Introducción al Derecho

1er parcial: 28/4

2do parcial: 2/6
Integrador: 16/6
Final: 23/6
Definición positiva del Derecho
Definición humanista del Derecho (la de la cátedra): es un proyecto de armonía
social, fundado y realizado en base al respeto a la dignidad humana. Dignidad: es la
valoración y reconocimiento que un individuo consagra sobre si mismo. Es un
proyecto porque está en constante elaboración, y también porque la sociedad va
adquiriendo determinados valores morales, los cuales varían según la situación del
hombre. Este es un proyecto de armonía debido a que el ser humano lo crea para
mantener la paz por medio del reconocimiento de los valores inherentes al mismo;
la armonía significa el paso de lo singular a lo universal, y además, asume y
resuelve la insuficiencia individual por medio de relaciones de recíproco
reconocimiento y respeto.

Rasgos del Derecho:

o Se desarrolla en el ámbito social (no existe el derecho unipersonal).

o Tiende a establecer su contenido a través de fórmulas abstractas las
cuales se plasman por escrito; estas anticipan respuestas, criterios de
solución y armonía frente a hechos aun no sucedidos y que se presentan
como hipotéticos (son reglas generales).
o Debe poseer contenido moral, es decir, el respeto a la dignidad
humana (más importante).
Aspecto del Derecho:

o Positivo: conjunto de normas emanadas por una autoridad

competente. Es aquel que posee los dos primeros rasgos, toda la ley es
positiva.
o Jurídico: es cuando el derecho tiene contenido moral, es decir, que
respete al hombre, no toda la ley es jurídica.

Relaciones intersubjetivas (entre sujetos):

Son aquellas que nos permiten relacionarnos. Existen dos tipos de tratos y cuatro
tipos relaciones.

Trato Personal: según Martin Buber, consiste en considerar al otro como un suyo de
sí (verlo tal como es). Implica una relación respetuosa que puede alcanzar grados de
intensa y profunda unión. Reconoce en el otro un ser único. La persona aparece
como: inabarcable (es un todo irreductible a la suma de sus partes), inacabada (el
hombre es un ser haciéndose), inaccesible (la persona es interioridad), no numerable
(se la designa por su nombre), no mensurable con criterios cuantitativos (nadie es
mas o menos persona que otro), no es una realidad exterior a mi, es afectante (una
persona tratada como tal no puede ser indiferente). El Derecho no es cosificante ya
que su esencia y fundamento es el respeto a la dignidad del hombre.
Trato Cosificante: según Martin Buber, consiste en considerar al otro como un suyo
de mí. La persona es una simple cosa u objeto y aparece como: abarcable
(sumatoria de cualidades perfectamente inventariables), acabada (totalmente
constituida), patente (se puede conocer todo de una persona), mensurable y
cuantificable (es susceptible a medida), distante (entre el sujeto y el objeto existe
una distancia perceptiva y judicativa) e indiferente.
Modos de cosificación: Instrumento (se busca a alguien para llegar a algo),
Obstáculo (el otro me perjudica y busco eliminarlo), Olvido (se olvida y se deja de
lado a la persona).

Tipos de relaciones intersubjetivas

Comunidad: es la relación social mas intensa en donde el trato personal se

desarrolla en su mayor plenitud ya que se encuentra encabezado por el amor, se
trata del amor como compromiso total con el otro. Clases de amor: divino (dios),
familia, amigos y Eros (pareja). No hay igualdad, se produce en grupos reducidos y
en su esencia pura, no tiene ingerencia el Derecho.

Reconocimiento: se produce en grupos amplios en donde el número es

indeterminado y los miembros que lo componen no se conocen entre si pero exigen
respeto a la dignidad personal. Prevalece la igualdad y aquí el Derecho se desarrolla
en su mayor plenitud debido a su pertenencia al orden moral, es decir el respeto al
hombre.

