Código Penal y Cumplimiento Normativo - La Paradoja de Un Derecho Suave Que Elimina Al Más Fuerte de Los Derechos

Código penal y
cumplimiento normativo:
la paradoja de un derecho
suave que elimina al más
fuerte de los derechos
(los tiempos están cambiando)
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Código penal y
cumplimiento normativo:
la paradoja de un derecho
suave que elimina al más
fuerte de los derechos
(los tiempos están cambiando)
JOSÉ EUGENIO SORIANO GARCÍA

CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE
Índice
Índice
1. Introducción general......................................................................................................................................................................................................5
1.1. Importancia creciente de los penalistas en el denominado cumplimiento normativo..............5
1.2. La extraña exclusión de las Administraciones Públicas de
la exigencia de cumplimiento normativo. Primeros apuntes ......................................................................8
2. Derecho penal y sanciones a las personas jurídicas: una novedad criminal

y una añeja antigüedad administrativa ..................................................................................................................................................11
2.1. La actuación a nombre de otro y la derivación de responsabilidad..................................................11
2.2. Cerrando el círculo previamente: la responsabilidad del administrador
y del representante de la persona o entidad beneficiada ..............................................................................15
2.3 Derecho Administrativo sancionador a las personas jurídicas:
un supuesto típico y clásico ..........................................................................................................................................................17
2.4. Razones y sinrazones de responsabilidad criminal de las personas jurídicas ......................19
2.4.1. Carácter de la condena penal: cobertura de todos
los supuestos de mala actuación ........................................................................................................................19
2.4.2. Autores materiales: directivos y empleados ..........................................................................................20
3. La paradoja más sorprendente: el derecho suave elimina al más duro de

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los derechos. Comprobación de que el derecho blando o suave sí es derecho ........................................23
3.1. Origen, alcance y contenido del denominado derecho suave o reglas
indicativas de conducta. Autoregulación y heteroregulación.
Su inicial dudoso carácter de norma ..................................................................................................................................23
3.2. La importancia del cambio y la mutación de la naturaleza del derecho suave....................26
3.3. Idea general de los requisitos del modelo ....................................................................................................................28
3.4. Breve “excursus” al abogado interno de la empresa ......................................................................................29
3.5. Organización y funcionamiento: rasgos generales del responsable de cumplimiento ........31
3.6. La actuación fraudulenta como violación exigible del modelo ............................................................35
3.7. Breve nota sobre las PYMES ....................................................................................................................................................36
3.8. Comisión del delito por subordinados ..............................................................................................................................36
3.9. Una conclusión anticipada: el derecho suave, sí es Derecho ..................................................................37
4. Los requisitos de los códigos para garantizar la seguridad jurídica

de la empresa frente al Derecho Penal ..................................................................................................................................................39
4.1. Requisitos generales y particulares de cada sector ............................................................................................39
4.2. Racionalidad y sentido común en la fijación del modelo.
Anticipación del proceso de toma de decisiones ..................................................................................................40
4.3. Deberes de información y actualización del modelo........................................................................................41
5. El juego intramuros de relaciones entre la persona jurídica y la autoría material ................................43
Código penal y cumplimiento normativo:

la paradoja de un derecho suave que elimina al más fuerte de los derechos
Índice
6. Buena fe posterior. su consideración como atenuante.

Otras actuaciones que disminuyen la pena ......................................................................................................................................45
7. La necesaria eficacia de las medidas de prevención. Su valoración ....................................................................47
8. Actuación del responsable en caso de contravención de sus

recomendaciones y actuaciones. Justificación de la posición que se adopta ..............................................49
9. Las penas aplicables a las personas jurídicas ................................................................................................................................52

9.1. La gravedad como característica. Multa, disolución, suspensión de
las actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibiciones
de futuro, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
prohibir contratar con el sector público, la interdicción de lograr beneficios
e incentivos fiscales y sociales, intervención judicial de la organización ................................52
9.2. Atenuantes y agravantes. otras previsiones legales en la ejecución de la sanción ..................54
10. De nuevo sobre la independencia del responsable de cumplimiento. Posición final......................56
11. Reglas especiales de determinados supuestos de pena ....................................................................................................58

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12. Supuestos especiales: organizaciones sin personalidad, fusiones y absorciones ................................60
13. Los tiempos están cambiando: conclusión final ......................................................................................................................61
Nota bibliográfica ................................................................................................................................................................................................................62
Anexo: Posibles aspectos de un modelo de prevención de delitos de las personas jurídicas ..................69
1. Introducción ........................................................................................................................................................................................................69
2. Pluralidad de modelos: entre la uniformización y la diferencia ................................................................70
3. Principios, valores, caracterizadores de un modelo de prevención........................................................71
4. Responsable de cumplimiento ........................................................................................................................................................73
5. Reglas indicativas de conducta ......................................................................................................................................................76
6. Los denominados canales de denuncia ................................................................................................................................79
7. Breve conclusión ..........................................................................................................................................................................................80
Introducción general.
1. INTRODUCCIÓN GENERAL
1.1. Importancia creciente de los penalistas en el denominado cumplimiento

normativo
• Tradicionalmente el asunto del cumplimiento normativo, hoy capital tras el amplio movimiento
de regeneración que alcanza desde luego a las organizaciones, partidos, y desde luego empresas
- por cierto no hasta ahora en las Administraciones y sus derivaciones salvo algunos cambios de
última hora -, ha sido objeto de tratamiento por mercantilistas principalmente. Ayudados por
valiosos expertos en consultoría, analistas financieros, y algún jurista de otra especialidad. Pero
sin duda, ha sido, hasta ahora, fundamentalmente, obra de mercantilistas, si bien se van
incorporando cada vez más, otros juristas, como es el caso de los penalistas y esperemos en el
futuro de los administrativistas, dada la extensión del buen gobierno corporativo a otros ámbitos
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y sectores del derecho. Máxime por cuanto el Código Penal se refiere “in genere” a todo tipo
de personas jurídicas (asociaciones, corporaciones, fundaciones…) y no solamente a las
sociedades, especialmente (como los Códigos de Buen Gobierno) a las cotizadas, donde
indudablemente desde el conocido y ya lejano Informe Cadbury, surgió el movimiento que ahora
nos abraza y nos lleva al puerto de refugio frente al incumplimiento en que consiste
precisamente el modelo de prevención al que se refiere el Código Penal.
• Ni que decir tiene que el cambio se inserta en el vasto movimiento que se ha acentuado a partir
de la crisis de 2007, ya que si bien en el ámbito de las empresas cotizadas existían ya buenos
antecedentes - según dijimos genuinos precedentes que constituyen permanente referencia de
todos los cambios jurídicos en relación con las buenas prácticas hoy extendidas a todos los
sectores - que han precedido a las reformas emprendidas en otros sectores, ese movimiento ha
explosionado socialmente alcanzando una extensión e intensión desconocidas, que además
indudablemente va en aumento. La exigencia de incorporación de principios éticos, en realidad
jurídicos, que giren en torno a los tradicionales conceptos que se abandonaron, tales como
“honrado comerciante”, “buen padre de familia”, “buena fe”, “leal”, que tanto juego dieron
cuando se lanzaron inicialmente, fueron literalmente devorados por una ética de resultado que
arrambló con todos ellos. Ahora, en tesis de numerosos autores, bien que con terminologías
pretendidamente más modernizadas, se pretenden recuperar, aunque hay que apresurarse a decir,
que solamente en parte. Porque se pretenden aplicar a los operadores tradicionales que tienen
poder, especialmente del sector financiero, cuando a mi juicio, hay que comenzar a predicar que

el movimiento indicado tiene que tener un contenido más amplio, que alcance a todos, a cada
uno en su momento, sin victimismos que supongan una falsificación de la realidad. Se trata,
creo, de extender ampliamente en todos los rincones de la sociedad determinadas exigencias de
comportamiento, no simplemente de exigirlos a algunos concretos definidos previamente como
posibles malhechores. Y solamente a partir de ahí, en esta época de crisis sostenida, pueden
extraerse conclusiones generalmente aplicables a todos los que tengan que realizar algún tipo de
actuación que repercuta colectivamente.
Ciertamente, el examen que se hará se refiere a una aplicación concreta, la penal, y a unos sujetos
concretos, las personas jurídicas tales como se viene definiendo y exigiendo desde el año 2010
en España, con referentes en el Derecho comunitario europeo. Pero perderíamos por completo
toda visión del asunto si no tuviéramos en la retranca, una clara visión del juego completo, ya que
no sabríamos ni por donde nos da el aire si pensásemos que todo el conjunto de técnicas,
apoyadas en principios generales del Derecho, que nos ocupa, es ahora un movimiento aislado,
de corte mercantil y financiero, alejado de todo otro ámbito social. Buena prueba de lo indicado
es el propio cambio en el Código Penal extendiendo esta incriminación posible a Partidos
Políticos, Sindicatos y sociedades instrumentales de las Administraciones Públicas.
Y el cambio camina decididamente por su ampliación a otros supuestos, como muestra el

reciente Dictamen del Parlamento Europeo de 5 de febrero de 2016, exigiendo la aplicación de
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tales Códigos de Buen Gobierno y transparencia, responsabilidad e integridad a la totalidad de
las Instituciones Europeas (European Parliament 2014-2019. Committee on Legal Affairs.
2015/2041(INI) 5.2.2016 OPINION of the Committee on Legal Affairs for the Committee on
Constitutional Affairs on transparency, accountability and integrity in the EU institutions
(2015/2041(INI)) Rapporteur: Pavel Svoboda), lo que supone que en poco tiempo, los principios
y técnicas que han venido surgiendo en el ámbito empresarial, o mejor dicho, sobre el ámbito
empresarial, van a acabar extendiéndose a todas las entidades públicas. Lo cual generará nuevos
desafíos a los académicos, consultores, expertos, que tendrán que prestar su consejo a tales
modificaciones que pronto se avecinan. (Previamente ya había venido insistiendo en la
aplicación a las empresas, continuamente, del cual puede ser muestra la Normativa de gobierno
corporativo para las empresas europeas P7_TA(2012)0118 Resolución del Parlamento Europeo,
de 29 de marzo de 2012, sobre una normativa de gobierno corporativo para las empresas
europeas (2011/2181(INI)) (2013/C 257 E/08), siguiendo una línea continuada de actuación.
Por consiguiente, aunque es cierto que la exigencia de cumplimiento normativo, comenzada

simplemente como exigencia de Códigos de Buena Conducta, fue una obra de vanguardia
comenzada en Reino Unido sobre el objeto específico de las sociedades cotizadas, hoy se
produce un efecto de retroalimentación entre las exigencias a estas sociedades, y los deberes de
cumplimiento más general a prácticamente todos los ámbitos de poder, desde luego, y en camino
ya hacia un cumplimiento generalizado en prácticamente toda la sociedad (si bien excepcionado
y desmentido en parte por obra de la denominada “corrección política”). Y es importante
subrayar este dato, ya que la interpretación que se haga luego por la Fiscalía y los Jueces, va a
encontrarse inmersa, en este ámbito generalizado. Algo así como si se hiciera permanentemente
efectivo lo dispuesto en el artículo tercero del Código Civil: “Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.”
No debe extrañar pues que en el examen que hagamos, resulte que aun centrándonos, como es
obligado, en lo que afecta al cumplimiento normativo, resulte que lo que estudiemos sea una
responsabilidad penal de las personas jurídicas como idea más amplia que la propiamente
referida a las exigencias de cumplimiento normativo en las sociedades cotizadas.
• Un aspecto confluente con el anterior, precisamente desde un ángulo bien diferente y en gran
medida estudiado solo por especialistas, es pues el referido al comportamiento penal. Insistamos
en que debido a su gran importancia se examinan todos los supuestos en que aparece la
responsabilidad penal de personas jurídicas, más allá de las sociedades cotizadas.
Hasta ahora, con excelente técnica en general, pero también encerrados dentro del mundo de su
especialidad, los penalistas han tenido influencia en aspectos del cumplimiento normativo,
cuando los asuntos se tuercen y llegan a los Tribunales. Y los Tribunales por excelencia son, hoy
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por hoy, los Penales, dado que se está convirtiendo el derecho administrativo y quizás el derecho
mercantil, en buena parte, en derecho penal. Los penalistas, en general, han realizado el esfuerzo
de atender a conceptos y técnicas que hasta hace bien poco quedaban extramuros de sus
conocimientos. Así, se observa que manejan con soltura la literatura económica, y usan con
solvencia el análisis económico del Derecho.
• Pero creo no exagerar si mantengo que cierta incomunicación entre penalistas y mercantilistas,
permanece, acudiéndose a aquellos cuando no queda más remedio procesal que confiar en un buen
criminalista. No digamos cuando se trata de extender esa comunicación a otras ramas del
ordenamiento, como el derecho Administrativo, donde con ligereza imperdonable, el Legislador,
atento a su propia autoprotección, ha decidido eliminar de toda exigencia de cumplimiento
normativo a las Administraciones, cuando muchos de los delitos cometidos por personas jurídicas
(ordenación del territorio, urbanismo, medio ambiente, contratación…) exigen claramente que sean
las Administraciones las que cumplan con tales exigencias de cumplimiento y si no, respondan.
1.2. La extraña exclusión de las Administraciones Públicas de la exigencia de

cumplimiento normativo. Primeros apuntes
• En efecto, cuando se trata de abordar la idea de modelos de organización y gestión dentro de las
Administraciones Públicas para evitar la comisión de delitos en cuanto son personas jurídicas y
en un Estado Social y Democrático de Derecho entran en los mercados, pese a que cuando se

incumple por completo aparecen delitos típicos de quienes sirven a las Administraciones
(prevaricación, cohecho, negociaciones prohibidas a funcionarios, revelación de secretos…) el
Código Penal, en su primera versión, las ha excluido por completo.
Dado el tradicional abandono de la jurisprudencia contenciosa de las figuras paralelas en el

derecho administrativo sancionador, todo puede acabar convirtiéndose en penal; si bien, no
escasean los supuestos, perversos para la Justicia, de procesos “de ida y vuelta” en que se
reenvía al Juez Penal y éste, enfrentado a poderes públicos de enorme fuerza y correctos
políticamente, devuelve a la Administración y a su Jurisdicción el tema de nuevo, en un “eterno
ritornello” de nunca acabar y que deja en lugar lastimoso, tercermundista, a nuestra Justicia. Y
es que, cada vez más, depende de cada Juez concreto la decisión final. Y éstos actúan inmersos
en una sociedad donde los poderes efectivos - políticos, mediáticos- tienen una fuerte potestad
de presión, siquiera indirecta, que deja en situación aislada al Juez y previamente al Fiscal, que
se inspire solamente en la Ley e, independientemente del ambiente, la aplique directamente. No
hay que olvidar que las noticias judiciales son pan cotidiano, de todos los días, en los medios, y
que los políticos intervienen muy de cerca, voceando en ocasiones, para forzar las decisiones
judiciales, con críticas anticipadas a las resoluciones y mientras se está produciendo la
instrucción. Es decir, no se trata de hacer una crítica, ex post sino que directamente se aprieta
mediáticamente al Juez y al Fiscal, quien resistirá, en la medida en que pueda, dicha coerción.
Todo ello en un marco en que hay múltiples aspectos de las Sentencias (por ejemplo en relación
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con su ejecución, o, en el ámbito penal, sobre el porcentaje de ingresos en prisión por condenas
inferiores a dos años para tener un módulo sobre el que alegar, o estadísticas fiables o al menos
que permitan construir con datos asequibles si se ha violado o no el principio de igualdad…).
Dicho en román paladino, no hay Justicia sino Jueces, y es el azar, la suerte, el destino o la
fortuna la que determinará que encuentres a un Juez trabajador, consciente de sus poderes y sus
límites a los mismos, dispuesto a abordarlos e incluso a ejecutar las Sentencias Contencioso
Administrativas y no quedarse contemplando tales Sentencias, con faz admirativa, como papeles
preciosos a enmarcar en un cuadro, pero sin que se les ocurra llevarlos a la práctica. O,
encuentres Jueces complacientes con las Administraciones, dando preferencia y deferencia a su
actuación y a sus gestores y órganos, permitiendo que situaciones escandalosas continúen su
hacer, sin apenas otra cosa que un encogerse de hombros y contemplar tranquilamente el derribo
del Derecho por obra de las Administraciones Públicas y además de forma inerte, como si no
fuera con ellos la cosa, incumpliendo el mandato, en no pocas ocasiones, y sobre todo, en el
contencioso – administrativo, de hacer ejecutar lo juzgado.
Para asombro de muchos lectores, hay cientos de sentencias de lo contencioso –administrativo

que no se ejecutan, que se quedan en meros papeles que servirán para enmarcar en un bonito
cuadro pero que no tienen la menor efectividad, para gozo y sonrisa de las Administraciones
Públicas que ven con placer como tras perder un pleito, como Lázaro, resucitan del mismo
absolutamente indemnes por la falta de la ejecución de la Sentencia. Y es que las
Administraciones en nuestro país no tienen solamente privilegios positivos y evidentes (decisión

previa, ejecutividad, ejecutoriedad, presunción de validez, coacción, sanción…) sino asimismo,
disfrutan de una enormidad de privilegios ocultos, otorgados por la dejación de sus funciones de
los Jueces contencioso – administrativo en el orden de la celeridad (ausencia prácticamente total
de medidas cautelares materiales) y desde luego en el de la ejecución de sentencias.
Se ha llegado, exageradamente, a afirmar que la Administración Pública pierde solamente los

“pleitos bagatela”, los “políticamente correctos”, los que “el Juez tiene algo que devolver a la
Administración” y…el “milagro”. Pero no con ello acaba el Gólgota que ha de subir el
administrado, sino que además, luego, si gana, puede ocurrir que esa victoria sea pírrica porque
no se ejecuta la sentencia. Hoy el contencioso es un camino de espinas para el administrado,
normalmente.
También sucede, en concurrencia con lo anterior, que en otras jurisdicciones, cuando hay que
enfrentarse con la Administración Pública, tiemble la mano del juez sentenciador, pensando que
va a juzgar al interés general y a quien, en definitiva, le otorga la situación de funcionario.
Esto tiene que cambiar, y exigir transparencia y responsabilidad a las Administraciones, por
ejemplo publicando especialmente la ejecución de Sentencias, valorando en puntuación (que
hoy no se hace) y logrando que en caso de delitos en que participe la Administración al igual
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que las personas jurídicas que aquí examinamos (cohechos, malversaciones, prevaricaciones,
blanqueos…) recaiga la responsabilidad patrimonial sobre ellas. Muchos delitos se evitarán.
• Este aspecto de aplicar las exigencias de cumplimiento normativo a las Administraciones y a su

galaxia de entidades, por ser hoy poco importante en las normas, se abordará solamente de forma
escueta y en último lugar. Pero advertimos que existe la posibilidad de que una política de
regeneración, acabe exigiendo la recuperación de las técnicas de cumplimiento normativo que
existían desde antes de la democracia y que fueron suprimidas, ya tempranamente desde el
Gobierno Suárez, por presión de los partidos políticos, precisamente para evitar ser controlados
en todos los aspectos que exactamente se relacionan con el buen gobierno, el cumplimiento
normativo y la ética. Así figuras tales como la “advertencia de legalidad” que de oficio podían
hacer los Secretarios de Ayuntamiento a los Alcaldes y en general a la Corporación, los informes
de los entonces Depositarios, Tesoreros e Interventores, hoy letra muerta, tenían un efecto
fulminante y permitían la intervención, entonces, de la Autoridad central, suspendiendo tales
actos impugnándolos ante la Jurisdicción Contenciosa. Hoy con técnicas que se apoyen en la
transparencia y enmarcándolas dentro del marco territorial de nuestra época, habría que
recuperar fórmulas que hagan útil este tipo de actuaciones o acudir a otras semejantes que
permitan la prevención de abusos que en ocasiones rozan el delito.
Si en algún momento se quiere socialmente regenerar ese foco de corrupción que tanto cuesta
económicamente y moralmente a los españoles, habrá que repasar efectivamente cómo

recuperar aquellas añejas técnicas, en línea de lo que hoy se conoce como “cumplimiento
normativo” que incluye, aunque excede, a los importantes códigos de buen gobierno.
Pero como hemos indicado, este objetivo, tendrá que esperar a otro estudio, y apenas tendrá el
reflejo que le corresponde dentro de un ámbito como el propuesto en este trabajo.
Simplemente apuntar aquí que la propia Fiscalía General del Estado, en su reciente Circular
1/2016, de 22 de enero, si bien saluda positivamente el enjuiciamiento en su caso por la
comisión de estos delitos en Sindicatos y Partidos Políticos, sigue aferrada a la exclusión de la
Administración Pública, mejor dicho, de las Administraciones Públicas, siguiendo en este punto
el modelo francés que invoca expresamente (art. 121.2). Es absurdo ya que la Administración
Pública, exactamente por definición, es una persona jurídica y sin hipérbole alguna, múltiples
prácticas delictivas, tienen su sede resueltamente en la Administración (contratación,
urbanismo…). Igual que se ha dado el paso de hacer aplicable el Código Penal a Sindicatos y
Partidos, habrá que pensar claramente en aplicarlo algún día asimismo a las Administraciones
Públicas.
Centrémonos pues en el contexto más general para el que está pensada la reforma del Código
Penal, ilustrándonos lógicamente en la doctrina penalista, partiendo de las aportaciones de
mercantilistas, además de las propias de los expertos en gobierno corporativo, donde se examina
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el tema de manera más general desde hace ya tiempo, habiendo dado lugar a un importante
caudal académico y práctico. Volveremos sobre las Administraciones Públicas en algún aspecto,
reservando el estudio más detallado sobre su actuación delictiva como personas jurídicas para
algún trabajo posterior.
Derecho penal y sanciones a las personas jurídicas: una novedad criminal y una añeja antigüedad administrativa
2. DERECHO PENAL Y SANCIONES A LAS PERSONAS JURÍDICAS: UNA

NOVEDAD CRIMINAL Y UNA AÑEJA ANTIGÜEDAD ADMINISTRATIVA
2.1. La actuación a nombre de otro y la derivación de responsabilidad
• Bajo el apotegma “Societas delinquere non potest”, las personas jurídicas no podían ser objeto,
ni sujetos, de delitos y en consecuencia, se entendía que tampoco cabría derivar responsabilidad
patrimonial derivada del delito, nudo gordiano de la cuestión.
• Porque resulta que, por mucho que el Código Penal desde 2010 y con recientes reformas, las
últimas en 2015, parezcan nominalmente tipificar como autor del delito a la persona jurídica,
levantado el velo nominativo, lo relevante de la reforma penal es hacer responsable patrimonial
por vía penal a quien en su nombre criminalmente actúe. Evidentemente no se trata de que un
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ente artificial tenga capacidad delictiva, sino de que quienes actúen en su nombre (y beneficio)
sepan que ocasionan un daño, esencialmente patrimonial, incluso hasta sus últimas
consecuencias, a la propia persona jurídica (amén de a sí mismos). Y de que ésta pasa a tener la
consideración penal correspondiente con todas las consecuencias que deriva tal calificación,
agravando así notablemente la posición de las mismas. De ahí la importancia y la relevancia que
tiene el modelo de prevención, que evitará precisamente que se llegue a hacer responsable a la
persona jurídica, lo cual a nuestro juicio, debe extremar las exigencias.
• Sin duda la opción “vicarial” o realista es la que existe en nuestro Código Penal y la supuesta
autoría de la sociedad, defendida en el modelo “organizativo” tiene, creo, demasiado
idealismo, digamos hegeliano, no deja de ser una ficción, cuyas ventajas a la hora de intimidar
realmente y lograr el objetivo de que las personas físicas que son las que verdaderamente
cometerán las acciones u omisiones que hagan responsable a la persona jurídica, puede quedar
un tanto diluido, difuminado, obligando a desviar la atención hacia los organizadores, que,
dependiendo de los casos, no siempre serán realmente genuinos culpables – aquí sí habría que
hablar de culpabilidad y no de mera punibilidad - y dispondrán lógicamente de argumentos de
defensa racionales. Buscar a la persona física, sin perjuicio de hacer responsable a la persona
jurídica, aúna, según creo, las ventajas de evitar toda inimputabilidad, sumar culpables con
aumento de la responsabilidad sin problemas de constitucionalidad y, finalmente, tener una
visión práctica de la comisión de estos delitos, muy necesaria especialmente en un mundo
internacional, globalizado y que dispondría de numerosas técnicas de diluir en cadenas

ficticias a lo largo de numerosos países la exigencia de las consecuencias de todo orden penal
cuando tales delitos se cometan.
Esta posición es asimismo mantenida por la Fiscalía también en su última Circular 1/2016,
siguiendo l traza de la Circular 1/2011.
Asimismo, como expresa el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, magistrado del Tribunal
Supremo, “Societas delinquere non potest…, sed puniri potest!” (Noticias del Consejo General
de la Abogacía Española 18 de enero de 2016).
Como bien expresa este Alto Magistrado “Para saber qué ha cambiado bueno es recordar qué
pasaba antes de 2010. ¿Qué sucedía cuando se cometía un delito en el curso de la actividad de
una persona jurídica? Las personas morales no podían sufrir penas, pero sí medidas de seguridad
caracterizadas como consecuencias accesorias. Cuando lo autorizaba el Código se podía acordar
la clausura temporal o definitiva de una empresa, la disolución de una sociedad o la suspensión
o prohibición de todas o algunas de sus actividades (art. 129 CP 1995). Además la persona
jurídica sería en su caso responsable civil, subsidiario o solidario (arts. 120.3 y 122 CP). Y cabía
imponerle una multa gubernativa, normalmente con posterioridad al enjuiciamiento penal de la
persona física responsable mediante el correspondiente expediente sancionador. Y, por supuesto,
los delitos cometidos en el seno o a través de personas jurídicas no quedaban impunes: serían
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condenadas las personas físicas que hubiesen intervenido en la comisión del delito. Detrás de
una persona jurídica siempre hay personas físicas. La persona moral, por definición, por la
misma realidad de las cosas, ha de actuar a través de individuos. Y al Derecho Penal le interesan
primordialmente los comportamientos humanos: no se conforma con imputar la actividad al
colectivo. Reclama averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad
delictiva o han contribuido a ella a través de alguna forma de participación contemplada en el
CP, bien con su colaboración activa, bien con su indebido dejar hacer (omisión de quien es
garante). Ese objetivo ni se desaparece ni se diluye con la reforma. Todo este discurso sigue
vigente”.
No obstante, habrá que esperar a que el Tribunal Supremo en Pleno se pronuncie, siendo
mientras de aplicación la idea expresada en la única Sentencia del Alto Tribunal hasta ahora
conocida, que indica en un obiter dicta la STS 514/2015, de 2 de septiembre antes aludida: “La
ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo
distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de
culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del
fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del
CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una
fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento
condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que
informan el derecho penal”. Esperemos se centre en la punibilidad, por cuanto insistir en la
culpabilidad, creo llevaría a una postura excesivamente idealista y complicada, amén de que las
consecuencias, el sufrimiento que toda pena conlleva, lo sufre al final una persona física, que
soporta en su caso las consecuencias que se atribuyan a la persona jurídica.
• El Código lo limita a determinados delitos especificados en la parte especial del Código,

(además del delito de contrabando previsto en el artículo 2.6 de la Ley Orgánica 12/1995).
Pueden provocar responsabilidad penal de la persona jurídica los delitos de tráfico ilegal de
órganos humanos (art. 156.bis 3), trata de personas (177 bis.7), Prostitución, explotación sexual
y corrupción de menores (art. 189.bis), descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento
informático (197. quinquies), estafa (251 bis), Frustración de la ejecución ( 258 ter), insolvencia
punible (261 bis), daños informáticos (264.quater) contra la propiedad intelectual e industrial y
contra el mercado y los consumidores (288), blanqueo de capitales (302.2), Financiación ilegal
de los partidos políticos (304. Bis.5), contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis),
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis.5), contra la ordenación del territorio
y el urbanismo (319.4), contra el medio ambiente ( 328), emisión de radiaciones ionizantes
(343.3), de riesgo provocados por explosivos (348.3), contra la salud pública (366), tráfico de
drogas (369.bis) Falsificación de monedas (386.5) falsificación de tarjetas de crédito y débito y
cheques de viaje (399 bis), cohecho (427.bis), tráfico de influencias (430), Delitos de Odio y
enaltecimiento (510.bis). Al margen de la delincuencia económica, pues, tenemos una serie de
delitos que también pueden exigir responsabilidad penal de las personas jurídicas, mostrando así
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que el fenómeno es más amplio que el simple beneficio económico directo, lo cual sirve para
interpretar el concepto de tal beneficio, directo o indirecto, superando así la inicial redacción de
2010 que se refería escueta y explícitamente al “provecho”. Ahora basta cualquier tipo de
ventaja, aunque provenga de delitos aparentemente muy alejados de la pura delincuencia
económica.
• Por su parte, hay que tener en cuenta el artículo 129 del Código Penal, que se aplica cuando se
hayan cometido con la colaboración o a través de entes carentes de personalidad jurídica para
los siguientes delitos: Relativos a manipulación genética (162) Alteración de precios en
concursos y subastas públicas (262) Negativa a actuaciones inspectoras (294) Contra los
derechos de los trabajadores (318) Falsificación de moneda (386.4) Asociación ilícita (520) y
Organización y grupos criminales (570 quater).
En la citada Circular 1/2016, la Fiscalía insiste en que los criterios por los que el Legislador
asigna uno u otro régimen a determinados delitos, no siempre resultan claros, existiendo una
doble vía sancionadora en determinados artículos siendo particularmente llamativa la
falsificación de moneda que coexiste en ambos artículos 31 bis y 129. Afirma la Fiscalía que
hoy, superada por la realidad de la vida de los negocios, la distinción entre personas jurídicas y
entes sin personalidad, es un tanto irrelevante, primando criterios como unidad económica (para
grupos de empresas), patrimonios autónomos, etc., evitando así que entes colectivos sin
personalidad, como una UTE quedara fuera del marco represivo.

