así, pues, no tiene

importancia para el concepto de cosa el que un objeto será sólido, líquido o gaseoso" 124. Sin

embargo, hace la atingencia de que los cuerpos líquidos y gaseosos deben encontrarse

separados, como en el caso de los que se encuentran recogidos en un recipiente125.

121
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 99.
122
En este punto se debe diferenciar el término aires, de lo que por este término se entiende en la doctrina española,
es decir, el denominado derecho de sobreelevación, el mismo que se refiere a la posibilidad que tiene el propietario o
el beneficiario del derecho de construir sobre el terreno o sobre las edificaciones existentes en el predio. De acuerdo a
nuestro razonamiento, los aires no constituyen un derecho del propietario, sino un bien sobre el cual recae el derecho
del propietario, al ser un componente del predio.
123
LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Vol. I Parte General. Trad. José M. Navas. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1956, p. 532.
124
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, pp. 534 y 535
125
Cfr. PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch,
1957, p. 95.
Por su parte, Karl Larenz considera los bienes gaseosos siempre que se encuentren en

recipientes, aunque después apunta que no se consideran bienes por no ser accesibles o

delimitables los astros, los meteoros, la capa atmosférica, las nubes y las aguas de los mares y

ríos126.

Sobre el particular, consideramos que el criterio para considerar corpóreo un bien no es la

posibilidad de observarlo con los ojos, ni la posibilidad de contenerlo en un recipiente. Debe ser el

que éste pueda ser percibido por cualquiera de los sentidos, que no sea percibido solo por la

mente como sucede con los derechos. Tal es el caso de los aires o el espacio, puesto que se trata

de un ente con existencia real y no solamente en la abstracción del Derecho.

Del mismo modo, estas consideraciones se encuentran acordes con lo que se practica en nuestra

realidad socio-económica, pues diariamente se pueden encontrar transacciones que tienen como

objeto los aires de los terrenos o de las edificaciones. Incluso en los condominios y edificios de

departamentos los aires son también objeto de valorización económica en la asignación de

derechos de los propietarios de las secciones exclusivas.

Tan es así que en el novísimo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predio se ha incluido

la posibilidad de reservar los aires de un edificio como una unidad inmobiliaria de propiedad

exclusiva independiente. Así, los dos últimos párrafos del artículo 63 del mencionado reglamento

establecen:

“Cuando en el Reglamento Interno se establezca la reserva de aires de la edificación, ésta podrá


independizarse como sección de dominio exclusivo siempre que se le asigne porcentaje de
participación de los bienes comunes. En este caso la independización procederá, siempre que
cuente con área proyectada de acceso.
El Reglamento Interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta
circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz
o de otra partida vinculada”.

126
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, pp. 372-373.
A esta circunstancia se refiere Lucrecia Maisch al comentar las normas que consideran a los aires

como objeto de derechos en el, en aquél entonces nuevo, Código Civil de 1984: "Se establece así

que el subsuelo o el sobresuelo pueden ser de propietarios distintos al dueño del suelo, norma

que posibilita enajenar el subsuelo y los denominados aires de una edificación, probabilidad que,

dado el señalado crecimiento urbano y el creciente valor de los inmuebles, es de gran utilidad"127.

Se evidencia con ello la real importancia de este componente del predio sobre los otros dos, la

misma que llevada al campo económico tendría su correlato en un valor mayor considerando el

sobresuelo de manera unitaria.

Por otro lado, el subsuelo se define como la entidad material que se encuentra por debajo de la

superficie terrestre delimitada en función a un predio específico. Más precisamente, siguiendo la

terminología del parágrafo 905 del BGB, aquello que se encuentra debajo de la superficie del suelo

no es otra cosa que el cuerpo de tierra sobre la que se proyecta de manera vertical la parcela de

terreno de la superficie.

El subsuelo presta utilidad principalmente por constituir el apoyo físico sobre el cual recaen las

edificaciones construidas en los segmentos superiores del predio. En este sentido, si bien la

utilidad inmediata de un predio se encuentra en el sobresuelo por la posibilidad que otorga a los

sujetos de aprovechar el espacio, el subsuelo tiene una utilidad mediata al permitir que las

actividades de los sujetos recaigan físicamente en este cuerpo de tierra.

Si bien de acuerdo a lo dicho el subsuelo constituye un objeto material, cuya corporeidad es la que

en última instancia sirve de apoyo a las eventuales edificaciones a construirse encima o de

sustento al sembrío en el caso de predios agrícolas, existe también la posibilidad de que en el

subsuelo se encuentren espacios aprovechables por los sujetos, ya sea originados de manera

natural como las cavernas, manantiales o similares128 o con origen en la mano del hombre: "el

dominus puede excavar, construir, plantar y hacer cimientos en la

127
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los derechos reales. 3ra. Edición. Lima: Librería Studium, 1984, p. 112.
128
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.

profundidad o subsuelo de su terreno; para construir, para plantar, en general para cualquier obra
en superficie, es siempre necesario ocupar también una parte de su subsuelo, ya para colocar los

cimientos, ya para depositar las semillas y después con las raíces".

Es así que, en cuanto a la utilidad práctica del subsuelo, además de la función principal de apoyo

que cumple este componente del predio, resalta su cotidiana utilización como sustento de

construcciones subterráneas igualmente útiles para los sujetos129.

Cabe mencionar la diferencia antes mencionada entre el lenguaje jurídico y el lenguaje común en

cuanto a este componente del predio. En el lenguaje común existe una relación diferente a la que

se tiene jurídicamente entre dos conceptos: suelo y subsuelo. En el hablar cotidiano se incluye

dentro del término suelo también lo que está debajo de la faz de la tierra y que constituye el cuerpo

de tierra o “superficie de la tierra”130 que soporta lo que se encuentra encima.

Subsuelo, siempre en el lenguaje cotidiano, no se define como la zona inmediatamente inferior al

suelo, sino más bien como aquello que se encuentra a una profundidad regular131 que puede incluir

espacios como cavernas, manantiales y, del mismo modo, cuerpos de minerales. En este punto,

la norma recoge una definición que no calza perfectamente con la palabra en el lenguaje cotidiano.

Predio y utilidad

Habiendo explicado la disgregación física del predio, a continuación vamos a ocuparnos de la

extensión que tiene el mismo y los límites que el ordenamiento establece para él desde el punto

de vista vertical y cuál es la relación de esta problemática con el concepto de utilidad.

129
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 270.
130
Definición 1 del término “Suelo”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II.
22da. Ed. México: Espasa Calpe, 2001, p. 2104.
131
Definición 2 del término “Subsuelo”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II.
22da. Ed. México: Espasa Calpe, 2001, p. 2101.
"Teóricamente el propietario podría avanzar verticalmente en cierto modo hasta la luna y, siempre

que el derecho de los recursos naturales no establezca limitaciones de derecho público, hasta el
132
centro de la tierra" . Tal sería la conclusión de considerar solamente la proyección vertical del

predio hacia arriba y hacia abajo. La posibilidad de excluir a otras personas del ámbito del predio

que se le reconoce al titular constituiría la mayor manifestación de la faceta negativa del derecho

de propiedad133.

Esta posibilidad de explotar la proyección del predio de manera total en el sentido vertical era

propia de la doctrina individualista del derecho de propiedad134. Se sostiene, así, que ésa era la

propiedad romana: "En el Derecho romano la propiedad es extremadamente individualista en

cuanto a su naturaleza e ilimitada en su proyección vertical hasta el cielo (usque ad coelum) y

hasta el infierno (usque ad ínferos), o sea, hacia arriba y hacia abajo"135.

Como explica Eugenio Ramírez, la citada concepción de la extensión del predio se aplicó durante

muchos siglos, inclusive llegó a proclamarse así el Código Civil francés (artículo 552 y siguientes),

en el contexto de la búsqueda de la revolución francesa de quitarse los atavismos y cargas del

feudalismo, y así se expandió a través de España a los códigos civiles latinoamericanos.

No obstante, desde inicios del siglo XX, especialmente con la inclusión del concepto en la

Constitución de Weimar, se desarrolla paulatinamente la idea de la función social de la propiedad

(Sozialbindung136), en el sentido de que el reconocimiento de este derecho no debe llegar a

extremos perjudiciales para la misma sociedad y se establecen límites137. La faceta positiva de

poder aprovechar según la voluntad particular el bien se mantiene con similar

132
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.
133
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.
134
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 99.
135
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 265.
136
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.
137
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 265.
protección a pesar de la evolución del Derecho, pero la faceta negativa de excluir a los demás de

interferencias en los bienes propios es la que se va limitando, específicamente, en función a lo

que se considere que es la utilidad del propietario138.

Reflejo de esta evolución son las normas referidas a los límites de la propiedad predial introducidos

en los principales códigos civiles desde el BGB en adelante. Específicamente en el artículo 954

de nuestro Código Civil se señala que la propiedad sobre el sobresuelo y el subsuelo se extiende

hasta “(…) donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”. Nuestra norma establece en

esta línea un límite a esta extensión vertical del predio que no son los cielos ni los infiernos como

rezaba el aforismo romano. El límite en nuestro sistema es el de la utilidad al propietario. Tal

parece entonces que para cerrar nuestra definición de predio, la extensión tridimensional de éste

debe tomar en cuenta el concepto de utilidad. Entonces,

¿cómo debe delimitarse la utilidad del propietario?

Para responder esta pregunta existen dos posiciones que se pueden defender. Una opción es la

de considerar que al momento de establecer los límites verticales de la propiedad predial se deba

tomar en cuenta una utilidad concreta, es decir, la posibilidad real de que el propietario pueda dar

uso a la extensión vertical, ya sea en el sobresuelo o en el subsuelo, del predio, bien porque se

están realizando las transacciones legales y financieras para la realización de un proyecto de

construcción, bien porque tiene aprobado en sede municipal la realización de un proyecto, bien

porque la construcción ya está en proceso o ya está terminada. En esa línea, opina Eugenio

Ramirez citando a Jorge Avendaño que "[p]ara el legislador, la utilidad debe apreciarse en términos

actuales, es decir, de explotación real, vigente. No se la puede interpretar en función de lo

potencial, de lo que podría ser"139. En cualquiera de los casos tomados como ejemplo el interés o

la utilidad del propietario sobre el sobresuelo y/o el subsuelo son irrefutables y tienen un sustento

tangible en las circunstancias.

138
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 269.
139
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 272.
No existiría, pues, utilidad del sobresuelo y/o el subsuelo, para quien no tuviera intención, ni

recursos para la inversión en algún tipo de edificación en el predio, más allá de que potencialmente

o eventualmente puedan cambiar las circunstancias o pueda esta persona sacarse la lotería,

favoreciendo con ello la construcción de dicha edificación. Lo mismo cabría decir de un propietario

que sí hace uso de un predio ya construido en dos pisos pero que no tiene la intención, ni los

recursos para iniciar la ampliación vertical de la edificación. En su caso, la extensión en función a

su utilidad se limitaría en el sobresuelo solamente a la altura del segundo piso y no más allá.

Una segunda opción es la de considerar una utilidad no concreta sino abstracta o potencial. Desde

esta perspectiva, el análisis de la extensión vertical del predio objeto del derecho considerará no

solamente la existencia de contratos o actividades que demuestren la inminencia de la

construcción de una edificación en el predio, sino inclusive el interés potencial que el propietario

pueda tener sobre el vuelo. Desde esta perspectiva sería suficiente un criterio tan amplio como

serían las capacidades o tecnologías humanas en el momento dado140.

Por ejemplo, sería el caso de un nuevo propietario que, a pesar de no tener la intención ni los

recursos para realizar la construcción en ese momento, ha adquirido el bien justamente por el

atractivo que puede tener la construcción en dicho predio o incluso la posibilidad de venderlo

posteriormente con una valorización económica que considere la posibilidad de que se construya

en dicho predio. Un propietario también podría tener un interés aún cuando no tenga la decisión

de construir en el predio si por ejemplo existe una empresa que le alquila una parte del terreno

para la instalación de un aviso publicitario o de una antena de telecomunicaciones.

En otras palabras, desde este punto de vista, el interés del propietario se analizaría desde un

punto de vista más amplio sin exigir que necesariamente la situación actual evidencie

140
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.

la pronta ejecución de trabajos de construcción. Señala Eleodoro Romero, a manera de ejemplo,

en los años en que escribía que "[e]n el derecho francés se ha considerado desde hace tiempo

que el espacio aéreo no debía tener más amplitud que la que era posible utilizar. Se fijaba como
límite el de 330 metros, altura de la torre de Eiffel"141.

En uno u otro caso, ha de tomarse en cuenta que existen límites fundados en el bien común al

ejercicio del derecho de propiedad en el ámbito del derecho urbanístico, de modo que si, por

ejemplo, los parámetros urbanísticos y edificatorios de una determinada zona establecieran que

las construcciones no pueden extenderse más allá de tres pisos, sobre el interés del eventual

propietario estaría la limitación normativa de la utilidad que puede recaer sobre un predio que se

encuentre en dicha zona. Dicha limitación, se entiende, estaría referida solo al interés particular

en construir y no en otro tipo de intereses sobre el bien.

Por lo demás, la norma no hace diferencia entre el tipo de interés del que debe tratarse, de modo

que éste no necesariamente debería circunscribirse al interés en construir, puesto que podría
142
incluir intereses más particulares como es el interés estético o el interés de un propietario

cualquiera de tener un terreno en el cual hacer volar cometas o globos aerostáticos. Similar

consideración a la de los límites urbanísticos cabría hacer respecto a las licencias y autorizaciones

que son necesarias para ciertas actividades como por ejemplo la instalación de paneles

publicitarios que se pueden realizar en los aires que conforman el sobresuelo del predio.

Por otro lado, deben considerarse como ya hemos mencionado anteriormente, los supuestos en

que el derecho público determina limitaciones en razón del interés público, como sucede con la

propiedad de los recursos naturales en el subsuelo (que según el artículo 66 de

141
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 99.
142
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 77.

la Constitución 143 son de patrimonio de la nación y se rigen por el principio del dominio eminente

del Estado a pesar de encontrarse por debajo de un predio privado) y la necesidad de que se

tiendan cables eléctricos ("[d]e ahí que se diga que el titular de una concesión de distribución tiene
la potestad de establecer soportes y hacer que pasen los cables; se encuentra dotado, frente a

predios atravesados, con una servidumbre real"144) y de que por ejemplo los aviones circulen a
145
determinada altura (esto no es problema en una zona cualquiera de la ciudad en que incluso

los rascacielos no se encuentran a la altura en la que los aviones comerciales suelen volar146, pero

sí en el caso de los predios que se encuentren en las cercanías o en colindancia con aeropuertos

en los que primaría el interés público en el transporte sobre el interés privado de construir un

edificio de gran altura al costado del aeropuerto).

Por nuestra parte, adoptamos la opinión de que debe tomarse en cuenta un interés abstracto

cuando se trata de delimitar la extensión de la propiedad predial, porque creemos que esta teoría

refleja mejor la heterogeneidad de los intereses que puede tener un propietario sobre su predio.

Sin embargo, el análisis del concepto del derecho de superficie que realizaremos más adelante

sería aplicable también asumiendo la perspectiva del interés concreto. Esto debido a que la mera

existencia de un derecho de superficie implica la previa celebración de un contrato de superficie.

Y dicho contrato claramente refleja el interés del propietario en la utilidad que le pueda

proporcionar el espacio que se encuentra en el sobresuelo de su predio, de modo que con él se

despejan las dudas acerca de que el predio se extienda o no de manera vertical.

143
“Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a
su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
144
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. 2da. Ed. Vol. 2. Lima: Rodhas, 2003, p. 273.
145
HAGEN, Horst. Comentario al parágrafo 905 del BGB (Traducción propia). En: ERMAN, Walter (Dir.).
Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9na. Ed. Tomo II. Münster: Aschendorff Münster, 1993, p. 76.
146
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los derechos reales. 3ra. Edición. Lima: Librería Studium, 1984, p. 112.
Predio y edificación

Habiendo delimitado los contornos del concepto de predio, veamos las consecuencias de esta

delimitación en un concepto que será de gran relevancia al momento de estudiar el derecho de

superficie: la edificación.