Poder: es una relación desigual en donde la libertad de uno se expande sobre la

libertad de otro. La persona es considerada una simple cosa o instrumento al
servicio del dominante.
Violencia: esta relación se establece por medio del odio, el rechazo recíproco, la
agresión, etc. Los participantes se buscan para menoscabarse ya sea psíquica o
físicamente. Además existe otro tipo de violencia: la institucional que consiste en el
rechazo a las instituciones.

Las primeras dos poseen un trato personas, mientras que las dos ultimas, un trato
cosificante.
Órdenes vividos intuitivamente (son aquellos que no se planean, surgen
espontáneamente): Comunidad y Violencia
Órdenes vividos de manera proyectada (son aquellos que se planifican):
Reconocimiento y Poder

Caracteres del Derecho

Creación humana: la aparición y evolución del Derecho resulta de la acción moral

(el hombre lo crea para lograr un ordenamiento social por medio del respeto a todos
los seres humanos). Al ir construyendo el Derecho, el hombre ha ido creciendo
espiritualmente y creó condiciones favorables para la comunicación recíproca y el
desarrollo de su civilización.

Evolución y permanencia: Cada regla, cada posición del Derecho se realiza con un
sentido de permanencia y de solución definitiva, pero a su vez, evoluciona ya que el
hombre es un ser haciéndose y en busca de nuevas fórmulas para resolver mejor las
situaciones sociales.
Historicidad: el Derecho ocurre en una situación, y su contenido no puede
desvincularse de su conexión con la realidad. Como toda obra hecha por el hombre,
el Derecho se encuentra inserto en lo histórico ya que ninguna norma es puesta por
primera vez, sino que parte de otra que ya se desarrolló.
Universalidad: la solución del Derecho es universal, vale sin que su validez se
circunscriba a límites personales o territoriales ya que su naturaleza y contenido es
moral.
Obligatoriedad: la obligatoriedad del Derecho proviene de su pertenencia al orden
moral: “por ser moralmente bueno debe ocurrir”. Aquello que se encuentra
jurídicamente determinado traduce el signo del bien en su proyección social.
Además existe otro tipo de obligatoriedad que es aquella ligada a la sanción.

Carácter Utópico: el Derecho ubica al hombre en su máximo nivel y exige el

reconocimiento a la dignidad del mismo, pero lograr esto es complicado aunque no
imposible; sin embargo en la actualidad, su forma pura no se emplea.

Fines del Derecho (objetivos)

Paz: es la herramienta fundamental, es el medio y fin del Derecho (su obtención no

es coactiva); que nos permite relacionarnos, expresarnos, desarrollarnos y
organizarnos a través del reconocimiento de los derechos inherentes al hombre. La
paz se encuentra basada en la educación, la conciencia y el compromiso. Es
necesaria ya que sin ella el Derecho no evoluciona, y además, es el elemento
esencial que hace a la incorporación de los valores morales en el Derecho.

Seguridad: es la convicción que tiene el hombre de que el Derecho es bueno, hace a

la paz, le es conveniente, le brinda el reconocimiento a la dignidad personal, etc. El
hombre tiene certeza de que la existencia del Derecho es necesaria e inalienable.

Justicia. Podemos decir y afirmar que la justicia como fin del derecho es una
justicia pura, tal como la define Ulpiano: “constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo (de sí)”, es decir, nada tiene que ver con el fracaso de esta, (lo cual
corresponde al poder). Este fin da seguridad y convicción al hombre respecto al
cumplimiento del derecho.

Estado de derecho:

Es una organización socio-política, es una estructura de un modelo social en donde

confluyen dos órdenes: poder y derecho. Esta organización o modelo es necesaria
ya que hace a la formación de un sistema democrático, donde el poder y el derecho
se limitan recíprocamente (mantener el equilibrio es complicado), sin embargo el
poder se destaca sobre el derecho. Poder y derecho son siempre antagónicos, pero
en algún punto convergen. Los puntos de convergencia del derecho y del poder son
tres:

El Estado: hace referencia al P.E (Poder Ejecutivo).