En todo caso, éstos son los delitos perseguibles, que no son todos los delitos económicos, pero que
por razones de política criminal, se ha decidido concentrar precisamente en éstos y no en otros.
• Dicho de otra forma, el autor criminal material es realmente en todo caso la o las personas que
actúan de hecho o de derecho en nombre y beneficio de la sociedad, empresa, asociación, etc.,
incluso aunque no obtuvieran beneficio propio. Y lo que se traslada de tal autoría, amén de una
extensión probable de las exigencias penales a los autores físicos de un delito en nombre de la
persona jurídica, es que no existe asunción exclusiva ni subsunción del riesgo delictivo
monopolísticamente en la persona física que actúa. Antes bien, a partir de ahora, lo que sucede
es que las consecuencias, enormes en ocasiones, del mal hacer de directivos y empleados, van a
tener efecto inmediato en la empresa u organización para la que trabajan. No es tanto un caso de
responsabilidad penal objetiva, sino de asunción de la responsabilidad criminal en su vertiente
patrimonial, que es la que corresponde a la persona jurídica. Incluso cuando siendo societaria y
difuminado su accionariado, tales personas jurídicas hayan obtenido un beneficio, y tengan que
pagar por ello. Qui commodum sentit et incommodum sentire debet.
• Tiene notable interés lo indicado en la Circular 1/2016 de la Fiscalía, en lo que hace a las
personas jurídicas imputables e inimputables, por razones de eficacia desde luego, y por evitar
en determinados casos, incurrir en bis in ídem.
14
De lo que se trata es de hacer que la persona jurídica que vaya a responder sea la que actúa
normalmente en el tráfico, de forma que su giro jurídico se vea en su caso entorpecido si se
descubre su actividad ilícita. Si se trata pues de una sociedad – pantalla, carece de sentido
perseguirla ya que no es otra cosa que un instrumento para delinquir, por lo que los programas de
prevención, carecen de sentido.
Dice así:
“Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de

personas jurídicas:
1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se
dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5
del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se
advierte en el citado auto, “el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona
jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un
límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.” Un ejemplo de este
tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o
financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad
legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los
casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera
gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las
utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está
ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal.” El precepto las deja claramente dentro del círculo de
responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo
organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas
sociedades cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente,
sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para
los propios propósitos delictivos” (Auto de 19 de mayo de 2014, cit.). Frecuentemente, este
tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para
la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo
activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su
dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas
sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o
titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la
persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo.
Otros supuestos en que procede la exclusiva imputación de la persona física eran advertidos
por la Circular 1/2011. Se trata de aquellos en que existe una identidad absoluta y sustancial
entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica
15
totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura
delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las
cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem.
El riesgo de incurrir en bis in idem es especialmente alto en el caso de las pequeñas empresas,
tanto en los casos apuntados en la Circular 1/2011 [que se identifican con el hecho de
conexión del art. 31 bis 1º a)] como cuando la responsabilidad de la empresa por los actos de
sus empleados se sustenta en la falta de control de sus responsables [art. 31 bis 1º b)], que
viene a confundirse con la propia falta de un sistema adecuado de control corporativo. Puede
afirmarse que el sistema de responsabilidad, tal y como se ha diseñado, con las referencias
al elenco de sujetos de la letra a), los deberes de control o los propios modelos de
organización y gestión, está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, en
coherencia con las apuntadas razones de política criminal. Para las pequeñas empresas, las
exigencias impuestas en los programas pueden resultar excesivas, aun con las correcciones
del apartado 3 del art. 31 bis”
2.2. Cerrando el círculo previamente: la responsabilidad del administrador y

del representante de la persona o entidad beneficiada
• Conviene antes, explicar la situación inversa, esto es, cuál sea el encaje de lo que se ha
realizado con una persona jurídica, la que determina que se atribuya responsabilidad a la
persona física. Haremos un breve esbozo, para que sirva de introducción entre ambas

tipificaciones, esto es, cuando la actuación realizada sobre una persona jurídica determina
responsabilidad en la persona física, - que nos sirve de introducción –y la situación, que es la
que interesa específicamente en este caso, en que sea una persona jurídica la que resulte
responsable de las actuaciones de personas físicas, convirtiendo el viejo apotegma antes
indicado (“la sociedad no puede delinquir”) en una situación del pasado en cuanto al menos en
lo que hace a la exigencia de responsabilidad en la que sí que pasa a ser penalmente exigible
la conducta realizada en su nombre y beneficio. Recordemos que éste es el tema que realmente
interesa.
• Ciertamente respondía al momento previo a la completa exigencia de responsabilidad penal a las

personas jurídicas, con el fin de evitar que delitos que pudieran cometerse solamente por
organizaciones, carecieran de posibilidades de ser examinados. Pero sirve, asimismo, para cerrar
el círculo, ya que incluso aunque se trate de supuestos de delitos determinados, ofrece la idea de
que en tales casos, se responderá por ellos, evitando queden así impunes. La discusión y debate
entre penalistas queda remitida a su propia doctrina, dado que el objeto de este trabajo es más
elemental, ya que lo que nos ocupa es conocer en qué debe finalmente consistir este tipo de
modelos y, por tendencia académica, propugnar su aplicación a las Administraciones, las cuales,
no obstante esta exención, se están dotando de “Códigos de Conducta” iniciando así, creemos,
un camino sin retorno que al cabo de algún tiempo llevará a que lo que hoy parece imposible,
se torne realidad, como ha sucedido en el ámbito mercantil en conexión con el penal (Vid a
16
modo de ejemplo, el Acuerdo de 18 de marzo de 2015, publicado en el BOE, varios meses
después - jueves 19 de noviembre de 2015- del Código de conducta del personal de la Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia).
• Pero veamos, con la brevedad que requiere el caso, el primer supuesto, que ya demuestra las
conexiones entre acciones delictivas que repercuten mutuamente entre personas físicas y
jurídicas y la transferencia en el orden de las responsabilidades.
• Tal es el sentido del artículo 31, cuando indica:
Artículo 31.
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre.
Al actuar en nombre o como gestor de la persona jurídica, si ocurre pues que el hecho realizado
por sustitución de dicha persona moral, supone que ésta se sitúa en una posición que resulta
merecedora de reproche penal, determinará la responsabilidad del administrador, apoderado o
gestor. Si son deberes “in vigilando” o “in omittendo” por ejemplo ligados a medio ambiente u
otros bienes públicos, el encaje de la situación de hecho de la persona jurídica con el tipo penal
correspondiente, implicará que se atribuirá responsabilidad personal al mismo.
En este caso, pues, es la situación de ajuste entre la tipificación definida en la norma y el

contexto en que se sitúe la persona jurídica la que determina la imputación de la responsabilidad
a la persona física.
Ya hemos indicado la génesis del precepto, esto es, evitar que en el momento en que no existía
como tal, definido en términos generales, la actual superación del “societas delinquere non
potest” determinados delitos quedaran impunes. En alguna medida es reverso, la otra cara, de lo
dispuesto en general como técnica de imputación a las personas jurídicas. Aquí si en la entidad
o persona jurídica es donde se dan tales circunstancias, haciendo el recorrido inverso, como
efecto retroceso, se va desde la persona jurídica al administrador o representante, en el más
amplio sentido. Lo cual, por cierto, exige un cuidadoso análisis previo, un examen obligacional,
de todas las posibles situaciones en que se encuentre la empresa o persona a la que se va a
administrar o examinar, siendo especialmente delicado el momento de toma de posesión o
acceso al cargo o representación, por lo que en términos prácticos habría que exigir dicho
examen y un documento que declare la situación, según los dirigentes (término material que
usamos para evitar repeticiones y posibles omisiones) en que se encuentra la entidad o persona
17
en el momento en que se comienzan a tener responsabilidades por su actuación.
2.3. Derecho Administrativo sancionador a las personas jurídicas: un supuesto

típico y clásico
• Centrándonos en lo que resulta ser propiamente una actuación de imputación a persona jurídica
de las actuaciones de las personas físicas, examinamos desde la perspectiva que nos acabará
interesando – que el llamado “derecho suave” sí es Derecho y con potentes efectos – los
primeros análisis sobre la atribución de responsabilidad criminal a las personas jurídicas ( los
anglosajones utilizan “soft law”, cuyo origen internacional no es el caso ahora exponer, y que
simplemente fue un acierto para aglutinar reglas indicativas de conducta superadoras de
obstáculos; nos permitimos usar la expresión en español por la fatiga que da ya el abuso de
términos en inglés, que en origen simplemente fueron una buena expresión ocurrente y que por
moda se utilizan dañando probablemente la lengua propia).
• Pero insistamos: atribución de responsabilidad criminal “como si” – ficción típica como ocurre
en Derecho desde el Derecho Romano- hubiera sido realizada la actividad delictiva por tal
persona moral. Aun sabiendo bien que de lo que se trata, y lo explicaremos más profundamente
después, no es de desvirtuar la realidad, sino de entender que la actuación en beneficio de una
persona jurídica, tiene consecuencias más enérgicas si cabe que las tradicionales sanciones
administrativas.

• Conviene, siquiera ligeramente, detenerse en este punto. En Derecho Administrativo, la

imposición de sanciones a las empresas, es algo común en cuanto se produce infracción del
derecho Administrativo sancionador. Tanto en leyes generales, como la Ley de Defensa de la
Competencia, como en leyes sectoriales de muy diverso tipo (medio ambiente, urbanismo,
industria, consumo y un etcétera enorme que cubre prácticamente toda la legislación sectorial…
). Es más, medidas las más severas, como la propia intervención de empresas, han sido utilizadas
inclusive sin necesidad de que se haya cometido infracción alguna, o como consecuencia de la
generación de riesgos graves para el conjunto de la economía; así, y desde antiguo, por ejemplo,
en casos de necesidad de abastecimientos de productos imprescindibles, podríamos rastrear ya
en la ley de 1 de septiembre de 1939, sobre intervención e incautación estatal de empresas (BOE
del 7) que determinaba un Consejo de Incautación si interrumpen sus actividades o la Ley de 24
de noviembre de 1939 de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional (LODIN) que se
derogó por Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (de luenga vigencia, pues, y que la
Sentencia de la entonces Sala 5ª de 17 de diciembre de 1986, Ponente Excmo. Sr. Rosas Hidalgo,
mostraba adecuada a la Constitución todavía), en que también cabía prever la intervención.
Luego en distintos sectores, como se ha indicado, hay múltiples normas de intervención, y
cuando ha sido necesario, se han dictado normas “ad hoc” pese a su problemática
constitucionalidad (piénsese a modo de ejemplo en el Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero,
de expropiación, por razones de utilidad pública e interés social, de los Bancos y otras
Sociedades que componen el grupo «Rumasa, S. A.» que tiene enorme literatura académica,
18
tanto económica, como empresarial y jurídica).
Y si ya nos referimos a la legislación actual de industria o a la legislación financiera, o al

fundamental Derecho de la Competencia, prácticamente todas las actuaciones sujetas a
supervisión han quedado sometidas a sanciones hoy reguladas en el Código Penal.
Bien es cierto que aparecen figuras nuevas, no contempladas anteriormente, como la corrupción
entre particulares, que no tiene que insertarse en modo alguno en una relación pública previa.
Pero siendo cierto, en medida no desdeñable, gran parte de los supuestos, prácticas e
infracciones, con sus correspondientes sanciones, sí correspondían a casos en los que no resulta
difícil encontrar su homólogo en el Derecho Administrativo sancionador.
• Queremos indicar que la dedicación, vinculación, y atención a la empresa, por la

Administración, desde múltiples ángulos y perspectivas, atendiendo a variados objetivos,
intereses y fines, defendiendo aspectos muy distantes entre sí, ha sido constante. Y se ha
vinculado tanto a derecho sancionador, como a creación de riesgo- incluso no sancionable como
tal- pero permitía sin duda llegar al máximo posible de intervención; esto es, nada menos que la
incautación y sustitución del órgano de administración o a la expropiación, inclusive cercana a
la confiscación, a la separación de cargos o suspensión, en fin, a medidas de todo tipo que
pudieran ejercer un poder efectivo, sancionador o disciplinador, de la empresa. Y, desde luego,
en la legislación financiera llegó a tomar carta de naturaleza un amplio abanico de sanciones
que, haciendo como siempre fulcro principal sobre la multa - la más típica de las sanciones –
incluían medidas de todo tipo que sin duda coinciden, si no han sido inclusive inspiración, de
las que ahora adopta el Código Penal.
• Ninguna novedad pues en cuanto a las medidas y su índole, ya que prácticamente todas las que
contempla ahora el Código Penal, venían siendo aplicadas, con continuidad, normalidad,
naturalidad, por las Administraciones Públicas en ejercicio del derecho administrativo
sancionador. Todas. E inclusive, en ocasiones, con una severidad y dureza extraordinaria. “Nihil
novum sub sole” al menos en lo que hace a la idea de que las personas jurídicas, desde luego las
empresariales y las asociaciones, tienen desde hace tiempo, sujeción a un derecho sancionador
que se les aplica con normalidad y que coincide en gran medida con las que adopta el Código
Penal.
2.4. Razones y sinrazones de responsabilidad criminal de las personas jurídicas
2.4.1. Carácter de la condena penal; cobertura de todos los supuestos de mala

actuación
• Surge entonces, antes de estudiarlo, la cuestión de por qué siendo esto así, se ha dado el paso de
aumentar la disciplina y sujeción de las personas jurídicas al máximo derecho sancionador,
19
como es el Penal.
• Sin duda, el carácter infamante de la condena penal, amén de que de forma muy precisa existen
sanciones que efectivamente merecen una especial atención en cuanto suponen un incisivo
aumento del desafío que el Estado realiza sobre el sector empresarial (bien entendido que no
solamente se sanciona a empresas sino a cualquier forma de persona jurídica si bien en términos
generales sí que es identificable, al menos como sinécdoque, empresa con persona jurídica, ya
que el Legislador ha pensado esencialmente en las sociedades de capital a la hora de definir estos
delitos) es un elemento esencial.
La reputación de una empresa – y de sus dirigentes, supervisores, empleados, administradores-

queda sin duda en entredicho a partir de la condena. Y esto hay que subrayarlo por cuanto los
modelos de prevención tienen encaje dentro de un movimiento más amplio de carácter mercantil
como es el referido a los Códigos de Bueno Gobierno, referidos hasta ahora, fundamentalmente,
a las sociedades cotizadas.
El aumento pues de la severidad está más en el propio carácter criminal de la sanción que en la
naturaleza específica de ésta dentro de los tipos infractores. Una multa es siempre una multa, no
importa pues si es impuesta por un órgano administrativo o judicial, en cuanto a la tipología de
la infracción. La lesión patrimonial que provoca es la misma, y en ocasiones puede ser mayor
aun la administrativa. Es más el procedimiento, el proceso, el carácter que la rodea la que hace

que tenga un plus de infamia, de lesión social, moral, psicológica. Sus efectos pueden ser
iguales, o aún mayores en ocasiones los que provoque la sanción administrativa. Es el dato
procesal, y lo que proyecta, lo que, aun imponiendo la misma sanción, incluso en cuantía, o las
fórmulas de separación y exclusión de los órganos, lo que acaba determinando en gran medida
la evolución producida en este ámbito dentro del derecho penal. Ciertamente, podría bastar con
el derecho administrativo sancionador, por cierto menos garantista que el penal, teóricamente al
menos. Pero es resueltamente, la punición social y el carácter que acompaña a toda acusación
como delincuente, la que ha llevado a esta transformación. Máxime en un mundo globalizado,
en el que ampliamente se consideran.
Cubre además, supuestos en los que podrían quedar impunes determinadas conductas, como
veremos en los supuestos en que exista una complejidad organizativa que impida detectar el
autor físico de la actuación, o supuestos en que no exista (fallecimiento…) o resulte inimputable
por diversas causas.
• Todo ello, sin perjuicio de que, además, la persona física autora material del hecho en que el
delito consiste, tenga su responsabilidad en los términos habituales del Código Penal, sin que la
persona jurídica tenga que asumir su responsabilidad. Y, lo advertimos ya anticipadamente,
también alcance tal responsabilidad al responsable de cumplimiento si omite sus deberes de
información penal. Naturalmente, con el debido juego de aplicar el “non bis in ídem” que tiene
20
efectos limitativos en nuestro Derecho sancionador.
2.4.2. Autores materiales: directivos y empleados
• El artículo 31. bis) del Código Penal prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
dos supuestos, según que efectivamente sean los autores materiales sujetos que tengan poder de
dirección en la organización social o sean simplemente empleados jerárquicamente
subordinados a la dirección.
• En el supuesto de dirigentes, se incluyen a los representantes legales, o quienes

individualmente o formando parte de un órgano colectivo puedan supeditar a la persona
jurídica mediante decisiones vinculantes, o más simplemente tengan poder suficiente
(autorización) que sea jurídicamente atribuible a la persona jurídica. Y se incluyen desde luego
a quienes tienen facultades de organización y control dentro de la misma. Esto es, en definitiva,
quienes puedan tener efectivo poder de decisión o de fiscalización, dirección, que establezcan
que la persona jurídica efectivamente aparezca como centro de imputación de los intereses de
las decisiones por aquellos adoptadas o que debieran adoptar en ejercicio de sus deberes de
cumplimiento legal.
• En relación con los empleados, dependientes de la organización, se incluye a quienes están

sujetos a la autoridad (laboral) de los dirigentes y representantes mencionados en el punto
anterior. Si otros sujetos relacionados mercantilmente tienen una relación que en definitiva
cae dentro del poder de dirección y dominio, no es impensable que se considere que se
consideren sometidos a la autoridad de aquellas personas, dependiendo naturalmente de cada
supuesto concreto (habrá que analizar cuidadosamente todo el historial de relaciones y
comprobar con datos y pruebas si existía una relación de sujeción al final). Y se exige que
precisamente, tales directivos, representantes, supervisores, en relación con las personas
dependientes de la organización hayan incumplido precisamente sus deberes, que se concretan
en las facultades de control, supervisión, vigilancia, en definitiva en una culpabilidad “in
omittendo” por no haber aplicado, efectivamente, de forma grave, tales facultades que en
definitiva son y forman parte del poder de dirección de la empresa, cualquiera que sea la
forma en que éste se determine, pero que resulte que de haberse empleado no se habría
cometido tal actividad delictiva.
• Tanto en lo que se refiere a la responsabilidad penal de la persona jurídica ocasionada por sus
dirigentes, representantes y administradores, como cuando se trate de sujetos empleados, se
exige para que se perfeccione el tipo delictivo que tales actividades sean realizadas por cuenta
y en beneficio de la empresa.
• Esto es la empresa o persona jurídica en general tiene que ser beneficiaria de la comisión del
delito, y debe haberse realizado en nombre, por cuenta de la misma, y haber producido algún
21
tipo de beneficio a la persona jurídica.
• Es decir, tiene que existir una conexión, un título de imputación, un engarce preciso y directo
entre la actividad desarrollada por el autor material y la actividad empresarial, asociativa, social
en general de la empresa. Además debe haberle producido algún beneficio.
• Dicho beneficio debe ser comprobable efectivamente, no mera y genérica supuesta atribución
de una ventaja improbable. Ahora bien, puede ser de muy diferente tipo tal beneficio, desde el
directo y más elemental consistente en una ventaja patrimonial conducible a la cuenta de
resultados, hasta todo el conjunto de ventajas indirectas, tales como aumento de cuotas de
mercados, reforzamiento de posiciones de dominio, en fin, todo lo que suponga la capacidad de
incrementar finalmente el nivel de ventas, la extensión del negocio, el desplazamiento de
terceros, que no se habría dado sin la comisión de la actuación delictiva. En definitiva, beneficio
puede ser también un aumento del “poder de mercado” (remitimos al Derecho de la
Competencia su concreción). No se exige, como ocurría en 2010, que sea estrictamente “en
provecho” de esa persona jurídica, ya que la ventaja o beneficio puede ser, como indicamos, de
muy distinta índole. Y así lo viene también a establecer la Fiscalía General del Estado en su
Circular 1/2016.
• La empresa o persona jurídica debe pues ser el sujeto en cuyo nombre se cometa el delito y a
su vez el beneficiado, sin perjuicio de los beneficios de todo tipo que puedan recibir las

personas físicas que actúen en nombre, representación o actuación gestora de la persona

jurídica y cuya situación patrimonial, directa o indirectamente, aumentan decididamente.
Naturalmente tiene que mostrarse ese beneficio, mediante cualquier prueba válida en derecho
siendo en primer lugar las propias del análisis económico del derecho las que sirvan para
lograr tales objetivos.
22
La paradoja más sorprendente: el derecho suave elimina al más duro de los derechos.
Comprobación de que el derecho blando o suave sí es derecho
3. LA PARADOJA MÁS SORPRENDENTE: EL DERECHO SUAVE ELIMINA AL MÁS

DURO DE LOS DERECHOS. COMPROBACIÓN DE QUE EL DERECHO BLANDO O
SUAVE SÍ ES DERECHO
3.1. Origen, alcance y contenido del denominado derecho suave o reglas

indicativas de conducta. Autoregulación y heteroregulación. Su inicial
dudoso carácter de norma
• En un estudio más detenido, examinaremos lo que significa el denominado “derecho suave”,

hasta ahora concebido como “reglas indicativas de conducta” y que desde su introducción por
Arnold Duncan McNair, primer Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y antes
de la Corte Internacional de Justicia, se considera que no produce efectos obligatorios, sino
meramente interpretativos o a lo sumo, un “efecto reflejo” propio de las denominadas
23
“obligaciones naturales” cuya imperfección se traduce en que no se pueden exigir y que como
máximo, tienen un efecto paralizante en caso de cumplimiento voluntario por la parte que, sin
tener por qué, sin embargo atendió a su contenido (típico ejemplo: las deudas de juego, que no
se pueden exigir pero que si se pagan constituyen un abono lícito de la cantidad debida y se
puede retener). De todas formas, existen tantas y distintas manifestaciones de este “Derecho
suave” que es punto menos que imposible establecer un único modelo de tal tipo de reglas de
conducta, si bien, dentro de ese amplio ámbito, lo que resulta rechazable es contraponer tal
derecho suave a un “derecho duro” como si el nuevo eje de distinción en el Derecho tuviera que
ver con semejante ligera división.
• Las normas de derecho suave pueden ser además, por su origen, establecidas por terceros con
poder suficiente para que su recomendación tenga efectos al menos interpretativos de la
conducta de los terceros destinados a incorporarlas. O bien, y éste es el caso extremo de falta de
vinculación – hasta ahora - pueden ser objeto de una genuina autoregulación.
• En este último caso, nadie impone al sujeto autorregulado que efectivamente realice y constituya
la regla de conducta a la que, tras crearla, se somete. Es una opción, que como máximo, hasta
ahora, suponía provocar el efecto de que no se podía ir contra los propios actos, suponiendo que
el principio “non venire contra factum proprium” tenga los efectos previstos en el código de
autoregulación porque éste pretenda tener una efectividad cierta.