En la línea de nuestro razonamiento, observamos que la construcción o edificación que podría

existir sobre un predio no tiene la misma naturaleza que el espacio que compone el sobresuelo y

el subsuelo, es decir, no puede ser considerada como un elemento esencial del predio, en tanto

que sobre ella no recae de manera directa la utilidad del propietario. La construcción es un

elemento que no está siempre y en todos los casos en un predio. Puede perfectamente

identificarse un predio en el que no existe ninguna edificación. Esto debido a que la construcción

es una mera herramienta de delimitación y mejor aprovechamiento del espacio.

Desde el punto de vista de la función de estos bienes, las paredes no son útiles en sí mismas sino

que solo sirven para delimitar el espacio, lo mismo que las vigas y las lozas, los dinteles, los vanos,

etc. sirven para aprovechar de mejor manera el espacio en los diferentes pisos y ambientes de

una construcción determinada. Es necesario realizar un vaciado de cemento para tener un

segundo piso, porque sin él, como consecuencia de la fuerza de gravedad, las personas no

podrían utilizar adecuadamente el espacio que se encuentra cuatro o cinco metros por encima del

nivel del suelo.

A lo mejor si las condiciones humanas permitieran sí abstraerse a las leyes de la gravedad no se

necesitaría tal vaciado, aunque sí se necesitaría siempre el espacio. Aún tratándose del segundo

o cualquier otro piso, el bien objeto del interés del hombre no deja de ser el sobresuelo como

espacio y no la construcción que se encuentra en él.


De cara a una institución diferente como es la propiedad horizontal y aunque de ello se deducen

diferentes conclusiones, en la Directiva de SUNARP sobre el régimen de propiedad exclusiva y

propiedad común se explica un similar razonamiento:

“(…) el predio es un bien presente (art. 954 CC), con o sin construcciones, éstas son solo un
aprovechamiento más del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la
naturaleza y presencia del bien, el cual de por sí ya se extiende en línea vertical hacia arriba y
hacia abajo por todo su perímetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a
que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro”147.

De manera específica, el sobresuelo y, en general, el predio, existen de esta manera con

independencia de la presencia de una construcción. Va quedando claro que lo realmente útil de

este tipo de bien es la existencia de un espacio que pueda servir a los sujetos para desarrollar sus

actividades.

La representación gráfica de las consideraciones vertidas sobre la relación entre el predio y la

edificación se puede observar en la siguiente imagen:

147
Nº 8 Los Edificios Proyectados o en Construcción. Antecedentes y Consideraciones de la Directiva que establece los
criterios de calificación e inscripción del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Resolución del
Superintendente Nacional de Registros Públicos Nº 340-2008-SUNARP/SN.
Figura II.10

Siendo así, es importante señalar que parece existir ya no solo una diferencia accidental entre los

bienes muebles e inmuebles o entre los bienes muebles y los predios, sino una diferencia

estructural y de concepto.

La antigua clasificación de bienes muebles e inmuebles presente en nuestro Código Civil y en la

mayoría de codificaciones salvo en el BGB148 ha sido objeto de muchas críticas justamente porque

los argumentos para defenderla estaban basados en la tradición jurídica o

148
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 25.
149
en la proveniencia romana de dicha clasificación . Como bien señala Alfredo Bullard, es

necesario responder a estos argumentos que los abogados "[n]o clasificamos en muebles o

inmuebles para tener nuestra conciencia con Dios por haber creado cosas que se mueven y cosas

que no se mueven, ni para estar tranquilos con Olaechea y los demás autores del Código de 1936

o para que Justiniano descanse en paz"150.

Planiol señalaba, según Eleodoro Romero, que la solución no está en crear ficciones en la

clasificación de los bienes, sino que bastaba con dar el tratamiento legal que correspondiera,

haciendo referencia a lo que se hacía en el código alemán y el código suizo151. En esa línea, se

defiende que la clasificación propuesta hace ya muchos años por el profesor Jorge Avendaño
152
entre bienes registrados y no registrados podría resultar una que facilite la publicidad y

seguridad en la transmisión de titularidades sobre los bienes. Creemos que ello resulta cierto en

relación al aspecto de la oponibilidad de los derechos reales.

Sin embargo, por nuestra parte, creemos que puede encontrarse una fundamentación ya no solo

histórica, sino esta vez práctica, de la distinción entre los bienes muebles y los bienes inmuebles,

es decir, los predios, ya no en la circunstancia de que unos puedan moverse y otros no. Más bien,

los bienes muebles vendrían a ser aquellos cuya utilidad está en su materialidad153, es decir, un

automóvil es útil por su propia existencia, es decir porque el motor le permite al propietario moverse

y los neumáticos le permiten rodar. Un ordenador es útil porque su procesador permite utilizar los

programas y su pantalla nos permite visualizar los contenidos informáticos. Un plumón es útil

porque sus propios componentes corporales nos

149
La propia referencia al origen romano de esta clasificación es discutible, pues existen quienes afirman que "(…) [e]n
el Derecho romano y en el Derecho común los muebles y los inmuebles recibían esencialmente idéntico trato (…)"
(LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Vol. I Parte General. Trad. José M. Navas. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1956, pp. 552-553).
150
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La propiedad inconclusa. En: Ius et Veritas N° 29 Año XIV, p. 101.
151
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 26
152
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La clasificación de los bienes en función del registro. En: Revista Jurídica del Perú.
Año XLVII N° 10. Enero-Marzo 1997. pp.36-37. Citado por BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La propiedad inconclusa.
En: Ius et Veritas N° 29 Año XIV, pp. 100-101.
153
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 535.
permiten graficar o escribir en una pizarra154. Sin embargo, lo que sucede con el predio es lo

contrario.

La utilidad de los bienes inmuebles, en general, y del predio, en particular, es la existencia de un

espacio utilizable, lo útil son los aires, el vacío donde uno puede realizar sus actividades. La utilidad

económica es típicamente la de tener un ámbito de desenvolvimiento que el propietario pueda

utilizar a voluntad y del cual pueda excluir a los demás. De ahí que se fundamente un tratamiento

diferente al de los bienes muebles, puesto que al ser el espacio lo útil en un predio, el interés de

las personas determina que éstas busquen la manera de aprovechar mejor ese espacio,

circunstancia que típicamente se da a través de la construcción de edificaciones.

La posibilidad de efectuar construcciones es una particularidad privativa de los bienes inmuebles,

lo que determina que sean aplicables a ellos algunas reglas específicas e incluso algunos

derechos reales específicos como las servidumbres y la superficie155. A manera de ejemplo, a

diferencia de los bienes muebles, "[e]n el caso de los bienes inmuebles (predios), el ius aedificandi

constituye una facultad ínsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar
156
construcciones" . Éstas serían las razones por las cuales de acuerdo a nuestro análisis del

concepto de predio, no podría excluirse de manera absoluta la diferencia conceptual entre los

bienes muebles y los predios.

Por otro lado, la diferencia entre los bienes muebles y los predios se resalta con la circunstancia

de que éstos últimos no tienen estrictamente una existencia separada en la realidad natural. "A la

finca le falta por naturaleza la separación que permita representarla como

154
Para guardar coherencia interna, en este punto debemos asumir la opinión de que el sistema de derechos reales no
alcanza a los derechos que recaen sobre bienes incorporales en los que lógicamente no hay materialidad sobre la cual
se pueda decir que recaiga el derecho.
155
MEJORADA CHAUCA, Martin. La superficie a la luz de la accesión y los integrantes. En: Ius et Veritas Nº 44, p.
96.
156
GONZALES BARRÓN, Gunther Derecho urbanístico. 6ta. Ed. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 291.
cosa"157. Uno no puede determinar con los sentidos e independientemente del Derecho dónde

termina el predio de una persona y dónde comienza el de su vecino. "En este particular el concepto

de cosa se basa simplemente en la determinación humana"158.

Uno puede estar ante un predio en el que se realiza una explotación comercial única como puede

ser un centro comercial o un edificio de viviendas, pero jurídicamente ese espacio puede estar

compuesto por dos o más predios independientes inclusive con partidas registrales autónomas y,

por el contrario, uno puede estar ante una zona donde se realizan una variedad de actividades

diferentes entre ellas, ferreterías, farmacias, cafés, pero todos formar parte de un mismo predio

para efectos civiles y/o registrales159. Solamente las titularidades atribuidas son las que determinan

la separación de predios que físicamente forman parte de un mismo compuesto material que

vendría a ser la ciudad o la zona rural de la que se trate.

Un indicador de que la delimitación de los predios es más jurídica que física se presenta en el

sistema alemán de registro constitutivo, respecto del cual se señala que

"[p]ara la cuestión de si una cierta parte de la superficie de la tierra ha de considerarse sólo como
parte de una finca, o como toda una finca, o como una pluralidad de fincas o de partes de fincas
diferentes, no es decisivo el destino económico común o diverso, ni tampoco la situación y
cohesión, sino, por regla general, la inscripción en el registro"160161.

157
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 535.
158
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 535.
159
LOEWENWARTER, Victor. Derecho civil alemán comparado. 2da. Ed. Santiago: Editorial Nascimento, 1943, p.
31.
160
ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. 1er. Tomo. Parte General. Vol. I. 2da. Ed. Trad. Blas Pérez
Gonzalez y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, p. 535.
161
Aunque Karl Larenz mediatiza esta consideración al señalar que sin el registro de todos modos los inmuebles son
delimitables por su situación y sus límites naturales (LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo
y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, pp. 374-375).
La necesidad de regular aspectos jurídicos como por ejemplo las formas de publicidad, el ejercicio

posesorio o el modo de transmisión162 fundamenta la distinción que debe haber de estos bienes

inmuebles con los bienes muebles en los que su corporeidad permite automáticamente su

individualización.

En última instancia, las construcciones son nada más que bienes muebles que se instalan

permanentemente en el suelo y que, por tal circunstancia, se los considera integrantes del predio

y —casi ficticiamente—reciben la calidad de bienes inmuebles163. De ahí que cuando se hacía la

distinción entre los tipos de bienes inmuebles (inmuebles por naturaleza, por accesión y por

destino) "[c]onstituían inmuebles por accesión, o por incorporación permanente ciertos muebles

agregados al suelo tales como las construcciones hechas en forma permanente; no en forma

temporal. Ejemplo: Un edificio, que se compone de distintos bienes muebles; pero que, por el

hecho de estar incorporados al suelo, forman un todo"164. Como se aprecia, la construcción en sí

misma tendría la calidad de un bien mueble por cumplir con el criterio de la corporeidad, pero por

la circunstancia de estar unida al suelo, se le considera bien inmueble.

Un ladrillo cargado en una carreta no es diferente en esencia a un ladrillo ya unido a la pared con

el cemento, solamente que por esta circunstancia ya se le considera una parte integrante del

predio. Pero esta circunstancia es solamente un elemento contingente. Una muestra de ello son

las denominadas construcciones móviles. Cuando en lugar de una construcción de material noble

se aprovecha el terreno mediante containers como en el caso de los “hospitales de la solidaridad”

en nuestra ciudad o mediante estructuras removibles del suelo como las casas prefabricadas o las

utilizadas por establecimientos como SODIMAC para

162
LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1978, p. 374.
163
Este planteamiento no es, por lo demás, novedoso, sino más bien uno reciclado: ya en el antiguo derecho
germánico se decía “lo que la antorcha consume, es mueble” (PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado
germánico. Trad. Carlos Melón Infante. Barcelona: Bosch, 1957, p. 94).
164
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho civil: los derechos reales. Lima: P.T.C.M., 1947, p. 26.
operar sus tiendas, resulta claro que dichas estructuras constituyen muebles

circunstancialmente aparejados al predio que no pasan a formar parte del mismo, por ser

removibles sin causar daños o modificación alguna al predio.

Partiendo de ese punto ya parece una diferencia difusa la que existe con las construcciones

tradicionales. Incluso en el caso de construcciones tradicionales, el avance de la tecnología

que permite la separación de edificaciones sin necesidad de destruirlas, demuestra que las

estructuras de la edificación entran más bien en el campo de los bienes muebles, y queda

dentro del concepto de predio esencialmente el espacio que se encuentra por encima o por

debajo del suelo, es decir, el sobresuelo o el subsuelo.

La demostración que hemos realizado en esta sección de la investigación de las

particularidades del predio como bien inmueble, diferentes desde un punto de vista

estructural de las de los bienes muebles, así como la demostración de que la utilidad en el

caso de este bien recae en el espacio aprovechable más que en las construcciones

existentes en el predio nos permitirán plantear en adelante un análisis más realista del

derecho de superficie.

Este análisis tendrá en cuenta preponderantemente el aspecto funcional de las instituciones

frente a la definición dogmáticamente compleja que, como veremos, caracteriza al concepto

tradicional de esta figura.

Medidas Cautelares

Importancia de las Medida Cautelares

En sentido amplio, es preciso advertir que la función jurisdiccional, que se


desarrolla tanto en el proceso declarativo como en los procesos de ejecución, “no resultan
suficientes como para poder decir que se ha otorgado satisfacción plena al derecho, a
la justicia reconocidos a todos los ciudadanos de una nación”.

Por ello, es preciso que las decisiones que se producen en uno y otro proceso
queden garantizadas, cuando ello sea necesario, no solamente en cuanto a su
cumplimiento o efectividad, sino también en cuanto a la forma o modo de esta
efectividad y sobre todo a la utilidad práctica.

De lo referido en el párrafo anterior, se desprende el concepto de Justicia Cautelar


o Preventiva, la cual es necesaria sobre todo cuando la función de impartición de
justicia o de tutela jurídica no se propone lograr fines simplemente teóricos, sino
también llevar resultados positivos y tangibles que no siempre se pueden alcanzar
con los instrumentos que poseen ambos procesos, siendo necesario para tal
efecto, recurrir a las Medidas cautelares.

En sentido estricto, la justicia cautelar o de aseguramiento, y las respectivas


medidas cautelares o de aseguramiento, únicamente se ocuparían de garantizar la
efectividad o la utilidad, o ambas cosas, de las decisiones que toman los órganos
jurisdiccionales.

Sobre el particular, es pertinente mencionar por una parte que, en la mayoría de


países han reconocido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que en
la doctrina se ha venido entendiendo como la necesidad de que el procedimiento
no se alargue más allá de un tiempo razonable de acuerdo con las características

del proceso y de los derechos que en él se ejerciten.


161
BACRE, Aldo. Teoría General del Proceso. Buenos Aires - Argentina. Editorial Abeledo Perrot. 1992. Tomo
III. Pág. 396.
Por otro lado, ese tiempo razonable que hay que cubrir necesariamente en la
tramitación del proceso puede implicar un grave peligro para la tutela real del
derecho que el actor pretende sea declarado en la sentencia; en otras palabras,
existe el peligro de que a la hora de cumplir lo ordenado por la sentencia, el
mandato de ésta quede en el vacío al no existir posibilidad alguna de ejecutarla al
haberse dado ocasión al demandado de realizar actos que conlleven esa ineficacia.

En ese orden de ideas, debemos tener presente el Art. III del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, el cual dispone que la finalidad concreta del proceso
“… es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales…”, mientras que
su finalidad abstracta “…es lograr la paz social en justicia”.

Para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso derive un resultado
material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. No basta con
la declaración judicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es
indispensable que se dé una auténtica composición de la litis, es decir que sea
resuelta eficazmente.

La medida cautelar funda su importancia al constituir un mecanismo procesal que


probablemente permitirá asegurar la ejecutabilidad del fallo final (pues no toda
medida preventiva es absoluta), lo que de por sí puede significar la futura obtención
del resultado material aludido, contribuyendo de esa manera a lograr la finalidad
del proceso.

Esta figura procesal trasciende de manera considerable porque garantiza que


durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la declaración judicial
contenida en la sentencia, permitiendo un real cumplimiento de ella. Es de tal
magnitud la importancia de las medidas cautelares que el autor Gozaíni la destaca aún
más diciendo que: “…las medidas cautelares no son salvaguarda del derecho subjetivo,
sino de la finalidad jurisdiccional”.162
162
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos.
Lima - Perú. Pág. 21-22.
Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares

Como sabemos, el objeto de la medida cautelar genéricamente está centrado en


asegurar el cumplimiento de un fallo definitivo. Así, tenemos a Alfredo Jorge Di
Iorio en su tratado sobre nociones sobre la teoría general de las medidas
cautelares nos dice que: las medidas cautelares se dirigen a salvaguardar el
imperio iudicis o sea impedir que la soberanía del estado en su más alta expresión,
que es la justicia se reduzca a hacer una tardía de expresión verbal o una
ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado
tarde.

