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Citar Lexis Nº 0003/012938
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN
PREFERENTE
Autor: Grispo, Jorge D.;
Fuente:JA 2006-IV-1184 - SJA 15/11/2006

I. INTRODUCCIÓN. El derecho de suscripción preferente, o derecho de


preferencia -regulado por el art. 194 ley 19550 (t.o. 1984, LA 1984-A-46)-, tiene su
fundamento en la necesidad de garantizar a todos los accionistas de la sociedad la
posibilidad de mantener sin variación o disminución su participación accionaria
cuando se propongan o se concreten aumentos del capital social. Acertadamente
nos recuerda Gagliardo que existe un clásico postulado según el cual ningún socio
puede considerarse con un derecho adquirido a la absoluta invariabilidad de su
tenencia accionaria. Por ello resulta válido afirmar que en el Derecho de
Sociedades Anónimas no rige el principio de igualdad absoluta, sino el de la
paridad de tratamiento entre los accionistas (1). Como derecho del accionista, éste
tiene la potestad de ejercerlo o no; pero en modo alguno su ejercicio puede ser
limitado por el estatuto social. De esta forma se conjugan, por un lado, la
necesidad que pueda tener la sociedad de incrementar su capital social y, por el
otro, el derecho de los accionistas -generalmente de los minoritarios- a mantener
idéntica proporción de su participación accionaria. Recuérdese que el art. 189 del
régimen societario impone la obligación de mantener la proporción de cada
accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el
balance, en el pago de dividendos en acciones y en procedimientos similares por
los que deban entregarse acciones integradas. Al igual que el art. 194 -que regula
el derecho de suscripción preferente-, ambas normas tienen como principio rector
el aseguramiento de la proporcionalidad de los accionistas en la participación del
capital social frente a actos que lo modifiquen. Ahora bien, coincidimos con
Gagliardo en atención a que, desde un punto de vista estrictamente conceptual,
debe precisarse si la facultad del accionista núcleo del presente configura una
opción o bien una preferencia o prelación. Esa opción es una especie de contrato
preliminar por el cual una de las partes se obliga a la celebración de un contrato
futuro si la otra parte (optante) manifiesta su voluntad de perfeccionarlo. La
prelación o preferencia obliga a una de las partes frente a la otra, para el caso de
que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros
eventuales interesados en la contratación. En esta última hipótesis, a diferencia de
la opción, se acuerda a su titular un derecho condicionado a un evento futuro e
incierto. En cuanto a las proyecciones de ambas figuras, los distingos se hacen más
evidentes si se tiene en cuenta que la opción significa una renuncia a la facultad de
revocar la propuesta contractual, perfeccionándose tan pronto el destinatario
manifieste su aceptación; en la prelación no hay propuesta contractual sino un
reconocimiento al beneficiario de ser preferido frente a cualquier otro interesado y
en paridad de condiciones, en caso de que el promitente decidiera la celebración
del negocio jurídico tenido en vista al concederla. Su incumplimiento significará
para el promitente la obligación de resarcir daños e intereses. Por el contrario, en
la opción la revocación carece de efecto, y una modalidad de ésta es el derecho de
suscripción preferente, aun cuando la utilización de ambos conceptos jurídicos
parezca contradictoria. Una compatibilidad de lo antes expuesto, a nuestro juicio,
consiste en considerar que se trata de una opción, sin perjuicio de que, además,
con relación al accionista se lo considere como una prelación o preferencia (2).
Siguiendo este criterio, resulta acertado lo expuesto por Nissen en punto a que el
derecho de preferencia confirma, una vez más, la importancia que reviste la
participación del socio en una sociedad comercial, pues dicha participación
determina, en muchos casos, la mayor o menor intensidad de sus derechos (arts.