• Y conste que cuesta bastante, hasta ahora, aceptar tal principio en lo que hace a la
autoregulación, o inclusive, al derecho suave heterroregulado mediante recomendaciones,
circulares, instrucciones, directrices… Porque ha sucedido que, incluso tras una recomendación
de la Comisión Europea, ésta luego se desdiga de la misma diciendo que su propio “derecho
suave” no es Derecho, que por tanto no es obligatorio y que se desdice de él, no produce efecto
alguno en ninguno de los órdenes propios de una norma: vinculante, hermenéutico,
interpretativo, ni en ninguno de los ámbitos propios del Derecho positivo tradicional, tales como
la responsabilidad.
• Por consiguiente, considerado como un conjunto de reglas indicativas de conducta pero no

obligatorias, el denominado derecho suave permanecía en un limbo jurídico. Limbo donde
cabían toda clase de opiniones, de criterios, de juicios, y en el que reinaba una confusión
absoluta sobre los efectos del mismo. Confusión que a su vez provocaba la consecuente pérdida
de valor de tales reglas indicativas de conducta, ya que su invocación ante los Tribunales podía
tener solo algún efecto relacionado con la buena fe, la confianza legítima, la congruencia, el acto
debido… pero siempre dentro de un contexto de levedad prácticamente absoluta y que no
animaba mucho a su consideración como una fuente del Derecho ni vinculaba a la
jurisprudencia.
• No obstante ello, tanto en recomendaciones de orientarse en determinados sectores (bolsa,

24
finanzas) a tales códigos de conducta suave, como una exigencia proveniente del campo de la
ética más que del Derecho en lo que a la autoregulación hace, ha venido en concluir con una
alta proliferación de normas suaves, básicamente en lo que aquí interesa, en Códigos de
conducta, de Buenas Prácticas, etc. Y desde luego, los modelos de prevención del delito, que
son modelos de organización y gestión con medidas de vigilancia, control de cautelas,
cuidados, y previsiones aptas para impedir o reducir de forma significativa el riesgo de su
comisión. Es pues un instrumento de precaución de riesgos. Advertimos que si en origen
hemos dicho que procede de la Ética empresarial, cualquiera que sea el objeto de la misma, o
inclusive de la Teoría Moral aplicada a los individuos, al final todo se traduce en Derecho o
no es nada. Lo que se busca afanosamente es, con toda claridad, el efecto jurídico, no una
simple sanción moral, y un efecto jurídico que produzca consecuencias, que tenga efectos, y
al final que sea medible, evaluable, y que comprometa, que se desenvuelva en un haz de
compromisos.
• Una situación, pues, altamente contradictoria y que genera ofuscación. De un lado se considera
que el derecho suave está compuesto por reglas más propias de un código moral que de una
norma jurídica, y, de otra parte, sin ellas no parece pueda presentarse en sociedad, ninguna
persona jurídica. En realidad, desde el momento en que se pronuncia la palabra “Derecho”, ya
se puede adjetivar el vocablo, que sabemos que al final contendrá normas que podrán exigirse.
Es el grado de exigibilidad el que está en juego, pero no que puedan efectivamente, exigirse tales
reglas.
• Pero unas reglas que nacen para no ser obligatorias, acaban descansando solamente en la propia
personalidad del sujeto receptor de las mismas. Lo que implica que, tal como estaban
tradicionalmente concebidas, nacían para no ser cumplidas. Desde luego, en caso de conflicto,
cuando la tentación de incumplimiento es fuerte, estas reglan estaban acostumbradas a pagar su
precio, que no era otro que su incumplimiento y, aun, su desconocimiento, su ignorancia: ni
siquiera se invocaban. En definitiva, no eran Derecho.
• Y en este desconcierto, casi anarquía, sin colocación exacta de estas reglas indicativas de
conducta en ninguna categoría, ya que ni eran normas, ni principios generales, ni generaban
costumbre ni siquiera usos, en fin, en un panorama de incertidumbre, aparecían cómo una
orientación más o menos aceptada y que constituía un óptimo ético. Pero nada más, apenas nada
que ver con el Derecho. Su característica de mera orientación no vinculante, hacía que las reglas
del denominado “Derecho suave” al final no fueran Derecho.
• Por otro lado, es cierto que tampoco se pueden utilizar continuamente reglas indicativas en
sustitución de normas positivas. Propiamente dicho, habrá reglas y disposiciones que hundan su
raíz en datos que tengan aceptación jurídica aunque no fueran fuentes del Derecho, tal como
sucede con la jurisprudencia. Ningún Abogado, ningún consultor u operador económico o
jurídico, tendría jamás la ocurrencia de ir contra una jurisprudencia consolidada.
25
• Y sin embargo, ir contra un Código de conducta, o en concreto contra los Códigos de Buen
Gobierno, tenían en la práctica más de aplicación de la equidad que de la norma positiva, ya que
se supone que tales códigos sí tienen ese componente principial o al menos orientador, ya que
buscan un equilibrio de intereses cuyo eje axial es resueltamente la equidad. Ahora en los
modelos de prevención se da un paso más allá de la mera interpretación, distinguiéndose en ello
de los códigos tradicionales, si bien no se ha llegado a su completa obligatoriedad pese a que se
intentó en el debate parlamentario que caso de no tener modelo de prevención todo delito
significaría que se es culpable por parte del órgano de Administración, lo cual, afortunadamente
no prosperó ya que haría de un mero resultado un delito por omisión, lo que daría lugar a una
multiplicación nefasta de tales delitos.
• Pero recordemos que: el artículo 3. 2., del Código Civil, indica: “La equidad habrá de ponderarse
en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar
de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.
• Al final, la historia hasta ahora contada de las reglas indicativas de conducta en que se viene
traduciendo el derecho suave, queda claramente limitada a permitir una interpretación, una mera
técnica hermenéutica, no depuradora de conductas sino puramente indicativa, orientadora, de
mero consejo. Sin efectos jurídicos netos y claros. Y su desconocimiento tenía reproche moral,
pero sin efecto directo en la cuenta de resultados, en la conducta personal, o en las consecuencias
mercantiles, societarias, administrativas o penales en que tal persona jurídica estuviera inmersa.

3.2. La importancia del cambio y la mutación de la naturaleza del derecho

suave
• De ahí la importancia del cambio que vamos a subrayar. Va a ocurrir exactamente lo contrario.
Esto es, que una norma débil, de puro derecho suave, pero ya norma, deja de ser una regla
meramente indicativa de la conducta para constituirse en el escudo protector, en la causa de
exoneración, del más severo y duro de los derechos, nada menos que del propio derecho penal.
La eliminación de la responsabilidad, desde que haga su aparición el modelo de prevención,
elimina y arrastra a la culpabilidad y punibilidad en que hubiera podido incurrir una conducta,
un hecho que habría sido otrora, delictivo. Queda así y resta solamente la culpabilidad del autor
reticente, que recónditamente, de manera fraudulenta, viola por su cuenta, totalmente, el Código
Penal precisamente ignorando el modelo de prevención que debe conocer. Queda así delimitado
subjetivamente el autor, que será solamente el directivo o empleado, infieles a la codificación
interna de la empresa y que así, doblemente, atentan contra el Código Penal tras haber atentado
contra su propio modelo, la denominación que se utilice.
• De ahí la novedad. Nos encontramos en las antípodas de lo que tradicionalmente se venía

predicando de los códigos de buenas prácticas, de buen gobierno, etc. Vamos a tener ocasión de
comprobar que resueltamente, frente a un delito, con consecuencias directas y exigibles a las
personas jurídicas (y sin excluir, aunque no es ahora el tema, la aplicación penal correspondiente
26
a la persona física autora material del acto delictivo) la institucionalización de un modelo de
prevención de delitos, va a suponer cabalmente un resuelto cumplimiento normativo apto para
paralizar la acción penal. Algo, absolutamente asombroso y novedoso. Máxime cuando se trata
de generar un supuesto de autorregulación.
Ciertamente, como indica la Fiscalía General del Estado, no se trata de buscar la exoneración de
la punibilidad mediante la generación de una excusa absolutoria. No es ese el quid de la
cuestión. Se trata de importar, implantar, generar, una cultura empresarial, que alcance a todos,
contraria a toda actividad delictiva de manera que la eliminación de la punibilidad al impedir la
responsabilidad, sea simplemente un elemento natural de una organización bien gestionada
legalmente, sin ultra vires éticos. No es posible penalmente aceptar ni entender que agudamente
y con astucia, se dé en la organización un elemento mínimo de cobertura frente a
incumplimientos que permita excluirse a la organización de la persecución criminal y, en el
resto, continúe sus labores con olvido total de la impregnación ética necesaria para cumplir con
los requerimientos y criterios, que establezcan los más altos niveles de moralidad empresarial.
En el examen de la excusa absolutoria, los Fiscales, con experiencia creciente desde luego según
vayan pasando los tiempos, irán exigiendo en el elemento probatorio cuanto sea necesario para
demostrar que efectivamente la empresa trataba a todos sus elementos, internos y externos,
domésticos y autónomos, a sus consumidores, clientes, proveedores, amén de a los accionistas,
con el nivel adecuado y correcto de exigencia moral. Que no existían técnicas ni tecniquerías
que sirvieran de muleta para engaño de terceros, sino que realmente era la Ley el motor de su
actuación aunque no se viera así, en el corto plazo, en la cuenta de resultados. Y poco a poco,
tanto el análisis económico como la experiencia de los Fiscales y la Jurisprudencia, acabarán, si
progresan, delimitando con la precisión jurídica necesaria, cuándo una organización actúa en
todos sus ámbitos y elementos con criterios de cumplimiento normativo y cuándo se trata
simplemente de intentar prepararse por si llega el momento en que la Autoridad judicial le pida
explicaciones.
• Esto último, advertimos ya adelantándonos al examen que vamos a realizar, tiene mucha
importancia. Porque supone que lo que realmente haga el sujeto afectado va a tener
consecuencias claras en el orden criminal, nada menos. Si los modelos de prevención, ejemplo
prototípico de autorregulación, responden efectiva y realmente a una conducta, no a un mero
acto, que tenga por objeto precisamente instituir la gestión y actividad empresarial de forma que
la organización completa pueda responder en todo momento a la legalidad, entendida
completamente, en sentido íntegro, sin duda sí se darán las circunstancias para que
efectivamente la prevención constituida en el modelo sea un genuino escudo protector de la
organización, en ese momento y en el futuro posterior.
• Es decir, que la autoregulación paraliza la heteroregulación. Y además la heteroregulación más

enérgica, dura y fuerte de todas, la penal. Y además por prescripción interna del propio Código
Penal, pues es este texto el que llama al modelo de prevención como instrumento de eliminación
27
de la infracción penal.
• Lo cual supone, con toda evidencia, que se produce un cambio, digamos epistemológico en la
relación entre autoregulación y norma positiva, de un lado, y en una proyección más general, en
todo lo que hace a la consideración del denominado “derecho suave” en auténtico Derecho.
• Esto implica que este derecho suave, inclusive en su forma más debilitada aparentemente como
es la autoregulación, por ejemplo a través de un modelo de prevención, lleva resueltamente a
tener consecuencias jurídicas, efectos normativos de primera índole, dirigidos de forma
inmediata al propio Juez Penal.
• Dicho de otra forma: su carencia tiene consecuencias gravísimas para la persona jurídica que
carezca de tal derecho suave. Consecuencias que se extienden a su vez a los autores materiales
directos o indirectos, aspectos que ahora remitimos por ser objeto de estudio solamente el
ámbito de la persona jurídica. No por la simple carencia, que ya hemos visto que no supone en
sí misma una infracción de resultado, sino porque como medida de protección es del mayor
interés para los administradores disponer de tal modelo. No hay una ecuación entre falta de
modelo de prevención y comisión de un delito o asunción de sus resultados. Pero lo que sí existe
es una clara derivada consistente en que si se tiene el modelo con todos sus requisitos, llegado
el caso, eliminará desde luego la responsabilidad penal y en tal momento se visualizará la
bondad de su existencia.

• Naturalmente, para que las personas jurídicas, a través de esta formulación de derecho suave,
tenga la posibilidad de quedar exonerada en su conducta, el modelo, que en sociedades incluirá
un articulado, tendrá necesariamente que disponerse de forma que sea realmente tal, no un mero
brindis al sol tal como hemos indicado.
3.3. Idea general de los requisitos del modelo
• Esencial es que dicho código haya sido pensado y preparado exactamente para exonerar de la
responsabilidad penal. Pero siempre dentro de las coordenadas generales de exigencia global del
cumplimiento normativo global, no buscando, insistimos, una excusa absolutoria como tal. Éste
es el objetivo, la diana a la que hay que apuntar resueltamente. Lo cual implica, parafraseando
a Dworkin “tomarse los modelos en serio”.
• Como advertencia general, es evidente que si la empresa es realmente compleja, por abordar
varios países, estar en los selectivos bursátiles, disponer de productos básicos, etc., tendrá tal
modelo unas características bien distintas de las que pueda tener una empresa o asociación de
tipo medio o pequeño. No hay unificación posible, sino rasgos muy generales, porque no se
puede pretender que las exigencias de control de riesgos sean iguales en situaciones muy
complejas que en situaciones más sencillas.
28
• Por de pronto, tiene que haber sido adoptado por el Consejo de Administración o por el
correspondiente órgano de Administración. Debe ser la más alta autoridad de la organización la
que adopte el modelo de gestión, de organización, que determine las reglas de conducta que,
ahora sí, tendrán carácter obligatorio doméstico, interno, y que envuelvan todo el “intus”
organizativo de la empresa, sociedad, asociación o persona jurídica de que se trate.
• Naturalmente, dicho modelo tiene que estar redactado “ex ante” a la comisión del delito. Lo
cual, es indicativo de la preocupación real y efectiva de la empresa o sociedad o persona jurídica,
en evitar conductas lesivas.
• Contendrá imprescindiblemente, medidas de vigilancia, control y permanente actualización. Se

trata de evitar, exactamente, la “culpa in vigilando” que en definitiva es el título de imputación
principal en la comisión de los delitos que atribuyen responsabilidades a las personas jurídicas.
Quizás junto con la “culpa in eligendo” como iremos examinando a lo largo de estas páginas.
• Las medidas de vigilancia y control han de ser idóneas. Esto es, las apropiadas exactamente a la
industria, servicio o actividad desarrollada por la persona jurídica.
• Supone esto, hay que insistir, que podrá existir un modelo más o menos general, desde luego,
aplicable a todo un grupo, rama o sector de personas jurídicas. Un buen ejemplo de generalidad
lo constituye el famoso “Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas”. Evidentemente
ahora nos estamos refiriendo a un modelo de prevención, pero que acabará colgando del Consejo
o de alguna de las Comisiones previstas en tal Código de buen gobierno.
• Ahora bien, junto con una plantilla de conceptos e ideas y técnicas generales, la idoneidad
implica necesariamente conocimiento del sector concreto a que se afecte. Cada sector tiene sus
peculiaridades, dependiendo del objetivo principal del objeto a que se dediquen. Y a ello habrá
que atender.
• Y es que cada objeto supone la puesta en cuestión de una serie de riesgos que pueden ser
distintos unos de otros. Ciertamente, como se ha dicho, existen elementos generales, comunes,
que pueden afectar más o menos a todos los sectores, pensando en el dato común de que se trata
de personas jurídicas. Y a su vez, con un perfil definido en cada caso.
3.4 Breve excursus al abogado interno de la empresa
• Pero es indudable que si lo que se trata es de evitar la responsabilidad penal, el análisis tiene que
comenzar a partir claramente de la evaluación específica de riesgos. Y es aquí donde adquiere
un papel de notable importancia el abogado interno de la empresa.
• Efectivamente, aunque no gocen del privilegio legal de confidencialidad con los órganos de la
29
empresa, por cuanto son empleados sometidos jerárquicamente a las instrucciones de su
empleador, máxime en el primer nivel que supone el Consejo de Administración u órgano
correspondiente, ciertamente quien mejor situado está para poder realizar una evaluación y
ponderación de riesgos legales en relación con el cumplimiento normativo es, sin duda, el propio
abogado interno de la empresa, experto conocedor de la organización, principalmente si es
veterano en la misma.
• De ahí que debamos revalorizar, en este aspecto, el plano en que desempeña el trabajo el letrado
interno y su equipo asesor. Con toda probabilidad, como vamos a ir examinando, corresponderá
al mismo, al final y con las debidas salvaguardas, la implantación, vigilancia y ejecución del
código de exoneración de responsabilidades. O al menos, colaborar y cooperar al resultado de
manera fiel y leal a la organización y a la actividad fiscalizadora. Naturalmente, en grandes
compañías, el órgano será colegiado y mucho más complejo, pero ahora hablamos del perfil más
general de la empresa media, de la asociación, rectius, en definitiva, de la persona jurídica.
• Ahora bien. Hay un cúmulo importante de razones para entender que no basta con descansar
toda la realización del modelo de exoneración, llamémosle así en este contexto, solamente en el
letrado interno.
• De un lado, existe una experiencia global, incluso superadora de las fronteras nacionales, que
exige tener elementos de derecho comparado suficientemente amplios para comprender que una

visión conjunta, aceptada en todos los países y que tenga fuerza de convicción suficiente
especialmente en operadores multinacionales, exige esa cultura compartida de conocimientos
sobre tal tipo de modelos.
• Entran así, de lleno, cooperando con la abogacía interna de la compañía o persona jurídica
correspondiente, las consultoras y bufetes internacionales, que puedan ofrecer solventes aportes
que constituyan un suelo común a todos los supuestos en que se planteen como técnicas
eficientes de solución de conflictos, delimitación de responsabilidades, y en definitiva, de
contribución a la mejora técnica del modelo de prevención, pensando ahora, en compañías de
una cierta dimensión.
• En suma, desde la perspectiva del control y fiscalización suficiente para considerar apto el
esquema de protección que significa el modelo organizativo que incorpora un código de buen
gobierno corporativo y de buenas prácticas para culminar el cumplimiento normativo, resulta
imprescindible conseguir que exista una alianza entre los órganos internos encargados de
cumplimiento y los expertos externos que coadyuven a reforzar su posición, que ofrezcan los
datos comparados globales que ofrezcan novedades y que incorporen los avances en las
prácticas, legislaciones, jurisprudencia y en definitiva la actualización permanente en que todo
este innovador ámbito consiste.
30
• Como indicábamos, para exonerar a la persona jurídica y a quienes como dirigentes,
representantes “et al.” que vinculen a la persona jurídica, deben preverse, con antelación a la
comisión del delito, tales modelos que supongan vigilancia y control efectivos, que sean idóneos
precisamente para la prevención de tales delitos de la naturaleza de los que normalmente se
supondrá que dará lugar a tal comisión o que, al menos se hayan adoptado para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión.
• Para esto último, la reducción significativa del riesgo de comisión de delitos de la naturaleza
común y apropiada a los que normalmente va a cometer la empresa o persona jurídica, tiene que
hacerse y probarse, mediante técnicas tales como un “banco de pruebas” que efectivamente
demuestre que el control de riesgos era el apropiado, el que en un contraste normal, habría
permitido conseguir en una hipótesis ordinaria que dicho riesgo se minimizase y que las
herramientas utilizadas eran las precisas y propias para lograr tal reducción. Esto supone que es
necesario realizar pruebas periódicas, y archivarlas correctamente con el fin de evitar que el día
de mañana pudiera acusarse a la empresa de no haber implantado un sistema de prevención
correcto. Aquí la memoria empresarial u organizativa puede ser capital y desde la perspectiva
práctica puede ser recomendable, si se han hecho siempre correctamente las distintas acciones,
su conservación por tiempo superior al que vayan imponiendo las distintas leyes sobre
prescripción o archivo de actuaciones realizadas en el pasado.
• Asimismo, exige el artículo 31 bis del Código Penal, que no se haya producido una omisión o
un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión por parte del órgano encargado de la
supervisión.
•. Dicho órgano, que implica supervisión, esto es examen de fiscalización con todos los elementos
suficientes para analizar situaciones, realizar inspecciones, evaluar resultados, es un elemento
fundamental en la técnica de la exoneración de responsabilidad por las personas jurídicas. Como
lo es, igualmente, la función de vigilancia, que implica adoptar elementos de policía – en el
sentido amplio que supone esta expresión en derecho administrativo perfectamente trasladable
al civil y mercantil – de forma que se informe al órgano de cumplimiento y supervisión de tales
situaciones, que pueda disponer de instrumentos de prevención real tales como comunicaciones,
informes, notificaciones al órgano de administración, conexión con recursos humanos y efectiva
relación con dicho departamento, con el departamento de personal llegado el caso para aplicar
las medidas necesarias incluido despidos que permitiera el mantenimiento de la legalidad y la
evitación de su incumplimiento y finalmente, la efectiva y real demostración de que la actuación
tiene impacto amén de conocimiento en el órgano de administración, quien no puede
permanecer inerte ni indiferente a tales informaciones.
•.Nótese que es en derecho anglosajón, teóricamente al servicio de la empresa más liberal y por
tanto en teoría menos intervencionista que el continental, donde aparecen todas las figuras que
algunos considerarían propias de un derecho autoritario: “cancerberos” (gatekeeper),
31
“soplones” (whistleblower), canales de denuncia –incluso anónimos- etc. Y es que los tiempos
están cambiando y al servicio de la ética empresarial, donde se juega con el dinero y valores
de accionistas y terceros, el liberalismo demanda lucha contra corrupción y corruptelas, y
basta examinar los delitos en que puede incurrir la empresa, económicos desde luego, y otros,
para comprender que o se lucha contra ellos, o se destruye la empresa, la organización, la
persona jurídica que está actuando en los mercados y en la sociedad. De ahí que en Estados
Unidos, por ejemplo en el Estado de Nueva York, se admita la denuncia anónima en
determinados supuestos. Y no parece que la costa Este norteamericana sea contraria a la
libertad de empresa.
3.5. Organización y funcionamiento: rasgos generales del responsable de

cumplimiento
• Como se indicaba “ut supra”, tal órgano no puede, a su vez, haber incurrido en omisión, ni
siquiera en ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión. La gran pregunta que surge a
continuación es ¿y quién le vigila a su vez, Qui custodias custodet?
• La respuesta inmediata es que sin lugar a dudas será el propio órgano de administración quien
disponga los sistemas de exigencia al supervisor de su función de cumplimiento. Si no fuera así,
bastaría tener o incurrir en levedad por el supervisor para que pese a los esfuerzos desplegados
por el órgano de administración quedasen en nada y la persona jurídica fuera responsable penal,

no obstante disponer de los instrumentos apropiados para ello, consecuencia de la

incompetencia o levedad del supervisor.
• Naturalmente, en el caso en que sea el propio Consejo o una de sus Comisiones la encargada de
dar vida a la figura del responsable de cumplimiento, no existirá ninguna relación de
dependencia, por pura lógica, entre el designado como responsable de cumplimiento y dicho
órgano. Y si es la totalidad del Consejo de Administración, es evidente que tiene que hacer una
mera autoevaluación. Haremos luego, en Apéndice una cierta aproximación a este supuesto
propio solo de compañías de notable envergadura.
Nos referimos pues a la situación que se puede dar en muchas empresas incluso de tamaño
apreciable, en que exista designado un responsable de cumplimiento.
• Con ello, llegamos a la necesidad del “doble ciego” en que se va a traducir el test o examen
de comprobación por parte de quienes estén encargados de la vigilancia y control a efectos de
la supervisión indicada. Porque no basta con confiar, en los términos que ahora
examinaremos, al “responsable de cumplimiento”, una genérica delegación de funciones, sino
que éste tiene que tener a su vez el doble papel de comunicar también al órgano de
administración y recibir de éste cuantas observaciones sean oportunas para evitar exactamente
una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones supervisoras. Examinaremos
32
oportunamente si con esta comunicación al superior concluyen sus deberes y obligaciones o
si, en caso de indiferencia o clara inobservancia por el superior o, incluso, por el órgano de
administración, tiene que disponer y desplegar todo su poder de policía de cumplimiento y
comunicar, con todas las advertencias previas y con prudencia, a la Autoridad, tal infracción.
Y con todas sus consecuencias, incluyendo la de exonerarse de la responsabilidad por
ocultación que pudiera recaerle si se limita a comunicar al órgano de administración o al
directivo superior y luego, a continuación, abstenerse como si con ello, hubieran concluido
sus obligaciones.
• Por consiguiente, confianza en el “responsable de cumplimiento”, pero al mismo tiempo,

mecanismos e instrumentos que garanticen, junto con la independencia de la que ahora
hablaremos, que es persona apropiada y no un simple delegado del órgano de administración y,
a su vez, éste ha de controlar y fiscalizar que la actuación del “responsable de cumplimiento”,
es realmente efectiva a los efectos de constituir ese paraguas legal de protección. No es una mera
función delegada, ya que aunque efectivamente el responsable último de la empresa es el órgano
superior, tanto la Dirección como el Consejo de Administración u órgano equivalente, lo que el
Código Penal realiza es una segmentación, una separación de actividades que implica
independencia de funciones y consecuentemente atribución de competencias al responsable de
cumplimiento como cometido propio. Y donde hay competencia hay responsabilidad y donde
hay responsabilidad hay competencia. No es un mero gestor técnico este responsable de
cumplimiento, sino un órgano con independencia, que es en lo que insiste el Código Penal. De
ahí que sus retribuciones, en derecho comparado, vayan “in crescendo” de acuerdo con la
responsabilidad que asumen.
• La relación pues entre órgano de administración y “responsable de cumplimiento”, es doble,

compleja y tiene que estar perfectamente asesorada, cobrando aquí importancia tanto la
personalidad, el equilibrio de dicho responsable, como un buen modelo de funcionamiento de sus
actuaciones. Los expertos externos pueden así ayudar notablemente en el logro de esta función.
Su actuación tiene que ser en todo momento de enorme prudencia, desde luego. Al mismo tiempo,
sin audacias de ningún tipo, tiene que ejercer sus poderes de forma independiente de forma que
tenga siempre muy presente que de un buen ejercicio de sus funciones, que tiene que desplegar
hasta el final, salvará a la propia empresa, a la persona jurídica de que se trate, de, nada menos,
que responsabilidad penal. Este es el norte permanente que tiene que tener en su actuación, puesto
que todos estos poderes que se le dan, la información que logra y que tiene que conseguir con
ayuda de toda la organización, tiene como misión lograr evitar que la persona jurídica sea al final,
sujeto de responsabilidad penal. Esta atención a la finalidad de los poderes que se le entregan es
capital para entender el correcto funcionamiento de esta figura.
• Los poderes que ha de tener el “responsable de cumplimiento”, tienen que suponer

independencia, autonomía de iniciativa, de control, incluyendo la posibilidad de que recaiga esta
función en quien ya tenga encomendada la función de supervisar la eficacia de los controles de
33
la persona jurídica, lo cual en el caso de empresas cotizadas remite directamente al Código
conocido de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En su caso, podrá ser una de las
comisiones previstas en el mismo, adornada, eso sí, con el dato clave en que el elemento
independencia consiste. O puede depender de una de tales comisiones, siempre con el dato de la
independencia.
• La independencia supone desde luego que tiene autonomía suficiente para no tener nada que
esperar ni nada que temer del órgano de Administración. No puede haber ni estímulos ni
recompensas ni incentivos específicos al buen desarrollo del trabajo, sino unos emolumentos,
organización, presupuesto, personal remunerado y medios suficientes para llevar a cabo su
función. Es esencial la conservación de la documentación, frente a posibles represalias, de
cualquier tipo, así como demostración frente a un posible auto penal de la efectividad de la
actuación del supervisor.
• La iniciativa supone que han de ser aceptadas bajo su responsabilidad las propuestas necesarias
para conseguir que se logre una continua adaptación y mejora permanente de los instrumentos
de supervisión.
• Finalmente, tiene que existir un blindaje claro a la actuación del “responsable de cumplimiento”,
ya que carece de protección si consecuencia de su actuación el órgano de administración decide
no atender sus observaciones, o inclusive proceder a sustituirle.