Debemos tener en cuenta que la tramitación de las medidas cautelares conlleva


irremediablemente a un “lapso temporal” que en la mayoría de los casos es muy
importante, cuyos efectos negativos trata de remediar el ordenamiento jurídico.
Para lograr tal propósito, es necesario que se ampare en un doble fundamento:

 Debe inspirarse en el principio constitucional del derecho a un proceso sin


dilaciones indebidas; es decir a la necesidad de que el proceso no se alargue
más allá del llamado tiempo razonable, adecuándose con las características del
mismo y con los derechos que en él se ejerciten.

 Debe cubrir el grave peligro que para la tutela real del derecho puede implicar
la tramitación normal del proceso.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la duración del proceso se convierte
en una garantía del mismo, ya que acrecienta el valor seguridad en la aplicación
del derecho.163

Por otra parte, debemos manifestar que hasta el momento se han manejado
indistintamente los términos proceso cautelar y medidas cautelares. Al respecto,
hablaremos de dos corrientes doctrinarias en relación con la naturaleza jurídica de
la actividad jurisdiccional cautelar:
 Hay quienes consideran que estamos ante la existencia de un capítulo
diversificado de medidas cautelares, que no constituyen procesos
cautelares, con diversos procedimientos no

163
ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. Editorial Bosh S.A.
Barcelona - España. 1995. Pág. 13.
reconducibles a unidad, en clara dependencia respecto del proceso principal
(instrumentalidad). En esta tendencia doctrinal, la actividad cautelar se ve como un
complemento de los procesos de declaración y de ejecución; técnicamente un
incidente del primero y “un medio de aseguramiento” del segundo.

 Existe un segundo sector doctrinal, que considera a la actividad jurisdiccional


cautelar como un proceso, diferente del proceso de declaración y del de
ejecución, aunque se halle en esa situación de instrumentalidad respecto de
ellos. Y entre otras razones, porque la pretensión procesal objeto del proceso
cautelar es distinta a la del proceso principal, y recibe un tratamiento procesal
más o menos amplio, pero diferenciado del correspondiente a la pretensión
principal, por lo que se hace necesario establecer reglas de competencia
específicas para pretensiones cautelares, es decir, normas diferentes de las
que se refieren al proceso principal. Por ejemplo, no se anulan las medidas
cautelares trabadas ante un juez incomeptente, sino que se derivan al que le
corresponde, sin que se extinga su eficacia conforme lo regulan varios
ordenamientos procesales civiles extranjeros, y se encuentra regulado en los
artículos 42 y 44 del Código procesal civil peruano.

Debemos tomar en cuenta que la falta de sistemática, la desorganización legislativa


que se establece respecto a las medidas cautelares, no debe significar un obstáculo
para defender esta segunda posición doctrinal, sino más bien debe servir para
profundizar la búsqueda de una buena regulación del proceso cautelar.

Consecuencia del párrafo anterior, se entiende que la actividad cautelar es una


actividad jurisdiccional y, por tanto, responde a la necesidad de hablar de proceso,
con todos los elementos que conllevan a considerarlo como tal. Dicho proceso
tendrá por objeto la tutela cautelar o preventiva que sirva como mecanismo jurídico-
procesal para garantizar la pretensión declarativa y la de ejecución.

Tenemos conocimiento que el instituto de la medida cautelar a través de su


desarrollo doctrinario ha encontrado varios tópicos de estudio; se le ubicó por un
lado como acción, como pretensión, como proceso, como providencia, como
medida, como aseguramiento; asimismo se realizaron

125
estudios relacionándola con el proceso ejecutivo, proceso de conocimiento, como
mera resolución o mandato declarativo y como una actividad jurisdiccional del
Estado.

Comparto plenamente la opinión del profesor Carlos Perez Ríos en su tesis titulada
Estudio Integral de las Medidas Cautelares (Página342), cuando señala que el auto
cautelar no tiene una naturaleza ejecutiva.

Como sabemos, la tutela cautelar se confiere después de un procedimiento


meramente informativo y de un conocimiento sumario y, además, sin audiencia de
la parte afectada; vale decir inaudita pars.164

Este instituto es estudiado desde tres estadios distintos: como jurisdicción, como
acción y como proceso. El objetivo era establecer de un lado si las medidas
cautelares eran una manifestación de la actividad jurisdiccional del Estado- a través
de los Jueces-si por su función, pertenecían al proceso de conocimiento o al
proceso de ejecución o si pertenecen a otro proceso. Por otra parte también era
necesario establecer si la medida cautelar constituye una acción. Finalmente su
estudio se orientó hacia los procedimientos que debían regir para obtener una
medida cautelar.165

Un sector de la doctrina se ha mantenido en la firme posición de ligar a la medida


cautelar con el proceso de ejecución. Por ello, se asegura que la sistematización
de las providencias cautelares se puede efectuar sobre la base de tres criterios
fundamentales:

a. Estas providencias deben estudiarse en el proceso de ejecución, porque


forman parte de él o a él pertenecen.

b. Esas providencias no pertenecen exclusivamente al proceso de ejecución,


porque alguna de ellas se forman y producen efectos en el proceso de
conocimiento, y por tanto deben examinarse en uno o en el otro de acuerdo
con su naturaleza.

126
164
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Citado por la Academia de la Magistratura en el material de lectura para cursos
a distancia sobre el tema: Presupuestos para la adopción de la providencia cautelar. Editorial Universo. Buenos
Aires - Argentina. 1990. Pág. 17.
165
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Las Medidas Cautelares. Madrid – España. 1993. Pág.
15-17.

127
c. Esas providencias se dictan en un proceso distinto al proceso de conocimiento
y al proceso de ejecución, no tanto por su estructura sino por su función,
alcanzando su finalidad específica mediante el ejercicio de una acción
autónoma- acción cautelar-independiente de la acción declarativa o de su
ejecución.

Finalidad de las Medidas Cautelares

Al respecto, cabe precisar, que durante el lapso que inexorablemente transcurre


entre el comienzo de un proceso y el dictado de la sentencia definitiva pueden surgir
innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada
o diluyan los efectos de la decisión final.

De ahí que el legislador atendiendo a que resulta materialmente imposible


satisfacer instantáneamente cualquier pretensión haya debido prever diversas
medidas que puedan solicitarse y decretarse dentro del llamado proceso cautelar,
cuya finalidad se limita a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución
que debe recaer en otro proceso.

Se ha establecido en algunas legislaciones que la finalidad de las medidas


cautelares consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado
mientras es discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en la fase ejecutiva
una vez reconocido en la sentencia, aseguramiento que, dada la urgencia del
proceso puede llevarse a cabo sin audiencia de los afectados.166

Por su parte, tratadistas como Serrantes Peña y Palma, señalan que todo proceso
demanda un tiempo considerable para su decisión, y es probable que durante su
sustanciación se produzcan hechos que tornen imposible el cumplimiento de lo
resuelto por la sentencia definitiva.

El tratadista Roland Arazi manifiesta que la finalidad de las medidas cautelares es


evitar que el tiempo que insume el proceso frustre el derecho del peticionario;
asegurando de esta manera el eventual cumplimiento de la sentencia, disipando
los temores fundados de quien la pide. En tal

128
166
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona - España. Editorial Bosch. 1994.
Pág. 283.

129
sentido, es conveniente que exista correspondencia entre el objeto del proceso y
el objeto de la medida cautelar a dictarse.167

Por otro lado, cabe resaltar que una medida cautelar supone en sí un remedio
procesal que de ordinario debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento
reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando
que se vean perjudicadas las sentencias que ponen fin al proceso.

Así, diremos que la medida cautelar tiene por finalidad darle -en lo posible- al
solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser
cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una
simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser
amparada de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de


sus funciones principales, se agrega una tercera actividad que tiene una finalidad
auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar,
a garantizar, el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y
ocurre, por eso, mediatamente a la obtención de los fines generales de la
jurisdicción.

Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la


sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea
burlada, haciendo imposible su cumplimiento. Es imprescindible retener esta
finalidad que conecta directamente la actividad cautelar con la posibilidad concreta
de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado de la sentencia, pues
de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes, sino que
actualmente se considera que más que ello tienden a garantizar la eficacia y
seguridad de la actividad jurisdiccional.

Como consecuencia de las modernas teorías procesales es que, en materia


jurisdiccional se va más allá del interés privado, ya que se haya comprometida la
misma figura del Estado en cuanto

167
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea. 1999. Pág. 5-6
130
es el encargado de dicha actividad jurisdiccional, asimismo, la jurisprudencia ha
variado hacia un criterio más amplio de admisibilidad de las medidas. 168

Novellino, señala que la finalidad cautelar se ordena exclusivamente en función


del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso, lo cual afirma
el carácter instrumental de la medida cautelar que no puede existir de ninguna
manera por sí misma, sino que debe referirse necesariamente a un proceso actual
o a promoverse dentro de un lapso determinado, sin el cual no tiene razón alguna
de ser. El citado tratadista no deja de reconocer, sin embargo, que es lugar común
sostener que es una conquista de derecho procesal moderno haber establecido la
autonomía del proceso cautelar.

Señala también que tal posición es criticable porque respecto a las medidas
cautelares no puede hablarse de un verdadero proceso, y aún cuando así se
admitiere, es innegable su dependencia de otro proceso principal, con lo cual debe
descartarse su pretendido carácter autónomo.

Concluye su opinión estableciendo que la doctrina italiana, promotora de esta


posición, tenia que justificar el carácter cautelar de ciertos institutos que, en
realidad, eran verdaderos procesos y que no revestían el carácter de cautelar, ya
que la única autonomía que podría reconocérseles a las medidas cautelares es la
procedimental; es decir que se sustancian con independencia del proceso principal
auque existen influencias de éste sobre aquéllas y viceversa.

Palacio, por su parte, señala que desde una perspectiva teórica y práctica, la
caracterización de la materia examinada bajo el rótulo de “medidas” o “providencia” cautelares
no resulta en modo alguna desdeñable, el criterio que preside tales denominaciones
no se opone a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si bien éste
carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la
tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual, e incluso con entidad suficiente para
justificar su regulación legal como lo ha hecho por ejemplo el Código Brasileño, en
el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no con el
alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina.

168
DI IORIO, Alfredo J. Temas De Derecho Procesal. Editorial Depalma. Buenos Aires-Argentina.1985. Pág90.
131
Lázzari manifiesta que al solicitar medidas cautelares se pretende obtener el
“anticipo de la garantía jurisdiccional” y se otorgan sobre la base de la mera
verosimilitud del derecho que se pretende garantizar, no teniendo un fin en sí
mismas, sino que sirven a un proceso principal, por lo cual su existencia es
provisoria al depender de las contingencias del litigio del cual derivan.169

Azula Camacho señala que el objeto de las medidas cautelares es evitar que los
bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la obligación
reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio de que ellos
constituyen la prenda general de los acreedores.

Para Moretti, la medida cautelar tiene por finalidad evitar o precaver un daño
específico: el que resultará necesariamente de la demora en obtener una
providencia definitiva a través del largo desarrollo de un proceso ordinario.

Ottolenghi establece prácticamente que la medida precautoria tiene por objeto


asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado
de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales,
de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales.

Para Monroy, la finalidad concreta de la medida cautelar debe apreciarse, desde


la perspectiva de la parte que la peticiona, como el medio para asegurar el
cumplimiento (ejecución) del fallo definitivo, anticipando la comprobación de un
hecho discutido, cuando permite al futuro demandante actúe anteladamente una
prueba a fin de asegurar su existencia y eficacia en un posterior proceso. 170

Carrión Lugo, manifiesta que la principal finalidad de las medidas cautelares es


asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales que se van a dictar en el
futuro y evitar de ese modo que éstas sean incumplidas o burladas por el afectado
con la medida precautoria. Este objetivo

169
NESTOR DE LÁZZARI, Eduardo. Medidas Cautelares. Editorial Platense. La Plata - Argentina. 1989. Pág.
6.
170
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ediciones Librería Studium. Lima- Perú. 1987.
Pág. 16.
.
132
indudablemente es una finalidad concreta de las medidas cautelares. Siendo la
finalidad abstracta e implícita, que las medidas cautelares propicien la eficacia del
proceso como instrumento procesal y en su generalidad hacen que los procesos
no sean objeto de dilación maliciosa por parte de los deudores.171

Calamandrei ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad
de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la
providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar
es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”.172

Martínez Botos nos dice que la finalidad de la medida cautelar consiste en:
 Impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretenda obtener
a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su
eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

 Asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido e


impedir que en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que
ponga fin al proceso.

 Asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de


incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su
derecho es verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea
incumplida.

 Asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso


determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible
cumplimiento.

171
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Editora Jurídica Grijley. Lima- Perú. Volumen
V. 2009. Pág. 233..
172
CALAMANDREI, PIERO mencionado por el profesor LANDA ARROYO, César. Los Procesos
Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal Cosntitucional. Palestra Editores. Lima-Perú 2010. Pág238.
133
En ese orden de ideas, se puede decir que la medida cautelar tiene por objeto
asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño
producido, estando también dirigida a evitar este último, lo cual significa que su
finalidad radica en impedir que la sentencia a dictarse en el proceso principal llegue
a ser (por circunstancias naturales-como la pérdida o destrucción de los bienes del
deudor, por ejemplo-o voluntarias-disposición de los bienes del obligado) inútil o
inejecutable, ya sea total o parcialmente.173

Por último, revisando la jurisprudencia comparada, tenemos que el Tribunal


Constitucional español, mediante Sentencia Nro. 14, del 10 de febrero de 1992, ha
sentado los siguientes principios: “La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que
aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” y “El
legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas
cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a
privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva”.174

Al respecto, el nexo entre tutela cautelar y tutela efectiva no aparece explícitamente


en nuestro Código Procesal Civil, toda vez que en su Art. 608 establece que la
finalidad de las medidas cautelares es “asegurar el cumplimiento de la decisión
definitivaӼ.

Otros dispositivos legales señalan que la finalidad de las medidas cautelares es “evitar un
perjuicio irreparable” o “asegurar la ejecución de una sentencia definitiva”. Los tres enunciados
que hacen referencia al punto que se está tratando, son inadecuados para describir
el verdadero sentido de una medida cautelar, pues nos brindan alcances muy
limitados sobre el particular.

En el primer enunciado, si la tutela cautelar tiene por finalidad asegurar el


cumplimiento de la resolución definitiva, cabe hacernos la siguiente interrogante:
¿Qué resoluciones se cumplen?, pues las que ordenan algo cumplen un mandato
u orden. En ese sentido, no se cumplen las resoluciones porque éstas sólo declaran
la existencia o inexistencia de una relación jurídica, o las que crean, modifican o
extinguen una relación jurídica.

134
173
MARTINEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universo. Buenos Aires - Argentina. 1990.
Pág. 27-31.
174
PICÍ I JUNOY. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh. Barcelona - España. 1997.
Pág. 72.

135
La segunda fórmula también resulta inapropiada, ya que si bien la tutela cautelar
puede estar dirigida a evitar un perjuicio irreparable, se entiende al derecho que
está o estará en juego en el proceso; la fórmula bajo comentario es mucho más
amplia de aquella que busca asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; ya
que puede ser aplicable en cualquier proceso. Sin embargo, no es descriptiva de
la finalidad sino del presupuesto para conceder la tutela cautelar solicitada.

Consiguientemente, la finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada sólo a


asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional o, en general, a neutralizar
los perjuicios irreparables que amenazan la situación a cautelar; sino que está
dirigida a hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando los
peligros derivados de la duración del proceso- instrumento de tutela.