107 , 236 , 237 , 275 , 294 y 301 LSC.). Lógico es, entonces, la preocupación del
legislador en otorgar a los socios los mecanismos adecuados para conservar la
misma proporción entre el valor de sus acciones y el capital social frente a una
decisión asamblearia que resuelva incrementar el mismo (3). El derecho concedido
a los antiguos accionistas -expresa Brunetti- tiende a proteger la integridad de su
participación en la sociedad, porque con el ejercicio de la opción recuperarán con
las nuevas acciones lo que pierden con las antiguas como consecuencia de la nueva
emisión. Desde este punto de vista también la doctrina del Código de Comercio -
italiano- veía en el de opción un derecho individual del socio del que no puede ser
desposeído ni puede ser limitado sin su consentimiento (4). En opinión de
Mascheroni y Muguillo, el derecho preferencial de los accionistas a la suscripción
de las acciones que la sociedad emita con posterioridad a su constitución es una
consecuencia y aplicación del principio de preservación de las proporciones
correspondientes a los socios en la composición del capital social (derecho de
acrecer) (5). También debemos recordar, siguiendo los lineamientos expuestos por
Nissen, que el derecho de preferencia no agota la protección del accionista frente
a la emisión de nuevas acciones, sino que éste puede, cuando no cuenta con los
medios para mantener su participación -o no quisiera hacerlo-, ejercer el derecho
de receso, votando en contra de la decisión asamblearia de aumentar el capital
social, siempre y cuando se cumplan los requisitos que, frente a tal alternativa,
prevé el art. 245 LSC. Agregan Mascheroni y Muguillo que el derecho de
preferencia de cada accionista se refiere a la suscripción "de la acciones de la
misma clase". Esta limitación concuerda con la salvedad anterior formulada en el
texto ("...sean de voto simple o plural") y precisa el alcance que, en principio, tiene
la prioridad (7). Entiende Halperin que, entre las condiciones de ejercicio, la
asamblea no puede imponer: 1) el incremento del valor nominal de las acciones
emitidas; 2) la obligación de vender las acciones de que es titular si no ejerce su
derecho; 3) reagrupar sus acciones en menor número de las que tiene; 4)
subordinar el ejercicio de su opción a la suscripción de acciones de otra sociedad,
ni obligaciones (8). Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de explicar que
el aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por
una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad
de las prestaciones, interés que esquemáticamente puede atribuirse a grupos
mayoritarios o de control, o aun a los accionistas que disponen de un cierto
paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades
a una posición societaria. Pero por otra parte atañe al interés en el mantenimiento
de la consistencia patrimonial de la participación, es decir, a que no disminuya el
valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital
consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Éste es el
interés de los accionistas minoritarios, o que genéricamente concierne a los
ahorristas o inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho
inderogable a la suscripción preferente, que de manera más enfática consagra
nuestra legislación. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión
con prima, que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como
un derecho (9). En consecuencia, los accionistas disponen en tutela de su interés,
frente al aumento de capital, del derecho de preferencia y de la posibilidad de
negociarlo, o del derecho de receso. La imposición de la emisión con prima que
atendería a la protección del socio que, por razones particulares, no quiera o no
pueda suscribir comportaría al mismo tiempo una lesión directa al derecho
subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio
derecho a suscribir a la par, es decir, que gozan de una franquicia del sobreprecio,
mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y ello se comprende
apenas se tenga en consideración que la imposición de un sobreprecio condiciona
el ejercicio mismo del derecho de opción, no sólo porque eventualmente pueda
tornarlo más oneroso, sino también porque puede volverse menos atractiva la
oferta de acciones con sobreprecio cuyo destino es la formación de reservas que la
de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecientan la
participación en el capital y las expectativas al dividiendo (10) . En opinión de
Mascheroni y Muguillo, cuando las necesidades o el interés de la sociedad
imponen la emisión de acciones de una sola clase -aun habiendo en circulación dos
o más clases- o bien cuando se emiten acciones de las distintas clases pero sin
guardar la proporcionalidad preexistente entre ellas, la ley acude en defensa de
aquellos derechos, disponiendo que "cuando con la conformidad de las distintas
clases de acciones expresada en la forma establecida por el art. 250 , no se
mantenga la proporcionalidad entre ellas, sus titulares se considerarán integrantes
de una sola clase para el ejercicio del derecho de preferencia" (art. 194 párr. 2º).