• Insistiremos al final de este trabajo en el concepto de independencia del responsable de

cumplimiento, examinando su posición organizativa, aspecto esencial ya que será claramente el
esquema de ordenación y estructura de los órganos de la persona jurídica, lo primero que
examinará el Juez y el Fiscal, para comprobar en qué consiste esa independencia. Y ya
advertimos que entonamos desde ahora el mantra de que los tiempos están cambiando, porque
quienes afirman no conocer lo que supone la empresa cuando hablamos de genuinos poderes de
policía interna, lo que tendrían que examinar es su alrededor, ver en qué se están traduciendo los
escándalos empresariales, y sacar consecuencias que no pueden responder a modelos obsoletos,
por mucho que sean los que el tradicional empresariado, rectius gestores de personas jurídicas,
ha venido practicando hasta ahora. Que examinen los teóricos de la empresa, con el método del
caso, los asuntos bancarios, financieros, industriales, para sacar consecuencias y evitar quedarse
convertidos en estatuas de sal, por mirar atrás.
• Resulta evidente que la elección del “responsable de cumplimiento”, tiene que ser realizada con
sumo cuidado. Sin duda tiene que tener experiencia, prudencia, pero al mismo tiempo audacia
– que es el coraje de los independientes - y disponer de una verdadera “guía de actuación” y
apoyo en su caso externo suficiente para poder cumplir con sus funciones.
• Ciertamente la prudencia es esencial, ya que una actuación irreflexiva o precipitada, puede

llevar a generar problemas que pueden resultar irresolubles a la empresa. Ello exige tener claro
34
cuáles son los elementos propios que suponen riesgo de comisión de un delito, no una mera falta
de cuidado, una simple infracción administrativa; las cuales, también, han de caer, y esto es
importante, dentro de las funciones del “responsable de cumplimiento”, para que sean
corregidas y no vayan a superar el umbral penal. Pero al mismo tiempo, y con ayuda externa de
consultoría y asesoría, proceder a evaluar correctamente cuando y donde se coloca el umbral que
si se traspasa ya provocaría la perpetración del delito. El adiestramiento continuado y
permanente del responsable de cumplimiento y la necesaria formación del propio Consejo de
Administración u órgano equivalente, son esenciales ya en estos momentos y evitarán muchos
problemas empresariales, asociativos, organizativos en fin, y desde luego personales a los
miembros de tales órganos.
• En definitiva, la delicada actuación del “responsable de cumplimiento”, impone una definición

muy correcta y concreta de sus poderes, potestades, facultades, deberes, obligaciones, lo que
supone que su conexión con el abogado interno de la empresa - supuesto que no recaiga en el
mismo tal tarea – así como la posibilidad de que disponga de presupuesto para solicitar ayuda
externa, general y concreta, han de ser capitales en esta actuación.
3.6. La actuación fraudulenta como violación exigible del modelo
• Esa actuación y el desenvolvimiento de sus funciones como responsable de cumplimiento ha de

ser plenamente conocida por todos y cada uno de los posibles autores del delito. Tiene que haber
publicidad interna suficiente y acreditada de que se han implantado modelos de cumplimiento

que efectivamente han conseguido elevar a categoría de regla de conducta el modelo propuesto
y aprobado en la organización. No puede haber ignorancia, falta de transparencia, ocultación o
actuación subterránea alguna. Tiene que ser claro, difundido, y eventualmente, en los supuestos
de personas que estén de manera efectiva expuestas al riesgo, inclusive notificado
personalmente. Todo ello complementado además con educación para el cumplimiento mediante
la actualización, cursos, utilización de la página virtual y el portal de la empresa, cuestionario
de solución de dudas, en fin, un completo y complejo sistema que llegado el caso demuestre ante
el Juez que la empresa sí cumplió y que lo hizo de manera efectiva, y que esa persona jurídica
realizó todos los esfuerzos, los mayores esfuerzos, para conseguir que ningún sujeto ni miembro
de la misma con aptitud para realizar una comisión delictiva, pudiera llegar a hacerla.
• Elemento clave para acreditar que el delito no se imputa a la persona jurídica es que pese a todo
lo anterior, la elusión de los controles se haya realizado por autores individuales que actúan con
fraude. Es decir, que existen previamente bien diseñados, implantados, aplicados, y con
ejecución real y efectiva, tales modelos de cumplimiento. Pero que el delincuente autor material
del delito pasa a constituir un sistema fraudulento o un acto de fraude concreto, con intención
de evitar los modelos organizativos y de control. Tiene que quedar claro que tal actuación del
autor material del delito, el delincuente persona física, en definitiva, actúa con plena consciencia
de que existe un modelo de prevención y realiza actos con la intención precisa de eludirlos. El
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fraude ha de ser probado, ya que como en todo derecho sancionador, no se presume. Lo cual
supone que detectado que sea, se activan los mecanismos apropiados para evitar las
consecuencias, perseguir al delincuente, reparar los daños, etc. Y previamente, claro está, habrá
de ponerse en marcha un modelo de cumplimiento que consiga que desde luego esa detección
sea lo más rápida y eficaz posible.
• La intención fraudulenta, supone desde luego culpabilidad en el autor material. Y puesto que
no se presume, han de agudizarse todas las medidas que permitan preconstituir pruebas de que
efectivamente existe un elemento de conexión entre la actuación realizada y la previa
formulación del modelo por la persona jurídica. Que tenía efectiva consciencia de la oposición
completa de la empresa a la consecución de estos fines, que no existía tolerancia, mucho menos
complicidad por la empresa o la persona jurídica concreta en relación con la comisión del
delito.
• Finalmente, como siempre sucede en derecho sancionador, si se han realizado todas estas
actuaciones, pero de forma parcial, no se conseguirá la exención total, pero sí serán atenuantes,
de la manera habitual de aplicarlas en el Código Penal. Adelantemos que todas las penas
aplicables a las personas jurídicas tienen la consideración de graves, luego los atenuantes
plantean si cabe pues que se esté sancionando una actuación meramente imprudente.
Imprudencia por no haber aplicado y actualizado por completo el modelo de prevención. Lo que
en actuaciones que se califican siempre como graves, no deja de ser una excepción.

3. 7. Breve nota sobre las PYMES
• Es evidente que cuando se trate de PYMES estas exigencias de cumplimiento, tendrán que
realizarse con los medios que tales empresas dispongan, que no serán desde luego los propios
de una gran empresa.
• Se consideran a estos efectos pequeñas empresas las que pueden presentar cuentas de pérdidas
y ganancias de forma abreviada. Y en este caso, el propio órgano de administración será el
encargado de realizar las funciones de supervisión. Esta concentración es absolutamente
razonable, dado que es evidente que el cumplimiento normativo supone ineludiblemente gastos
de alguna importancia en el presupuesto de la persona jurídica. De por sí, siempre, es una carga,
lo que hace que la tradicional y habitual desconfianza e incomprensión que se ha venido
mostrando sobre quienes ejercen esta policía de legalidad mercantil, aumente. Solo el tiempo,
y nos tememos algún caso que llegue al escándalo, podría llegar a exigir que se reblandeciese la
posición empresarial, asociativa, organizativa en definitiva, lo suficiente para entender que el
costo de la supervisión es, en un análisis de riesgos, inferior a un posible escándalo provocado
por el delito. Pero en fin, es lógico, insistimos, que en estas empresas que no son grandes, se
minimicen los gastos pese a los inconvenientes de tener que concentrar en un solo órgano las
funciones de administración y supervisión. Ello llevará a extremar la selección de los
consejeros, sin duda alguna.
36
3. 8. Comisión del delito por subordinados
• Como se advirtió previamente, y sirve lo dicho pues, la comisión del delito puede ser realizada
asimismo por quienes están en posición subordinada, y son empleados, tienen una relación
sometida a la autoridad de los dirigentes y representantes legales, antes estudiada. También se
aplicará por idéntico motivo (dominio de hecho) a quienes tengan una relación externa de
subordinación, aunque sea de orden civil o mercantil.
• Sirvan pues todas las indicaciones efectuadas en orden de cumplimiento hasta ahora
mencionadas.
• Lo que se exige, desde luego, es que el modelo implantado antes de la comisión del delito sea
efectivo. En este caso, sí que conviene que el “responsable de cumplimiento”, proceda a indicar
a la persona correspondiente que en caso de tener que realizar una conducta que le suponga o
genere dudas de cumplimiento normativo, exija por escrito de su superior que tal orden se
imponga. Esto no es nada fácil desde luego, y en la práctica, si no existe una presión interna –
externa, en combinación entre el abogado de empresa y los consultores y asesores externos,
difícilmente se atreverá normalmente el empleado a exigir tal orden por escrito. De ahí la
importancia que cobrará la presión que ese combinado interno –externo pueda exigir. Lo cual,
remite de nuevo, al blindaje que ha de tener el “responsable de cumplimiento”, dado que
solamente él podrá forzar lo suficientemente la intensidad de la actuación como para conseguir

que real y efectivamente, tal modelo sea una realidad en la empresa u organización. Sólo cuando
se trate de grandes empresas, con órganos colegiados dedicados a la vigilancia efectiva y
aplicación del modelo, existirá al mismo tiempo una notable independencia sin temor y al
mismo tiempo un aumento de la responsabilidad precisamente por tal independencia.
• Al igual que en el caso de dirigentes y representantes, se prevé también que en el caso de que la
implantación del modelo sea parcial, la responsabilidad de la persona jurídica merezca una
atenuante penal, aunque no se la exima completamente.
3.9. Una conclusión anticipada: el derecho suave, sí es Derecho
• Hemos hablado de la “paradoja del derecho suave”. Retomémosla de nuevo. Se trata, en

definitiva, de que el derecho blando o suave, es realmente derecho, no una simple regulación
ética no vinculante.
• Tiene fuerza suficiente como para lograr que todo un derecho tan enérgico como es, nada menos,
que el Derecho Penal, el más temible de los Derechos, ceda en su imposición y permita la
exoneración de responsabilidad. Es una muestra, definitoria de la naturaleza jurídica de estos
modelos de prevención, que son capaces de paralizar una actuación penal. Y considero que esto
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llevará a una explicación más clara de la naturaleza jurídica de tal derecho suave.
• Difícilmente podrá ya concluirse que no tiene efecto vinculante. Lo tiene y además muy
enérgico. Nada menos que levantar un muro al propio Derecho Penal. Un valladar, un obstáculo,
un impedimento que desplaza la aplicación criminal que recaería sobre la empresa y que lejos
de constituir una mera recomendación, un elemento suave, de simpleza regulatoria, constituye
un elemento de primer nivel para lograr la efectiva aplicación de las buenas prácticas. Tanto que
sin dicho derecho suave no se conseguiría esa implantación, siendo así que tal desarrollo del
modelo de prevención, es un cometido y un objetivo legal. Esto es, la propia Ley va a depender
del derecho suave. Por ende su cometido regulatorio sí es vinculante, tiene fuerza paralizante de
la actuación penal, evita la criminalización de conductas y la responsabilidad criminal de las
personas jurídicas y, en definitiva, incluso en su más leve forma de desarrollo, que es la
autoregulación, consigue sin duda la más fuerte y elevada forma de ejecución, al paralizar la
actuación penal.
• En consecuencia, quede apuntado que el denominado derecho suave sí es Derecho, tiene efectos
obligatorios, vinculantes inclusive en su más alta expresión, como es abordar las consecuencias
de la tipología penal.

4. LOS REQUISITOS DE LOS CÓDIGOS PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD

JURÍDICA DE LA EMPRESA FRENTE AL DERECHO PENAL
4.1. Requisitos generales y particulares de cada sector
• Vistos los enérgicos efectos que tiene el derecho suave, parece de una lógica aplastante que se
exija que esta causa de exoneración o de atenuación del delito, sea fiable, segura, práctica y
comprobable. Lo cual lleva, también en la misma lógica, a exigir que los modelos de
organización y de gestión, que van a ser efectivamente implantados y gestionados, tengan al
menos una serie de requisitos que los haga reconocer como tales y que sean realmente aplicables
y reconocibles de inmediato.
• La primera exigencia de tales modelos o códigos de reglas indicativas de la conducta a realizar,

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supone que se identifique, en primer término, las actividades en cuyo ámbito puedan ser
cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• Ciertamente, hay tipos delictivos que son más comunes y sobre los que es evidente que siempre
tienen oportunidad de darse y sobre los cuales tendrá que tener previsto los mecanismos de
prevención suficiente para evitarlos. Máxime si a su vez, coinciden con los delitos más cercanos
y próximos en su posible realización, a los que ahora nos referimos.
• Esta identificación tiene que estar, con toda lógica, unida a la naturaleza de la actividad donde
se desenvuelva la empresa o la organización correspondiente. Porque si bien, existe posibilidad
de que el delito sea cometido en múltiples ámbitos, la propensión natural es que se cometa allí
donde existan riesgos definidos que los delincuentes prefieren esquivar a través del disimulo,
negación, falsificación, etc.
• Es decir, existirán bienes públicos o privados, que sean natural objeto del destino de las
actividades y funciones desempeñadas por la organización y que son los que con mayor
frecuencia se pueden poner en riesgo. Medio ambiente, por ejemplo, estará vinculado a empresas
de minería, agricultura, montes, energía…Piratería estará vinculada a empresas informáticas…
Alimentación estará vinculada a la salud… y así sucesivamente.
Los requisitos de los códigos para garantizar la seguridad jurídica de la empresa frente al Derecho Penal
4.2. Racionalidad y sentido común en la fijación del modelo. Anticipación del

proceso de toma de decisiones
• Pues bien, en relación con tales bienes jurídicos, es clave en su prevención y consecuente
exoneración vía modelo, que efectivamente, se produzca una identificación racional de los
mismos. Racional, que implica a su vez, que sea razonable, ya que la infinita gama de posibles
atentados a los bienes públicos difícilmente se puede conseguir poner en negro sobre blanco.
• Pero al final, de lo que se trata es de que abierto un sumario, un delito realmente próximo a la
actividad típica de la organización, no haya sido previsto, siendo de sentido común y racional
que lo sea. No se trata de exigir un extravagante supuesto que difícilmente pudiera llegar a darse,
sino de lograr que lo que es habitual, posible, sea efectivamente realidad y para evitarlo se
prevea realmente en ese modelo. No se pide omnisciencia ni omnipotencia, sino racionalidad y
efectividad, con los medios apropiados para lograr los objetivos de prevención delictiva.
• No basta tampoco con una mera definición abstracta, general, teórica, de lo que haya que hacer
en caso de incumplimiento, sino que el logro de tales objetivos de prevención, impone que esté
casi mecanizado el “proceso de toma de decisiones” en relación con la decisión a adoptar. Tiene
que existir un protocolo, un sistema de alarmas y respuestas rápidas, en el orden de las
ejecuciones a adoptar y de su efectiva implantación.
39
• De esta forma, estará casi automatizada la respuesta a la comisión del delito y desde luego frente
a su prevención. Las decisiones estarán previstas en cuanto al “modus operandi” de manera que
su ejecución sea clara, pronta, e incluso previsible. Tanto en la fase de prever el patrón de toma
de decisión, anterior pues a la misma, la fase de adopción, en el momento de decidir, y
finalmente en el momento posterior de llevarlas a cabo, de ejecutarlas, el modelo tiene que
contemplarlo. Todos los sujetos llamados a evitar el delito, o minimizar sus consecuencias han
de saber cómo deben actuar. Esto es clave. Y por ello mismo, esa formulación debe tener, junto
con aspectos genéricos, incluso, según vaya aconsejando la experiencia y los modelos
comparados, formulaciones que permitan alcanzar el resultado exigido por la Ley y por el
Código Penal para lograr los objetivos del modelo, evitar la comisión, minimizar sus efectos.
• Aspecto capital en el orden del modelo, es el referido al establecimiento de los protocolos de

gestión de los recursos financieros, una disposición de los estados contables que permita conocer
como la susodicha gestión permite coadyuvar a impedir la comisión de tales delitos.
Indudablemente, la sala de máquinas donde se efectúa, realmente, tal comisión, no es otra que
el sistema contable y financiero de la empresa. Es una buena herramienta, en múltiples casos, en
la mayoría probablemente, para conseguir el resultado previsto de evitar la comisión de los
delitos, ya que muchos de ellos van a exigir la utilización de tales recursos financieros para
llevarse a cabo. Otros quizás no, y baste incumplir la norma que define el bien jurídico a
proteger, pero desde luego, en muchas ocasiones la comisión del delito no puede llevarse a cabo

sin disponer de efectivo que saldrá de los recursos financieros que la empresa tenga. De ahí la
importancia del protocolo previo, del modelo de funcionamiento y de la utilidad de contar con
una buena asesoría y consultoría externa a la hora de realizar el modelaje oportuno.
4.3. Deberes de información y actualización del modelo
• Se impone asimismo que el modelo disponga de un mecanismo de información, que se aplique,

consistente en que se informe de la manera más inmediata – lo que se desprende del articulado
del Código Penal – que permita poner en conocimiento de los organismos encargados de vigilar
el funcionamiento y cumplimiento del modelo. La actuación preventiva para ser efectiva ha de
ser rápida, real, comprobable. Solo eso exonerará de la responsabilidad penal a la persona
jurídica correspondiente.
• El modelo, deberá asimismo comprender, en relación con los delitos que pudieran ocasionar los
empleados, de los sistemas de disciplina apropiados y que apoyándose en las normas
correspondientes, permitan sancionar con los medios laborales oportunos la aplicación de estas
normas internas de cumplimiento normativo. Ya hemos indicado que al final, a nuestro juicio,
son auténticas normas y por ello mismo valiosos instrumentos de prevención. En consecuencia,
la conexión que se realice con las disposiciones legales, tales como el Estatuto de los
Trabajadores, por ejemplo, tienen que ser claras y realmente advertidoras de que su
40
incumplimiento lleva aparejada una sanción en el orden disciplinario. Sanción que naturalmente
habrá que imponer inexorablemente si es que se pretende de manera efectiva que, llegado el
caso, el Juez entienda que ese modelo de prevención del delito, sí se ha llevado a cabo. No vale
un mero disparo de advertencia, no cabe el simple disparo por delante de la proa. Hay que
apuntar a diana y hacer blanco, quien la hace la paga, porque si no es así, la paga la empresa, y
la paga penalmente que es resueltamente lo que se trata de evitar.
• Un aspecto sobre el que insiste el Código Penal y que ya hemos abordado, es el referido a la
necesidad de revisión periódica, actualización y naturalmente modificación del modelo, cuando
lo aconsejen las circunstancias. Y como tales, establece el Código Penal, en primer lugar que se
haya infringido efectivamente el modelo de prevención anterior, porque si se perfora su
contenido mediante supuestos en los que haya mostrado inutilidad, ineficacia, o resultara
simplemente inaplicable, es lógico que se proceda a su sustitución. Nadie puede perpetrar un
delito si el modelo es eficaz, salvo la contumacia indicada en forma de fraude por el autor que
con malicia lo viole. Pero si se deja penetrar el modelo de prevención, por prácticas que acaben
convirtiéndose en delito, indudablemente es bastante inútil como tal código de prevención, y hay
que sustituirlo.
Igualmente en los casos en que cambie la propia organización, de forma tal que no sea posible
identificar como realizaba el código que se sustituye por nuevas y diferentes prácticas que
impidan su efectividad. Lo que se extiende a los supuestos en los que cambie la estructura de
control o la propia actividad desarrollada por la empresa o por la organización de turno. Puesto
que en todos estos casos lo que está sucediendo es que se ha modificado la propia persona
jurídica a proteger, resultando inservible el anterior código.
De ahí que se exija como instrumento de prevención que sea efectivo y tal efectividad se mide,
también, mediante el cambio del modelo, adaptándolo a la nueva situación. Los modelos
obsoletos, que han caído en desuso por tal obsolescencia, no pueden servir ante situaciones
nuevas, en las que revivir la anterior situación es un puro juego inútil que hay que desechar.
En tales supuestos, hay que empezar de nuevo, bien que a partir de la historia ya conocida del
código o modelo anterior, para adaptarlo o mejorarlo.
41

5. EL JUEGO INTRAMUROS DE RELACIONES ENTRE LA PERSONA JURÍDICA Y LA

AUTORÍA MATERIAL
• Un elemento que puede acontecer en este tipo de delitos que se cometen en el seno de una
organización es el terrible “juego de espejos” en que cada uno de los posibles afectados impute
a los demás la situación o se jueguen mutuamente con variadas situaciones en que cada uno
intente disimular su actuación hasta el punto que sea prácticamente imposible en la realidad,
imputar y definir en concreto el sujeto único o principal responsable, o inclusive quienes en su
caso colectivamente lo hayan hecho así. Y sin embargo, el delito haya tenido que ser cometido
precisamente por los dirigentes, representantes o empleados, dando lugar así a un posible
supuesto de exclusión inducida de la responsabilidad, siendo así que merecería el castigo
correspondiente tal persona jurídica que, en cualquier caso, se ha aprovechado del mismo al
obtener ventaja que la ha beneficiado.
42
La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011, de 11 junio, pretende abundar en el

carácter autónomo de la infracción personal respecto de la colectiva, lo que es posible que acabe
siendo confirmado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como veremos en la nota final
bibliográfica. En buena medida, también en la Circular 1/2016 se apuntala esta idea procedente
también de la jurisprudencia. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria, que
siempre tendrá ocasión de aplicarse tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo
834/204 de 28 de diciembre.
• En tales casos, ya que la organización ofrece, aún sin pretenderlo, una manta de
protección, una cobertura difícil de penetrar, quien en todo caso responderá será la persona
jurídica. Esto es, cuando se compruebe que el delito se ha cometido y ha favorecido a la
empresa u organización en que la persona jurídica se concreta, y la persona física autora
no se haya logrado individualizar por difuminarse en definitiva dentro de la organización,
o por un mal entendido proteccionismo de la empresa (o persona jurídica que sea) o por
las diferentes causas previstas en el Código Penal con carácter general no se haya podido
imputar a tal persona física la comisión del delito, o simplemente no se le pueda perseguir,
esa falta de identificación o de inimputabilidad no excluye la responsabilidad patrimonial
de la persona jurídica. No es un caso de anónima responsabilidad objetiva. El autor existe,
el beneficiario también. La conexión precisa entre uno y otra es evidente. Simplemente la
creación de riesgo en la persona jurídica, ya es título de imputación suficiente, máxime
El juego intramuros de relaciones entre la persona jurídica y la autoría material
sabiéndose perfectamente que el autor material reside dentro de la organización o actúa por
cuenta de ella.
Por consiguiente, no es en modo alguno, excusa absolutoria que la persona jurídica pueda
pretender eludir bajo apariencia de anonimato en la comisión subjetiva concreta, la actuación
delictiva.
• Otra cosa será que pueda haber sobre-punición, lo que en derecho europeo, sobre todo de índole
continental no está permitido, ya que los daños punitivos, propios de la cultura jurídica
norteamericana, no son de aceptación en el Viejo Continente.
• De ahí que en caso en que se impute a persona jurídica y se encuentre asimismo al autor
material, la multa, la más típica de las sanciones imponibles a las personas jurídicas, se modulará
en su respectiva cuantía, evitando la desproporcionalidad (el principio de proporcionalidad es
típico principio general del Derecho con particular incidencia en el ámbito del Derecho Penal y
sancionador en general).
• Existe, precisamente porque se trata de responsabilidad penal de personas jurídicas,

inevitablemente cometido el delito por personas físicas – principales o dependientes- una cierta
desconexión, un velo infranqueable entre ambos sujetos (sin perjuicio de la distribución
43
proporcional de responsabilidad antes indicada).
• Implica este principio de estanqueidad, que las circunstancias personales de la persona física no
excluirán las responsabilidades penales de la persona jurídica. Funcionan de manera aparte y
apartada.
• En consecuencia, la persona física, en caso de que haya fallecido, (o desaparecido), se hubieran

sustraído a la acción de la justicia, las circunstancias modificativas de su responsabilidad,
atenuantes y agravantes, en fin, lo que supone el estatuto subjetivo de la persona autora directa
o supervisora que han permitido la comisión del delito, no influyen como ecuación jurídica a la
hora de calcular y liquidar la pena imponible a la persona jurídica.

El juego intramuros de relaciones entre la persona jurídica y la autoría material
6. BUENA FE POSTERIOR. SU CONSIDERACIÓN COMO ATENUANTE. OTRAS

ACTUACIONES QUE DISMINUYEN LA PENA
• Lo que sí funciona como mero atenuante es la realización “ex post facto” de actuaciones que
demuestren una actitud de la persona jurídica fiable, de buena fe, minimizadora del delito y sus
consecuencias. Ya que solamente exonera las actuaciones “ex ante” como hemos visto, esto es
las actuaciones predispuestas para evitar eficazmente la comisión del delito (y que actúan
parcialmente, esto es, en la práctica como atenuante, cuando son incompletas como ya hemos
indicado), lo que hace el Código Penal es que, al menos, genera una serie de incentivos,
cometido ya el delito, para atenuar sus consecuencias o impedir la comisión de ulteriores
infracciones delictivas.
• Para lograr tales atenuantes de la responsabilidad penal, se exige, lo primero, que las actividades
44
de atenuación sean realizadas a través de sus representantes legales. Esto es, con poder legal
suficiente, que tengan posibilidad de imputar tales actos, y que logren así, que su actuación sea
directamente atribuible a la persona jurídica, con plenitud de efectos legales y vinculando a la
organización.
• La primera de las atenuantes es la confesión previa a la iniciación del proceso judicial contra la
persona jurídica. Se trata de lograr que, aunque se haya cometido el delito, precisamente exista
una confesión, que ha de ser plena, íntegra, a las autoridades correspondientes (que ya pueden ser
de índole judicial, aunque no únicamente éstas, ya que cabe que la confesión se haga asimismo a
autoridades administrativas sectoriales) de que el delito se ha cometido. Es decir, el delito se ha
cometido, no hay imputación penal a la persona jurídica todavía (puede haberla a la persona física
autora del delito) y sin embargo, adelantándose – y en realidad provocando indudablemente – a
tal imputación, decida el representante legal confesar la infracción que se acabará deduciendo
contra la persona jurídica y provocando su responsabilidad patrimonial. Supone muestra de
cooperación a la acción de la justicia y de las autoridades administrativas correspondientes y una
facilitación de todos los instrumentos del delito en definitiva. Una claridad y transparencia
completa se exige desde luego en este caso. Tal cooperación, autodenuncia en definitiva, es una
petición de clemencia en forma de atenuante conseguida a través de confesión.
• De forma muy semejante al programa de clemencia establecido en derecho de la Competencia,

asimismo se considera atenuante la aportación de pruebas nuevas, que tengan incidencia
Buena fe posterior. su consideración como atenuante. Otras actuaciones que disminuyen la pena
decisiva, esto es real, y que por tanto identifiquen perfectamente el tipo delictivo y su impacto
tanto en el beneficio de la empresa como en las consecuencias de quienes sufren las
consecuencias del delito. Este esclarecimiento de las responsabilidades penales, puede hacerse
en cualquier momento del proceso, bien porque pueden aparecer a lo largo del mismo
consecuencia de la investigación interna que haga la propia persona jurídica, o porque aparezcan
de cualquier modo, aunque sea diferente. Pero lo que es más discutible es que, disponiendo de
tales pruebas nuevas y decisivas, se las guarde estratégicamente la defensa de la persona jurídica
y solamente las descubra cuando a la desesperada entienda que no cabe otra solución, bien
porque acabarán apareciendo o porque la amenaza en curso de la sanción previsible haga
aconsejable aclarar lo que se mantenía oculto. La buena fe debe operar desde el momento mismo
en que comienza el conocimiento de la prueba.
• Asimismo y de forma muy tradicional y conocida, la reparación de los daños y perjuicios

causados por su delito, o su disminución (lo que supondrá una “atenuante atenuada” porque será
siempre inferior a la reparación completa) siempre que se haga antes del juicio oral, esto es,
antes de saber que ha sido efectivamente condenada y a qué pena, a qué cantidad o a qué
sanción, de buena fe y entregándose así al Tribunal de Justicia, haya realizado tal disminución
de los efectos lesivos de su delito. Nótese, de nuevo, como se exige siempre que todo se haga
de buena fe, antes de conocer qué le ha sido impuesto por el Tribunal de Justicia. Se trata de que
efectivamente, motu proprio repare o disminuya, no que pretenda disminuir los efectos de su
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delito a efectos del cómputo de la sanción, una vez esta conocida. El arrepentimiento es previo,
lo contrario no es un examen de su propia conciencia del delito, sino simplemente un intento de
limitar la condena, que como vemos el Código Penal considera estéril a efectos de la imposición
de la sanción.