Cabe acotar que la tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de
pretensión de cognición sea ésta constitutiva o meramente declarativa, así como
asegurar también la posibilidad de una fructuosa ejecución175

c. Clasificación de las Medidas Cautelares

Según nuestro Código Procesal Civil, existen dos clases de medidas cautelares,
siendo éstas las siguientes:

c.1.Medida Cautelar Genérica

En este caso, estamos frente a las denominadas “medidas cautelares atípicas”, dado que
carecen de regulación normativa propia y por consiguiente, no se encuentran
reguladas o establecidas en nuestro ordenamiento procesal civil. No obstante a
ello, cabe precisar que esta clase de medida cautelar puede ser solicitada por el
actor, siempre que cumplan con la siguiente

175
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Editorial Jurista. Lima - Perú. 2003. Pág. 601- 604.

136
condición: “que aseguren de manera más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva,
así lo ha previsto el Artículo 629 del Código procesal civil peruano.

Sobre el particular, el procesalista Ugo Rocco explique que “frente a la efectiva o


presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general
que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad
cautelar general, idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables
eventos no configurados en normas específicas, pudiese de cualquier modo
amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el
derecho objetivo; es así que el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto una
potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una
manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general de
jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho”.176

c.2.Medidas Cautelares Específicas

A estas medidas cautelares se las conoce como “medidas cautelares típicas o nominadas”, dado
que poseen una denominación asignada por el legislador y porque tienen una
regulación normativa propia.

De igual manera, debemos decir que estas son las medidas que tienen mayor uso
y justificación social, de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten
subgrupos de acuerdo con determinados criterios de procedibilidad.

En ese orden de ideas, tenemos que tanto la doctrina como la legislación


comparada, hacen diferentes clasificaciones de las medidas cautelares siendo
unos incompletos y otros muy complejos, por lo que se ha creído conveniente
escoger una clasificación didáctica, propuesta por el Dr. Hinostroza Minguez. Así
tenemos la siguiente clasificación:

1. Por la Tipicidad

176
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires - Argentina. Editorial Depalma. 1977. Pág.
225.

137
La regulación de las medidas cautelares obedece a cuestiones de orientación y
utilidad práctica, en las cuales existe un número considerable de medidas que
tienen como objeto la obtención de tales medidas. En consecuencia, una
considerable proporción de las medidas solicitadas encuentran regulación en el
ordenamiento procesal.

Es a estas medidas a las que la doctrina denomina medidas cautelares típicas.


Además existe un número inferior de procesos requieren para su eficacia de
medidas cautelares para lo cual existe lo que se denomina un poder general de
cautela del juez, que viene a ser una de las más importantes expresiones del poder
jurisdiccional.

Se trata de un poder-deber que se encuentra regulado en el artículo 629 del Código


Procesal Civil Peruano, el cual establece que una Medida Cautelar Genérica es lo
siguiente:

“Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y


en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma adecuada el
cumplimiento de la decisión definitiva.”

En este orden de ideas, se pueden otorgar medidas cautelares acordes con los
requerimientos del proceso y con prescindencia de que se encuentren expresamente
acogidas por norma jurídica alguna.

Nos encontramos entonces frente a la posibilidad que se puedan otorgar medidas


cautelares atípicas. Además, se puede considerar no sólo a las no previstas por el
ordenamiento, sino también a aquellas a las que se hace referencia de manera
indirecta (no expresamente) cualquiera de los dispositivos legales que conforman un
sistema jurídico.

Por ello, dicha expresión no resulta exacta a pesar de haber sido acogida por gran
parte de la doctrina, ya que se confunde lo típico con lo innominado, cuando en
realidad muchas medidas sin nombre son tipificadas por el ordenamiento.

138
a. Medidas para Futura Ejecución Forzada

139
 El Embargo

Las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el
cumplimiento de la obligación a que se le condenará al vencido mediante el
correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser
materia de ejecución forzada se mantengan para su realización.

Las medidas para futura ejecución forzada son el embargo (en sus diferentes
formas) y el secuestro (judicial y conservativo).177 El Embargo, es el acto procesal
de naturaleza preventiva encaminado a la inmovilización jurídica de los bienes del
obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crédito una vez que
se dicte la declaración de certeza que lo reconozca y ordene su pago.

Así, según el Art. 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente
modo:

“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero se puede solicitar


embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del
presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las
reservas que para este supuesto señala la ley”.

A continuación, tenemos las diversas clases de embargo:

 Embargo en forma de depósito.- En principio, el depósito voluntario


constituye aquella institución por la cual el depositario se obliga a recibir un
bien para custodiarlo y devolverlo cuando se lo solicite el depositante (Art.
1814 del Código Civil).

El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o


bajo apremio de un hecho o situación imprevista (Art. 1854 del Código Civil). El
depósito judicial no es voluntario, ejerciéndose control de la cosa por el veedor -de
haberlo- por las partes y por el Juez, a diferencia del depósito civil en que tal control
lo ejerce el depositante.

140
177
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Lima – Perú.
Páginas 256-258.

141
Además, en este último el bien está a la orden del depositante, debiendo serle
devuelto en cuanto lo requiera, mientras que en el depósito judicial el bien está a
la orden del Juez. El embargo en forma de depósito puede recaer sobre bienes
muebles e inmuebles no inscritos.

Por su generalidad la medida cautelar no debe prescindir de la intervención del


órgano jurisdiccional (jurisdiccionalidad), es provisoria, resulta ser instrumental, es
susceptible de variación y es contingente. Además de los presupuestos genéricos
están los presupuestos que establece el Art. 650 del Código Adjetivo, éstos son los
siguientes:

 Que se trate de un inmueble no registrado. Se puede afectar el bien


mismo, excluyendo sus frutos.
 La necesidad de nombrar depositario al mismo obligado.
 La exoneración del pago de la renta por parte del afectado.
 Obligación del afectado-propietario de conservar la posesión inmediata
del predio.178

 Embargo en forma de inscripción.- Es aquella medida cautelar dirigida a


restringir la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves,
aeronaves, vehículos automotores, etc) del obligado, lográndose su ejecución
con la inscripción del embargo en el Registro Público que corresponda, para
lo cual se deben cursar los partes judiciales respectivos.

Si bien no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia jurídica que el
adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva hasta por el monto
que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos,
salvaguardándose así los intereses del titular de la medida.

Esta clase de embargo se basa en el principio registral de publicidad por el cual se


presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones. Por tanto, una vez registrado ninguna persona

137
puede alegar el desconocimiento del embargo en forma de inscripción,
descartándose así la buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien.
178
HURTADO REYES, Martín. Apuntes de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Lima - Perú.
Pág. 107-108.

137
El Art. 656 del Código Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripción
estableciendo lo siguiente:

“Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse


inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que éste resulte
compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no
impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente”.

La compatibilidad que exige este Artículo entre la afectación y el título de propiedad


ya inscrito implica que el titular del derecho dominial que aparezca en el Registro
sea el obligado y no otra persona. Tal compatibilidad supone además que el bien
sea susceptible de embargabilidad, pues no procedería la inscripción del embargo
si tuviese la calidad de inembargable (o inafectable), como cuando se trata de un
bien que se constituyó en patrimonio familiar, o que perteneciendo al Estado sea
de dominio público.

Es muy importante el requisito de compatibilidad aun en el caso de haber resolución


judicial que ordene la inscripción de una medida incompatible con dicho título y
estando el registrador público obligado a no calificar tal resolución por mandato del
segundo párrafo del Art. 2011 del Código Civil, debe el indicado registrador
rechazar la inscripción en observancia del principio de tracto sucesivo
(contemplado en el Art. 2015 del Código Civil), según el cual ninguna inscripción,
salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde
emane, debiendo mantenerse siempre la exacta concordancia entre la realidad
registral y el contenido del acto que se pretende inscribir; es decir que de los
asientos regístrales existentes se aprecie el nexo entre el título dominial inscrito y
los demás derechos registrados o por registrarse.

El impedimento del acceso del mandato cautelar al Registro a causa de


incompatibilidad descrita se funda además en el hecho de que ninguna inscripción
puede irrogar daño a los terceros ajenos a una relación jurídica, en razón de no

138
amparar la ley el abuso del derecho.

139
El registrador público no tiene por qué exigir el acta de embargo que, por lo general,
extienden y adjuntan los auxiliares jurisdiccionales, pues el Art. 656 del Código
Procesal Civil determina que el embargo en forma de inscripción se ejecuta
inscribiéndose el monto de la afectación, lo cual tendrá lugar en la partida registral
donde corre inscrito el bien materia de la medida precautoria.

Por lo tanto, es con tal inscripción que se ejecuta o formaliza la medida cautelar
y no con la facción del acta que acostumbran a realizar los auxiliares
jurisdiccionales.179

 Embargo en forma de retención.- Se da cuando la medida cautelar recae


sobre un crédito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se
encuentran en poder de terceros, ordenándose su retención.

La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe
hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a
orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó está medida
preventiva. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores del afectado
que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en
calidad del deudor).

MONROY señala que “a través del embargo en retención se solicita a este deudor (se refiere
al tercero) del deudor mantenga en su posesión el bien del deudor embargado.
Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial que
debe ser necesariamente por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda
sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido”180

El retenedor no modifica de modo alguno su relación jurídica con el obligado, sino


que, en virtud del mandato que se pone en su conocimiento a través de la
notificación respectiva, asume el deber de entregar el bien objeto de retención,

desde que le sea impuesto, de la


179
PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares.
Editorial Ediar. Buenos Aires - Argentina. 1956.

180
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial
140
Comunidad. Lima - Perú. Pág. 139-161.

141
manera que el afectado-de no existir embargo-se lo hubiere exigido, pero no al
último sino al Juzgado.

Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la


Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano
jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario
en tanto esto no se produzca.

Se acostumbra solicitar embargo en forma de retención, por lo general, sobre los


fondos y valores que el obligado tuviere en cuenta corriente, depósito, custodia o
cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones
bancarias y/o financieras.

El embargo en forma de retención se encuentra normado en el Art. 657 del Código


Procesal Civil, el cual preceptúa que:

“Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión


de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al
poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el
retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del
depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez”

Por lo tanto, no sólo los bienes de carácter mobiliario o inmobiliario forman parte
del patrimonio de un pretenso deudor demandado en un proceso de cognición o
ejecución, también forman esta masa patrimonial los derechos de crédito, en razón
de tal y por ser parte de este, no cabe duda, que les pueda afectar con el conocido
embargo.

Los derechos de crédito no son otros que las acreencias a favor de un sujeto de
derecho, pendientes de cumplimiento por un tercero constituido como su deudor;
ante esta circunstancia, cuando se tiene conocimiento de la existencia de un
derecho de crédito a favor de nuestro deudor, la norma adjetiva nos brinda la
posibilidad de embargarlo.

142
Esta viene a ser una subforma del embargo en la modalidad de retención, pues en
la concepción de la norma indicada se ha considerado la retención como forma de
embargo en dos vertientes: una que se orienta a los derechos de crédito del deudor;
es decir cantidades dinerarias líquidas e ilíquidas; y otra que tiene relación con
diversos bienes del propio deudor que se encuentran en posesión de terceros
(llámese comodato, usufructo, depósito u otro)181

 Embargo en forma de Intervención.- El embargo en forma de intervención


representa aquella medida cautelar dirigida a embargar los ingresos de las
empresas pertenecientes a personas naturales o jurídicas (incluyéndose aquí
a las que no tienen fines de lucro), para lo cual son ellas objeto de control o
intervención por parte del órgano de auxilio judicial denominado interventor,
quien, en mérito del mandato cautelar respectivo, se ocupa de recaudar
directamente tales ingresos (haciendo exclusión de los destinados a cubrir los
gastos propios de funcionamiento, como, por ejemplo, los haberes del
personal que en ellas labora) o de informar sobre la marcha económica de la
empresa intervenida a fin que el peticionante de la medida y el Juez conozcan
sobre su real situación.

La intervención no busca la desposesión del conjunto de bienes que sirven a la


actividad empresarial del sujeto obligado (pues recae solo sobre los ingresos que
se obtengan) ni la sustitución de los órganos de administración existentes.

Es por esta razón que este tipo de medida cautelar no paraliza las actividades
económicas de la empresa afectada, debiendo el interventor únicamente
inspeccionar el negocio, y verificar sus operaciones y utilidades, informando de ello
al Juez o recaudando las últimas directamente y consignándolas en el Banco de la
Nación a la orden del Juzgado. De acuerdo a la actividad que se le ordene
desarrollar al inventor, el embargo en forma de intervención puede ser de dos
clases:

 En recaudación.- Se trata de una medida cautelar complementaria del


embargo aplicable con relación a ingresos percibibles en forma periódica:
alquileres, entradas a espectáculos públicos, ganancias de un comercio,

143
etc.

181
HURTADO REYES, Martín. Apuntes de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Lima - Perú.
Pág. 162.

144
Esta forma de la medida supone que el interventor nombrado tiene como función
específica retirar, en el porcentaje y la periodicidad fijada en la providencia cautelar,
los ingresos producidos por el negocio, luego de lo cual deberá depositarlos a la
orden judicial.

Si bien la recaudación debe cubrir la totalidad del capital reclamado, más sus
intereses y costos, en razón de que aquélla debe prolongarse en el tiempo
integrándose con sucesivas retenciones, éstas no pueden exceder de un
determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotación que
corresponde respetar para asegurar, precisamente, la generación de ingresos. 182

 En información.- Esta medida tiene por finalidad que el interventor


informante nombrado por el Juez, entere al Juzgado, con la periodicidad
que se fije en la providencia cautelar, sobre el estado de los bienes que se
negocian, sobre las operaciones comerciales que se realizan y sobre todo
aquello que pueda ser trascendente para el proceso y que se presenta en
la actividad comercial.

 Embargo en forma de administración.- Esta clase de embargo es aquel que


recae sobre bienes fructíferos que se afectan en administración con la
finalidad de recaudar los frutos que se produzcan.
El Art. 669 del Código Procesal Civil señala al respecto lo siguiente:

“El objeto de la administración no viene constituido precisamente por los


frutos y rentas cuya afección quiere garantizarse, sino por el
patrimonio o elementos patrimoniales del ejecutado que producen
aquellos, y la administración tiene por objeto no la custodia de los
bienes, que es el elemento primario y básico, sino hacerlos
producir el trabajo, frutos y rentas según su naturaleza sean
pertinentes e inclusive transformar estos bienes o convertirlos en
los casos y en la medida que la naturaleza de la administración
exija”

142
182
PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires
– Argentina. 1992. Pág. 136.

142
La diferencia entre la función desarrollada por el interventor y la que lleva a cabo el
administrador radica en que el primero únicamente recauda los ingresos o
proporciona información económica y/o financiera de la empresa intervenida,
ajustándose a las directivas de su dueño o representante; mientras que el
administrador precisamente se encarga de la dirección de aquélla, debiéndose
acatar todas sus disposiciones.

Esta medida cautelar puede afectar también bienes considerados en forma aislada
y no corporativamente (como es el caso, por ejemplo, de un inmueble dado en
arrendamiento, recaudando el administrador nombrado judicialmente la renta del
mismo).

Por tratarse de una medida cautelar que puede acarrear efectos gravísimos y por
qué no irreversibles sobre el patrimonio del afectado, el embargo en forma de
administración se acostumbra decretarlo, por lo general, luego que haya resultado
improductivo el embargo en forma de intervención.

 El Secuestro
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente-
como en el embargo- un determinado bien mueble (registrado o no) para asegurar
el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente.

Implica la desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un


tercero, si no estuviese en poder del primero) y entrega a un órgano de auxilio judicial
denominado “custodio”, para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta
que se decida en definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento, sustitución
o variación de la medida precautoria no se produce antes). A través del secuestro
se produce la extracción o aprehensión de los bienes del obligado, sea quien fuere
el que los estuviese poseyendo al tiempo de la medida (respetándose los derechos
adquiridos), en lo que resulte suficiente para garantizar el efectivo cobro de la
deuda del afectado. Existen dos tipos de Secuestro:

a. Secuestro Judicial.- El secuestro como medida cautelar autónoma tiende a


preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio
143
actual o futuro. Recae, por ende, sobre el objeto mediato de la pretensión principal
ya formulada o que se ha

144
de formular. El secuestro es definido por el Código Procesal Civil en el primer
párrafo del Art. 643, el cual señala que: “Cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre
determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de
secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez”.