Tiene la obligación de proveer educación y salud (entre otras cosas). Interviene en
el sector administrativo. Según Juan XXIII el mando que se funda principalmente
en una amenaza, en temor de las personas, o en la promesa de premios, no tiene
eficacia para mover o impulsar al hombre a realizar el bien común, y si así fuera, no
se ajustaría a la dignidad del hombre como Ser racional y libre.

La ley: hace referencia al P.L (Poder Legislativo).

La ley es la regla por excelencia que se origina en el centro supremo del poder
político del Estado. El que ejerce el poder legislativo es el autor visible de la ley. La
convergencia de Derecho-Ley es estimulada por el propio orden jurídico, a modo de
una efectiva limitación al poder estatal, comprometiéndolo a respetar una solución
que es objetiva y superior a su voluntad. Si esto se invierte y el derecho es
sustituido o avasallado por posiciones de poder puro se surgen las denominadas
“perversiones de la ley” (cuando la igualdad en la dignidad del hombre que el
derecho pretende desarrollar, encuentra contradicciones en las relaciones de poder,
que pretenden expandirse y actuar arbitrariamente).
La administración de justicia: hace referencia al P.J. (Poder Judicial)
El juez, según su sana crítica, debe resolver con justicia y conforme al Derecho cada
caso que se le presente en su tribunal o juzgado. Las exigencias de imparcialidad e
independencia que el derecho constitucional y el derecho procesal le colocan al
juez, tienen como objetivo la correcta administración de justicia. Además, éste, no
debe encontrarse influenciado por los intereses de los litigantes (partes), pero
tampoco por los intereses del poder estatal, ya que si el juez cede a dichos intereses,
dejará de ser un juez de Derecho para convertirse en un mero juez de poder

Caracteres esenciales del estado derecho:

 Reconocimiento e incorporación en la Constitución Nacional de los
derechos humanos.
 División de poderes, lo cual exige el Derecho (se trata de un mismo
poder, pero se dividen las funciones entre: P.E. P.L. y P.J.).
 Control de la actividad de cada poder (también lo exige el Derecho).
 Atribuciones y facultades de cada poder, que tienen como objetivo
asegurar las garantías constitucionales como así también los
derechos inherentes al hombre.
 Garantizar el debido proceso, tal como se expresa en el art. 18 de la
Constitución Nacional: (…) “ Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa” (…).
10 Juez: en la historia siempre se han encontrado presentes los jueces, debido a que
en todos los tiempos y pueblos existieron conflictos y, además, siempre se buscó
una solución a los mismos. Un conflicto es una pelea por la cual se produce la
ruptura del diálogo, este destruye la paz, tiende a expandirse, y sucede por una mala
elección de la libertad. Hay conflictos que no tienen solución, como por ejemplo la
muerte. Quienes mejor pueden solucionar un conflicto son las mismas partes; sin
embargo, cuando este se expande y ya no puede ser solucionado entre partes, se
llama a un tercero (ajeno al litigio) imparcial, independiente y sabio (con respecto a
la resolución de conflictos): el juez. Este debe ser independiente de las partes, de
toda forma de poder, y de sí mismo (pasiones, afectos, etc.).El juez es el guardián
de la paz, cuyo parámetro es la ley, su presencia es indispensable para contener el
conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo de modo de limitar sus efectos y evitar su
difusión. El juez un conocedor del Derecho. Existen dos grandes fuentes de
sabiduría: la legal, que se manifiesta en la ley, y el common law (Derecho
anglosajón), el cual confía que la sabiduría del juez se reciba de lo que otros jueces
resolvieron antes de él en casos análogos (similares en su sustancia); y su valor
radica en el precedente.
Decidir jurídicamente un litigio significa, encontrar una solución que restablezca la
paz y el dialogo, reconduciendo la relación interpersonal a una situación de
reconocimiento reciproco. Esta labor se realiza en el marco del proceso judicial.
Cuando se altera la independencia del juez, existen dos herramientas: una de oficio
(excusación) en la cual el juez admite que no puede ser imparcial; y otra a pedido de
la parte (recusación) donde se expresa que el juez no puede ser independiente.
Ambas son garantías constitucionales de los jueces naturales