Buena fe posterior. su consideración como atenuante. Otras actuaciones que disminuyen la pena
7. LA NECESARIA EFICACIA DE LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN. SU

VALORACIÓN
• Asimismo y en la misma línea de buena fe, se exige que antes del juicio oral, y de nuevo por las
mismas causas, la persona jurídica haya establecido medidas eficaces de prevención y
descubrimiento de delitos que en el futuro pudieran cometerse con sus medios o bajo su
cobertura. Se trata de una prevención a futuro, pero que tiene como fin, poner en marcha, aunque
sea como medida posterior, todo lo que hemos venido indicando anteriormente en el cuerpo de
este trabajo. Es en definitiva, un medio de reforzar los modelos de prevención, demostración de
nuevo que el llamado derecho suave no es tal sino que tiene consecuencias directas que
determinan un incentivo a la obligatoriedad y que sirven efectivamente como atenuantes.
Demostración pues de nuevo del valor notable que sí tiene la formulación de los modelos y
códigos y, no nos cansaremos de insistir, de que el derecho suave es un derecho enérgico y
46
propiamente Derecho.
• No es necesario insistir en la calificación de eficaces de tales medidas. Remitimos a lo ya

indicado. Las técnicas de prevención, reenvían a las habituales indicadas anteriormente sobre los
modelos de prevención, aparato independiente, transparencia, información, solvencia externa
técnica y así sucesivamente. Y en cuanto a las medidas de inspección, ya hemos comentados
desde el “ataque matutino” (“Dawn raids”), archivos de documentos, investigación en su caso,
y en fin, todo lo que permite que real y efectivamente se pre constituyan pruebas ante el Juez
que consigan demostrar eficazmente cómo tales inspecciones han constituido un control
efectivo, actualizado, periódico, en el que tales medidas eran adecuadas y proporcionadas al fin
propuesto. Tiene pues que haber existido y documentado actuación previa que demuestre que
se trataba de un modelo realmente implantado. Es importante retener este dato, ya que quien
tenga a su cargo la responsabilidad del cumplimiento, ha de expresar claramente a la dirección,
a los mandos intermedios y al final al propio Consejo, que con un tema como el penal, no caben
medias tintas, que hay que ser claro, que en la duda hay que abstenerse, y que su propia
responsabilidad le obliga a poner por escrito llegado el caso, las deficiencias detectadas y,
eventualmente, la comisión de la infracción y el o los autores de la misma. Y todo ello, con un
claro blindaje que consiste en “no temer, no esperar” nada de su actuación. Es evidente que
tendrán que existir fórmulas que garanticen esa independencia. Aprobar un “paracaídas de oro”,
si se demuestra que existió despido improcedente por esta causa, podría ser una de las múltiples
soluciones, quizás la más habitual en la práctica. Con la consecuencia de que existiría “huella”
La necesaria eficacia de las medidas de prevención. Su valoración
inevitable si el día de mañana sucediera un acontecimiento delictivo que pudiera estar

relacionado con tal expulsión, lo que refuerza, como una segunda derivada, la independencia
posible del responsable de cumplimiento.
47

La necesaria eficacia de las medidas de prevención. Su valoración
8. ACTUACIÓN DEL RESPONSABLE EN CASO DE CONTRAVENCIÓN DE SUS

RECOMENDACIONES Y ACTUACIONES. JUSTIFICACIÓN DE LA POSICIÓN QUE
SE ADOPTA
• Inevitablemente tenemos que plantear el supuesto, ya anunciado, de que pese a tantas

advertencias, caigan en saco roto y que ni el Directivo superior jerárquico ni el Órgano de
Administración hagan el menor caso de tales advertencias.
• Como indicaremos luego, en la Nota Final bibliográfica, una parte de la doctrina entiende que
ahí acaban sus responsabilidades, que no se le puede ni debe exigir más al responsable de
cumplimiento, quien en opinión de tales autores no es un “policía” de cumplimiento, y que en
modo alguno debe dar parte a Fiscalía o al Juez de la existencia del delito si su función de
cumplimiento ha caído en el más absoluto vacío.
48
• Por nuestra parte, entendemos exacta y resueltamente lo contrario. Por de pronto, todos los
poderes relatados en el Código Penal -supervisión, control, vigilancia – incluso en sus
términos literales, apuntan, o mejor dicho, indican expresamente que se ha producido
exactamente la atribución de los poderes de policía. En la policía administrativa, claramente,
lo que se otorga es, letra por letra, poderes de vigilancia, que en su aspecto interno implica
poderes de control y en el externo de inspección, y la supervisión supone con toda evidencia,
la potestad de estar por encima (no otra cosa es su etimología “mirar desde lo alto”, en la que
el prefijo “super” especifica la condición más alta sobre el sufijo “visus”, que es el
observado).
• Con toda exactitud, y sin hipérbole alguna, el supervisor, que es el responsable de cumplimiento,
tiene entre sus potestades (que son deberes –poderes) la de inspección y actúa resueltamente
como el policía de cumplimiento normativo. Y con todos los poderes correspondientes.
• En consecuencia, según el modelo adoptado en la empresa, le corresponde esa prevención nada

menos que de delitos. Y debe ante todo comunicarla al órgano de dirección y, de acuerdo con el
modelo adoptado, simultánea o sucesivamente al órgano de administración.
• Podrá y deberá hacerlo dejando rastros, huellas concretas, aún confidenciales, que le permitan
salvar su responsabilidad y servir de palanca si tiene que dar pasos ulteriores.
Actuación del responsable en caso de contravención de sus recomendaciones y actuaciones.
Justificación de la posición que se adopta
• De conformidad con el correspondiente modelo, el responsable de cumplimiento dispondrá de

un plazo para que el delito a prevenir o corregir, se haga efectivo en su eliminación. Y si el delito
se ha cometido, corresponde al órgano de administración adoptar las medidas, entre otras, al
final del todo, tras haber adoptado todas las medidas necesarias de carácter organizativo y
corporativo, cabe la denuncia a Fiscalía o Juez, sobre el autor del delito.
• Supuesto que no se hiciera nada en cuanto a la propia eliminación del delito, ese responsable de
cumplimiento no puede quedarse cruzado de brazos como si no supiera que se sigue cometiendo
el delito. Por el contrario, habrá que reforzar su autoridad y necesariamente tendrá que advertir
al órgano de administración que tiene que proceder a denunciarlo ante las Autoridades
judiciales. Porque pueden hacer su aparición figuras tales como la autoría, encubrimiento,
complicidad…, ya que el conocimiento real y efectivo de la comisión de un delito, simplemente
no puede quedar ocultado.
• Lo contrario, significaría que cuando el delito se descubriese, nos encontraríamos con la

paradójica e infeliz situación de que el responsable de cumplimiento normativo es conocedor de
un delito, lo ha comunicado y ha continuado mirando a otro lado. Es decir, por su falta de
impulso definitivo, puede resultar imputado en la actuación delictiva. No se entiende que se
concluya que no debe hacer nada cuando delante de ella y tras su advertencia se están
cometiendo delitos. Será responsable criminalmente, será cómplice, encubridor o eventualmente
49
coautor. Y responderá por ello sin que le sirva de excusa absolutoria que él ya había comunicado
a sus superiores en gobierno que se cometía un delito.
• Verdaderamente es absurdo crear una figura para la prevención de delitos y que cuando éstos se
cometan y se detecten por el responsable de cumplimiento, se venga a decir que con ello
concluyen sus funciones, que son meras funciones delegadas y que el responsable es el
delegante, esto es, el Consejo u órgano de administración, exonerándole de culpa alguna.
• Sin duda tiene responsabilidad ese Consejo u órgano, pero ha de saber que inevitablemente, si
no atiende a la prevención y en su caso denuncia del delito, la persona a la que se paga, y bien
normalmente, por evitarlo, quedará como mero observador impune de la denuncia interna que
él mismo ha hecho y que está así colaborando en que la persona jurídica continúe siendo
responsable de la autoría cometida en su nombre y beneficio. La pregunta, entonces, de ¿para
qué?, está dicho responsable surgiría organizativamente, y desde luego, criminalmente, ya puede
ir preparando su esfera personal y patrimonial frente a la imputación, más agravada todavía por
ser precisamente quien debería haber evitado la continuidad en la comisión del delito y que no
ha hecho. Una cosa es que exista delegación de funciones, que determina que el último
responsable es el delegante y otra muy distinta es que el delegado cuando conozca realmente la
comisión de un delito, se limite a comunicarla al delegante.
• La delegación de funciones no supone que el delegado tenga pabellón de corso para convertir

su función en un mero rumor, que se susurra entre oídos sordos y que se comunica a los órganos
directivos y de administración “solum oculis tuis”, esto es, confidencialmente y para ocultarlo.
• Esa ocultación del delito es en sí misma ya una nueva acción delictiva y reduplicará la
responsabilidad del responsable de cumplimiento.
• Ciertamente, tal es el precio de la independencia. Independencia que puede y debe predicarse de

todo órgano encargado de cumplimiento, aunque sea una de las comisiones en que se organice
el Consejo de Administración o el órgano correspondiente.
• Esa organización no puede quedar convertida en un mero “zurrón de ciego” donde todo cabe.
Tiene que definirse con claridad el puesto y nivel organizativo, sus funciones, su jerarquía y
límites, dejando clara su independencia funcional.
• En efecto, nada está escrito sobre la estructura que ha de tener el órgano en el orden de la
iniciativa, autonomía, potestades de control, o que tenga encomendada tales funciones de
supervisión eficaz de los controles internos de la persona jurídica.
• Ello es lógico, ya que la flexibilidad organizativa y su variedad es elemental en el ámbito de la

libertad de empresa. Así, puede serlo un abogado interno, o un órgano “ad hoc” creado
50
especialmente para ello, o inclusive, podría serlo una comisión de las previstas en los códigos
de buen gobierno. Lo esencial es que sea funcionalmente independiente, pueda estar blindada
frente a todo temor, y desarrolle sus funciones hasta el final. En lo demás, prima la flexibilidad
organizativa.
9. LAS PENAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
9.1. La gravedad como característica. Multa, disolución, suspensión de las

actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibiciones de
futuro, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
prohibir contratar con el sector público, la interdicción de lograr beneficios
e incentivos fiscales y sociales, intervención judicial de la organización
• Notable es decir que todas las penas tienen la consideración de graves. Tiene su importancia,
desde luego. En el Código Penal, ello supone, consecuentemente que la aplicación de la sanción
tiene una máxima cualificación merecedora de un alto grado de reproche criminal.
• La sanción prototípica, al igual que en Derecho Administrativo Sancionador, es la multa. Es lo

51
lógico. Se trata de infligir una lesión patrimonial al autor de la infracción, que por su
característica ontología, ya que toda persona jurídica es un artificio, donde hay que aplicar el
tipo sancionatorio es donde resulta visible, realizable, verdadero, como es su patrimonio,
elemento capital en toda persona jurídica.
• La multa puede ser impuesta mediante cuotas, o de forma proporcional.
• Existe notable experiencia en Derecho Administrativo sancionador del cálculo de multas. Así en
concreto, en derecho de la Competencia, inclusive, existen normas comunitarias precisas que
tabulan y fijan con bastante rigor, que ofrece exactitud y certeza a la hora de realizar dicho
cómputo. Es probable que se inspiren en esta norma comunitaria ya que ofrece la comodidad de
una experiencia probada y siendo la sanción también la misma, la diferencia con el derecho
penal no será alta.
• Una segunda sanción, notablemente enérgica, es la disolución de la persona jurídica, con la

consecuencia de que supone su muerte civil, con desaparición de su capacidad de obrar, no
pudiendo pues actuar, incluso implica la imposibilidad, consecuencia de su extinción, de realizar
ninguna actividad siquiera lícita.
• Se trata de una de las más graves sanciones imponibles y que debe pues reservarse para caso
extremo en crímenes de enorme gravedad. Ciertamente existían posibilidades de intervención

Las penas aplicables a las personas jurídicas
que implicaban en las normas administrativas un efecto semejante. Tales son supuestos de
derecho económico por falta de licencia administrativa, o de supuestos de prohibición de
actividad, o ligados a determinadas infracciones medioambientales, y en fin, en supuestos de
violación de bienes jurídicos cuya protección se considera superior a la propia existencia de la
empresa. No es nueva pues esta sanción en nuestro derecho. No obstante, siempre acontece en
los supuestos más graves, suele ser frecuente el mero cierre temporal en espera de legalización
de la actividad, por lo que debe considerarse esta opción como última en el extremo del arco
sancionatorio.
• Una tercera sanción, que además puede imponerse durante el proceso penal como medida
cautelar, es la suspensión de las actividades durante un máximo de cinco años. Coincide con
sanciones administrativas, que pueden incluir puniciones semejantes.
• Cuarto tipo de sanción es la clausura de locales y establecimientos por un plazo que no podrá
exceder de cinco años. Es un supuesto que sí tiene parangón con varios del derecho
administrativo, en múltiples sectores como los indicados y que ofrece variados ejemplos, desde
la legislación de industria, ley del ruido, infracción medioambiental, en fin, sí existe experiencia
aportable en variados campos en los que la presencia de la legislación interventora es amplia y
existen variados supuestos que se han ido multiplicando en la legislación autonómica. Puede
adoptarse esta sanción durante la instrucción de la causa como una medida cautelar.
52
• Quinto tipo sancionatorio, consiste en prohibiciones de futuro. Se pretende impedir que en el

avenir posterior, la empresa pueda siquiera actuar. Son las actividades ligadas al delito que se
prohíben de cara al futuro. Y no solo por comisión del delito, sino inclusive por favorecimiento
del mismo, o por haberlo encubierto. La prohibición puede ser temporal, con un máximo de
quince años, o definitiva, distinguiéndose del tipo anterior en que lo único que se excluye es esa
actividad concreta, pero no se produce el cierre completo de la empresa. Es la rama de la
actividad delictiva la que queda extramuros de todo negocio.
• La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, la muy importante de prohibir

contratar con el sector público – y debemos suponer que con evitación de todo fraude
consistente en que los mismos autores monten una empresa alternativa abandonando la
sancionada - la interdicción de lograr beneficios e incentivos fiscales y sociales (Seguridad
Social) asimismo por plazo no superior a quince años, en forma paralela también al derecho
administrativo sancionador, constituye un sexto tipo sancionador.
• Finalmente cabe la intervención judicial establecida para salvaguardar tanto los derechos de los
trabajadores, como de los acreedores. No podrá exceder de cinco años. Puede ser una
intervención total o parcial, limitándose en este último supuesto a alguna sección, unidad de
negocio, o instalación. Es importante que la resolución judicial delimite el contenido de la
intervención, fije subjetivamente quien debe ser el interventor, plazos y contenido de la
intervención, de forma que la extensión, contenido y límites de la intervención estén claras.

Podrá modularse, modificándose o suspendiéndose en todo momento de conformidad con el
informe del Ministerio Fiscal y del propio Interventor. Para el ejercicio de su cometido, el
interventor podrá acceder a toda la información, a las instalaciones y locales de la empresa, y
naturalmente, de acuerdo con los habituales criterios de intervención (piénsese en concursos)
tendrán derecho a remuneración.
9.2. Atenuantes y agravantes. Otras previsiones legales en la ejecución de la

sanción
• Junto con los criterios generales de aplicación de las penas, su ejecución responderá en el caso
de las personas jurídicas a determinados elementos por razón de su peculiar constitución
jurídica.
• De un lado, el juego de circunstancias atenuantes y agravantes, se aplican las reglas habituales

contenidas en el artículo 66 del Código Penal con carácter habitual. No se estará a lo dispuesto
en la agravante de reincidencia con cualificación de que se hubiera condenado por tres delitos
como tal agravante, pero sí en el orden interpretativo de aplicación de penas (artículo 66 bis 2º.
Párrafo 2 a) que luego examinamos al final).
53
• Como es habitual que una persona jurídica actúe provocando consecuencias económicas y
sociales de largo alcance, cobra sentido que en la aplicación de las penas se establezcan,
además de las ya indicadas reglas generales, normas específicas que sirvan para aclarar con
precisión las formulaciones que el Juez habrá de tener presente a la hora de la imposición de
las mismas.
• En primer término, ya que afecta la aplicación a una persona jurídica con despliegue necesario
al conjunto de trabajadores, proveedores, accionistas, partícipes, usuarios y en general terceros
interesados, tendrá que tener presente el juez la propia necesidad de imponer la pena a la persona
jurídica para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de los efectos de dicha actividad.
Porque puede suceder que la imposición del castigo a la persona jurídica sea un “iter inutilis” un
rodeo innecesario que bastaría para ser cumplido que se sancionara a la persona física. Y cuando
la estimación judicial llega a tal convicción, de forma que la punición a la persona jurídica
carece de efectos tanto sobre la continuidad de la actividad delictiva como de los efectos de la
misma, no tiene el menor sentido la imposición a la persona jurídica de una sanción carente de
efectos. Porque resueltamente los efectos que se pretenden conseguir son, desde luego, los de
evitar que la actividad delictiva continúe, que sus efectos se consumen. Es para esto,
exactamente, para lo que se impone una pena a una persona jurídica. Si no, carece de sentido.
De ahí que la primera valoración a realizar por el Juez es si tiene efectividad esta condena sobre
la persona moral, que en definitiva es un artificio, y que puede quedar mucho mejor resuelto
imponiéndola directamente a la persona física.

• Ha de tener en cuenta el juez, además, los efectos sociales de la condena. La persona jurídica,
habitualmente no opera en el vacío sino que su actuación conlleva en muchas ocasiones,
aspectos que repercuten en usuarios, consumidores, proveedores y, sobre todo, en sus propios
trabajadores. El objetivo social es evidente. Máxime en un país que tiene una tasa elevada de
paro con consecuencias graves en los que llegan a ser de larga duración. Esta valoración se
impone, pues, y si bien puede ser utilizada como defensa un tanto artificial por común, por
repetida, ya que es fácil intuir que siempre será utilizada, también es cierto que algún elemento
pericial puede arrojar luz y ofrecer técnicas que permitan conseguir mostrar los efectos laborales
que sobre los contratos de trabajo tendría semejante sanción.
• Asimismo, puesto que los delitos pueden ser cometidos por la clase dirigente de la empresa o
por empleados, resulta lógica la previsión codificadora de que el Juez, a la hora de imponer la
pena, tenga presente con exactitud el puesto que tenía la persona física o el órgano que
incumplió su deber de control. Esto remite a una determinación exacta del nivel en que situar al
responsable de cumplimiento.
54
10. DE NUEVO SOBRE LA INDEPENDENCIA DEL RESPONSABLE DE

CUMPLIMIENTO. POSICIÓN FINAL
• El responsable de cumplimiento ya sabemos ha de ser independiente. Puede ser una persona

física o un órgano ad hoc sin excluir que pueda recaer, según qué tipo de persona física,
inclusive en una de las comisiones de la misma, ya que el Código no lo prohíbe y el principio
general del derecho mercantil en este y en todos los ámbitos no limitados por la ley, es que
corresponde a la libertad de organización, proyección a su vez de la autonomía de la voluntad y
de la libertad de empresa, entender aplicable la fórmula organizativa que tenga por conveniente.
• Fórmula que desde luego ha de comprender, por imperativo legal, un ámbito de independencia,
que ha de ser examinado con realismo.
55
• En el caso en que se trate de una persona física, su independencia ha de ser funcional, esto es,
ha de referirse a la actividad que tiene encomendada, donde no puede ni debe aceptar
instrucciones ni orientaciones del órgano controlado que es el que representa a la empresa, ya
que sería entonces un custodio custodiado. Además ha de contar con los medios apropiados,
como hemos visto, de recursos económicos, financieros, personal, que le permita racionalmente
cumplir con su función. Y finalmente ha de poder reportar libremente y por los medios y
conductos apropiados al órgano de dirección en primer término, la existencia de indicios
racionales de criminalidad en la actuación del directivo o empleados, o grupo de directivos o
empleados implicados en la comisión del crimen. Y la notitia criminis que comunique tales
indicios, ha de poder ser efectiva. Otra cosa es que pueda ser un órgano personal, una persona
física, en lo demás sí sujeta a la organización (horarios, calendarios, jornadas, actividades
internas, etc.) plano en que la jerarquía no ha de considerarse que interfiere, normalmente, en la
independencia de dicho órgano.
• Hay que considerar que los tiempos están cambiando. Que lo que es tradicional en la empresa,
su jerarquía, tiene que continuar desde luego, pero sin género de dudas, cuando la Ley se ocupa
de que existan vanos, huecos o vacíos dentro de toda organización asociativa o empresarial, para
evitar la comisión de delitos, tales elementos sí han de funcionar correctamente. Sería totalmente
contradictorio con la letra y espíritu de la ley que se entendiera que el responsable de
cumplimiento ha de ser independiente y que si no lo es acabe él mismo siendo responsable, y
que luego se le imponga la jerarquía, que puede llevar a la “omertá” a la falta de transparencia,

De nuevo sobre la independencia del responsable de cumplimiento. Posición final
de medios, de instrumentos para lograr combatir el delito societario o de organización por

persona jurídica.
• Ciertamente la crítica tradicional de que afirmar la independencia del órgano de control o del
fiscalizador o del responsable de cumplimiento, supone desconocer lo que es la empresa, tiene
muchas posibilidades de continuar intentando ejercerse. Pero está condenada al fracaso en mi
opinión. Los tiempos, insisto, están cambiando. No se puede pensar en organizar una
modificación que rompe con siglos de cultura jurídica (“la sociedad no puede delinquir”), y en
toda la Unión Europea nada menos, porque no olvidemos que el cambio procede de
imposiciones comunitarias, para pensar que quedará en agua de borrajas.
• Al igual que viene pasando en los códigos de buen gobierno con los consejeros independientes,
estas figuras novedosas en las sociedades latinas, tienen un papel difícil y más difícil todavía por
los poderes imperantes en las propias empresas. Acostumbrados como estamos a que quien
gobierna manda más que lidera, no existe respeto ni aprecio por estas novedades. Tendrán que
luchar con ayuda de Sentencias europeas primero, que acabarán llegando a España, para
conseguir hacerse un hueco. Pero una vez que se internalice, lo que no convendrá será llegar a
la hipérbole, a la exageración, sino que en aplicación de todas estas medidas, la prudencia y el
sentido común y visión de conjunto tienen que tener un lugar en la aplicación del modelo de
prevención.
56
• Todo el cumplimiento normativo y no solamente este aspecto, tiene dificultades de implantación

y de ejecución. No estamos en Reino Unido. La ética empresarial hasta ahora discurre por
cauces distintos a los propios de los países nórdicos y las exigencias sociales, del propio pueblo,
de la opinión pública, pueden ser radicales cuando están teñidas de ideología, pero simpatizan
con actuaciones que repugnarían la conciencia protestante en el resto de los casos. Esto es así.
Pero los tiempos están cambiando.
De nuevo sobre la independencia del responsable de cumplimiento. Posición final
11. REGLAS ESPECIALES DE DETERMINADOS SUPUESTOS DE PENA
• Existen reglas especiales para los supuestos de las penas de suspensión, clausura de locales,
prohibición de actividades futuras, inhabilitación de obtención de subvenciones, e intervención.
Básicamente son, que en caso de imposición por duración limitada, se produce equivalencia
entre el desalojo de las actividades societarias o asociativas con el equivalente a la pena máxima
de pérdida de libertad que hubiera correspondido a una persona física. Este último es un límite
que permite fijar un tope al período de duración de la exclusión de la persona jurídica del
conjunto de actividades que hubiera podido realizar.
Aún más para que tales exclusiones y apartamientos de la actividad a que se refieren tales
sanciones tengan una imposición superior a los dos años, se exige que la persona jurídica sea
reincidente, o que se trate de un montaje artificial para utilizar a la persona jurídica como velo
57
para la comisión de delitos. Esto es, que sea un instrumento que aparentemente funciona en los
mercados pero que en realidad ha sido construido para dañar al orden jurídico. Y tal sucede
cuando parte de la actividad de la persona jurídica es “blanca” y parte “oscura”, lo cual sucede
cuando la actividad legal de la persona jurídica utilizada es de menor importancia que la
correspondiente a su actividad ilegal. Se trata de evitar lo que en lenguaje policial se denominan
“tapaderas” que ocultan subrepticiamente una realidad que así logra pasar de contrabando sus
actividades ilegales camufladas en la persona jurídica actuando legalmente.
Asimismo, en los casos en que la supervisión obligada y cuya omisión determina como
conocemos ya la responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulte que ha sido realizada
de manera imperfecta, determinando un incumplimiento leve, de tales deberes de vigilancia,
control, supervisión, el tope máximo a imponer en estos cinco casos será de dos años. Esto es,
se considera delito, sin duda, pero las consecuencias de la exclusión e interrupción del
desempeño y desenvolvimiento de la persona jurídica, tiene límites perfectamente fijados.
Notemos no obstante que se parte del principio de que las penas aplicables a las personas
jurídicas tienen todas, la consideración de graves, lo que lleva a que produzca alguna perplejidad
que sin embargo se establezca esta formulación.
Al igual que hay límites basados en la razonabilidad de la recuperación y en la rehabilitación

final de las actividades de la persona jurídica, puede ocurrir, en casos de especial gravedad
exactamente lo contrario. Esto es, al igual que en forma descendente hay que poner límites a una

Reglas especiales de determinados supuestos de pena
actuación más o menos leve, asimismo cuando la actuación cometida en nombre y beneficio de
la persona jurídica reviste especial gravedad, el Código reacciona igualmente, en este caso,
estableciendo las penas oportunas que naturalmente revestirán la intensidad que se exige a los
supuestos de mayor gravedad.
Así, cuando se trate de la disolución de la sociedad, o la prohibición de realizar en el futuro

actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, podrán
imponerse con carácter permanente si se produce reincidencia. Y la reincidencia es una
circunstancia agravante que puede ser cualificada, como aquí se exige, consistente esa
cualificación en la comisión de al menos tres delitos del mismo título del Código Penal, que sean
de la misma naturaleza.
E igualmente, como vimos en otro apartado, también en el caso en que la persona jurídica sea
utilizada instrumentalmente, esto es, que sea un títere o trampantojo utilizado para enmascarar
la verdadera actuación conseguida bajo la apariencia de una actividad legal.
Esa disolución permanente o prohibición de realizar en el futuro actividades, con carácter

permanente, es desde luego la exclusión definitiva. Y parece merecida. De ahí la enorme
responsabilidad y consecuente independencia, ya examinada, que recae sobre el responsable de
cumplimiento, quien se verá arrastrado, también penalmente, en caso de que tales hechos
58
sucedan por su culpa in omittendo o in vigilando”.
Cualquiera de estas dos circunstancias (reincidencia o instrumentación) serán igualmente

exigibles en caso de que se trate de imponer penas superiores a los cinco años, en los casos de
prohibición de realizar actividades futuras o inhabilitación para lograr subvenciones e
incentivos, ya analizados.
Todo ello sin perjuicio de que si resulta que la definición del tipo penal, en definitiva del crimen
cometido que determina el delito, sea necesario incluir ya en su misma naturaleza alguna de tales
circunstancias, no tendrá lugar el juego de agravantes, atenuantes y limitaciones de aplicación.
Si para realizar un determinado delito, hay que traspasar algún umbral sine qua non la infracción
no se comete, no tiene ningún sentido luego duplicar o doblar o reproducir a su vez dicha
cualificación, porque ya está, ya se encuentra, dentro del tipo penal correspondiente.
Reglas especiales de determinados supuestos de pena
12. SUPUESTOS ESPECIALES: ORGANIZACIONES SIN PERSONALIDAD,

FUSIONES Y ABSORCIONES
• Hay que plantear que en el mundo de la delincuencia personificada a través de organizaciones,

la institucionalización puede ser posible sin necesidad de constituir una persona jurídica en
sentido estricto.
• En tales casos, esas organizaciones no personificadas, reciben, ex art. 129 del Código Penal el
mismo trato que si tuvieran personalidad. Es lógico. Sería contradictorio y hasta ridículo que
quienes están organizando un delito, no procedan a utilizar los medios del Derecho
necesariamente para cometer un delito. Amén de que simplemente puede ocurrir que en tales
organizaciones se produzcan delitos y no van a ser de mejor condición por carecer de
personalidad jurídica.
59
• Igualmente, en la vida jurídica de una organización, se produzcan absorciones, fusiones,

escisiones, bien conocidas sobre todo en el mundo mercantil.
• En tales casos, esa mutación de la personalidad, mediante transformación, fusión, absorción,

escisión, no puede constituir causa de extinción de la responsabilidad penal en que hubieran
incurrido previamente a tal transformación societaria, fundacional o asociativa.
• Se trasladará pues tal responsabilidad, a la entidad resultante. Naturalmente, habrá que examinar
proporcionalmente la parte de responsabilidad que corresponda a la entidad que cargue
inicialmente con la responsabilidad, sin perjuicio de cualquier otra acción si hubiera existido
engaño.
• Y, levantando el velo de la personalidad jurídica tampoco extingue la responsabilidad la

disolución aparente de la sociedad, fundación, asociación o persona jurídica que sea. Más bien
debería agravarla. Y se entiende que se produce una extinción aparente cuando materialmente
continúe su actividad de forma que se esté encubriendo la continuidad de la antigua persona
jurídica extinguida aparentemente. Bastará comprobar en los clientes, proveedores, empleados
o de la parte más relevante de todos ellos, si continúan efectivamente la actividad. En tal caso,
continuará y recaerá sobre ellos tal responsabilidad penal de la persona aparentemente extinta y
de la que son continuadores.