El secuestro judicial difiere del civil por cuanto el primero es un acto procesal de
naturaleza cautelar, mientras que el segundo constituye una modalidad nominada
de la prestación de servicios, vale decir que se trata de un contrato. Se asemejan
en el hecho de que el bien debe ser entregado a quien corresponda, conforme al
resultado de la controversia.

 Secuestro Conservativo.- El secuestro conservativo no recae


necesariamente sobre el bien que se discute en el proceso principal, sino en
cualquier bien del deudor, a fin de servir de garantía para el cumplimiento de
la ejecución. La definición del secuestro conservativo se halla contenida en el
segundo párrafo del Art. 643 del Código Procesal Civil, el mismo que establece
lo siguiente: “Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo,
puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro
conservativo, también con desposesión y entrega al custodio”.183

2. Por la incidencia sobre la relación material

Para tal efecto es necesario hacer una distinción entre relación material y relación
procesal. Esta última se refiere a la situación fáctica y jurídica en la cual se sucede
una crisis de cooperación entre dos o más sujetos (falta de pago del saldo del precio
de una adquisición u obligación cualquiera de carácter económico comercial o
familiar, etc.) esta relación se encuentra relacionada en la inmensa mayoría de
supuestos con las normas jurídico materiales.

En cambio, la relación procesal es consecuencia de la primera ya que se origina


en el momento en que uno de los sujetos participa de la relación material. Para ello,
interpondrá la demanda, con la cual se da inicio a la relación procesal.

145
183
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos.
Lima - Perú. 2002. Pág. 99-151.

146
a. Medidas Cautelares Conservativas.- son aquellos mecanismos destinados
a las conservación de la situación inicial con el propósito de proteger la
eficacia del proceso. Con ello se procura que el paso del tiempo no altere la
situación jurídica al momento de la expedición de la sentencia.

El ejemplo del deudor a quien le son embargados sus bienes con el propósito de
evitar que éste altere la relación material disponiendo de ellos y frustrando así los
intentos del demandante por cobrarse lo que le es adeudado.

Las medidas conservativas afectan una porción de la relación material que podría
alterarse y conllevar a la ineficacia del proceso. Sin embargo, ellos no cubren todos
los requerimientos de los que debe ser objeto la medida cautelar.

b. Medidas Cautelares Innovativas.- son aquellas en las que el peligro en la


demora se encuentra precisamente en la mantención de algún aspecto de la
relación material. Por ello, es necesario recurrir a una medida que,
contrariamente a las conservativas, altere la relación material existente al
inicio de la relación procesal procurando el aseguramiento de la eficacia del
proceso.

Para Peyrano la medida cautelar innovativa es una diligencia cautelar excepcional


que tiene a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición
de su dictado; pues, ordena sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje
de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente. 184

Sin embargo, no deben ser consideradas de carácter excepcional debido a que, en


la medida en que la solicitud de una cautelar cumpla con los requisitos previstos
por la teoría cautelar, la medida sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo
alguno, es decir, que su otorgamiento deberá ser tan común, pertinente y necesario
como sea correspondiente con los requerimientos del proceso en que se solicite.

184
PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas. Lima - Perú. 1995. Pág. 287-288.

147
Es el caso por ejemplo de una fábrica que expide gases contaminantes que
comprometen seriamente el medio ambiente. Una medida innovativa será aquella
destinada a detener la producción de la fábrica hasta la conclusión del proceso.

c. Medidas de No Innovar.- Esta medida cautelar se concede cuando no resulta


aplicable otra medida prevista en la ley. Por ello, es de carácter subsidiario y
se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad
conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la
admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en
el proceso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 687 del Código
Procesal Civil.

3. Por la similitud de sus efectos con la pretensión principal: Medidas


Cautelares sobre el Fondo o Cautelares Satisfactivas – Cautela
Coincidente

Son aquellas en la cual los efectos de la medida cautelar otorgada coinciden con
lo que es materia de la pretensión principal. Sin embargo, hay quienes no sostienen
esto por ejemplo Juan José Monroy Palacios sostiene que el proceso cautelar
siempre tiene un carácter instrumental respecto del proceso principal, por el cual la
materia cautelar goza de autonomía teleológica y cognoscitiva. El juez dicta
medidas similares a los requerimientos contenidos en el petitorio de la demanda.,
ya que es la mejor forma de asegurar la eficacia del proceso.

Por ende, la denominación de medida cautelar sobre el fondo es errada porque no


es lo mismo una simple coincidencia práctica que identificación plena (jurídica y
material), ni tampoco que se denomine cautela satisfactiva, ya que ello hace
referencia a la posibilidad de solucionar un conflicto de intereses de manera
definitiva, por tratarse de una característica atribuible únicamente al proceso, más
no a los instrumentos que se encuentran al interior de él, como una medida cautelar
que es un incidente destinado a procurar la eficacia del proceso. Durante el
desarrollo del proceso, no se pueden construir derechos sustanciales sobre meras
situaciones expectaticias.

148
La satisfacción se trata en general de un fenómeno en donde las partes de la
relación procesal se ven favorecidas con la culminación del proceso, al satisfacer
su necesidad de acudir a un órgano

149
jurisdiccional para que le sea resuelta su controversia; independientemente del
sujeto favorecido con la sentencia final.

La ejecución provisional es una institución procesal que se asemeja mucho a las


llamadas medidas cautelares sobre el fondo y se sustenta en la siguiente
consideración: el primer grado de jurisdicción concluye con una sentencia sobre el
fondo, cuando el Juez de instancia encuentra certeza sobre la fundabilidad del
derecho.

Esta institución convierte a aquella certeza en requisito para retirar el efecto


suspensivo del eventual recurso de apelación y proceder, por tanto, a la ejecución
inmediata. Las medidas cautelares coincidentes (mal llamadas “sobre el fondo”) hacen suyos
todos los beneficios que la ejecución provisional pueda proveer.185

Efectos de las Medidas Cautelares

El segundo componente de la norma que configura una medida cautelar son las
consecuencias o efectos jurídicos que constituyen el contenido de esa medida,
aquello en lo que ésta consiste.

Estos efectos pueden precisar en algún supuesto de la colaboración del sujeto


pasivo de la medida, por lo que también son necesarias normas que prevean los
instrumentos adecuados para obtener un cumplimiento forzoso. Es decir, como
para las sentencias dictadas en proceso de declaración, se plantean también la
necesidad de un régimen de la ejecución de las resoluciones que adoptan medidas
cautelares. En un planteamiento general pueden distinguirse las siguientes clases
de efectos (que, al mismo tiempo, denotan clases de medidas cautelares en
atención a su contenido):

Efectos de Aseguramiento

Están caracterizados por mantener o constituir una situación adecuada para que,
cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal,
puedan efectivamente

150
185
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Comunidad. Lima - Perú. 2002. Pág. 368.

151
hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Además esta clase
de efectos de las medidas no producen una satisfacción de la pretensión deducida
en el proceso principal.

Por ejemplo, en el embargo preventivo que no supone que el actor perciba la


cantidad reclamada, sino la sujeción de determinados bienes a la ejecución futura
y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa:
en la anotación preventiva de la demanda, que no es inscripción a favor del actor,
pero permitirá que ésta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones
a favor de terceros en el interin.

Esta clase de efectos constituyen el contenido tradicional de las medidas


cautelares, en el plano legislativo, y doctrinalmente se acepta de modo unánime y
pacífico, sin duda porque responde con exquisitez al criterio de la mínima
ingerencia en la esfera jurídica del demandado hasta le emisión de sentencia
firme. Exceder de los efectos de aseguramiento y satisfacer en alguna medida la
pretensión principal sería tolerar una ejecución sin título. Las medidas cautelares
han de limitarse a ser conservativas.

Efectos de Conservación, pero no de simple aseguramiento

Se trata de un paso más en el contenido de las medidas cautelares en el sentido


de superar la mínima ingerencia que suponía la anterior clase de efectos y de
aproximarse a un efecto de satisfacción de la pretensión. Legislativamente se ha
dado ese paso con una serie de medidas cautelares y en la doctrina este contenido
de las mismas merece aún una amplia aceptación.

En efecto este contenido parece muy razonable. Cuando se argumenta que


traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, se está
olvidando que mantenerse en esos límites supone, en algunos casos, algo más
grave, permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante la autotutela de
alguna de las partes, que altere por sí y ante si el statu quo previo al conflicto.

No siempre esta conducta puede reprimirse penalmente y, en todo caso, parece

152
obvio que el Derecho Jurisdiccional deba dar una solución propia a este problema
y también que esa solución,

153
si se tiene en cuenta la razón de ser del proceso cautelar, pueda darse
aceptablemente a través del proceso.

Las medidas cautelares no pierden en este caso su carácter conservativo, porque


sus efectos se dirigen a mantener el statu quo previo al conflicto, en espera de lo
que se resuelva en la sentencia principal. Pero transcienden de los efectos de
aseguramiento, en cuanto en la situación que preserva pudiera estar
produciéndose la satisfacción de los derechos e intereses de las partes.

Ejemplos de esta clase de efectos de las medidas cautelares son la suspensión


de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos
pueden ejecutarse y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la
obra en el interdicto de obra nueva, etc.)

Efectos Innovativos y Anticipativos de la satisfacción de la


pretensión deducida en el proceso principal

No se trata de que la conservación de cierta situación implique satisfacción de


derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovación, satisfaciendo lo que extra procesalmente nunca fue
pacíficamente reconocido. Por ejemplo, la pensión adelantada de alimentos, el
desalojo de inmueble abandonado.

Los supuestos de previsión expresa de medidas cautelares con esta clase de


efectos son excepcionales y, sin embargo, se han conferido al Juez poderes
discrecionales para configurar los efectos de medidas cautelares se utilicen para
ampliar desmesuradamente los supuestos de medidas satisfactivas, aunque esta
ha sido la tendencia moderna en el Derecho comparado, tal vez por la crisis de
la tutela declarativa ordinaria, al punto de que parte de la doctrina no acepta que
tengan esa naturaleza y propone para las mismas incluso una diferente
denominación como Tutela provisional o anticipada.

Sin embargo, a nuestro juicio debe mantenerse el criterio restrictivo en cuanto a

0
la aceptación de tales medidas, las que existan deben considerarse cautelares si
concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal.

Anotaciones Preventivas

La anotación preventiva es un tipo de asiento que puede practicarse en los libros


del Registro de la Propiedad de conformidad con las disposiciones del artículo 41
de la Ley Hipotecaria. Su finalidad es la de servir de "garantía registral" para
derechos en formación, situaciones o expectativas dignas de ser tenidas en cuenta
que, por diversas razones, no pueden optar a la inscripción definitiva, por lo que la
provisionalidad es nota esencial de dicha figura jurídica, toda vez que la misma está
destinada a conformar el asiento definitivo o caducar.

CONCEPTO:

Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tiene por
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de
modificación del acto o derecho inscrito.

Dispone Roca Sastre tres grandes finalidades que la anotación puede tener al ser
extendida en los libros registrales:

1.ª Las que reflejan una "pretensión procesal" referida a bienes inmuebles y
procedente de una acción real o derivada de un ius ad rem para asegurar el
resultado de la misma.

2.ª Si en todo derecho puede distinguirse el nacimiento y su consumación, existen


anotaciones que aseguran derechos "aún no consumados".

3.ª En los estados formativos de las situaciones jurídicas las hay que no están
plenamente consolidadas y para preparar el asiento definitivo y ganar rango que
las asegure frente a todos, está la anotación preventiva que garantiza esta
situación.

CLASES DE ANOTACIONES PREVENTIVAS

Pueden admitirse las siguientes clases:

1
1) Las que aseguran la eficacia de las elaciones que generan derechos reales o
personales.

2) Según las entidades registrales a que afectan (fincas o derechos determinados).

3) Por los efectos registrales de carácter formal (convertibles o no convertibles en


inscripción).

4) Las que atienden al origen de las mismas (rogadas, que comprenden las
voluntarias, judiciales y gubernativas y de oficio, que debe practicar el registrador,
como los casos del 161, 164 y 171 Reglamento Hipotecario).

5) Por sus efectos (de mera publicidad, que sirven para publicar una determinada
situación, constitutivas de una garantía semejante a la hipoteca, como la de
embargo, crédito refaccionario, legado; sustitutivas de otros asientos registrales).

6) Por sus fines (las de mera afección basada en el efecto publicitario y las que
provocan el cierre registral, como las de su suspensión y prohibición de enajenar).

De otro lado el artículo 72 de la Ley Hipotecaria dispone que"Las anotaciones


preventivas contendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en
cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas
anotaciones.

Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la


causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere
originado".

Asimismo el artículo 166 del Reglamento Hipotecario señala las circunstancias de


las anotaciones preventivas de forma específica para cada una de ellas.

La forma en las anotaciones preventivas es esencial por cuanto el incumplimiento


de la misma da lugar a su nulidad. Así lo refleja el artículo 30 de la Ley Hipotecaria
cuando dispone que "Las inscripciones de los títulos expresados en los artículos 2
y 4 serán nulas si en ellas se omite o se expresa, con inexactitud sustancial, alguna
de las circunstancias comprendidas en el artículo 9 sin perjuicio de lo establecido
en esta Ley sobre rectificación de errores".

2
Finalmente ha de establecerse que la anotación preventiva atribuye al titular una
especial y singular garantía de su posible derecho, que de otra forma no tendría,
juntamente con el efecto de enervar la fe pública registral para los asientos
practicados con posterioridad a aquélla.

Dispone el artículo 77 que "Las anotaciones preventivas se extinguen por


cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción".

De otro lado, el artículo 86 de dicha Ley (en la redacción dada por la Ley 1/2000 de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) configura el instituto de caducidad de las
anotaciones preventivas con el siguiente tenor: "Las anotaciones preventivas,
cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la
anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más
breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades
que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre
que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque
el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la
anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en
los mismos términos. La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constan
en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado".

Entre las anotaciones preventivas más habituales está la anotación preventiva de


la demanda.

- EFECTOS DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS:


La existencia de una anotación preventiva no determina la imposibilidad de
extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publicitados en
la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotación preventiva o la
disposición normativa que la regula establezca expresamente lo contrario.

- LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA


Consiste en que se ha interpuesto un procedimiento judicial civil, ya que la demanda
es asunto civil, y mediante la anotación preventiva de la demanda queremos
advertir al público que hay un litigio que se ha iniciado ya sobre esa finca (por
ejemplo una acción declarativa de dominio).

3
Con esto se ve que el verdadero objetivo de la anotación preventiva, su cometido,
es neutralizar la fe pública registral, es decir, publica hechos jurídicos relevantes
impidiendo la buena fe de los terceros, que ya no podrán ignorarlo ya que esta en
el Registro el hecho que se está publicando. Los mismos documentos que pueden
acceder por inscripción son los que pueden dar lugar a anotaciones preventivas.

2.2.1. Calificación Registral

Hablar de calificación registral en el Perú es referirnos al derecho registral pues


esta constituye su base imprescindible e ineludible. Al haberse incorporado normas
registrales dentro de uno de los libros del Código Civil, se ha permitido clasificar
como normas civiles al Derecho Registral. Si bien es cierto encontraríamos dentro
del derecho registral un propio campo de estudio, las raíces provienen del derecho
civil. Nótese que el Código Civil de 1984, ha normado las clases de registros y los
actos inscribibles en los mismos, así como ha señalado los principios registrales.
Sin embargo, para la técnica del registro mismo se ha recurrido a reglamentos de
inscripción para cada uno de los registros existentes en el Sistema Nacional de los
Registros Públicos, es decir una suerte de administración pública para hacer
efectivos derechos establecidos en un código que rige derechos privados.

También es necesario precisar que la incorporación del Libro IX al Código Civil de


1984, constituye una innovación con respecto al Código Civil de 1936, que legisló
sobre ellos en una sección del Libro de Derechos Reales.

A nivel doctrinario, el jurista español Luis Diez Picazo, refiere que el procedimiento
registral es "un proceso constituido por una serie de actividades que son llevadas
a cabo desde que una persona pretende o solicita la práctica de un asiento hasta
el momento que el funcionario encargado del registro emite una decisión sobre esta
pretensión" (Diez Picazo, 2002).