Agregan los autores citados que la posibilidad de emitir alterando las proporciones
entre las diversas clases de acciones queda condicionada a la previa conformidad
de los tenedores de acciones que resulten afectados en sus derechos. Dicha
conformidad requiere la celebración de una asamblea especial constituida por los
tenedores de acciones de la clase cuya proporción fuese alterada (art. 250 ley
19550). Igualmente, cuando no fuera una sino varias las clases de acciones, en
cuyo supuesto se celebrarán tantas asambleas especiales cuantas clases o
categorías de accionistas hubiera en circulación. Prestada la conformidad y
efectuada la emisión que altera las proporciones preexistentes entre las distintas
clases, el derecho de preferencia de los accionistas -sea cual fuere la categoría de
acciones de que sean titulares- se ejercerá sobre el total de acciones emitidas,
guardando sus respectivas proporciones. Tal es el alcance de la frase final del art.
194 párr. 2º, que prescribe que "sus titulares se considerarán integrantes de una
sola clase para el ejercicio del derecho de preferencia" (11). Con relación al precio,
en opinión de Halperin, su fijación es importante. La ley nada expresa sobre el
punto. El problema se centra sobre si cabe la emisión por un precio superior al
nominal; aceptar la emisión con prima afecta la función que lleva este derecho,
porque cuanto mayor sea la prima menor será el valor del derecho de suscripción
preferente (aunque también influyen otros factores). El precio excesivo es una
forma de excluir el ejercicio del derecho (12).
II. LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA Con
relación al particular tema de la legitimación para el ejercicio del derecho de
preferencia señala Verón que la propiedad de la acción confiere a su titular, por su
condición de socio, entre otros derechos, el de atribuirle preferencia para la
suscripción en la emisión de nuevas acciones, lo cual no significa ni privilegio para
el primero que las solicita ni excluye el derecho que a los demás corresponde para
pedirla, ya que el citado derecho lo faculta para la suscripción de las nuevas
acciones en proporción al número que cada cual posea, derecho de igualdad y de
proporcionalidad (13) . En opinión de Cristiá, el derecho de suscripción preferente
puede ser ejercido por el accionista o por el tenedor del cupón, puesto que el
cupón otorga el derecho al ejercicio de la suscripción preferente. El ejercicio de
este derecho por el accionista o tenedor del derecho lo obliga a realizar una
prestación de declaración de voluntad y no una mera petición, vinculante como tal
y recepticia en cuanto a la suscripción (14). El art. 194, expresa Nissen, extiende el
derecho de preferencia a los titulares de acciones preferidas, no sólo por expresa
mención del estatuto, sino también por vía de resolución asamblearia, para el
supuesto de que contractualmente nada se hubiera previsto, lo cual evita,
obviamente, la previa reforma del estatuto (15). Si la acción se encuentra en mora
en la integración (de acuerdo con el art. 37 LSC.), queda suspendido el ejercicio del
derecho de suscripción preferente inherente a la acción en mora (art. 92) (16).
Conforme a lo dispuesto por el párr. 2º del art. 221 (suspensión de derechos), si
bien la sociedad puede adquirir las acciones que emitió (sujeto ello a los requisitos
dispuestos por el art. 220), los derechos correspondientes a las mismas quedarán
suspendidos hasta su enajenación. Destaca Cristiá que cuando las acciones están
representadas por títulos generalmente llevan adherido un cupón contra
presentación del cual se ejerce el derecho: con la transmisión del mismo se
transmite el derecho de suscripción preferente. En las acciones que cotizan en
bolsa es frecuente la transmisión de este derecho por quienes no pueden o no
desean suscribir: el derecho tiene su propio precio de cotización; en cambio, en las
sociedades que no cotizan y carecen de mercado es bastante teórica su
transmisión. Si se trata de acciones autorizadas a la oferta pública que se
encuentren depositadas en la Caja de Valores S.A., ésta, a pedido de los
depositantes, emitirá un certificado a nombre de los comitentes de la tenencia
(art. 47 ley 20643 [ALJA 1974-A-2]), habiendo reconocido la C. Nac. Com., sala B,
que a efectos de ejercer acciones judiciales tendientes al reconocimiento del
derecho de suscripción preferente es suficiente con acreditar la calidad de
accionista con la constancia "movimiento de custodia" expedida por la misma Caja
depositaria. La transmisión del derecho de las acciones depositadas en la Caja de
Valores se hace por movimiento de cuentas (17). Acentúa Halperin el hecho de que
el ejercicio del derecho puede hacerlo efectivamente el mandatario con facultades
ordinarias de administración, e incluso el depositario, porque conserva la posición
del accionista dentro de la sociedad, sin afectar los intereses de él, ya que
incorpora un bien al patrimonio como consecuencia normal del derecho que
administra (18) . Agrega el autor citado que en caso de prenda o embargo (art.