Supuestos especiales: organizaciones sin personalidad, fusiones y absorciones
13. LOS TIEMPOS ESTÁN CAMBIANDO: CONCLUSIÓN FINAL
No cabe duda de que, poco a poco, gracias a la presión de la Unión Europea principalmente y de
una parte buena de la doctrina, con algún apoyo jurisprudencial, en todo lo que hace al buen
gobierno, a las exigencias de gobernanza, a la inclusión de la ética en el corazón mismo de las
empresas, aunque faltan millas por recorrer, en palabras del viejo Dylan, millones de millas por
recorrer, los tiempos están cambiando. El responsable de cumplimiento acabará siendo figura de
importancia. El papel interno del abogado de empresa en este punto, aumentará, como lo hará la
asesoría externa. Sí, los tiempos están cambiando, se avecina un tiempo de cumplimiento
normativo con un innegable carácter de fondo ético, con expresiones de todo tipo cuya última
expresión ha sido el Código publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en cuya
línea habrá que continuar.
60
Continuemos pues, porque, insisto, los tiempos están cambiando y quien no lo entienda no
entenderá la empresa del presente, ni mucho menos la del futuro, que es con la que vamos a
trabajar a partir de ahora mismo
Los tiempos están cambiando: conclusión final
1
NOTA BIBLIOGRÁFICA
La bibliografía sobre el responsable de cumplimiento y su colocación organizativa para evitar, prevenir y denunciar la comisión de un delito que
repercuta en la responsabilidad patrimonial de la persona jurídica, es ya muy amplia y notable. A lo largo del último semestre, desde que nos
encargaron este trabajo, hemos manejado los textos que abajo se mencionan, si bien su contenido, que luce a lo largo de la exposición hecha en el
cuerpo del escrito, en la forma tradicional de notas a pie de página o final, se reserva para un trabajo más amplio que llevaremos a cabo en los
próximos meses, donde se hará cumplida referencia a los mismos. De ahí, pues, que se mencionen sin entra, por ahora, en un contenido completo
de los mismos. Sí abordamos, por su facilidad, trabajos en forma de artículos que por su brevedad permiten abordar las últimas aportaciones
jurisprudenciales.
Así, vid recientemente “La figura del compliance officer. Algunas notas sobre su responsabilidad penal” Elena Gutiérrez Pérez. Investigadora pre
doctoral en Derecho Penal. Universidad de Alicante, en “Diario La Ley” Año XXXVI • Número 8653 • Miércoles, 25 de noviembre de 2015, quien
analiza excelentemente el tema desde la Recomendación 46 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aunque luego
lo cuestiona al indicar que: “Colocar sobre el tapete la responsabilidad penal del compliance officer puede parecer prematuro cuando todavía la
implantación de los «modelos de organización y gestión» en España es un fenómeno incipiente que toma impulso con la LO 1/2015. Sin embargo,
no estamos ante un caso de laboratorio. La sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) de 17 de julio de 2009 constituye un claro
exponente de que este tipo de responsabilidad pronto puede suscitarse en los tribunales españoles. En este pronunciamiento judicial, se condenó
como cómplice por omisión de un delito de estafa al director de revisión interna de una empresa de limpiezas alemana —cargo similar al de
compliance officer— que se regía por el Derecho público en la cuantificación de las tasas que cobraba a los ciudadanos. Se planteó el tribunal
alemán si este director de revisión interna ostentaba una posición de garante de impedir delitos en el seno de la empresa y, por tanto, podía
responder en comisión por omisión. El BGH aseveró, como obiter dictum, que el responsable de cumplimiento poseía «por regla general» un deber
de garante jurídico penal”. La autora para defender que el responsable es en definitiva el empresario y no el responsable de cumplimiento, lo
compara con la figura del Auditor. A nuestro juicio, con todo respeto, no obstante la inteligente aportación de la autora, muy útil desde luego en
términos de defensa del responsable de cumplimiento, no cabe la analogía. El Auditor examinará y con o sin salvedades dará un juicio, pero no
tiene que fiscalizar, ni vigilar, ni inspeccionar ni controlar al auditado. Y desde luego, pese a opiniones contrarias citadas en el trabajo, pretender
que delitos de la envergadura e importancia social creciente como los que pueden ser exigibles a las personas jurídicas, si benefician y se hacen
para lograr aumentar la cuenta de resultados o el beneficio de la empresa, rectius persona jurídica, no quedan cubiertos por las exigencias de
cumplimiento normativo, cuando el artículo 31 bis habla expresamente de delitos cometidos en nombre y por cuenta de la empresa o en el ejercicio
de actividades sociales, y resulta que para lograr tales actividades se cometen exactamente tales delitos, no deja de ser un “iter inutilis” que
cercenaría por completo el desempeño de su actividad al responsable de cumplimiento.
Tampoco coincidimos con la autora, dicho respetuosamente, en que si hay negligencia en sus funciones, como los delitos son dolosos, esa
imprudencia queda impune. Esta posición lo que hace al final es reducir el debido cumplimiento como concepto autónomo y desde luego convierte
al responsable de cumplimiento en una figura suplente, que entendemos no es resueltamente lo que pretende la ley al otorgar a su actuación la
importancia que le da y que permitiría eludir la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, sea dicho más atendiendo a una visión completa
61
de la figura que a una argumentación, por otra parte excelente de la autora, sobre la defensa del responsable y exigencia sobre el propio empresario
u órgano de administración. Máxime considerando la propia relevancia que la empresa otorga a la figura, a quien retribuye según cita de la autora
con una media de 100000 dólares en EE.UU.
Entroncando con la situación económica puede verse el trabajo de E .Bacigalupo “Compliance y Derecho Penal” Cizur Minor 2011 y en este mismo
sentido, con un fuerte componente práctico el trabajo del grupo Écija. Cizur Menor 2010. Vale la pena el examen de estos dos libros, por su carácter
conceptual el primero sentando los conceptos básicos y muy práctico el segundo en una línea de confluencia útil para contrastar esa doble faz que
presentan siempre los trabajos que se mueven entre la experiencia judicial, más global, y la defensa jurídica.
En un aspecto práctico aportando su propia experiencia, es útil el trabajo de Alain Casanovas Ysla “Control Legal Interno” Madrid 2012 donde el
lector, en cómodos cuadros encontrará un pragmático manual de cumplimiento pensado para la empresa. El autor, en2012, insiste en su “Legal
Compliance”, Madrid, desarrollando con idéntico método, muy apto para abogados sobre todo internos, la visión doméstica del cumplimiento
normativo.
El “Tratado de Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas” de los profesores Miguel Bajo Fernández, Bernardo José Feijoo Sánchez y Carlos
Gómez –Jara Díez. Civitas Thomson – Reuters 2012, muestra una excelente aproximación, con debate de posiciones, sobre el novedoso momento
que había supuesto la reforma de 2010 ya adaptada a la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal. Aborda todos los aspectos, desde el
estado de la cuestión, todavía válido inclusive tras la actual reforma ya que plantea los principios en que se nutre este tipo de responsabilidad, hasta
la ardua problemática de la tipicidad y culpabilidad, y su relación con el Derecho Administrativo Sancionador. Que el tema preocupa, lo muestra
que ya desde distintas instancias comienza a tomar cuerpo en la doctrina administrativa el estudio académico del significado de los Códigos de
Buen Gobierno y Ética, más allá de los clásicos exámenes dirigidos solamente al estudio de la corrupción. Vid así “Buen Gobierno, ética pública
y altos cargos”, por Martín Bassols Coma, Revista Española de Derecho Administrativo nº 172, julio septiembre 2015. Y en el mismo número, con
carácter crítico, el trabajo de Federico A. Castillo Blanco,”Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena Administración”.
Dentro de los trabajos de lectura necesaria se encuentra el libro de Jesús –María Silva Sánchez y Raquel Montaner Fernández, “Criminalidad de
empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas, Barcelona 2013, quienes al frente de un elenco notable de autores, abordan
prácticamente todas las cuestiones antes referidas (responsabilidad de las personas jurídicas, programas de cumplimiento como forma de
autorregulación regulada, límites al libre mercado y libertad de empresa, códigos de conducta y derecho penal, reforma norteamericana, alemana,
la denuncia interna como medida de prevención, relación laboral, atenuante de colaboración, responsabilidades individuales, así como los
privilegios del abogado externo y la posición del responsable de cumplimiento). El profesor Silva ha insistido, ya desde una perspectiva
fundamental y conceptual en sus “Fundamentos del Derecho Penal en la Empresa”. Es un trabajo de lectura especializada que aclara tras reflexión
comparada con otras obras, los elementos en que se apoya este nuevo enfoque del Derecho Penal, en conexión con exigencias sociales de nuestros
días. Es un libro que el profesor, abogado, magistrado, debe leer, con paciencia, en primer lugar, ya que sirve para conceptualizar y ofrecer todo
el conjunto de ideas que laten tras el nuevo enfoque hacia la empresa desde la perspectiva penal y lo que es el “crimen de empresa”, si se permite
tan cinematográfica expresión.

Nota bibliográfica
El “Manual de Cumplimiento Penal en la Empresa" Valencia 2013, de Adán Nieto Martín, Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Isidoro Blanco
Cordero, Patricia Pérez Fernández y Beatriz García Moreno, abordan desde una perspectiva jurídica muy apta para el abogado defensor,
prácticamente todos los mismos temas a que nos hemos venido refiriendo. Sin duda con gran conocimiento procesal, en ocasiones el análisis que
hacen lleva tanto a exigir al cumplimiento que el responsable queda realmente defendido, pero se plantea si la genuina finalidad de la redacción
inicial y sobre todo ahora tras su reforma, responde tanto a un sistema garantista como el que acaba desprendiéndose de esta obra, por otra parte
muy útil y de enorme eficacia defensiva.
En 2013, también se publica el libro coordinado por José Miguel. Zugaldía Espinar y Elena Blanca. Marín de Espinosa Ceballos, “Aspectos
prácticos de la responsabilidad criminal de las Personas Jurídicas”. Cizur Menor. Aranzadi Thomson Reuters, donde coordinan a diversos
profesionales y ya se plantean el Proyecto de Reforma, que luego ha sido erigido. El profesor Zugaldía Espinar, autor de numerosos aportes en este
tema, vuelve en dicho año a ofrecer un escogido libro de manejo sencillo preparado desde luego para que los directores de asesorías jurídicas de
empresas, asociaciones, federaciones, fundaciones, reparen en él, en el trabajo “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes
sin personalidad y de sus directivos. Análisis de los artículos 31.bis y 129 del Código Penal. Tirant lo Blanch.
De este mismo año es el volumen de Osvaldo Artaza Varela, “La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamento y
límites” Marcial Pons. Madrid donde ya concreta en la empresa el giro copernicano que ha supuesto esta nueva realidad, estudiando
dogmáticamente la responsabilidad tras un detenido estudio de la culpabilidad.
En la parte dogmática con buena construcción de los distintos conceptos fundamentales, y en general de la ingente masa de problemas que plantea
la legislación nueva y su conexión con la empresa, la defensa y la argumentación jurídica, tiene que examinarse el trabajo de “Compliance y teoría
del Derecho Penal” de Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Ïñigo Ortiz de Urbina Gimeno, coordinando a varios autores. Madrid 2013. De esta
misma fecha es el trabajo de “El Derecho Penal en la era del Compliance” de Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín. Valencia 2013, donde
el lector vuelve a encontrar un planteamiento amplio de los diferentes problemas que permiten afirmar el cambio que se produce en la doctrina
penalista en orden a su acercamiento a la empresa.
Los profesores Adán Nieto y Manuel Maroto Catalayud, “Public Compliance” se preocupan excelentemente de la prevención de la corrupción en
administraciones públicas y partidos políticos, una aportación capital para entender las necesidades de cambio penal que se reclaman en el cuerpo
de nuestro trabajo. Cuenca 2014.
Asimismo de 2014 es el notable libro “Responsabilidad de la Empresa y Compliance” dirigido por Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo
y Victor Gómez Martín, con la coordinación de Juan Carlos Hortal Ibarra y Vicente Valiente Ivañez. Madrid. En general, se hace notar el impacto
62 que los conceptos económicos han tenido en la doctrina penalista que ha incorporado definitivamente una comprensión no solamente teórica de la
empresa, revalorizando así la relación que tiene esta dogmática penalista.
De este mismo año, es el trabajo de Pablo González Sierra, “La imputación penal de las personas jurídicas” Tirant lo Blanch. El autor, mejicano
de origen con un notable bagaje profesional, aborda desde su Tesis en la Universidad de Granada, los diferentes tipos de imputación, haciendo un
notable esfuerzo por la autorregulación si bien, en el artículo 31. Bis de nuestro Código Penal, la persona física no se desvanece, lo cual, en mi
modesta opinión no es en absoluto desechable ni se puede descartar. Irónicamente en el Derecho Administrativo sancionador, se están dando los
pasos en otra dirección, cada vez más personalista en el Derecho Comparado como muestra el Derecho de la Competencia, ya que si bien en
derecho administrativo sancionador de las personas jurídicas, que cuenta con luenga tradición, prácticamente siempre en España se ha optado por
una atribución de responsabilidad al ente colectivo, sin embargo están previstos los mecanismos para lo contrario, permitiendo la imputación de
personas físicas, si bien apenas han dado frutos en nuestro país. Y asimismo, en Derecho inglés y norteamericano, es cierto que la criminalización
de las personas físicas en los casos, al menos, de cárteles tiene ya un lugar propio. De ahí la confluencia de ambas imputaciones, ya que si la
persona jurídica no puede actuar sino a través de personas físicas, éstas no han de quedar impunes por un defecto, provocado en toda la persona
jurídica, de organización. Se adivina una cierta confluencia de posturas.
Asimismo, ya preparándose la reforma, aparece el trabajo de Jacinto Pérez Arias, “Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas
jurídicas” Dykinson. Madrid, que ofrece con mucha claridad, los problemas con que se enfrenta la diferencia con el Derecho Administrativo
sancionador (sin que en estos momentos tengamos que abordarlo aquí, para lo cual basta remitir a la monumental obra de Alejandro Nieto) y luego
examina, la doble perspectiva, de ficción y realista, que subyace a esta complicada figura, como ya señaló Santiago Mir Puig (Derecho Penal. Parte
General Barcelona 2011).
Con aportaciones comparadas, y un examen, puntual, por temas, tiene interés el volumen, de 2014 (Dykinson. Madrid) “Procedimientos operativos
estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica”, dirigido por José Manuel Palma Herrera y coordinado Mª Isabel González Tapia,
donde se aborda con mucha realidad el actual estado de la cuestión, ya que se tiene en cuenta la reforma y toda la evolución desde 2010.
Precisamente en el ámbito comparado es continua ya la exigencia de modelos, engarzados en el Código ético. Por ejemplo, y como simple muestra,
tanto en Portugal como en Colombia, se han dado pasos en la misma dirección. Vid: Códigos de comportamiento para la administración pública.
Frédéric Boehm http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4293/4877.Paradigmas administrativos, ética e intervenção do
Estado na economia: o caso de Portugal. João Bilhim, Ricardo Ramos, Luís Miguel Pereira. http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/
Deradm/article/view/4294/4878
En 2015, y examinado justamente la cercanía –lejanía del Derecho Administrativo sancionador, aparece en el derecho comparado, el trabajo
argentino, desarrollado también en España e Italia de Juan María Rodríguez Estévez “Imputación de Responsabilidad Penal a la Empresa” Buenos
aires, IBde F. Euros Editores, que muestra la exactitud de los problemas prácticamente idénticos y la dogmática, realmente homogénea en este tema.
Y como cada vez más, se centra en la organización empresarial, más que en el resto de las personas colectivas, el conjunto de problemas principales.
Nota bibliográfica
Asimismo, de enorme utilidad, por abordar justamente adaptada a la reforma de este año, es el libro de Manuel Gómez Tomillo, “Introducción a
la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, Aranzadi, Thomson Reuters, 2ª Edición, donde se vuelve a examinar la diferencia con el
Derecho Administrativo sancionador, y se abordan los temas que la reforma ha impuesto, la tipicidad, omisión, culpabilidad, con el problema de
la imprudencia, y tras el examen de la autoría, receptación - con la denominación que procediere -con las dos posiciones de fondo, ficticia y real,
abordar el tema de la responsabilidad que al final es el que preocupa al empresario y gestor.
El conciso y excelente trabajo de Bernardo Feijoo Sánchez, “El Delito Corporativo en el Código Penal Español. Cumplimiento normativo y
fundamento de la responsabilidad penal de las empresas”, aborda en cinco capítulos, cada uno de ellos un estudio, la responsabilidad penal de las
sociedades, aunque en gran medida extensible al resto de las personas jurídicas. La intención del libro es la vuelta clara a los temas propios de la
dogmática penal, ya que como bien indica:” De repente una gran parte de los penalistas se han convertido en expertos de una materia tan compleja
y necesariamente interdisciplinar como las políticas corporativas de cumplimiento normativo o de la legalidad”, lo cual es, exactamente lo que
explica la posición que nosotros adoptamos, ya que en lo que hace a la dogmática penal, seguimos como aprendices de los penalistas, en
cumplimiento normativo aportamos nuestra anterior experiencia profesional de muchos años, y en la proyección sobre organizaciones públicas –
tema que aquí esbozamos y que centrará nuestro próximo trabajo - ya intentaremos aportar más desde la perspectiva propia.
De otro estilo, pero muy útil, es el “Memento Experto de Lefebvre, sobre Responsabilidad Penal y Procesal de las Personas Jurídicas, que como
panorama general y desde luego a los que se acerquen por primera vez a este asunto, merece la pena dada la tradicional claridad con que se sitúan
estos Mementos. Y de esta misma visión hay que observar la “Guía para prevenir la responsabilidad penal de la empresa” de Leandro Martínez
Puertas y Purificación Pujol Capilla. Aranzadi Thomson Reuters 2015.
Con carácter práctico, y recordando la presunción de inocencia y la existencia de antecedentes en su caso, con la importancia que ello conlleva,
vid “Los Programas de Prevención del Delito para las Personas Jurídicas a raíz de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal” Juan Carlos Vegas Aguilar Francisco E. Hernandez Sanchez Fernando Izquierdo
García. Diario La Ley 14 de diciembre de 2015.
Merece la pena, aún con su brevedad, la aportación de Manuel-Jesús Dolz Lago Fiscal del Tribunal Supremo, en su trabajo: “Responsabilidad
penal de las personas jurídicas: efecto extintivo al ser absuelta por inexistencia de delito la persona física o representante que ha actuado en nombre
de la sociedad” donde se examina la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2015, de 2 septiembre .Ponente D.
Manuel Marchena Gómez, publicado en el Diario La Ley de 9 de diciembre de 2015.
RESUMEN DEL FALLO. La sentencia estima el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria núm. 742 de 17 diciembre 2014 de la sección
tercera de la Audiencia Provincial de Madrid y absuelve al condenado de un delito de estafa declarando también extinguida la responsabilidad
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penal de la persona jurídica, en cuyo nombre actuó el recurrente. DISPOSICIONES APLICADAS. Art. 31 bis CP.
ANTECEDENTES DE HECHO: En el caso concreto enjuiciado, se condenó al recurrente por un delito de estafa y a la entidad en nombre de la
cual actuaba por traspasar un local no siendo ya el arrendatario. Sin embargo, la Sala 2. ª, no encuentra en el documento de cesión del local ninguna
base para entender que se dio el traspaso sino un nuevo contrato de arrendamiento, una vez finalizado el primero.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, al absolver al recurrente del delito de estafa por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirma en su Fundamento Jurídico 3. º: «Este pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la
condena de la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S. L, que también ha sido declarada autora, al amparo del Art. 31 bis del CP de un
delito de estafa.
La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del Fundamento Jurídico 4. º de
la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (Art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse
acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del Art. 31 bis del CP.
Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que
cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas
jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.
El efecto extensivo que el Art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición
de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso,
sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad Grupo
Boca de Restauración Integral S.L, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también
extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes».
El interés de la sentencia comentada no es tanto por lo que dice sino por lo que insinúa que se pueda «estar cociendo en los fogones» de la Sala 2.
ª TS acerca del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica inaugurado con la reforma penal operada por la LO 5/2010, de 22 junio, y
sobre la que todavía no existe jurisprudencia, y apenas no llega a una decena de sentencias de las Audiencias Provinciales.
En efecto, ¿qué ocurre cuando se absuelve a la persona física que actúa como representante en nombre de la persona jurídica que también fue
condenada con aquella? ¿La responsabilidad penal de la persona jurídica establecida en el Art. 31 bis CP es autónoma de la de la persona física
que actúa en su nombre o la suerte de ambas van unidas?
El modelo de responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica parece dibujarse legalmente en el punto 3. º del Art. 31 bis cuando afirma que
«esa responsabilidad será exigible (…) aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella».