Los principios fundamentales que vertebran el derecho procesal son:

* Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. Una garantía para
preservar su independencia es la inamovilidad del juez en sus funciones mientras
dure su buen desempeño y la intangibilidad de su remuneración.
* Derecho de las partes a ser oídas y a ejercer su defensa: este derecho se concede
igualmente a todas las partes del juicio.
* Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado,
generalmente, el origen del conflicto, ni cómo éste se ha desarrollado hasta que las
partes llegan ante el tribunal, los litigantes deberán demostrar las circunstancias
fácticas en que basen sus reclamaciones. Así se establece la necesidad de probar los
propios dichos.
* Fundamentación de su decisión: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que
tiene que basar sus decisiones en las reglas en que se expresa el orden jurídico.

* Carácter definitivo de la decisión: una vez que el juez ha tomado su decisión ya

no puede revocarla. Ello evita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la
posibilidad de solicitar la revisión de la sentencia en una instancia mas elevada.

Subsunción: es el procedimiento mediante el cual el juez tiene el deber de aplicar a

un caso concreto el Derecho positivo (la ley). Para subsumir es necesario interpretar
la ley

Interpretación de la ley: interpretar es desentrañar el sentido de una expresión, a fin

de determinar su campo de aplicación; dicha interpretación es obligación del juez.
Todos podemos interpretar la ley, ya que todos estamos obligados a cumplirla.
Existen tres métodos de interpretación:
Escuela de la exégesis. Consiste en una interpretación gramatical de la fórmula, y si
eso no basta, mediante el análisis lógico.
Escuela histórica: Consiste en una interpretación gramatical, lógica e histórica, en
donde se compara la regla a interpretar con la norma anteriormente vigente.
Escuela del Derecho libre: su método de interpretación tiene por bases
fundamentales el rechazo a la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley y la
afirmación de la labor personal y creadora del juez.

Lagunas: ausencia de reglamentación legislativa en un caso determinado

 Posición del Derecho:
Es el traslado de la idea moral del respeto a la dignidad del hombre a la fórmula, la
cual puede ser explícita (ley, doctrina, jurisprudencia) o implícita (costumbres).
Proviene de la conciencia jurídica. La posición del Derecho por el juez, se
denomina jurisprudencia.
Características de la posición del Derecho:

Vinculación: toda regla debe contener una solución vinculada al respeto a la

dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que pretende regir.

Generalidad: la regla jurídica se refiere a los posibles conflictos, de manera

abstracta y típica. Plantea y resuelve un número indefinido de casos fuera aun de los
límites de determinada época o cultura.

Historicidad: como toda obra hecha por el hombre, el Derecho se encuentra

inserto en la historia, y su contenido no puede desvincularse de su conexión con la
realidad.

Evolución y Permanencia: cada regla jurídica se realiza con un sentido de

permanencia y de solución definitiva. Cuanto mas duradera es una regla, más
seguros se sentirán los hombres bajo su protección. Pero a su vez, evoluciona ya
que el hombre es un ser haciéndose y en busca de nuevas fórmulas para resolver
mejor las situaciones sociales.