219) el ejercicio corresponde al propietario; en caso de usufructo queda excluido
del derecho del usufructuario (art. 218 párr. 4º), porque no es un fruto ni una
utilidad (19).
III. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: EL ART. 216 LSC. El art. 216 párr. final determina la
prohibición de emitir nuevas acciones de voto privilegiado después de que la
sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de acciones. Señalan
Mascheroni y Muguillo que, en rigor, como puede advertirse, "no se trata de una
excepción al derecho de preferencia, ni al de acrecer proporcionalmente, sino al
de emitir acciones con voto múltiple cuando la sociedad hace oferta pública de
valores. Por lo mismo, no afecta los derechos subjetivos de los socios, sino de la
sociedad" (20).
IV. OFRECIMIENTO A LOS ACCIONISTAS La normativa societaria bajo estudio
dispone la obligación de la sociedad de realizar el ofrecimiento a los accionistas
por medio de una publicación -por tres días- en el diario de publicaciones legales y
en uno de "mayor" circulación de carácter nacional en el caso de las sociedades
alcanzadas por el art. 299. Cabe recordar que, conforme a lo dispuesto por el inc. 1
del art. 235, se faculta a la asamblea a delegar en el directorio la época de la
emisión, forma y condiciones de pago. Toda vez que estamos ante la presencia de
una oferta, una vez formulada la misma debe ser considerada como irrevocable, a
consecuencia de lo cual no puede ser modificada por asamblea en forma posterior
a su "lanzamiento". El edicto a publicar debe contener la información completa de
la sociedad y la totalidad de los datos que resulten necesarios para informar
adecuadamente a los accionistas de la decisión de la asamblea que decide
incrementar el capital social, de modo tal que facilite el ejercicio de los derechos
contemplados por el art. 194 del ordenamiento societario. Un dato relevante del
edicto es el plazo de ejercicio del derecho de preferencia. Recuerda Cristiá que la
ley ordena que las publicaciones se hagan por avisos en el "diario de publicaciones
legales", que son los Boletines Oficiales de las respectivas jurisdicciones. Dicha
publicidad no puede sustituirse por otro medio. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación calificó de arbitraria una sentencia de la C. Nac. Com., sala B, que había
declarado la validez de la publicidad adicional efectuada en otros medios como
fueron el diario "La Nación" y el Boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
acudiendo incluso al registro de accionistas y notificando a éstos mediante pieza
postal y actuación notarial, cursando asimismo carta documento a la Caja de
Valores para que obrara en consecuencia, por apartarse injustificadamente de la
solución normativa del art. 194 LSC. (21).
V. PLAZO DE EJERCICIO: CADUCIDAD El precepto legal dispone que los accionistas
cuenten con un plazo de 30 días siguientes al de la última publicación, previendo la
posibilidad de que los estatutos determinen un término mayor. El plazo de
ejercicio del derecho de preferencia debe computarse como de días corridos y
desde el día siguiente a la última publicación; dado que se trata de un término
establecido en beneficio del socio, si la sociedad determinara uno de menor
duración, tal decisión sería nula y no oponible al socio que pretendiese ejercer su
derecho dentro del plazo previsto por la norma legal. Aclara la norma legal que
tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria
podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones
como para debentures convertibles en acciones. Por vía de hipótesis, de
producirse un ofrecimiento a los accionistas sin indicación del plazo se computará -
obviamente- el plazo legal previsto en el art. 194 de treinta días. Vencido dicho
plazo -expresa Nissen-, el directorio debe dejar constancia en reunión de ese
órgano sobre los accionistas que han ejercido los derechos contemplados por el
art. 194 , a efectos de la elaboración y firma del contrato de suscripción a que hace
referencia el art. 186 in fine LSC., aunque recordando que dicho contrato no es de
necesaria formalización, sino que es exigido por el legislador como medio de
prueba de la suscripción e integración de las nuevas acciones emitidas, pues nada
obsta a que esa suscripción e integración pueda ser acreditada con la posesión de
los títulos correspondientes (22) . Agregan Mascheroni y Muguillo que vencido el
plazo antedicho, caduca el derecho preferencial a suscribir. En tal supuesto se abre
una nueva instancia que presenta dos etapas alternativas: a) la oferta de
suscripción se traslada a los restantes accionistas de la sociedad emisora, quienes
concurrirán sobre la parte de los accionistas renuentes, a prorrata de sus
respectivas suscripciones. Si la sociedad tiene en circulación distintas clases de
acciones, concurrirán con prelación los tenedores de acciones de la clase
correspondiente a las acciones no suscriptas al vencimiento del plazo; b) la oferta
se abre a terceros no socios. Esta apertura presupone la existencia de un saldo no
suscripto por los restantes accionistas, según lo expuesto en a. Tanto la oferta
cerrada (circunscripta a los restantes accionistas, una vez excluidos quienes no
ejercieron el derecho preferencial) como la abierta a terceros no socios deben ser
reglamentadas por los estatutos o contratos de las sociedades, en los cuales se
fijarán los plazos para las respectivas etapas, y además se deberá prever el destino
final de las acciones no suscriptas una vez agotadas todas las instancias
mencionadas (23). …(nota el párrafo VI se extrajo como consecuencia de que
excede los fines del tratamiento del presente módulo).