Nota bibliográfica
También, pensamos nosotros cuando concurran un supuesto de exención de responsabilidad criminal de la persona física o extinción de esa
responsabilidad derivada de una causa personal, v.gr. el fallecimiento de la misma o la persona física se encuentre en rebeldía.
La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011, de 11 junio, sobre este particular afirma: «Se trata, por tanto, de una responsabilidad que si
bien no es independiente, si es autónoma y susceptible de apreciarse en exclusiva o de forma acumulativa respecto de la de la persona física,
posibilidad que no sólo elimina lagunas punitivas, sino que además minimiza notablemente los previsibles intentos de deslizamiento del gravamen
desde la persona física hacia la jurídica y viceversa»
Lo que resulta evidente es que correrán la misma suerte cuando no exista el delito, es decir, cuando los hechos no sean delictivos, que es lo que
ocurre en el caso comentado, ya que tanto la responsabilidad penal de las personas jurídicas como la de las personas físicas tienen como lógico
presupuesto que quede acreditada la comisión de un delito ex Art. 27 Código Penal, lo que no supone trasladar miméticamente las exigencias del
principio de culpabilidad ex Art. 5 CP que actualmente rigen para las personas físicas a las jurídicas, como insinúa la sentencia comentada.
Si bien es cierto que debe apreciarse dolo o imprudencia tanto en la persona física como en la jurídica ex Art. 5 Código Penal, no es menos cierto
que ambas personas no son lo mismo y que, por tanto, estas exigencias deben modularse en función a sus particulares conceptuaciones: ente
individual y ente colectivo.
En cuanto al principio de culpabilidad aplicado a la persona jurídica debería tenerse en cuenta los elementos objetivos de su imputación legal
regulados en el art. 31 bis CP (v.gr. culpabilidad por defecto de organización, Tiedeman, 1981, según recuerda Bacigalupo Sagesse, 2010) más que
en consideraciones ancladas en construcciones subjetivas pensadas para las personas físicas.” Pero es difícil aceptar esta importante ficción, base,
como en el Derecho Romano, de determinadas actuaciones, que si bien pueden resultar útiles, también pueden generar problemas, especialmente
los referidos a utilizar la autoría “organizativa” de la persona jurídica, como técnica de defensa de las personas físicas, especialmente de los
incorporados a la organización cuando dicha práctica estaba ya en marcha.
Conectando con la Circular 1/2011, la actual Circular (que deja en pie, en vigor, la anterior en lo no afectado por ésta), indica:
“Debe comenzarse avanzando que, pese a los significativos cambios estructurales y sustantivos, que se irán analizando a lo largo de esta Circular,
el modelo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica no ha cambiado sustancialmente y que, como se decía en la Circular 1/2011,
relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010,
“En los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad
por transferencia o de tipo vicarial” mediante un sistema de numerus clausus que supedita la imposición de la pena a una expresa previsión de
comisión del delito en el Libro II del Código Penal. Para las entidades sin personalidad jurídica siguen reservadas las consecuencias accesorias del
art. 129 CP.
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Antes de proseguir, vale la pena recordar los dos modelos fundamentales que permiten sustentar la responsabilidad penal de la persona jurídica.
El primero atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica entendiendo que esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física
que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión pues, de otro modo, la responsabilidad de
la persona jurídica devendría inconstitucionalmente objetiva. Es la responsabilidad por transferencia, indirecta, derivada, vicarial o por
representación. Su principal dificultad radica en determinar qué personas físicas pueden comprometer al ente colectivo con su actuación.
El segundo modelo, más ambicioso pero de más difícil encaje en un Derecho Penal antropocéntrico, construye un sistema de imputación propio
de la persona jurídica, con nuevos conceptos de acción, culpabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad, punibilidad, etc., de tal
modo que es propiamente el ente colectivo el que comete el delito. Se trata de la responsabilidad directa o autónoma de la persona jurídica. Su
principal escollo estriba en fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica, destacando las teorías que elaboran la responsabilidad del ente
colectivo a partir de lo que se denomina “culpabilidad por defecto de organización”.
Conforme a este modelo, la persona jurídica es culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar
un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial.
Pues bien, la vigente regulación del apartado primero del art. 31 bis continúa estableciendo en sus letras a) y b) los dos presupuestos que permiten
transferir la responsabilidad de las personas físicas a la persona jurídica. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores
responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas. En ambos casos, se establece un sistema de
responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica.
Aunque la Sala Segunda “todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos” (STS
nº 514/2015, de 2 de septiembre), a la referida conclusión ya había llegado la Circular 1/2011 al analizar el primitivo art. 31 bis, frente a un sector
doctrinal que, siguiendo la interpretación que daba el propio Preámbulo de la LO 5/2010, mantenía que este precepto consagraba un modelo mixto
de la responsabilidad por transferencia y de la culpabilidad autónoma de la empresa.
Conforme a esta última posición, la letra a) del apartado primero del art. 31 bis sí consagraría la responsabilidad por transferencia o vicarial, al
trasladar a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de
dirección o autoridad para tomar decisiones y, por lo tanto, para comprometer a la persona jurídica. Por el contrario, la letra b) responsabilizaría a
la persona jurídica por los delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las anteriormente mencionadas personas físicas,
pudieron realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. Tal “debido control” remitiría, en esta exégesis, a la propia
persona jurídica deficientemente organizada, acogiendo así las tesis sobre la culpabilidad de la empresa. La LO 1/2015, con la novedosa regulación
de los programas de cumplimiento normativo, habría venido precisamente a reforzar esta posición.
Esta sugestiva interpretación no resulta conforme con el tenor literal del precepto, ni en su inicial redacción ni en la vigente. El art. 31 bis no dice
que las personas jurídicas cometan el delito. Lo que establece el precepto, antes y después de la de 2015, es que las personas jurídicas “serán
penalmente responsables de los delitos cometidos” por personas físicas. La propia condición 3ª del apartado segundo del art. 31 bis recuerda que
son los “autores individuales” los que “han cometido el delito” y en los distintos preceptos que contemplan la responsabilidad de la persona
jurídica, no se atribuye a esta la comisión del delito sino que se dice que “cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica
sea responsable de los delitos [correspondientes] se le impondrán las siguientes penas”. Del mismo modo, la expresión “responsabilidad penal” es
Nota bibliográfica
utilizada en sentido amplio, atribuyéndola a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la
persona física en su nombre o por cuenta de ella. Es en este estadio donde deberá acreditarse la comisión de la infracción penal, individualizando
una acción típica y antijurídica de la persona física para verificar después que se cumplen los criterios de transferencia de la responsabilidad a la
persona jurídica. Conforme a este modelo, hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad
de tal actuación. La persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.
Podrá objetarse que todo modelo de responsabilidad de la persona jurídica está condicionado a la previa comisión de un delito por una persona
física, desde el momento en que, evidentemente, las personas jurídicas necesitan de personas físicas para actuar. Sin embargo, más allá de que no
pueda prescindirse por completo del “factor humano”, el modelo vicarial implica algo más frente al modelo autónomo: que ese delito de la persona
física sea la referencia de la imputación de la persona jurídica. Si la letra b) del apartado primero del art. 31 bis estableciera que el subordinado ha
podido cometer el delito por la falta de control de la persona jurídica, indebidamente organizada, sí podría haberse construido un sistema de
responsabilidad autónoma de la persona jurídica, o mixto, al agregarse al del apartado anterior que, este sin duda alguna, establece un modelo de
responsabilidad vicarial. Pero en la letra b) no se dice eso.
En este sentido, la reforma de 2015 ha venido incluso a desterrar una posible interpretación en apoyo del modelo de responsabilidad autónoma de
la empresa. El art. 31 bis original se refería, empleando la forma reflexiva, a “no haberse ejercido sobre ellos (los subordinados) el debido control”,
lo que permitía aventurar que el control se refería a la propia empresa y a sus programas. En cambio, la redacción del vigente art. 31 bis -“haberse
incumplido por aquéllos”- remite necesariamente a las personas físicas de la letra a). En realidad la construcción no es del todo correcta
gramaticalmente pues el pronombre “aquéllos” no concuerda en género con “las personas físicas mencionadas en el artículo anterior” pero sin duda
se refiere a “aquellos […] autorizados para tomar decisiones” de la letra anterior. De haber pretendido referir el control a las personas jurídicas
indudablemente se habría utilizado el pronombre en femenino, como ya sugirió el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto y reiteró el
grupo parlamentario de UPyD en su enmienda 519 al Proyecto.
Esta interpretación es, por otra parte, plenamente conforme con el tenor literal de las correspondientes Decisiones Marco y Directivas que
sectorialmente regulan las materias para las que se prevé la responsabilidad de las personas jurídicas y que invariablemente se refieren a que estas
puedan ser consideradas responsables “cuando la falta de supervisión o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1
[aquellas con “un poder de representación de dicha persona jurídica”] haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa una de
las infracciones contempladas…” (vgr., el art. 5 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 relativa
a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; el art. 10 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información o el art. 6 de la Directiva 2014/62/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación).
No obstante reconocer en el art. 31 bis 1º un modelo de responsabilidad vicarial de la persona jurídica, existen también en los siguientes apartados
de este precepto y en los arts. 31 ter y 31 quater importantes elementos que atribuyen una indudable autonomía a la responsabilidad de la empresa,
entre los que podemos destacar los siguientes:
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Si bien “la irrelevancia penal del hecho de referencia [conduce] a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la
sociedad” (STS nº 514/2015), la responsabilidad de la persona jurídica no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona
física. Ni siquiera es necesario que el delito llegue a consumarse pues la expresión “delitos cometidos” permite incluir, además de las diferentes
formas de autoría y participación, el delito intentado.
La no identificación del autor del delito o la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra él no excluye la responsabilidad de la persona jurídica
(art. 31 ter.1).
Las agravantes y atenuantes relativas a la culpabilidad de la persona física no son trasladables a la persona jurídica. Cabe exigir plena
responsabilidad a esta pese a la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, haya este
fallecido o se haya sustraído a la acción de la justicia (art. 31 ter.2). La alusión a la culpabilidad deberá interpretarse en sentido amplio, excluyendo
de la incomunicabilidad solo las causas de justificación, pues si el hecho es ajustado a derecho, no habrá responsabilidad ni para la persona física
ni para la jurídica.
La persona jurídica tiene unas circunstancias modificativas específicas y un sistema propio de penas, con particulares reglas de aplicación (arts. 31
quater y 66 bis), si bien respecto a la pena de multa el art. 31 ter vincula la responsabilidad de la persona jurídica con la de la física, al establecer
una regla de compensación de ambas responsabilidades.
Finalmente, la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica se refuerza muy notablemente con el valor eximente otorgado a los programas
de organización, que merecen un estudio más detenido.
Todo estos elementos matizan el modelo de heterorresponsabilidad empresarial, atenuándolo, permitiendo incluso hablar de responsabilidad
autónoma de la persona jurídica en el sentido de que su sanción no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física,
pero no llegan a cimentar un sistema de imputación propio o de autorresponsabilidad de la persona jurídica en sentido estricto, que exigiría un dolo
o culpa de la propia persona jurídica, algo que la regulación española sigue sin contemplar, pues el modelo diseñado permanece encadenado
al incumplimiento de los deberes de control de las personas físicas.
No es esta una controversia meramente especulativa o doctrinal, sino que tiene un indudable alcance práctico. Si el fundamento de la imputación
es la defectuosa organización societaria y esta se configura como elemento del tipo o define su culpabilidad, la acusación deberá probar, además
de la comisión del delito por las personas físicas de las letras a) y b) del apartado primero, que tal infracción se ha cometido a consecuencia del
ineficiente control de la persona jurídica. Otro entendimiento -que la persona jurídica estuviera obligada a probar su adecuado sistema de
organización- representaría una inversión de la carga de la prueba constitucionalmente inadmisible. Ahora bien, si el fundamento de la imputación
de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados,
esto será lo único que deba probar la acusación.
En este entendimiento, los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores
responsabilidades en la corporación (letra a), como indicaba la Circular 1/2011. Pero será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales
programas eran eficaces para prevenir el delito, cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante al analizar los programas de organización y gestión.

Nota bibliográfica
Debe finalmente quedar claro que no se propone un sistema de responsabilidad automática de la persona jurídica pues, independientemente de que
sea la conducta de personas físicas la que transfiera a esta su responsabilidad, el defecto de organización, aun construido por el Legislador como
causa de exención de la pena, indudablemente opera como presupuesto y refuerzo de la culpabilidad, desterrando cualquier atisbo de
responsabilidad penal objetiva de la empresa, que vulneraría el art. 5 del Código Penal, pues “parece evidente que cualquier pronunciamiento
condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal” (STS nº 14/2015, cit.).
Notemos que no ha recaído aún jurisprudencia,(llevamos sólo una Sentencia del Tribunal Supremo, siendo necesarias dos al menos para comenzar
a construir el concepto de jurisprudencia) y que por tanto, se está a la espera de consolidación judicial, y solamente podemos afirmar, como
indicábamos en el cuerpo del escrito, que es evidente que si la persona física, agente material del hecho, no ha cometido delito alguno, no puede
extenderse a la persona jurídica, mas si lo que sucede es que no puede derivarse tal responsabilidad por otras causas, se está a la búsqueda del
equilibrio entre dos polos opuestos; de un lado, las exigencias de una adecuada y correcta aplicación del principio de culpabilidad y, de otra parte,
de la consideración autónoma de las infracciones penales cometidas por personas jurídicas.
Si volvemos al trabajo del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, magistrado del Tribunal Supremo, “Societas delinquere non potest…, sed
puniri potest!” (Noticias del Consejo General de la Abogacía Española 18 de enero de 2016), podemos encontrar un caso práctico que ilustra bien
lo indicado. Indica este prestigioso autor (antes de la reforma de 2010 que incorporó la infracción penal): “Un ejemplo ilustrará la exposición. Si
una industria de una multinacional farmacéutica realiza vertidos contaminantes a aguas fluviales con infracción de la normativa medioambiental
podremos estar ante un delito ecológico. Las personas físicas responsables (directivos o empleados) debían ser condenados por su participación.
Si se habían causado perjuicios las indemnizaciones o tareas de reparación impuestas debían ser asumidas por la empresa junto con las personas
físicas condenadas. La entidad farmacéutica podía ser objeto de una sanción administrativa (generalmente pecuniaria) y, además, no lo olvidemos
podía sufrir en el seno del proceso penal una de esas medidas aludidas (art. 129 CP), que, no obstante, fueron muy escasamente utilizadas. ¿Qué
sucedería hoy ante ese mismo supuesto?
Pues bien, a salvo la posibilidad de que la entidad demostrase que tenía implantado un plan de cumplimiento eficaz que actuaría como eximente
de su responsabilidad penal (que no de la civil: y, creo, que tampoco de la gubernativa) las consecuencias no diferirían mucho.
Los mismos directivos o empleados recibirían una condena por un delito contra el medio ambiente. La empresa farmacéutica sería condenada
como responsable penal (art. 31 bis) a una pena de multa, quizás no superior a las previstas en la legislación administrativa. Solo eventualmente
(como sucedía antes) cabrían otras penas (justamente las consecuencias accesorias del anterior art. 129; a las que ahora se bautiza como penas en
el art. 33 CP). Los contenidos sancionatorios, así pues, son idénticos: multa y, en su caso, otras medidas. También la responsabilidad civil. El
cambio en lo esencial radica en que a partir de diciembre de 2010 la multa y las eventuales consecuencias accesorias a la entidad titular de la
industria farmacéutica se denominan penas, en lugar de sanción administrativa y consecuencia accesoria. El cambio de nomenclatura hace variar
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profundamente el camino a seguir para su imposición, privación de libertad. A nivel de personas jurídicas la distancia no es tanta.
El cambio es más simbólico que de contenidos. Materialmente las penas son exactamente lo mismo que antes eran las consecuencias accesorias y
las sanciones administrativas. Pero con una etiqueta distinta –“penas”- lo cual es más relevante de lo que parece. La Sociedad percibe de forma
muy diferente la multa que podría imponer el Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales a una entidad financiera por no haber respetado
la normativa específica, que la misma multa impuesta por un Tribunal bajo un titular que rece “La Audiencia Y condena al Banco X por delito de
blanqueo de capitales”.
A nuestro juicio, acierta plenamente esta solvente opinión y por esa vía transitará una adecuada exigencia de responsabilidad, basada en la
punibilidad, desde luego de enorme eficacia en el plano criminológico, como política criminal, que es resueltamente donde creo hay que ubicar
esta notable reforma consistente en punir a las personas jurídicas.
Esa constatación explica por qué las nuevas previsiones estén representando un revulsivo en las empresas que se han apresurado a tomar cautelas
y diseñar programas de prevención que ahuyenten el fantasma de una condena penal. Esos programas de prevención, que gozan ya de raigambre
en otros países, eran contemplados como atenuante. Su papel se ha fortalecido en la reforma de 2015: se les dota del rango de eximente. La
acreditación de que se ha implementado un plan de cumplimiento eficaz supone en ciertas condiciones la exención de responsabilidad penal de la
persona jurídica.
Finalmente, incluimos el último dictamen, citado, del Parlamento Europeo que, en línea con lo indicado, exige definitivamente que se incorporen
principios procedimentales y materiales, esto es, aspectos rituarios y de fondo, sobre la aplicación de códigos de buena conducta, buenas prácticas,
transparencia, integridad, evitación de conflictos de intereses, puertas giratorias… Dice así ( y es del viernes 5 de febrero de 2016), muy reciente
pues:
European Parliament 2014-2019 Committee on Legal Affairs 2015/2041(INI) 5.2.2016 OPINION of the Committee on Legal Affairs for the
Committee on Constitutional Affairs on transparency, accountability and integrity in the EU institutions (2015/2041(INI)) Rapporteur: Pavel
Svoboda PE571.698v02-00 2/6 AD\1085200EN.doc EN PA_NonLeg AD\1085200EN.doc 3/6 PE571.698v02-00 EN
SUGGESTIONS
The Committee on Legal Affairs calls on the Committee on Constitutional Affairs, as the committee responsible, to incorporate the following
suggestions into its motion for a resolution:
1. Emphasizes that reinforcing the legitimacy, accountability and effectiveness of the EU institutions, together with the level of trust among EU
citizens, is of the utmost importance, and believes that rules of good administration of the EU are key to achieving this objective through the
provision of swift, clear and visible answers in response to citizens’ concerns;
Nota bibliográfica
2. Stresses that, although a right to good administration which grants every person the right to have his or her affairs handled impartially, fairly
and within a reasonable time by the institutions, bodies, offices and agencies of the Union is established in Article 41 of the Charter of Fundamental
Rights of the European Union, which also includes the right of every person to be heard before any individual measure is taken, the right of access
to files while respecting the legitimate interests of confidentiality and of professional and business secrecy and the duty of the administration to
give reasons for its decisions, the lack of a coherent and comprehensive set of codified rules of administrative law makes it difficult for citizens to
understand their administrative rights under EU law, thereby preventing them from having easy access to, and fully enjoying, those rights; believes
that transparency is indispensable for increasing citizens’ understanding of EU decision-making and for enhancing confidence in the EU
institutions;
3. Believes that a European Law of Administrative Procedure applicable to the EU institutions, bodies, offices and agencies in their relations with
the public would contribute to a high level of transparency and accountability, increase citizens’ confidence in an open, efficient and independent
EU administration with respect to their rights and enhance their procedural rights vis-à-vis the EU institutions;
4. Recalls, in this connection, that in its resolution of 15 January 2013, adopted by an overwhelming majority, Parliament called for the adoption
of an EU regulation on a European Law of Administrative Procedure; regrets that no steps have been taken by the Commission in this regard; calls
again on the Commission to submit a proposal for a clear and binding set of rules for EU administration on the basis of Article 298 of the Treaty
on the Functioning of the European Union (TFEU), which calls for openness, efficiency and independence, as well as on the basis of the general
principles of EU law, as specified in the jurisprudence of the Court of Justice (CJEU); recalls that under Articles 10(3) and 11(2) TEU and Article
15 TFEU transparency is the democratic foundation of the European Union;
5. Considers that Parliament and the Council ought to accept more extensive transparency obligations, particularly in trilogues and conciliation
procedures; recalls the need to improve the transparency of legislative negotiations and underlines the importance of publishing the progress of
negotiations after each trilogue and to opt for a plenary mandate for Parliament’s negotiating team in order to improve transparency in first reading
agreements commonly conducted in trilogues;
6. Believes that a proactive culture of transparency that promotes the rule of law presupposes
clear and efficient mechanisms for preventing and managing conflicts of interest within the EU institutions and advisory bodies; regrets, in this
context, the absence of a common code of conduct for the European Council, which makes it difficult to assess whether integrity is safeguarded
and potential misbehavior sanctioned, and calls on the European Council to introduce comprehensive integrity rules for its President and his/her
office; urges the Council to review its policy on access to documents and to align it with the relevant provision of the Charter of Fundamental
Rights;
7. Recalls the importance of access to documents and therefore calls for an ambitious reform of Regulation (EC) No 1049/2001 and regrets the
present deadlock in the Council on the revision; takes note of the case law of the Court of Justice of the EU, in particularly cases C-39/05 P and
C-52/05 P where the Court has developed a distinction between documents of legislative and administrative proceedings when considering the
conditions governing the public disclosure of documents within the context of the legislative procedure; recalls that, when granting access to 67
documents, rules governing data protection must be observed;
8. Stresses that the work on greater transparency in the EU institutions must also include a revision of the Code of Conduct of the European
Parliament; considers that its revision must at all events comprise a prohibition of those side-line activities which clearly constitute a conflict of
interest for Members of the European Parliament; observes furthermore that in order to avoid conflicts of interest the payment of staff working for
Members of the European Parliament by representatives of interest groups must be absolutely prohibited;
9. Regrets the lack of vetting of the integrity and/or financial interests of national representatives to, and of the Presidency of, the Council of the
European Union, and urges the Council to introduce a specific code of ethics, including sanctions, which addresses the risks specific to national
delegates;
10. Calls also on the Council to adopt comprehensive Codes of Conduct – covering conflicts of interest and effective tools for preventing and
sanctioning inappropriate conduct – for the members and staff of the EU’s two advisory bodies, the Committee of the Regions and the European
Economic and Social Committee;
11. Calls on the EU agencies to adopt guidelines for a coherent policy on the prevention and management of conflicts of interest for members of
the management board and directors, experts in scientific committees, and members of boards of appeal and to adopt and implement a clear policy
on conflicts of interest, in accordance with the Roadmap on the follow-up to the Common Approach on EU decentralized agencies;
12. Proposes not only a formal examination of the declarations of financial interests of Commissioners-designate by the Committee on Legal
Affairs of the European Parliament, but also a substantive one, so that any conflicts of interest can be avoided; welcomes the European
Ombudsman’s call on the Commission to make its review processes on ‘revolving doors’ cases more robust in order to avoid conflicts of interest;
calls more specifically for the full implementation of Article 16 of the Staff Regulations; recalls that, in its resolution of 8 September 2015 on
procedures and practices regarding Commissioner hearings, lessons to be taken from the 2014 process1, Parliament considered that ‘confirmation
by the Committee on Legal Affairs of the absence of any conflict of interests, based on a substantive analysis of the declarations of financial
interests, constitutes an essential precondition for the holding of the hearing by the committee responsible’ (paragraph 4). Consequently, the
Committee on Legal Affairs should ‘issue guidelines in the form of a recommendation or initiative report, with a view to facilitating reform of the
procedures relating to Commissioners’ declarations of interests’ (paragraph 13);
13. Is convinced that, in the context of relations with representatives of interest groups, it is essential to introduce a mandatory transparency register
with the participation of the Commission, the Council and Parliament in order to achieve a minimum degree of transparency in legislation;
14. Finally, considers that effective protection of whistle-blowers would help to increase both public interest and democratic accountability in the
European institutions; calls on the Commission to draw up a regulatory framework for whistle-blowers, with the aim of keeping their identity secret
and protecting them against any form of reprisal; recalls Parliament’s request to the Commission to examine the possibility of establishing a
European whistle-blower protection programme and welcomes the European Ombudsman’s investigation into whether the EU institutions are
living up to their obligation of introducing internal whistleblowing rules; notes the Ombudsman’s finding that most EU institutions have not yet
properly implemented rules to protect whistleblowers as requested following the reform of the Staff Regulations in 2014; requests that all EU
institutions that have not yet done so to urgently adopt internal rules on whistleblowing and to take a common approach to their obligations.
de la consideración autónoma de las infracciones penales cometidas por personas jurídicas.

Nota bibliográfica
P. S.
Ya en fase de pruebas, se ha dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Recurso Casación, sobre Sentencia de la Audiencia Nacional,
Sala de lo Penal, Sección 1ª) la Sentencia Nº: 154/2016 de 29/02/2016, Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín. Contiene Voto Particular.
(Con Segunda Sentencia ) Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Es la primera Sentencia que recae sobre la Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas, si bien como se expone en el texto ya hubo en el pasado algún acercamiento (Como ya se dijera en la STS núm. 514/15, de 2
de Septiembre de 2015, ha de reiterarse que “Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad
de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio,
ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar
basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.”)
En sí misma, merecerá comentarios monográficos que ahora, por razones de tiempo y espacio, no es el caso abordar, remitiendo pues a futuros
análisis de la misma este tema.
Se trata de delitos contra la salud pública (importación de toneladas de cocaína procedentes de Venezuela en contenedores de unas empresas).
Es un caso de responsabilidad de personas jurídicas (amén del propio delito de las personas físicas delincuentes), unas directamente utilizadas como
“pantalla” para cometer el delito, otras por el contrario, instrumentalizadas aun cuando eran verdaderas empresas.
A partir del Fundamento Octavo, establece su doctrina el Tribunal Supremo:
“lo que no admite duda, visto el texto legal (art. 31 bis CP, especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el hecho de que el sistema de
responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante
de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas
de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.”
“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del
anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha
de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la
ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de
cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del
comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el
Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.
Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el
actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible
en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien,
con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control
idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario
68 de la comisión del ilícito por la persona física.”
El Voto Particular, afirma que el debate sigue abierto ya que las reglas de prueba no han cambiado, y a su juicio, no tiene que probar la acusación
tal falta de ética como cultura de empresa.
Son múltiples los aspectos que quedan pendientes (mayor precisión sobre el concepto de “provecho”, defensa compartida entre la persona física y
jurídica, naturaleza del elemento de la infracción (culpabilidad, tipicidad). Pero ya se van dando pasos en el debate, aclarando algunos aspectos,
así en lo que hace a la aplicación de la pena.
Pero se vislumbran tres cosas: a) que la jurisprudencia no ha hecho más que empezar y habrá cambios sobre estas cuestiones (prueba, tipicidad,
culpabilidad, penalidad, defensa, tipos de sociedades imputables…) b) que es posible que tenga que intervenir el Legislador con una nueva reforma,
tal como apunta en parte la Resolución mayoritaria y c) que es urgente que los juristas se esfuercen en difundir en las empresas, sociedades,
fundaciones, asociaciones, federaciones… la necesidad de contar con códigos éticos que, sea como causa de exoneración o de delimitación del tipo
penal, permitirán de aplicarse fiel y realmente, que las personas jurídicas salgan indemnes, lo cual es al final lo esencial.
Anexo
ANEXO
POSIBLES ASPECTOS DE UN MODELO DE PREVENCIÓN DE DELITOS DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS
1. INTRODUCCIÓN
Vamos a aportar algunas ideas sobre un posible modelo en forma descriptiva.
Todo modelo ha de tener presente que los datos fundamentales han de ser, ante todo, la
construcción del mismo para evitar el delito, lo cual supone conocimiento concreto de la actividad
en que se desenvuelve dicha organización, permitiendo así conocer qué delitos tienen más
posibilidades de ser cometidos, y en consecuencia tener un método de detección de las conductas
69
de riesgos y su valoración en un cálculo de posibilidades. Así se puede realizar ya un primer
análisis de cómo valorar el modelo de que se dispone y abordar su mejora o inclusive su cambio
si se demuestra inservible para los peligros que efectivamente se demuestre que acechan en
realidad a esa organización en concreto. Tiene que ser un traje a la medida, aunque como hemos
examinado, existen bastantes elementos comunes en general prácticamente a todas las
organizaciones.
En particular, un método bastante exacto, consiste en examinar los distintos delitos que pueden
ser cometidos por las personas jurídicas, todos y cada uno de ellos sin excepción. Y comprobar
que no se pueden dar en dicha persona gracias a los métodos de detección, salvo fraude, como ya
sabemos, de quien quiera efectivamente incumplir, lo cual al final es inevitable pero salva la
responsabilidad de la persona jurídica recayendo el peso de la ley solamente en los defraudadores
de la misma.
Resulta capital en la elaboración del modelo y en la implantación y desarrollo de su gestión, la

colaboración de conocedores de la empresa, singularmente los abogados internos. Y luego,
comprobar con penalistas externos, administrativistas para distinguir infracción de delito,
consultores y abogados externos mercantiles o civiles – dependiendo de la persona jurídica
concreta – de forma que el equipo pueda mostrar tal visión de conjunto que realmente el órgano
de Administración sea consciente del trabajo que se ha hecho y que difícilmente pueda criticar y
mucho menos rechazar.