Conforme a las normas registrales de carácter administrativo, el procedimiento


registral en el Perú (mediante el cual se busca la inscripción de un acto o contrato
a fin de conseguir su protección frente a terceros), se inicia con el ingreso del
documento que contiene el derecho o acto inscribible a la oficina registral respectiva
a través de la oficina del diario

4
Es así como empieza la regulación del Título III del actual Texto Único Ordenado
del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución del
Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 0126-2012-SUNARP-SN.
El ingreso de un título por el diario y la generación de un asiento de presentación
que va a dar origen a todo el procedimiento registral. Salvo las otras formas de
conclusión del procedimiento registral (desistimiento, tacha sustantiva, por
vencimiento del asiento de presentación o por falsedad documentaria) en el
presente trabajo nos referiremos básicamente a la conclusión del procedimiento
registral que culmina con la inscripción registral, y como consecuencia a la
seguridad jurídica que le otorga el registro frente a terceros.

Una vez ingresado el título y derivado al área registral para su atención por parte
de un registrador público, ingresa a operar la calificación registral o estudio integral
del título por parte de un funcionario calificado que determinara su denegatoria o
acceso al sistema de protección registral.

La calificación registral, denominado también principio registral de legalidad se


encuentra plasmado en el artículo Nº 2011° del Código Civil de 1984; en el artículos
Nº 31 y siguientes del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los
Registros Públicos, y están orientados a salvaguardar derechos que se encuentren
previamente inscritos y asegurar que los títulos (documentos) que pretendan
ingresar al registro estén premunidos de la validez jurídica y de la autenticidad
necesaria, pues en buena cuenta estos serán oponibles frente a terceros y
publicitados permanentemente por el registro público.

Tal y como lo expresa Roca Sastre:

"[ ... ] los títulos serán sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a
fin de que solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos, interna o
materialmente y externa o formalmente" (Roca Sastre, Derecho Hipotecario, 1995)

Los parámetros que utiliza el registrador peruano para calificar un título que ingresa
al registro están conformados por los principios registrales, de tal forma que el
proceso de calificación no sea una arbitrariedad, sino que existe un fundamento y
una razón legal para aceptar o rechazar la solicitud, así tenemos por ejemplo, que
la persona que solicita la inscripción estará haciendo uso del principio de Rogación,
para verificar que existe un perfecto encadenamiento entre los derechos que se

5
pretenden inscribir el registrador tiene en cuenta el Tracto Sucesivo, y si sobre el
acto inscribible existen otros derechos que también los reclaman, tendrá en cuenta
el principio de prioridad.

Conforme a lo referido se puede fácilmente expresar que si el título presentado


reúne las condiciones exigidas por los principios registrales, la ley o reglamentos
para ser inscrito y surtir los efectos de inmediato accederá al registro, contrario
sensu, si faltara algún requisito o contraviniera normas legales se denegará su
inscripción, hasta que de ser el caso pueda ser subsanado1.

La función calificadora debe actuar, en todo caso, para que sólo tengan acceso al
registro los títulos válidos y perfectos. De no existir tal función es posible que se
utilice al registro para inscripciones fraudulentas, favoreciendo el tráfico ilícito y
provocando diversos litigios.

Como se mencionó, la calificación registral, en strictu sensu, constituye una de las


manifestaciones del principio de legalidad (Cabrera Ydme, 2000), y manifiesta
como una suerte de imposición, que exige que los documentos cuya inscripción se
pretende reúnan todos los requisitos exigidos por las leyes (validez y eficacia,
competencia de funcionario, etc.) y que estos se adecúen a sí mismos a los
principios y normas registrales. Este control la efectúa el registrador en virtud de las
facultades de independencia que le otorga el inciso a) de la ley 26366 ley que del
Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos.

Significado de la calificación registral

La Calificación registral, o principio de legalidad, se constituye en uno de los


principios fundamentales de todo sistema registral cuyo objeto sea conseguir la
seguridad jurídica del tráfico inmobiliario y del crédito, con plenitud de los efectos
propios de los asientos registrales (Garcia Garcia J. M., 1999). La doctrina precisa
que la calificación registral tiene un significado técnico, practico, colaborador de la
justicia y de seguridad jurídica, que se evidencian en el proceso de Inscripción, y
en las consecuencias que se generan una vez practicado el asiento.

1
Esta denegatoria puede ser temporal cuando es materia de observación y subsanada en el tiempo o
definitiva cuando adolezca de vicios sustanciales que no puedan ser subsanados o que no sea un acto
inscribible.

6
a) Significado técnico.- La calificación implica el control de la legalidad y la
validez del acto inscribible. En este aspecto la calificación explica los fuertes
efectos que el sistema atribuye a los asientos regístrales extendidos después
de una calificación registral favorable, pues solo partiendo del control de
legalidad del título que ha de acceder al registro, cabe presumir las
existencia de los derechos que proclaman los asientos registrales, con efecto
incluso, de declarar la inacatabilidad del derecho inscrito respecto a terceros.

b) En un sentido práctico y de seguridad jurídica.- La calificación permite


generar la seguridad del tráfico, del crédito y de la confianza en los asientos
registrales. Según estos significado lo que se pretende es excluir en la
medida de lo posible los conflictos judiciales, por los problemas que todo
conflicto judicial plantea (duración del proceso, las dificultades probatoria,
los costos que produce y la paralización de actividades económicas que
representa). Así mismo la calificación registral como colaboradora de
seguridad jurídica de tráfico, genera fuertes efectos de certeza y de
confianza que se producen en el tráfico jurídico inmobiliario a través de la
publicidad registral de los asientos y de los principios que le son inherentes,
entre ellos los fundamentales de legitimación y fe pública registral.

c) Colaboración de la Justicia.- Que se relaciona con el derecho en general,


cuyo valor máximo la encontramos en la justicia. Algunos autores han
destacado la importancia de la justicia en el ámbito de la función calificadora,
más que con la función de seguridad jurídica, toda vez que al acceder al
registro cumpliendo todos los requisitos exigidos, no se puede soslayar los
derechos del inscrito, si no es a través de un proceso regular y con la
posibilidad de defenderse.

FUNDAMENTO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La calificación registral, tiene relación con los efectos de la publicidad que brinda el
registro, formando un todo coordinado y coherente dentro del sistema registral. Por
eso es que el registrador al inscribir un título, deberá hacerlo con extrema

7
acuciosidad, pues de lo contrario, un error podría dar a lugar a dudas y litigios que
pongan en cuestionamiento el derecho del titular que accedió al registro.

Así descrito, el fundamento de la calificación registral está en relación directa con


el valor y efectos que el legislador concede a la inscripción y a los asientos
registrales en general por razones de seguridad jurídica del tráfico, que no hacen
más que responder a la "seguridad jurídica" que el registro debe otorgar a los
derechos inscritos.

Refiere al principio de seguridad jurídica y a la importancia de los efectos de la


inscripción como fundamento de la inscripción registral, que no es más que la
protección a los consumidores y usuarios que se basan en dicho sistema (Gómez
Gálligo, La calificacion Registral, 1993).

Roca Sastre y Roca Sastre Muncunill, relacionan la importancia de la calificación


registral con los efectos que la inscripción atribuye en nuestro sistema, señalando
“La importancia de la función calificadora del Registrador está en consonancia con
la importancia de los efectos mismos de la inscripción( ... ), basta pensar entre otros
efectos que produce la inscripción en cuanto integra el contenido de los registros
de la propiedad con los efectos derivados del principio de legitimación, y sobre todo,
los del principio de buena fe pública registral, para comprobar la trascendencia que
ofrece el hecho de que un título pueda o no inscribirse según sea la decisión
calificadora del Registrador de la propiedad, confirmada por las resoluciones que
recaigan en los recursos interpuestos contra la misma. Cuanto más enérgico sean
los efectos que un sistema inmobiliario registral atribuya a la inscripción, tanto más
será importante la figura del registrador” (Roca- Sastre Muncunill & Roca Sastre,
Derecho Hipotecario, 1979).

En resumen, la calificación registral encuentra su fundamento en la seguridad


jurídica de los derechos inscritos, los mismos que se garantizan por el examen
previo que hace el registrador de los títulos a fin de determinar si reúnen los
requisitos establecidos por las leyes y lo plasma en un asiento, cuya consecuencia
se tornara vigente cuando los usuarios tomen plena confianza de los asientos
registra les y contraten sobre ellos.

8
FUNCIÓN EXCLUSIVA Y ESPECÍFICA DEL REGISTRADOR.

Esta función está referida a que el registrador tiene una función muy singular, y no
obstante a que los documentos sometidos a su análisis ya han sido evaluados por
personas ajenas al registro- llámese notarios, entes administrativos u órganos
judiciales- se desvincula de este análisis y nuevamente califica y evalúa la
documentación antes que acceda al registro.

AMORÓS GUARDIOLA alude a la función personalísima “como un carácter de la


función calificadora, lo que significa que no puede ser sustituida por otros juicios de
legalidad, salvo naturalmente, los que resulten de las decisiones de los órganos
judiciales en el ámbito de su competencia. En todo caso, la función registral es
diferente de la que se realiza en otros ámbitos y a distintos efectos que aquélla”
(Amoros Guardiola, 1994).

Mucho se compara con la función que hace el Notario Público, pues este funcionario
también efectúa un control normativo de los actos jurídicos que se someten a su
Despacho. Sin embargo se diferencia de la función notarial - que puede llevar
consigo una obligación de cumplimiento de las leyes, connatural al ejercicio de toda
función pública conforme se indicó que su ámbito y efectos son diferentes, ya que
la calificación registra! se relaciona con la publicidad de los asientos registrales, a
diferencia de la función notarial, relacionada con la documentación y la forma de
los actos y negocios, y porque, mientras esta última limita fundamentalmente sus
efectos a las partes, la calificación registra! se inserta en el ámbito de los efectos
respecto a terceros.

De todo lo expuesto “se puede inferir que al ser la función calificadora, al ser función
exclusiva del Registrador, no puede alterada ni impuesta arbitrariamente por las
partes” (Sanchez Cañete, 1983)

- Calificación obligatoria.

Aunque la función calificadora es efectuada a solicitud de parte, una vez ingresada


al ámbito registral, el Registrador tiene la obligación de ejercerla y no pueden

9
escudarse en dudas2, o en cualquier otra cuestión que impida verificar la legalidad
del documento, salvo que se encuentre dentro de los alcances de las
incompatibilidades a que se refiere el artículo 34°3 del TUO del Reglamento General
de los Registros Públicos o exista una abstención voluntaria por decoro u otra causa
debidamente sustentada conforme al artículo 35° del citado reglamento4

En estricto sensu y con las salvedades ya mencionadas, se establece de modo


imperativo que los Registradores calificarán los títulos sometidos a examen, lo que
significa el carácter obligatorio de la misma. Por tanto en este punto, la calificación
registral se aproxima a la función judicial, en que tampoco cabe ninguna excusa
para no decidir la cuestión planteada5

El artículo 25° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos establece
además, el plazo para calificar, transcurrido el cual se producen una serie de
consecuencias, que confirman el carácter obligatorio del acto de calificación
registral. La obligación de resolver se refuerza, aún más que en los actos
administrativos, pues no se admite silencio en materia de calificación registral.

2
Incluso cuando el documento es presumiblemente falso. La falsedad se evidenciara después de la
verificación del documento, ante la cual tendrá que tachar el documento por falsedad documentarla y
proceder conforme al artículo 36° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.
3
Artículo 34.- TUO del Reglamento General de los Registros Públicos Abstención en la calificación: El
Registrador o Vocal del Tribunal Registra! deberá abstenerse de intervenir en la calificación del título materia
de inscripción cuando: a) Tenga parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
con cualquiera de los interesados, los representantes o apoderados de éstos, o con algún abogado que
interviene en el título; o su cónyuge intervenga en cualquiera de las calidades señaladas. b) Conste su
intervención como abogado en el título materia de inscripción, o hubiese actuado como abogado de alguna
de las partes en el procedimiento judicial o administrativo del cual emana la resolución materia de inscripción;
e) Él o su cónyuge tuviesen la calidad de titular, socio, miembro, o ejercieran algún tipo de representación de
la persona jurídica a la cual se refiera el título materia de inscripción; d) La inscripción lo pudiera favorecer
directa y personalmente; e) Hubiese calificado el mismo acto o contrato sujeto a recurso de apelación, en
primera instancia registra!. De no mediar abstención previa, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
generarse por la omisión de la abstención, cualquier interesado podrá recusar la intervención del Registrador
o Vocal del Tribunal Registra!, sobre la base de las mismas causales antes mencionadas.

4
Artículo 35.- Abstención voluntaria Por razones debidamente motivadas, no comprendidas en el artículo
precedente, el Registrador o Vocal del Tribunal Registral, puede por decoro o delicadeza, solicitar a la
autoridad administrativa inmediata superior que se le aparte del conocimiento de determinado título. La
autoridad mencionada luego de evaluar el sustento de la abstención emitirá de ser el caso, resolución
encargando a otro Registrador o Vocal la calificación del título correspondiente
5
58 Recordemos así mismo que falta de normativa tampoco es escusa, pues el articulo VID de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General establece que "las autoridades administrativas no podrán dejar
de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes( ... )"

10
Recogiendo este carácter de la calificación registral, AMORÓS GUARDIOLA señala
que se trata de "actuación obligatoria" (Amoros Guardiola, 1994) Y José María
CHICO ORTIZ destaca que es "función Inexcusable", añadiendo: "La calificación
es un acto necesario, no pudiendo alegarse dificultades frente a ella, oscuridades
legislativas, existencia de lagunas, dificultad en las búsquedas, consulta a órganos
superiores, etc.

- La función registral independiente.


La calificación registral es tan independiente, como la función judicial. Esta independencia,
está referida al ejercicio de la calificación con independencia de los particulares e intereses
que pudiera tener en el resultado.

La independencia del Registrador en el ejercicio de la calificación registral, es un


aspecto muy importante dentro del sistema registral. La Ley 26366 Ley que crea el
sistema nacional y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos,
estableció en el artículo 3. a) La autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de
sus funciones registra/es; es decir que el registrador público decide autónoma e
independientemente en la calificación del título, en la que no existen órdenes
superiores que orienten una determinada calificación, ni caben tampoco apremios
administrativos, y según esta teoría tampoco existirían apremios de carácter
judiciales para obtener la inscripción.

Galindo y Escosura, señala sobre esta independencia del Registrador lo siguiente:


"Al exigir la Ley que el Registrador califique el documento (...) bajo su
responsabilidad, proclama su absoluta independencia para inscribir, suspender o
denegar, sin que ninguno de sus superiores jerárquicos pueda imponerle su
opinión" (Galindo y Escosura, 1903)

Si alguna persona o interesado es afectado con la calificación registral llámese


observado o tachado su título, podrá utilizar los lineamientos previstos por la ley, y
activar los recursos establecidos en el propio reglamento General de los Registros
Públicos6

6
Articulo 142.- Procedencia del recurso de apelación. Procede interponer recurso de apelación contra: a) Las
observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores; b) Las decisiones de los Registradores
y Abogados Certificadores respecto de las solicitudes de expedición de certificados; e) Las resoluciones
expedidas por los Registradores en el procedimiento de pago de cuotas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos;

11
Cabe anotar sin embargo, que el registrador si está sujeto a la resoluciones
vinculantes que emita el superior Jerárquico, cuando en apelación establezcan
precedentes de obligatorio cumplimiento a todos los registrados públicos7.

No es posible, en cambio, que la Gerencia Registral, ni siquiera el Ministerio de


Justicia, habiéndose ya iniciado el trámite de calificación registral trate de imponer
un determinado criterio al Registrador.

La independencia de la función calificadora se manifiesta en un doble aspecto:

a. Independencia de la Partes: El Registrador ejerce la calificación con


completa independencia de las partes del acto jurídico, pues ninguna de
ellas es cliente del registrador. la actuación del Registrador al calificar es en
representación de los terceros y de la comunidad, con independencia de los
otorgantes de los documentos.

b. Independencia Orgánica: El Registrador es un funcionario público especial,


similar a los órganos judiciales, en el sentido de que ejerce su función sin la
jerarquía propia de los funcionarios administrativos, y, al tratarse de una
función de legalidad en relación con actos del Derecho ha de mantener la
independencia respecto a la Administración, que puede incluso tener
intereses particulares en un determinado acto inscribible.