VII. LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA El párr. final del art. 194 del
ordenamiento societario dispone que los derechos de suscripción preferente y de
acrecer no pueden ser suprimidos o condicionados, salvo por lo dispuesto en el art.
197 (la asamblea extraordinaria, con las mayorías del párr. final del art. 244 ,
puede resolver en casos particulares y excepcionales, cuando el interés de la
sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la
suscripción de nuevas acciones), y pueden ser extendidos por el estatuto o
resolución de la asamblea que disponga la emisión de las acciones preferidas.
Destacan Mascheroni y Muguillo, en opinión que compartimos, que la norma en
cuestión estatuye el carácter excepcional de las limitaciones, la causa genérica que
las justifica, el órgano competente para determinarlas y la forma de integración de
las acciones, a cuyo respecto regirán la limitación o suspensión del derecho y los
requisitos formales a cumplir. Su finalidad es impedir que el órgano administrador
de la sociedad, aun en ejercicio de facultades específicas, pueda burlar
sistemáticamente los derechos de los accionistas a suscribir con prioridad y de
acrecer, ambos inalienables (27). En opinión de Nissen, toda decisión asamblearia
que tienda a suprimir este derecho o reglamentarlo de manera tal que no cumpla
los fines previstos por el legislador deberá ser considerada nula, de nulidad
absoluta, por afectar el orden público comprometido, que no es otro que el de
alentar la constitución de sociedades, como instrumento concentrador de capitales
para el desarrollo de actividades empresarias, y garantizar el ejercicio de ciertos
derechos que aseguren la participación de quienes han optado por invertir en la
constitución de una sociedad comercial (28) . Resulta de vital importancia para
vislumbrar las consecuencias prácticas del instituto bajo estudio el fallo "Duperre,
Ricardo v. C. M. Sociología de Empresas S.A." (29). La Cámara se manifestó sobre el
derecho de preferencia, indicando que éste protege un preciso interés del
accionista que solamente cede ante el interés social (en virtud del art. 197 LSC.).