Universalidad: la regla jurídica por traducir una idea universal, vale para toda la
humanidad.
Publicidad: no puede ser posición del Derecho la decisión que no se hace pública.
 Modos de posición del Derecho

Costumbre: es el acto reiterado que desarrolla el hombre en la sociedad cuyo uso es

general, homogéneo, único, permanente, notorio y se ajusta a la naturaleza del
lugar; dicho acto es visto y sentido como obligatorio por todos los habitantes de la
sociedad. Dependiendo de su relación con la ley, la costumbre posee tres
clasificaciones:
Costumbre contra la ley: cuando la costumbre, dispuesta en un lugar y tiempo
determinado, no puede ser modificada por la ley.
Costumbre con la ley: la ley le otorga vigencia para el ejercicio.
Costumbre según la ley: la costumbre tiene la misma vigencia y jerarquía que la ley.

La costumbre es considerada jurídica cuando contiene los siguientes requisitos:

Externos: aquello que vemos de la costumbre. Nos dice como debe ser el uso
(general, homogéneo, único, permanente y notorio)
Internos: aquello que no se puede ver pero sabemos que existe. Nos habla de la
conciencia jurídica, es decir, el hombre cumple por respeto. Se relaciona con la
seguridad jurídica. Posteriormente termina desembocando en la obligatoriedad de la
costumbre.

La ley: se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder político estatal.
Según Siches "la ley es obra de los que detentan el poder social organizado"
La ley usa un idioma prescriptivo (permisivo o prohibitivo).
La diferencia entre la ley y la costumbre es que la ley es escrita y la costumbre es
actuada. La costumbre tiene un origen espontáneo, la ley tiene un origen racional.
La esencia de la ley es el contenido moral. Toda verdadera ley es una norma moral.
Cuando ese fundamento moral no existe, o es contradicho por la solución legal, la
ley deja de ser obligatoria.
La ley debe ser:
Clara: no debe tener dobles interpretaciones y debe darse en un lenguaje accesible
para el hombre común.
Pública: la ley regirá a partir de su publicación.
General: debe permitir planificar con certeza la vida de aquellos a los que está
destinada.
En lo posible deben ser pocas y verdaderamente necesarias.
La ley solo puede recaer sobre conductas humanas y siempre condiciona la libertad.
Surge del poder legislativo y su vigencia finaliza debido a que otra ley la deroga.
La ley se caracteriza por ser irretroactiva; con la excepción de que en la justicia
protectiva, tanto en el fuero penal (in dubio pro reo), como en el fuero laboral (in
dubio pro operario), este principio de irretroactividad no se aplica.
La jurisprudencia: es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los tribunales. La jurisprudencia establece una regla general valida
para todo caso similar. Lo importante no es el fallo individual sino el principio en
que se base.
La doctrina: son las soluciones que dan los doctrinarios a determinados problemas
de interpretación de la ley que puedan llegar a tener los legisladores.
La costumbre y la doctrina resultan vinculantes en el momento que el juez aplique
la ley.
Justicia: según Ulpiano es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo (de sí). Se refiere al trato personal. Este jurista romano plantea Tria Praecepta
Iuris: (tres principios básicos del derecho y la justicia) que son: vivir honestamente,
no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo.
Si la justicia se relaciona con el poder, aparece la justicia protectiva, la cual surge
para evitar el abuso del poder. Esta tiene la función de proteger al individuo que se
encuentra en desigualdad de condiciones.

Justicia conmutativa: también llamada justicia de cambio, es la mas antigua que se

conoce. Los principios de la justicia conmutativa han conseguido especial validez
en el ámbito del derecho privado; surge del trueque y se relaciona con el orden de
reconocimiento (respeto).

Justicia distributiva: también llamada justicia social. Esta va a tratar de equilibrar

las cargas y los bienes: las cargas que se soportan deben ser en relación a los bienes
que se tienen.
Al lado de quienes posen numerosos bienes, se encuentran aquellos que ni siquiera
pueden subsistir. La única forma de restaurar la igualdad será privilegiando al que
menos tiene y aplicando impuestos a los mas enriquecidos.
Al igual que en la justicia conmutativa, predomina el orden de reconocimiento.