El titular Registral

CONCEPTO

d) Las demás decisiones de los Registradores en el ámbito de su función registra!. No procede interponer
recurso de apelación contra las inscripciones.
7
Artículo 158.- Precedentes de observancia obligatoria: Constituyen precedentes de observancia obligatoria
los acuerdos ·adoptados por el Tribunal Registra! en los Plenos Registrales, que establecen criterios de
interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera
obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados
o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma
modificatoria posterior.

12
El Registro de la Propiedad en España es un instrumento de publicidad que crea
cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento por todos de las situaciones
publicadas, así como oponibilidad o eficacia frente a terceros. Su fin último es
obtener la seguridad en el tráfico jurídico de los bienes inmuebles, pero es también
algo más, pues no sólo publica situaciones jurídicas inmobiliarias, sino que también
proclama la verdad oficial respecto de esas situaciones. Y es quizás ésta la
característica más peculiar o singular de nuestro Registro de la Propiedad, de clara
inspiración germánica, a diferencia de otros sistemas registrales.

De ahí que uno de los principios fundamentales que inspiran la regulación de


nuestro Registro de la Propiedad sea el principio de legitimación registral, definido
como aquel principio hipotecario en cuya virtud los asientos registrales se presumen
exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registral se le considera
legitimado para actuar, tanto judicial como extrajudicialmente, en la forma que el
propio asiento determina. Por tanto, el principio de legitimación registral supone que
la inscripción lleva insita la fuerza legitimadora de la gewere germánica,
concretándose en una presunción iuris tantum de veracidad e integridad del
contenido jurídico de los asientos registrales, quedando el titular registral legitimado
activa y pasivamente como verdadero titular del derecho inscrito.

La formulación legal de este principio se contiene en la Ley Hipotecaria,


principalmente en los artículos 1 párrafo 3.º (Los asientos del Registro practicados
en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se
refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y
producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos
establecidos en esta Ley), 38.1 (A todos los efectos legales se presumirá que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga
inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los
mismos) y 97 (Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho a que dicho
asiento se refiere).

Los tres preceptos trascritos reflejan aspectos parciales y complementarios del


principio de legitimación. Y así, mientras que el segundo de ellos contiene la
presunción de exactitud en su aspecto positivo -lo inscrito se presume que existe-,

13
el tercero lo refleja en su aspecto negativo -lo cancelado se presume extinguido-,
culminando el primero con otra manifestación fundamental del mismo principio, ya
que, como los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales,
producen toda su eficacia mientras no se declare judicialmente su inexactitud.

El fundamento primario o básico de este principio se halla, en palabras de Díez


Picazo, en la preocupación inicial de la legislación hipotecaria por la protección de
los terceros, advirtiéndose pronto sin embargo, la necesidad de reforzar la
protección que el Registro debe dispensar al titular inscrito. Por eso la Ley de
Reforma de 1909 introdujo el principio de legitimación, que fue desarrollado y
formulado correctamente en la Ley de 1944. Y en esta mima línea se pronuncia la
mayor parte de la doctrina, afirmando que nos hallamos ante uno de los principios
básicos de nuestro sistema registral, en el que, según Peña, los asientos registrales
constituyen un título de legitimación, es decir, un signo suficiente que habilita al
sujeto como titular de los derechos reales en la forma que manifiesta el Registro,
actuando frente de todos (erga omnes).

CONTENIDO DEL PRINCIPIO

Señala José Manuel García que las consecuencias sustantivas de este principio se
concretan en la idea de que el titular registral, por el mero hecho de serlo, es
considerado en el ámbito extrajudicial como titular real, sin necesidad de
demostrarlo, estando protegido y quedando bajo la salvaguardia de los tribunales,
de manera que todos, tanto particulares como Administración, han de considerarlo
como titular mientras no se pruebe lo contrario o dicho titular consienta en ello.

Pero además de los efectos sustantivos que se pueden inferir de la anterior


definición, la mayoría de la doctrina -y, entre ellos, Antonio Pau- ha mantenido que
con el nombre de principio de legitimación se designa un conjunto de efectos (de
muy diversa índole) que la legislación hipotecaria atribuye a la inscripción en
beneficio del titular registral. Tales efectos se han venido clasificando del siguiente
modo:

a) Efectos Sustantivos. Se traducen en diversas presunciones iuris tantum, a saber:

• Presunción de existencia del derecho inscrito.

14
• Presunción de pertenencia del derecho inscrito.

• Presunción de posesión.

• Posesión cualificada a los efectos de la prescripción adquisitiva.

b) Efectos Procesales. Se materializan especialmente en dos procedimientos:

• El procedimiento para el ejercicio de las acciones reales del artículo 41 de la Ley


Hipotecaria según redacción dada por la Disposición Final 9ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .

• El procedimiento especial de ejecución directa de la acción real de hipoteca,


actualmente regulado en los artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c) Efectos Operativos. Quedan reflejados en las siguientes facultades:

• Facultad de presentar o aportar los títulos inscritos en el Registro y ejercitar los


derechos contenidos en los mismos.

• Facultad de disponer del derecho inscrito.

En opinión de Díez Picazo, la consecuencia más importante y general del principio


de legitimación registral se produce en el ámbito procesal. El titular registral se
encuentra favorecido por la presunción de exactitud del Registro y, por
consiguiente, está exonerado de la carga de la prueba, que se desplaza a la parte
contraria ( artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De esta manera, queda
dispensado de probar la realidad de lo alegado con sólo aportar la certificación
correspondiente del contenido del Registro, debiendo ser la otra parte la que
demuestre, en su caso, la falsedad de lo alegado y concretamente la inexactitud
registral ( artículos 38 párrafo 1.º y 97 de la Ley Hipotecaria ).

Y junto a ese efecto o consecuencia general existen otras consecuencias


especiales, para cuyo estudio se ha de partir de la triple posición procesal que
puede ocupar el titular registral, esto es, como demandante, como demandado y

15
como tercerista. Nos vamos a referir a las dos primeras. Para la tercera véase
"Tercería Registral".

El titular registral como demandante

El titular registral en su dimensión de demandante viene protegido genéricamente


por la apuntada posición favorable que le dispensa el principio de la relevación del
onus probandi, sin perjuicio de que especialmente podamos señalar como más
singulares y favorecedoras las siguientes consecuencias:

a) Tiene legitimación procesal activa para interponer demandas con base en la


certificación registral, es decir, puede ejercitar las acciones reivindicatoria, negatoria
y confesoria, sin necesidad de exhibir más título ni prueba que la certificación
registral.

La jurisprudencia anterior a la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944 consideraba a


la inscripción como una simple corroboración o garantía de los títulos de derecho,
que sólo acreditaba la actuación del registrador pero no la esencia y contenido del
contrato, por lo que no constituía por sí sola un título de derecho, careciendo, por
tanto, de un especial valor probatorio. Hoy, tras la reforma de 1944, y dados los
términos del artículo 38 párrafo 1.º de la Ley Hipotecaria, la mayoría de los autores
se inclinan a considerar que la certificación registral equivale a la aportación del
título del derecho del demandante (así por ejemplo, Roca Sastre, Sanz Fernández,
Lacruz Berdejo, Díez Picazo etc).

b) Puede ejercitar las acciones reales procedentes de los derechos inscritos a


través de procesos especiales basados precisamente en la fuerza legitimatoria de
los asientos, es decir, en el principio hipotecario de legitimación y, concretamente,
en las presunciones de titularidad y de posesión que tiene a su favor el titular
registral, según el artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria . Esos procesos especiales
son:

• El procedimiento especial de ejecución directa de la acción real de hipoteca,


regulado en los artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sustituye
al antiguo procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria introducido en la

16
reforma de 1909 y que regulaba el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , hoy
modificado por la Disposición Final 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se trata de un procedimiento breve y sumario que parte exclusivamente de los


extremos contenidos en el asiento registral de hipoteca, y de ahí su enlace con el
principio de legitimación registral. Por tanto, este procedimiento será inadmisible no
sólo cuando la hipoteca no esté inscrita o esté cancelada, sino respecto a aquellos
extremos que no figuren en la inscripción.

• El procedimiento para el ejercicio de las acciones reales del artículo 41 de la Ley


Hipotecaria en su redacción dada por la Disposición Final 9ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .

c) Puede ejercitar la acción de desahucio contra el que se encuentre en posesión


de una finca rústica o urbana, cedida en precario ( artículo 250.1.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ).

d) Puede ejercitar también los interdictos posesorios en sus dos modalidades, de


retener y recobrar. Sin embargo, esta posibilidad es discutida por la doctrina,
dependiendo la solución de la interpretación que se quiera dar a la presunción
posesoria del artículo 38 de la tan mencionada Ley Hipotecaria. Así, Roca Trías, en
contra de la opinión sostenida por Lacruz Berdejo y Díez Picazo, rechaza esa
posibilidad al entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la posesión real
sobre el inmueble, no pudiéndose deducir la misma del precitado artículo 38.

El titular registral como demandado

Los efectos que hemos atribuido a la presunción legitimadora respecto del titular
registral cuando éste está en la posición del demandante pueden ser trasladados
íntegramente cuando el mismo figura como demandado en un procedimiento, es
decir, que el demandado queda relevado del onus probandi en virtud de los artículos
1 párrafo 3.º y 38 párrafo1.º de la Ley Hipotecaria.

17
La especialidad en este caso viene dada por el ejercicio de acciones contradictorias
del dominio y derechos reales inscritos, pues el precitado artículo 38 impone la
necesidad de entablar previamente o a la vez la demanda de nulidad o cancelación
del asiento a favor del demandado. Ciertamente, cuando se ejercita una acción
contradictoria del derecho real inscrito, cabe la posibilidad de que la sentencia
declare y acoja la pretensión formulada en la demanda y la nulidad o ineficacia de
los actos que sirvieron de título a la adquisición de esos derechos inscritos. Si esto
ocurre nos encontraríamos, por una parte, con la declaración judicial contraria a lo
publicado por el Registro y, por otra, con el pronunciamiento registral con plena
eficacia legitimadora. Para evitar esa discordancia y conseguir que el Registro
proclame la realidad jurídica judicialmente declarada, se impone legalmente el
requisito de que en la demanda se soliciten ambos extremos, esto es, la declaración
contradictoria del derecho inscrito y, al mismo tiempo (si no antes), la nulidad o
cancelación de la inscripción que lo publica. Sólo así se puede conseguir esa
concordancia, reforzando la eficacia legitimadora de la inscripción registral, que
debe proclamar frente a todos la realidad jurídica existente.

Por último, y como la legitimación pasiva corresponde al titular registral, cualquier


acción real que se refiera al derecho inscrito deberá dirigirse contra el titular
registral.

Adquisición del titular registral

El principio de fe pública registral despliega su eficacia protectora respecto del acto


o derecho previamente inscrito, pues confiere protección a quien adquirió un
derecho de una persona que, según el Registro, se encontraba legitimado para
transmitirlo.

Por otro lado, en virtud de lo señalado, se debe indicar que no resulta beneficiado
con la fe pública registral, y su consecuente condición de tercero registral, quien
inmatricula un predio; es decir, la primera inscripción de dominio del inmueble, por
cuanto en este caso no se cumple con el requisito de la previa inscripción del
derecho adquirido. En igual condición se hallan quienes adquieren la propiedad por
prescripción adquisitiva de dominio, accesión, etc.). Empero, esto no significa que
aquellos adquirentes se ven desprotegidos registralmente, pues gozarán de toda la
protección del sistema registral (Cabrera 2000:116).

18
LAS PARTES PROCESALES

Es quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. En


todo proceso, intervienen dos partes : una que pretende en nombre propio o en
cuyo se pretende la actuación de una norma legal, denominada actora, y otra frente
a la cual esa conducta es exigida, llamada demandada.

La presencia de esas dos partes en el proceso es una consecuencia del principio


de contradicción, de donde se deduce que en los llamados procesos voluntarios no
podemos hablar de actor o demandado, dado que las pretensiones son
coincidentes. En estos procesos, el concepto de parte debe ser reemplazado por el
de "peticionarios", es decir, aquellas personas que en interés propio, reclaman, ante
un órgano judicial, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o
acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica.

El concepto de parte es estrictamente procesal y esa calidad está dada por la


titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente de la
efectiva existencia de la relación jurídica sustancial, sobre cuyo mérito se
pronunciará la sentencia.

Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras hipótesis, simples


afirmaciones, no hechos comprobados; y es precisamente para llegar a comprobar
si realmente existe el derecho alegado y si ese actor esta o no legitimado, que se
instruye el proceso.

Pueden ser parte todas las personas tanto físicas como de existencia ideal, o sea
los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas
jurídicas, por su propia naturaleza deben actuar por intermedio de sus
representantes legales o estatuarios.

Una misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte actora y


demandada, como ocurre en el caso de la reconvención.

Carnelutti, distingue la parte en sentido material o sustancial de la parte en sentido


formal o procesal.

Son parte en sentido material o sustancial los sujetos de la relación jurídica


sustancial. Por ejemplo, el comprador y vendedor en el contrato de compra- venta;

19
el que produce el daño y quien lo sufre, en el caso de responsabilidad
extracontractual.

Son parte formal o procesal los sujetos que ejerciten el derecho de acción y de
contradicción en el proceso, es decir, el demandante y el demandado.

De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la


tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el
derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora (en
términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos
términos) , diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal.
Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que
adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de
quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello la importancia de
determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el
proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la Relación jurídica
procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige como condición para la
validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Empero, debemos
señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito
procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se
reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al
proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la
naturaleza del interés con que se incorporan a él.

LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL

Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y la parte


demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios
autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más
personas, dando lugar a la figura procesal dellitis consorcio. La idea de parte
excluye la de terceros. Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio
nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho
subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho
objetivo; también es parte aquel contra quien se formula el pedido. De lo anotado
es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional

20
y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se
hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y
genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos) , diferente,
lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en
la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte demandante
y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la
relación procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la relación
jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder
explicar la presencia de la Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento
procesal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como
instrumento jurisdiccional. Empero, debemos señalar que el concepto de parte se
utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso
es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión
procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como parte en
el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés con que se incorporan a él.

CAPACIDAD DE SER PARTE EN EL PROCESO

La capacidad de ser parte en el proceso implica en principio aptitud de ser titular de


los derechos materiales o sustantivos en controversia o, mejor, aptitud para afirmar
en un proceso que se tiene la calidad de titular de tales derechos. También se dice
que quien es parte en un proceso es quien tiene la legitimatio ad causam, de modo
que, por ejemplo, un menor de edad, un enfermo mental, etc, pueden ser
perfectamente parte en un proceso. Lo importante es que el hecho de ser parte en
un proceso importa pretender ser titular de un derecho en conflicto amparado por
la ley, pues, recién en la sentencia se determinará si en efecto quien hizo la referida
afirmación es realmente el titular del derecho alegado o no.

El Código Procesal Civil señala, como regla general, que toda persona natural o
jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la sociedad conyugal, la sucesión
indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un
proceso (Art. 572 CPC).

El Texto de este artículo ha sido modificado por el DL No 862, que dice " un
patrimonio es autónomo cuando una o mas personas ejercen sobre él una

21
titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin especifico señalado por el acto
constitutivo o la ley".

-Representación activa del patrimonio autónomo: cuando la titularidad o el dominio


fiduciario del patrimonio autónomo sea ejercida por una sola persona, corresponde
a ésta su representación.

Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos o más personas
la representación corresponde a cualquiera de ellas si son demandantes.

-Representación pasiva del patrimonio autónomo: si son demandados, la


representación recae sobre la totalidad de sus titulares, siendo de aplicación, en su
caso, el art. 93 del CPC.

Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se


estará a lo dispuesto por el art. 435 del CPC.

El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a


un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor
de 10 ni mayor de 50 URP, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 4.

B.- Estado y sus dependencias también pueden ser parte en el proceso civil, ya sea
como demandantes o como demandados. El ordenamiento procesal civil sel1ala
que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con
participación económica determinante de aquél, intervienen en un proceso civil,
cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se le asigne, se someterán
al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en el Código
Procesal Civil. (Art. 592 CPC) . De lo contrario se violaría el. principio de
socialización del. proceso (Art. VI, T. P., CPC) .