Este derecho a suscribir preferentemente consiste en conservar inalterada su
cuota de participación en el capital social y, con ello, su interés a que el aumento
de capital no altere la medida de su participación proporcional en el voto y en las
utilidades. Esto se debe a que el derecho de preferencia, proyectándose
acentuadamente en los derechos de consecución, evita que por la incidencia de las
nuevas acciones emitidas se opere una disminución de la influencia del accionista
en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minoría. Tan es
así, que la preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al
mantenimiento de sus derechos de participación societaria en la misma proporción
existente al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones. De tal forma,
prosiguió la Cámara, "el ejercicio del derecho de preferencia no se pone en obra
con una petición, sino con una declaración de voluntad. En este sentido, la
violación del derecho de preferencia por la sociedad -sea que la resolución
asamblearia no lo haya respetado, sea que los administradores hayan frustrado su
ejercicio- debe repararse por vía de la nulidad que conduzca a la cancelación de las
suscripciones efectuadas con inobservancia de la preferencia y a la atribución de
esas acciones al accionista preferente, que las suscribirá" (30). Por lo tanto, indicó
en el mismo fallo el tribunal de alzada, "el accionista puede demandar la
indemnización de los perjuicios derivados del cumplimiento tardío por la sociedad
de su derecho de preferencia, en tanto se trate de daños padecidos
específicamente en su calidad de accionista y no de otros de diversa índole. Dicho
esto, se pone en evidencia que el derecho de preferencia no deriva directamente
de la acción como los frutos derivan de las cosas, sino que está íntimamente
conexo a la persona de los accionistas que han contribuido a constituir la situación
económica de la sociedad y que deben, consecuentemente, beneficiarse de las
relativas ventajas. Esto implica que el accionista privado de su preferencia sólo
dispone de una acción
VIII. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE A LA LUZ DE LA RESOLUCIÓN
GENERAL IGJ. 7/2005 Con relación al ejercicio del derecho de preferencia, la
resolución general IGJ. 7/2005 en su art. 94 inc. 3 establece para la inscripción del
aumento del capital social, ya sea con o sin modificación de los estatutos (art. 188
LSC.), un requisito que instrumenta desde el control registral lo dispuesto en el art.
194 LSC. Se dispone la presentación de un ejemplar original de la publicación
prescripta en el mentado artículo del ordenamiento societario, es decir, avisos
ofreciendo el derecho preferente a la suscripción por tres días en el diario de
publicaciones legales y además, cuando se tratare de las sociedades comprendidas
en el art. 299 LSC., en uno de los diarios de mayor circulación general en toda la
República. A tal efecto debe señalarse que el art. 94 inc. 3 resolución general IGJ.
7/2005 establece una excepción al deber genérico señalado ut supra para la
inscripción de aumentos de capital, la cual consiste en el supuesto en que de la
asamblea resulte que se aprobó la suspensión del ejercicio del derecho de
suscripción preferente. Así las cosas, la norma bajo estudio instituye que la
mencionada publicación, como forma de notificación del llamado a ejercer el
derecho de suscripción preferente, no podrá ser sustituida por ningún otro medio
de comunicación. No obstante, dispone que se admitirá la inscripción del aumento
del capital sin habérsela cumplido únicamente si la asamblea que lo aprobó fue
unánime y el plazo para el ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de
acrecer, su forma de cómputo y el lugar en que se ejercerán tales derechos surgen
con precisión y claridad del texto del acta de la asamblea, o resulta expresamente
que en oportunidad de dicha asamblea los presentes ejercieron los derechos
mencionados o renunciaron a los mismos. En otro orden, la resolución IGJ. 7/2005
contempla la posibilidad de que el ejercicio del derecho de suscripción preferente
surja como un límite al discutido control de legalidad sobre la pluralidad sustancial
de socios llevado a cabo por el organismo de contralor societario. Esto es así, toda
vez que el art. 99 resolución general IGJ. 7/2005 prescribe condiciones de
procedencia para la inscripción bajo dichas circunstancias. En este orden, se regla
que la afectación de la pluralidad sustancial de socios preexistente a la asamblea
que resolvió el aumento de capital no obsta a la inscripción del mismo si dicha
afectación se produjo como consecuencia de las conductas seguidas por los
accionistas en orden al ejercicio de sus derechos de suscripción preferente y de
acrecer. Por ello el artículo bajo estudio dispone que si del registro de asistencia a
la asamblea resulta la participación cuasi integral de un único accionista, el
dictamen de precalificación deberá relacionar las circunstancias de aumentos de
capital anteriores o de inscripciones de particiones sucesorias que hayan
conducido a la situación contemplada en el párrafo anterior. Lo señalado aplicará,
cuando corresponda, en el ejercicio del control de legalidad previo a la inscripción
de resoluciones del órgano de gobierno de las sociedades relativas a otras
modificaciones o a actos no modificatorios. Por otra parte, en el art. 133 inc. 3
resolución general IGJ. 7/2005 se comprende que para el caso de emisión de
obligaciones negociables convertibles en acciones su inscripción requerirá la
presentación del ejemplar original de la publicación prescripta por el art. 194 LSC.,
salvo que de la asamblea resulte que se aprobó la suspensión del ejercicio del
derecho de suscripción preferente; se aplica asimismo lo dispuesto en el art. 94
inc. 3 resolución general IGJ. 7/2005, ya comentado precedentemente. Ahora bien,
la cuestión del ejercicio de derecho de suscripción preferente surge otra vez de
forma manifiesta al tratar la resolución general el ajuste de aportes irrevocables. El
art. 278 resolución general IGJ. 7/2005 contempla que la capitalización de aportes
irrevocables sobre los cuales existan ajustes al 1/3/2003 deberá comprender a los
mismos. Por lo tanto, se indica que los derechos de suscripción preferente y de
acrecer se ejercerán sobre el total de las acciones emitidas. En consecuencia, se
prevé que en caso de restitución del monto nominal aportado el saldo de la cuenta
de ajuste únicamente podrá aplicarse a cubrir pérdidas finales de ejercicio, sin
perjuicio del tratamiento fiscal que de tal aplicación pueda corresponder como
enriquecimiento a título gratuito.