C.- Las personas jurídicas de derecho público externo igualmente pueden ser parte
en <un proceso civil, como, por el ejemplo, el caso de la Cruz Roja Internacional,
que puede ser demandante o demandada ante los organismos judiciales del país.

22
D,- También pueden ser parte material en el proceso civil los titulares abstracta
mente considerados de los intereses difusos, es decir, un conjunto indeterminado
de personas titulares de determinados derechos, tales como:

El derecho a la protección de su medio ambiente donde domicilian,

El derecho a que sus recursos naturales sean protegidos,

El derecho a la tranquilidad y al desarrollo integral de sus componentes,

El derecho a tener un adecuado servicio de transporte público,

El derecho a que sean protegidos sus bienes culturales e históricos donde viven,

El derecho a que sus integrantes consuman bienes en condiciones adecuadas a su


salud, etc.

CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad procesal, es decir, la legitimatio ad processum, sólo la tienen aquellas


personas naturales que por sí mismas pueden intervenir en el proceso; más
preciso, aquellas personas que se hallan habilitadas por la ley para hacer valer sus
derechos por sí mismas planteando la demanda, contradiciéndola y realizando
determinados actos procesales.

La capacidad procesal normalmente se adquiere a los 18 años de edad, pues ésta


constituye una forma de ejercitar los derechos civiles (Art. 422 CC). Sólo las
personas naturales tienen capacidad procesal, en atención a que ésta importa
intervención personal y directa en el proceso.

El Código Procesal Civil, recogiendo el concepto anotado, señala que tienen


capacidad para comparecer por sí en un proceso las personas que pueden disponer
de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo
faculte (Art. 58, primer párrafo, CPC). La pregunta que surge a continuación es:
¿Quiénes pueden disponer válidamente de los derechos que en un proceso se
discuten? La respuesta, formulada genéricamente, es que para disponer de tales
derechos válida- mente se debe tener capacidad de ejercicio de los derechos
civiles, que como lo establece el Código Civil (Art. 422 CC) se adquiere a los 18
años de edad, con la salvedad que dicho numeral señala.

23
El mismo Código Procesal Civil prevé que tienen capacidad para conferir
representación designando apoderado judicial-se entiende dentro de un proceso o
fuera de él para hacerlo valer en el proceso-las personas que también pueden
disponer de los derechos que en él se debaten (Art. 582, primer párrafo, CPC) .Es
que para conferir poder dentro del proceso se supone que e1 representante (quien
va a conferir poder) se ha apersonado válidamente al proceso, lo que importa que
quien confiere representación tiene capacidad procesal.

Cuando el Código prevé que las demás personas deben comparecer al proceso por
medio de representante legal (Art. 58, primer párrafo, CPC) , se refiere a aquellas
personas que no tienen capacidad procesal, aludiendo a aquellas que no pueden
comparecer al proceso por sí mismos. Como ejemplo señalamos el caso dc las
personales físicas que no pueden ejercitar validamente sus derechos civiles, el
caso de las personas Jurídicas las que son entes ideales, etc.

LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO

En términos genéricos, la representación importa la celebración de negocios


jurídicos en nombre de otra persona y que sus efectos son vinculantes para el
representado. La representación se ha establecido para satisfacer necesidades
humanas. Sino existiera este instituto la actividad del hombre reduciría el patrimonio
de los incapaces, por ejemplo, no sería pasible de negocios jurídicos. Mediante la
representación se suple la falta de capacidad de ejercicio de 1os derechos civiles
de las personas. Nuestro ordenamiento civil establece que el acto jurídico puede
ser realizado mediante representante y que la facultad de representación la otorga
el propio interesado o la confiere la ley (Art. 1452 CC).

En el orden procesal, toda persona, natural o jurídica, o entes singulares como los
patrimonios autónomos, tienen derecho para intervenir en el proceso para defender
sus intereses en controversia. Pero hay casos en los cuales el titular del derecho
en litigio en el proceso no tiene capacidad procesal (no ha cumplido, por ejemplo,
los 18 años de edad la persona natural en estos supuestos, terceras personas
señaladas por la ley son las que intervienen en nombre y representación de los
inca- paces. Estamos aquí frente a la denominada representación legal.

24
En cambio, hay supuestos en los cuales la persona titular de un derecho en
controversia en el proceso, no obstante tener capacidad procesal, por múltiples
razones, puede ponerse en la situación de no poder intervenir personalmente en el
proceso, el caso en el cual perfectamente puede delegar en terceras personas su
representación, de modo que estas Intervengan en representación del litigante. En
estos casos estamos frente a la denominada representación voluntaria. Finalmente,
hay también supuestos en los cuales el Juez es quien designa al representante,
como el caso de la designación del curador procesal; en este caso estamos frente
a la denominada representación judicial autorizada, naturalmente, por la ley.

Para la válida intervención de los representantes en el proceso, éstos deben


acreditar fehacientemente su calidad de tales, pues, de lo contrario, el Juez debe
rechazar su participación o, en su caso, la parte contraria tendrá perfectamente la
facultad de cuestionar la intervención del que invoca una representación. El padre
del hijo menor de edad demandante, que ejerce la patria potestad, por ejemplo,
acreditará su representación en el proceso presentando la partida de nacimiento
del menor; el representante de una sociedad comercial podrá acreditar su
personería con la presentación de su estatuto. Tratándose de la representación
voluntaria, quien se apersona al proceso en nombre de alguna de las partes,
acreditará su personería presentando el poder conferido en la forma señalada por
la ley, por ejemplo, la escritura pública que contenga el poder conferido. Finalmente,
tratándose de la representación judicial, para el nombramiento del representante
deben cumplirse determinados requisitos y trámites que el ordenamiento procesal
determina; sólo así tendrá válida representación.

La Representación Legal en el Código Procesal Civil

EI Código trata de la representación legal en el título relativo a la representación


procesal. La representación legal en los procesos se ha establecido también para
cubrir una necesidad, pues, de lo contrario, por ejemplo, los incapaces no tendrían
la posibilidad de que sus derechos sean defendidos en los casos que fuesen
violados o desconocidos por terceras personas. Es que los intereses de todas las
personas tienen que estar tutelados por el derecho. Por ello es que la ley también,
en determinados supuestos, impone la obligación de representar.

25
Las personas que no pueden actuar por sí, mismas en el proceso, es decir , que
carecen de capacidad procesal, lo deben hacer por intermedio de su Representante
Legal. El Representante Legal, según el artículo 45° del Código Civil, es que ejerce
los derechos civiles de los incapaces, según las normas de la patria potestad, tutela
y cúratela.

- Representación de los incapaces


El ordenamiento procesal civil señala que las personas naturales que no tienen el
libre ejercicio de sus derechos comparecen al proceso representados según
dispongan las leyes pertinentes (Art. 632 CPC). Son incapaces absolutos, de
acuerdo al artículo 43° del Código Civil:

- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por
ley.
- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
- Los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.
Son incapaces relativos, de acuerdo al artículo 44° del Código Civil:

- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.


- Los retardados mentales.
- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
- Los pródigos.
- Los que incurren en mala gestión.
- Los ebrios habituales.
- Los toxicómanos.
- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Menores de Edad:

Tratándose de personas naturales, el código Civil determina que son


representantes de los menores de edad los padres que ejercen la patria potestad

26
(Art. 4192 CC) y si no estuvieran sujetos a la patria potestad el tutor designado el
curador de bienes del incapaz representa en juicio a éste (Art. 603\! CC) .

b. Las personas jurídicas

Están representadas en el proceso de acuerdo a lo que dispongan la Constitución,


la ley y el respectivo estatuto (Art. 64Q CPC). Las personas jurídicas, en conceptos
genéricos, pueden ser:

b.1 De derecho público. A su vez, pueden ser:

De carácter externo, como la Cruz Roja Internacional, la Organización de Estados


Americanos, los Estados extranjeros, etc.; y

De carácter interno, como el propio Estado peruano, las universidades nacionales


del país, las Municipalidades,

b.2. Las personas jurídicas de derecho privado, Están constituidas por las
asociaciones, las fundaciones, los comités, las comunidades campesinas y nativas,
reguladas por el Código Civil, y las sociedades de carácter civil y comercial,
reguladas por la Ley General de Sociedades.

Estas personas jurídicas tienen capacidad de ser parte en el proceso, pero como
no tienen capacidad procesal -capacidad para ejercitar sus derechos en el
proceso-, por tratarse de personas ideales, pueden hacerlo a través de sus
representantes legales (personas naturales o físicas) señalados por la Constitución,
por la ley de su creación, por su respectivo estatuto o por su documento de
constitución. Naturalmente, tratándose de personas jurídicas de derecho externo,
su representación está determinada por sus propios ordenamientos jurídicos.

Tratándose de personas jurídicas de derecho interno, éstas son representadas en


el proceso de acuerdo a lo que disponga la Carta magna, la ley y el respectivo
estado.

27
La Ley N° 26789, promulgada el 12 de mayo de 1997, establece que el
administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, según
corresponda, de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro
I del Código Civil gozan de las facultades generales y especiales de representación
procesal señaladas en los artículos 742 y 752 del Código Procesal Civil por el solo
mérito de su nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposición
estatutaria en contrario, para cuyo efecto basta presentar al proceso copia
notarialmente certificada del documento donde consta el nombramiento inscrito.

También debemos anotar que la Ley General de Sociedades señala que el


nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de
la sociedad, así como el otorgamiento de poderes surten efecto desde su
aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o
ejercen tales poderes; además, que el gerente general o los administradores de la
sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en el Código de la materia ( en este caso el
Código Procesal Civil), por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación
en contrario del estatuto (Art. 142 LGS) .En este caso, para acreditar la
representación, bastará presentar el documento que pruebe el nombramiento. Las
personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o establecimientos, que
realicen actividad en el Perú, están sujetas a las mismas exigencias de
representación que la ley señala para las personas jurídicas. Estas personas
jurídicas y sus dependencias, si ejercitan actividades en nuestro país, tienen que
sujetarse a las reglas nacionales sobre personas jurídicas peruanas. En materia
comercial es frecuente la celebración entre los Estados, entre ellos el Perú, de
convenios internacionales en los cuales se pueden establecer normas que regulen
la actividad de esas personas extranjeras en nuestro país, normas que tendrán
preferencia frente a las nacionales.

c. El Estado

En los procuradores de la República tienen su plena representación en juicio y


ejercitan su defensa en todos los procesos y procedimientos en los que actúe como
demandante y demandado (Art. 22 del Decreto Ley N 17537, que crea el Consejo

28
de Defensa judicial del Estado). Excepcionalmente el Poder Ejecutivo podrá
encomendar la defensa del Estado, en calidad de Procurador General de la
República ad-hoc, a letrado distinto del Procurador General titular correspondiente
(Art, 32 Decreto Ley N° 17537).

El mencionado Decreto Ley señala que los Procuradores Generales de la República


Titulares y Procuradores Adjuntos, su caso, podrán conferir poder en juicio por acta
o delegar su representación por simple escrito en favor de abogados auxiliares (Art,
182 Decreto Ley NQ 17537). En efecto, los Procuradores Generales de la
República pueden delegar la representación , del Estado no sólo en favor de
Abogados auxiliares, sino también a favor de los denominados Procuradores
Adjuntos (Art. 16,segundo párrafo, Decreto Ley N° 17537).

3. El Poder Procesal

Es la facultad de representación que una persona concede a otra dentro de un


proceso judicial. El poder normalmente se confiere por escrito, pudiendo otorgarse
mediante escritura pública, mediante acta ante el juez y por escrito dirigido a él.
Cuando aludimos al poder procesal, o simplemente al poder nos estamos refiriendo
a la facultad que tiene el apoderado que representa a su poderdante para actuar
en el proceso en nombre de éste.

2.4 Hipótesis de Trabajo

Los efectos registrales de la anotación de la demanda cuando no exista


coincidencia entre el titular registral y las partes procesales, pueden ser negativos

2.5 Categorías Temáticas

CTEGORIAS SUB CATEGORIAS


Los Derechos Reales Naturaleza jurídica
Bienes Inmuebles Definiciones
Medidas Cautelares Características

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Anotaciones Preventivas Reglamentos
Anotación de la demanda Directivas
Calificación Registral Precedentes Registrales
El titular Registral Jurisprudencia Registral
Las partes procesales Casuísticas

CAPITULO III

MÉTODO

3.1 Tipo de Investigación.-


Investigación de Tipo Básica
La presente investigación será de Tipo Básica, conocida también como
investigación científica o investigación pura, ya que está orientada a
proporcionar los fundamentos teóricos y conceptuales al problema
planteado.

Nivel
Descriptivo exploratorio.
Será descriptivo ya que se describirán las categorías que conforman el
problema tal cual han sido observadas, sin ser manipuladas.
Al mismo tiempo se empleará el nivel descriptivo, para pretender explicar
cómo es la realidad. La descripción científica es muy importante porque
constituye la primera aproximación sistemática al conocimiento de la
realidad.8

Enfoque
Cualitativo

8
http://www.unmsm.edu.pe/educacion/postgrado/descargas/metodologia.pdf

30
3.2 Diseño de la Investigación.-
No Experimental, de corte transversal.9

3.3 Población y muestra


Dado que se trata de una investigación cualitativa, los criterios de población
y muestra no aplican en el presente caso

3.4 Métodos, técnicas e instrumentos de colecta de datos


Método: Hipotético Deductivo

Técnica: la observación y la revisión bibliográfica


La observación como técnica que permita establecer una relación directa
entre el investigador y el hecho social percibido a efectos de extraer los datos
necesarios que luego serán procesados en el desarrollo de la investigación.
La revisión bibliográfica en una investigación de enfoque cualitativo, este
enfoque nos permite realizar el acopio de la información necesaria que
sustente el estudio y que conduzca al recojo de conocimientos referidos al
estado del arte.

Instrumento: Resúmenes, marcadores, etc.

CAPITULO IV

RECURSOS Y PRESUPUESTO

Administración del Proyecto

9
http://www.unmsm.edu.pe/educacion/postgrado/descargas/metodologia.pdf

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TIEMPO

ACTIVIDADES Nov. Dic. Dic Ene Feb Mar Abr

2017 2017 2017 2018 2018 2018 2018

A. Formulación y aprobación del X

proyecto

B. Organización e X X

implementación del proyecto

C. Ejecución del proyecto X

3.1.Reajuste del proyecto x


X
3.2.Aplicación de instrumento

3.3. Procesamiento de datos X

3.4. Análisis e interpretación de x

resultados

D. Informe final y parcial X

E. Evaluación y control del X

proyecto

Presupuesto del Proyecto

A. Remuneración del Personal

a) Apoyo especializado : 3,000.00

b) Apoyo administrativo : 1,000.00

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c) Otros : 900.00

B. Bienes

d) Material de escritorio : 500.00

e) Material de impresión y procesamiento : 500.00

f) Otros : 300.00

c. SERVICIOS

g) Movilidad de escritorio : 300.00

h) Alimentación y estadía : 800.00

i) Servicios de comunicación e impresión : 300.00

j) Servicios de computación : 300.00

k) Otros : 100.00

Total 10,900.00

33
Matriz de consistencia
PROBLEMA OBJETIVO HIPOTESIS CATEGORIAS SUB CATEGORIAS METODO
ANEXOS

Bibliografía

1. ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y


Comercial. Buenos Aires - Argentina. Editorial Ediar. 1996.

2. ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil.


Barcelona - España. Editorial Bosh S.A. 1995.

3. ARANGÜENA FANEGO, Coral. Citado por Eugenia Ariano Deho en


Problemas del Proceso Civil. Lima - Perú. Editorial Jurista Editores. 2003.

4. CABANI BRAIN, Renzo y otros. Estudios sobre las medidas cautelares en el


proceso civil. Lima. – Perú. Primera Edición. Gaceta Jurídica. 2010.

5. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo citado por PÉREZ RÍOS, Carlos Antonio en


su Tesis del Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil
peruano. Lima – Perú. 2010.

6. LEDESMA NARVAÉZ, Marianella, Ejecutorias. Cuzco. 1995. Tomo 3.

7. ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Procesal Civil Comentado.


Lima - Perú. Editorial Rodhas. 2002.