NOTAS: (1) Gagliardo, Mariano, "Derecho Societario", 1992, Ed. Ad-Hoc, p. 142; (2) Gagliardo,
Mariano, "Derecho Societario" cit., p. 150; (3) Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales" ,
t. 3, 1994, Ed. Ábaco, p. 185; (4) Brunetti, Antonio, "Tratado del Derecho de las Sociedades", t. II,
2003, Ed. El Foro, p. 647; (5) Mascheroni y Muguillo, "Régimen jurídico del socio", 1996, Ed. Astrea,
p. 67; (6) Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales" cit., p. 185; (7) Mascheroni y
Muguillo, "Régimen jurídico del socio" cit., p. 69; (8) Halperin y Otaegui, "Sociedades anónimas" ,
1998, Ed. Depalma, p. 285; (9) C. Nac. Com., sala C, 28/12/1984, "Augur S.A. v. Sumampa S.A." , LL
1985-E-12; (10) Íd; (11) Mascheroni y Muguillo, "Régimen jurídico del socio" cit., p. 70 y ss; (12)
Halperin y Otaegui, "Sociedades anónimas" cit. , p. 287; (13) Verón, Alberto V., "Sociedades
comerciales", t. 3, 1993, Ed. Astrea, p. 323; (14) Cristiá, José M., "Código de Comercio comentado y
anotado", t. II, director: Rouillon, 2006, Ed. La Ley, p. 483; (15) Nissen, Ricardo A., "Ley de
Sociedades Comerciales" cit., p. 187; (16) Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales" cit., p. 321;
(17) Cristiá, José M., "Código de Comercio comentado y anotado", p. 486, con cita a C. Nac. Com.,
sala B, 15/8/1990, "Peluso, Norberto v. IVA. S.A. s/sumario" , citado en "Régimen Societario
Argentino", Ed. Legis, "Ley Sociedades Comerciales" , p. 154; (18) Halperin y Otaegui, "Sociedades
anónimas" cit. , p. 285 y ss; (19) Halperin y Otaegui, "Sociedades anónimas" cit. , p. 286, con cita de
Ascarelli, "Studi...", p. 226 y ss; (20) Mascheroni y Muguillo, "Régimen jurídico del socio" cit., p. 70;
(21) Cristiá, José M., "Código de Comercio comentado y anotado" cit., p. 484, con cita a C. Nac.
Com., sala B, 15/8/1990, "Peluso, Norberto v. IVA. S.A. s/sumario" cit; (22) Nissen, Ricardo A., "Ley
de Sociedades Comerciales" cit., p. 190; (23) Mascheroni y Muguillo, "Régimen jurídico del socio"
cit., p. 74; (24) Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales" cit., p. 334; (25) Cristiá, José M.,
"Código de Comercio comentado y anotado" cit., p. 486; (26) Yomha, Carlos G., "Tratado de las
obligaciones negociables", 1994, Ed. Depalma, p. 39; (27) Mascheroni y Muguillo, "Régimen jurídico
del socio" cit., p. 74 y ss; (28) Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales" cit., p. 188; (29)
C. Nac. Com., sala C, 29/3/1985, "Duperre, Ricardo v. C. M. Sociología de Empresas S.A." , LL 1985-
B-409; (30) Íd.; (31) Ibíd.---15/11/2006