Anexo
Parte importante del modelo es, resueltamente, el de proceder a tener preparado tanto el proceso
de toma de decisiones rápidas en caso de detección del delito, como la potestad disciplinaria. Y
ello exige una publicidad clara, una formación del personal, una advertencia específica, y todo
ello, siempre adecuándolo a la realidad de cada organización, ya que no es lo mismo una
organización de gran tamaño, que una mediana o pequeña, según hemos descrito en el cuerpo de
este trabajo.
Asimismo, la verificación periódica, quizás estableciendo calendarios con antelación y desde

luego si cambian las circunstancias subjetivas u objetivas de la organización. Y, se insiste, la
formación continuada que no puede ser un mero formalismo ni formulismo, ha de responder a
una efectiva medida de protección de la persona jurídica, que es lo que se busca y resulta ser la
misión esencial de todos los implicados en el modelo de protección, desde la más alta
responsabilidad del Consejo de Administración, de los Directivos, hasta los responsables como
empleados. Hay una visión, digamos holística, que de forma continuada hace interactuar a la
totalidad de los encargados en distintos niveles de exigencia y cumplimiento, para lograr la
exención de la persona jurídica. La formación no es un elemento estanco, separado, sino que al
igual que el resto de las acciones que permiten determinar la exoneración en su caso de la
persona jurídica (prevención, información, diseño del modelo, implicación de administradores y
consejeros y directivos, empleados en fin, lo indicado como “sistema”, aquí propiamente
utilizado) tiene que ser contemplado en su totalidad, de forma interdependiente entre los distintos
70
actores y en definitiva logrando que constituya parte esencial de la constitución interna de la
persona jurídica.
2. PLURALIDAD DE MODELOS: ENTRE LA UNIFORMIZACIÓN Y LA DIFERENCIA
Hay que decir que en todo el mundo occidental, singularmente cuando se refiere a las sociedades
cotizadas, existen establecidos, y al mismo tiempo continuamente actualizados, diferentes tipos de
modelos de prevención. La tónica común, y que genera también una forma de entender en
prácticamente todos los países este modelo, consiste en una serie articulada, de carácter normativo
y por tanto con efectividad. No se queda simplemente en enunciados genéricos, amplios,
generales, sino que junto con tales principios inexcusables, aparece desde luego un fondo común
de ejecutividad.
Es decir, los modelos de prevención suponen efectivamente la existencia de principios, y

simultáneamente de reglas. Y estas, que indican conductas, obligan a que tenga posibilidades
efectivas de implantación dicho modelo, esto es, que se desarrolle con efectividad, que puedan
aplicarse sus contenidos de manera clara y característica, que se posibilite la ejecución real de sus
contenidos, y que su institución sea realmente conocida en el ámbito subjetivo, normalmente
directivos y empleados, de forma que el órgano de administración conozca de manera efectiva que
ha proporcionado al responsable de cumplimiento todos los instrumentos, herramientas y métodos
para lograr el objetivo que se proponía al lanzar el modelo.
Anexo
No puede ser un modelo meramente entre bambalinas, ya que entre bastidores no se sirve a la
publicidad, sino que su difusión y extensión a todos los posibles autores, y demás sujetos de
imputación (cómplices, encubridores – por usar la terminología clásica -…) es un elemento básico
de la efectividad del modelo.
Como se indica en el cuerpo del escrito, puede bien ocurrir que la dimensión de la empresa, o de
la persona jurídica en general (asociaciones, federaciones…), el sector en que actúe, su carácter
multinacional o doméstico, cotizado o no en los mercados bursátiles, carácter regulado o no, su
propia naturaleza jurídica, en fin, variadas circunstancias, harán que existan a su vez, tipos más o
menos seriados pero específicos de modelos de prevención.
Hay un fondo común, un fulcro en que todas las compañías o personas de diferente tipo tienen que
compartir. Pero específicamente cada una tendrá su peculiar “mapa de riesgos”, una organización
propia en la definición del responsable de cumplimiento, y eventualmente una legislación peculiar
que determine caracterizadamente su forma de definir los rasgos fundamentales de su modelo
efectivo de prevención.
En ese fondo común, suele existir una parte introductoria que establece los principios y misión del
modelo. Se especificarán normas determinantes del ámbito, contenido y límites del responsable
de cumplimiento. Se especificará el mapa de riesgos fundamentales a valorar, de manera que sea
71
factible una evaluación del peligro. Asimismo, contará con reglas sobre la conducta, que serán
indicativas de la forma de actuar en evitación del delito. Una aproximación lo más exacta posible
a los terceros interesados y su tratamiento para evitar caer ahí en la infracción. Se determinarán
los canales de denuncia y de comunicación. Y se establecerán medidas de revisión, actualización
y modificación del modelo.
Luego, en el resto, como vamos a intentar describir, aunque sea limitadamente, aparecerán
diferencias.
3. PRINCIPIOS, VALORES, CARACTERIZADORES DE UN MODELO DE PREVENCIÓN
Es evidente que el modelo de prevención ha de soportarse dentro de un contexto de Buen

Gobierno Corporativo, Ética de los Negocios trasladable a un articulado completo aunque abierto
en aquellos aspectos en que sea necesario complementarlo mediante conceptos jurídicos
indeterminados, y una formulación clara de los sistemas de evaluación del riesgo mediante
técnicas razonables y argumentadas.
Dependerá lógicamente de que nos encontremos con grandes sociedades o pequeñas, con
corporaciones, fundaciones, asociaciones, federaciones, de uno u otro tamaño y ámbito de
actuación, para que sea más o menos preciso atender a tales principios de manera bien definida.
En caso de conglomerados amplios, sociedades de gran ámbito, cabeceras de grupo, será

Anexo
notablemente complejo el modelo a desarrollar. Por el contrario en las de ámbito reducido, su

entramado interior, será mucho más sencillo.
Tema de importancia en la definición de tales principios es tanto el conocimiento de la

correspondiente organización, como asimismo de las novedades legislativas, jurisprudenciales,
internacionales, que conforman el ámbito externo del modelo de prevención.
Dentro de sus objetivos, tales principios tienen que tener claro que tanto los administradores,
directivos y empleados han de conocerlos. Y no solamente por pura entrega del documento en que
se contenga el modelo, sino por un esfuerzo, limitado según la envergadura de la organización y
adecuado proporcionalmente a los medios que ha de consumir su conocimiento (tiempo, dinero,
recursos, personal). Pero tiene que ser conocido de manera real y efectiva. Y el responsable de
cumplimiento que haya de responder de la efectividad del modelo de prevención tiene que poder
demostrar, llegado el caso, que efectivamente fue conocido por todos los posibles sujetos
destinatarios del mismo, y que tenían medios suficientes de cómo utilizarlo.
Como el delito puede ser cometido por diferentes elementos situados en distintos niveles de la
organización, y, como es claro que ha de ser conocido de forma tal que la eficacia de su implantación
sea creíble en su momento por el Juez y el Fiscal, no hay duda de que la puesta en marcha de un
modelo de prevención implica algunos esfuerzos, en ocasiones realmente importantes.
72
La eficacia de su implantación será uno de los exámenes que se sabe que algún día habrá que
realizar, de ahí su notable importancia. El modelo o es practicable y se demuestra, o no es un
instrumento suficiente para evitar ulteriores problemas penales.
Naturalmente, en la escala jerárquica de fuentes, tienen estos modelos que situarse en el ámbito
interno, el intus organizativo de la organización, sujetándose al sistema de fuentes establecido. De
esta forma, si una persona jurídica actúa en varios países, tendrá que tener en cuenta una
complejidad enorme a la hora de atender a tales diversas exigencias. En todo caso, es evidente que
la legislación y en general el sistema de fuentes actúa plenamente, colocando al modelo de
prevención en el orden jerárquico correspondiente. Precisamente un problema serio que debe
resolver el modelo es su interactuación con el resto del derecho suave, amén del derecho positivo
vigente, de forma que quede muy claro al responsable de cumplimiento y en general a quien debe
tener en cuenta el modelo, cual es el orden preferencial de aplicación de las normas, evitando
confusiones, ofuscaciones y primando la seguridad jurídica.
Los principios han de ser establecidos por el órgano de administración responsable final del
cumplimiento y del modelo de prevención. La transparencia, proporcionalidad, legalidad, y los
clásicos de lealtad, buena fe, interdicción del abuso, en fin, los que habitualmente pueden
encontrarse como técnicas de interpretación general en los Códigos de Buen Gobierno, a los que
ahora remitimos, han de ser tenidos en cuenta a la hora de redactar el modelo de prevención.
Anexo
Y en el caso en que los profesionales, y demás sujetos destinatarios del modelo, resulte que
efectivamente dirigen a su vez a terceros, deberán cuidar de que las reglas establecidas en el
susodicho modelo sean cumplidas a su vez por tales terceros.
Y en general, incluso cuando profesionales o destinatarios del modelo, estén destacados y

destinados, por razones organizativas, fuera de su propia entidad, deberán cumplir con dicho
modelo, que no queda ni debe quedar extramuros de la situación en que se encuentre quien ha sido
colocado en una organización tercera. Como si fuera una sombra siguiendo al cuerpo, el modelo
tiene que ser tenido en cuenta allá donde se halle el sujeto cuya actuación se pretende en todo caso
lograr que cumpla y haga cumplir con las reglas indicativas de conducta que se contienen en
dichos cuerpos normativos.
Tendrá que existir un responsable de cumplimiento, individual o colegiado, dependiendo de la

complejidad organizativa correspondiente a cada entidad.
Y la aplicación, interpretación, solución de dudas, así como el envío de notas, circulares, que
permitan lograr el efectivo cumplimiento del modelo, corresponde al responsable de
cumplimiento del modelo de prevención.
Hay que tener presente que por mucho que se afine en la construcción del modelo, por mucho que
73
se actualice, en modo alguno puede comprender todas las situaciones de la vida real, más rica
infinitamente que cualquier planteamiento previo. Y el modelo de prevención debe ser,
normalmente, previo, para desplegar la totalidad de efectos (sin perjuicio de su consideración
atenuante si se implanta posteriormente al hecho en caso de comisión del delito, en los términos
indicados en el cuerpo del escrito). Por eso, es importante tener claro por parte del responsable de
cumplimiento del modelo, cuales son los criterios, principios, técnicas, que permitirán solventar
las sorpresas y situaciones extraordinarias que se puedan presentar y que difícilmente pueden
preverse.
La resolución de dudas, hecha con claridad, es parte fundamental de la labor, en organizaciones

complejas.
4. RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO
Puede ser individual, frecuente en organizaciones relativamente sencillas, o tendrá que ser
colegiado, normalmente, cuando se trate de entidades de alta complejidad organizativa.
En todo caso, tiene que tener toda la organización claro quién es, cómo localizarle, y su
permanencia al frente de dicha unidad, ya que no puede ser un órgano “ad hoc” dada su naturaleza
de custodio del modelo, que exige atención continua por una misma unidad, evitando la
fragmentación, la improvisación y la ofuscación que produce el cambio y la transitoriedad.

Anexo
Siempre que hay independencia se procura la estabilidad.
En todo caso tiene que ser designado por el Consejo de Administración, si no es el propio Consejo
como ocurre en las PYMES. Puede ser también, eventualmente, una comisión del propio Consejo,
ya que el Código Penal no dice nada que impida esta opción.
Viene aquí a plantearse un problema esencial en el desempeño de sus funciones por parte del
responsable de cumplimiento. Nos referimos a los poderes que pueden llegar a disponer en
orden a la prevención del delito, siendo delicado en este punto el contenido del modelo de
prevención. Muy especialmente en el orden de los poderes de inspección, acceso a la
información del personal y directivos en el aspecto de los derechos de intimidad y protección
de datos personales.
Para solventar este problema, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de prevenir el delito,
tiene que existir previamente una política establecida en la empresa que deje claro tanto en lo que
hace al acceso a los ordenadores como a la agenda y demás elementos donde se pueden cruzar
datos personales con los empresariales, o los de la persona jurídica de que se trate, que tales
instrumentos de trabajo lo son de la empresa y que precisamente no pueden existir dentro de los
mismos, ámbitos personales extra-societarios. Porque se trata de que el responsable de
cumplimiento, para prevenir los delitos, tenga acceso a tales informaciones.
74
Es útil aquí la experiencia acumulada en las denominadas “inspecciones de competencia” que

pueden consistir en un “asalto matutino” en que se presentan a primera hora de la mañana los
inspectores de competencia y acceden a toda la información de la empresa mediante el
levantamiento informático de los ordenadores, entrevistas con empleados, comprobación de
agendas…Ya existe tanto en nuestro país como en la Unión Europea una amplia experiencia
acumulada tanto administrativamente como en la jurisprudencia.
En consecuencia tiene que existir una advertencia previa que indique al directivo, empleado,
profesional correspondiente que tales datos son de la organización y a ella pertenecen. Se debe en
tales supuestos advertir por escrito y hacerlo conocer por escrito de forma tal que en la medida de
lo posible exista consentimiento previo de aquellos por escrito a ofrecer su colaboración y permitir
el acceso a tales datos. Siempre con cumplimiento de la legislación, obviamente.
Como hemos puesto de manifiesto en el escrito, el responsable de cumplimiento o unidad que

desempeñe esta función, ha de contar con los medios, presupuesto y recursos necesarios y
adecuados. Dependerán mucho del tipo de organización a que se refieran, naturalmente, ya que no
es lo mismo abordar el problema en grandes organizaciones trasnacionales que coticen en Bolsa,
a asociaciones o federaciones de asociaciones, o simples empresas pequeñas, que tendrán
obviamente un administrador único, o un Consejo de Administración proporcionado a sus
circunstancias.
Anexo
Este responsable cumplirá adecuadamente informando al órgano de administración de las medidas

que haya adoptado para promover que se difunda el modelo, y de las que vaya adoptando en
función de las necesidades que surjan para evitar la infracción.
Aquí de nuevo surge el problema delicado, y resuelto de forma distinta en la doctrina, sobre si con
ello acaban sus funciones si efectivamente se ha cometido algún delito. Nuestra respuesta, que ya
la hemos ofrecido y argumentado, consiste básicamente en entender que en caso de delito
cometido ya, no podrá retener esa información frente a las Autoridades Judiciales, como en
general no se puede ser partícipe de ninguna forma de cooperación al delito. Si conoce la
existencia de un delito cometido, deberá advertir al órgano de administración, con toda prudencia
y discreción, que tiene que ponerse en contacto con dicha Autoridad y no encubrir la existencia
de tal delito. Recordemos que hablamos aquí de delito, la más severa infracción posible.
Deberá asimismo procurar en todo caso la actualización permanente del modelo de prevención, su
difusión y extensión a todas las posibles personas en posición de cometer tales delitos y,
finalmente, de adecuar sus condiciones a las características del caso, delimitando los supuestos
más frecuentes.
En este ámbito deberá informar periódicamente al órgano de administración sobre la situación,

conclusiones y en definitiva estado de la cuestión, con el fin de recibir también seguridad de
75
que su labor está siendo atendida. Ello comporta que en tales informaciones se recoja el estado
en que desempeña sus actividades con referencia a la independencia con la que efectivamente
actúa; como se compatibiliza tal situación con los valores y principios fundamentales a que
responda todo el modelo preventivo de delitos; su opinión sobre la efectividad de la
implantación de tal modelo y las mejoras en su caso a introducir para conseguirla; el depósito
de conocimientos sobre las dudas resueltas y las formulaciones que en consecuencia haya hecho
en forma de recomendaciones, circulares, etc.; el estado de los canales de información sobre
denuncias y los asuntos resueltos ya con una valoración de los mismos, extrayendo las
oportunas consecuencias, tales como el impulso de los métodos de prevención; indicación de
las mejoras a introducir y la razón de las mismas; en fin, valoración completa periódica del
modelo adoptado por la empresa para la prevención de delitos con inclusión, en los casos más
complejos, de reglamentación del funcionamiento, si es un órgano colegiado principalmente, de
tal responsable de cumplimiento, tendente a asegurar la independencia de tal órgano. Esta
valoración sobre su propia independencia es responsable en todo caso, ya que al final, es la
medida de la competencia que va a tener dicha unidad o persona, que servirá asimismo para
medir su propia responsabilidad.
Finalmente, remitimos al cuerpo del trabajo todo lo referido a las técnicas para garantizar que su
independencia no estará cuestionada. Y que incluso dispone de un régimen disciplinario en
conexión con el director de personal o de recursos humanos, para acabar con esa posible situación
delictiva.

Anexo
5. REGLAS INDICATIVAS DE CONDUCTA
Como este modelo no puede ser una simple ornamentación sino un genuino articulado que
comprenda una efectiva implantación de reglas que impidan la comisión de los delitos, resulta
básico que los directivos, empleados y profesionales, cumplan con las exigencias de tal modelo,
tanto en el desempeño interno de sus funciones como en sus relaciones con terceros que pudieran
actuar provocando la comisión delictiva.
La difusión pues del modelo de prevención es fundamental y cada uno de tales directivos,
empleados y profesionales en general, habrán de asumir que existe y es efectivo, y que se les
aplica y vincula. Y se les recordará el deber de informarse.
Los directivos, precisamente por su papel dirigente, tienen que conocer bien tal modelo, y en su
caso inclusive, en grandes organizaciones especialmente, pedir aclaración o formación para tener
seguridad jurídica de que efectivamente se está cumpliendo con tal modelo y que así lo pueden
hacer cumplir a las personas a su cargo.
Dentro de tales obligaciones de información, especialmente de los dirigentes, está el conocimiento

de los Códigos éticos, de conducta y buen gobierno corporativo, en su caso, de responsabilidad
social corporativa (que está creciendo en el derecho comparado) y si no tienen tal información,
76
deberán solicitarla.
La conducta profesional estará marcada por todas las reglas derivadas del modelo de prevención,
con inclusión de las normas sobre buena fe, honradez en el desempeño de sus funciones,
diligencia, lealtad y fidelidad a su cometido y a los principios de la organización, respeto a los
valores y misión de dicha organización, y desde luego, incluso en pequeñas entidades estricto
cumplimiento de la legalidad, especialmente la del orden penal y en su caso, administrativo y
tributario.
Luego, incorporación de los valores asociados a la nueva cultura corporativa, especialmente en lo

que hace al medio ambiente, igualdad de género, no discriminación, respeto – evitando todo tipo
de abusos – igualdad de oportunidades, criterios de selección profesionales y homogéneos
respetuosos de verdad con los candidatos (evitar “tenerles en reserva o a la cola”, disponer de
procedimientos razonablemente tasados, transparencia respetuosa con la intimidad en los procesos
selectivos, ser resueltos en un tiempo razonable – la denominada tempestividad – evitación de
favoritismos y generación así de currículos inflados, etc.).
Todo ello, con la mirada puesta en que todos estos valores y la selección de las personas
apropiadas, sirvan para responder resueltamente a las preguntas en el futuro sobre la solvencia y
solidez de la empresa u organización correspondiente. Una correcta aplicación de los principios
de mérito y capacidad hoy, puede ser garantía de que en el mañana las personas seleccionadas sí
Anexo
sean aptas para incorporar esos valores y evitar dignamente toda situación que lleve a la comisión
de un delito que al final haga a la empresa responsable penal. Que es de lo que se trata. Y
normalmente sobre estos profesionales y empleados será más fácil lograr que efectivamente
incorporen todos estos valores. El principio de igualdad de oportunidades, desde el comienzo de
la carrera dentro de la organización, tiene pues que quedar servido en bien y beneficio de la propia
empresa u organización, ahora y en el futuro.
Dentro de tales reglas, está desde luego, la evitación de dádivas, regalos, obsequios que no se
correspondan con lo establecido en la legislación y que por su carácter simbólico y
económicamente poco importante, no ocasione ningún escándalo ni siquiera extrañeza en la
aceptación de los mismos; es decir que sean muestra de simple cortesía y no recompensa,
anticipada o no, por atender a determinados intereses.
Dentro de estas reglas, tendrá que quedar claro que ni trabajando por el bien de la organización se
puede entrar en el mundo de las corruptelas, tales como lograr ventajas, de ningún tipo, muy
especialmente las que directamente supongan sobornar a quienes puedan adoptar medidas o
tengan criterios que permitan adoptar decisiones que en puridad podrían haber tenido otro
resultado de no mediar tal comisión, colocación, regalo, ventaja, beneficio del tipo que sea, ni para
él mismo ni para la organización. La organización merece toda la dedicación y esfuerzo, pero
siempre dentro de la ley que actúa como valladar o freno de iniciativas que al final son
77
fraudulentas en su génesis o en su aplicación.
Precisamente sobre este punto, el modelo de prevención tendrá que pronunciarse expresamente,
quizás estableciendo límites, ofreciendo ejemplos, advirtiendo de prohibiciones, etc., etc. Y la
resolución de dudas significa que el responsable de cumplimiento tendrá muy presentes tales
situaciones y propondrá reglas y ejemplos que permitan conocer los límites en que ha de
desenvolverse cualquier práctica provocadora de sospecha sobre aceptación indebida de presentes
y regalos.
Tema capital es la resolución de los conflictos de interés.
El directivo, empleado o profesional ha de tener en cuenta que la comisión de un delito puede

venir provocada por una decisión que no debió adoptarse por estar viciada por un conflicto
de interés, esto es, aquellas situaciones en que él o personas de su círculo obtienen alguna
ventaja al adoptarse tal decisión en un sentido y no en el correcto. Siendo correcto el que con
clara demostración hubiera permitido evitar la infracción, lo que aunque se conocerá “a
posteriori” realmente se sabe desde el principio por quien adopta la decisión éticamente
equivocada.
Aún más, pueden darse situaciones en que la decisión correcta coincida con la que va a ser
adoptada por el profesional conflictuado de persistir en su actuación. Pero la solución la

Anexo
encontrará el modelo de prevención de delitos, simplemente pidiendo que se abstenga de

intervenir. Incluso aunque sea la mejor decisión, el conflictuado tiene que evitar tener influencia
en tal decisión.
Y es que aunque estamos estudiando todos estos temas en relación con la independencia formal y
material del responsable de cumplimiento, hay que decir que la independencia en la forma de
actuar de todo profesional o empleado, ha de consistir en lograr que la decisión correcta implique
estar fuera de toda presión personal, permitiendo que la decisión sea la adecuada según parámetros
técnicos, de calidad, de economía, basados en la lealtad a la organización y la disposición de una
correcta definición de los intereses.
Asimismo, otra regla indicativa de conducta, ha de ser la referida al uso de los medios que la
organización pone a disposición de la persona.
Sobre este punto, hay que indicar que los medios e instrumentos de la organización son propios
de ésta y que no pueden estar dispuestos para el uso particular privado de la persona que los
utilice. No son medios de disfrute personal, sino herramientas de la organización. El uso ha de ser
profesional y responsable, y estar abierto a las inspecciones del responsable de cumplimiento.
Quizás en un reglamento de desarrollo pueda detallarse el conjunto de medios de que dispone el
profesional para el desempeño de su actividad y que claramente han de ser establecidos para el
78
uso exclusivo de la organización.
Asimismo, reglas indicativas de comportamiento moral, pueden llegar a explicitarse en la medida

en que actúen o repercutan sobre la organización.
Una regla es la discreción y confidencialidad, ya que aún sin saberlo, puede ser que se estén
revelando estrategias que sin llegar a la consideración de secreto de empresa, sí puedan generar
pérdidas de imagen, rumores, y pérdida de crédito. La actuación pues ha de permanecer dentro de
una prudente discreción. Ello puede contribuir a evitar pérdidas de opciones y oportunidades a la
propia persona jurídica. Se trata de minimizar toda clase de riesgos, ya que en su momento, como
hemos visto en el cuerpo del escrito, la evaluación de riesgos es un elemento que siempre hay que
tener en cuenta en todos estos casos.
Este deber de discreción se lleva al máximo cuando se trata de información clasificada por la
empresa como reserva o secreto. Aquí la violación de tal confidencialidad sí que ha de ser
máxima. Y si llega a la consideración de privilegiada, por tratarse de elementos cuya publicidad
pueda perjudicar al grupo en una operación, o en su consideración pública, especialmente si es
empresa y cotiza, entonces en sí misma puede constituir una actuación infractora, sobre todo si
es utilizada para perjudicar a la organización.
Todo ello debe pues quedar delimitado en el modelo de prevención.

Anexo
Regla indicativa de conducta en el orden preventivo penal, es todo lo que el modelo recoja en el
trato con clientes, proveedores, competidores y terceros interesados. Aquí, habrá que tener muy
presente la legislación de consumo, la de competencia, y la que afecte a todos los bienes públicos
defendidos por las normas. Asimismo, demostrar que se han cumplido con todos los criterios
internacionales en la elaboración del producto, desde la prohibición de trabajo infantil, hasta
respeto de género, protección de datos, evitar el abuso de posiciones dominantes etc.
En caso de que se trate de empresas con forma anónima, la creación de valor para sus accionistas
es otro elemento fundamental.
En fin, luego las reglas específicas de cada organización dependerán de la misma naturaleza de la
entidad, el ramo de su actividad, mercado en que actúe… Y ahí, a partir de los datos comentados,
tendrán que regularse los elementos que permitan finalmente que el modelo de prevención
responda asimismo a las necesidades específicas de esa concreta organización.
6. LOS DENOMINADOS CANALES DE DENUNCIA
Un tema de importancia en el modelo de prevención es la existencia de métodos de comunicación

de la infracción.
79
Si esta es conocida por un empleado, o un directivo, además de los medios ordinarios que se les
ofrece por la legislación común, debe crearse un canal de denuncia en que como buzón o almacén
de comunicación, y superando las antiguas fórmulas de “quejas y sugerencias” permitan la
efectiva notificación de una infracción que eventualmente puede llegar a ser delictiva.
De esta manera las irregularidades pueden ser cortadas de raíz, por cuanto el responsable de
cumplimiento habrá de examinar, y en su caso investigar si hay indicios racionales de infracción,
tal supuesta infracción.
Naturalmente el examen de su aparente veracidad, basado en los indicados indicios, es

competencia del responsable de cumplimiento. Lo que lleva a examinar si tiene que notificarse
personalmente por quien conozca la comisión o si se permite el anonimato.
Porque es evidente que tal canal no puede convertirse en instrumento de venganzas personales,
batallas corporativas, luchas por el poder, combates entre grupos ni medio o material para lograr
objetivos espurios.
En caso de que se exija identificación personal como requisito “sine qua non” se tramite la
denuncia, el problema se sitúa en la protección de dicha persona, lo que ni va a ser fácil siempre,
ni puede garantizarse si el asunto sale de la órbita de la organización y pasa a manos de la
Administración (en supuestos de supervisión administrativa) o desde luego de los Tribunales.

Anexo
En todo caso han de adoptarse todas las medidas de protección que disponga la legislación y
pueda aplicar y garantizar la empresa u organización.
Caso de denuncia anónima, será criterio del responsable de cumplimiento abordar su examen
aunque sea preliminar. Ya hemos indicado que puede ocurrir que el modelo de prevención exija
identificación del denunciante. Aun así, si una denuncia anónima tiene visos de ser cierta (por
ejemplo porque sea reiterada, porque coincida con otros indicios, sospechas o simplemente
verosimilitud, etc.) será responsabilidad del encargado de cumplimiento dar los pasos necesarios
para verificar la realidad de lo denunciado. Inevitablemente, si se consolida la sospecha, no tendrá
más remedio que realizar alguna actuación, aunque lleve al archivo de la denuncia (que tendrá que
conservar).
7. BREVE CONCLUSIÓN
Hemos tratado de algunos rasgos, que eventualmente pueden ser adaptados, con toda evidencia al
sector y a la organización concreta. No obstante suelen ser elementos comunes y todos dirigidos
al mismo objetivo, que no es otro que disponer de un modelo de prevención que evite la
responsabilidad penal de la persona jurídica en cuestión.
80
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Código Penal y Cumplimiento Normativo - La Paradoja de Un Derecho Suave Que Elimina Al Más Fuerte de Los Derechos

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Código penal y

(los tiempos están cambiando)

(los tiempos están cambiando)

JOSÉ EUGENIO SORIANO GARCÍA

2. Derecho penal y sanciones a las personas jurídicas: una novedad criminal

3. La paradoja más sorprendente: el derecho suave elimina al más duro de

4. Los requisitos de los códigos para garantizar la seguridad jurídica

5. El juego intramuros de relaciones entre la persona jurídica y la autoría material ................................43

Código penal y cumplimiento normativo:

6. Buena fe posterior. su consideración como atenuante.

7. La necesaria eficacia de las medidas de prevención. Su valoración ....................................................................47

8. Actuación del responsable en caso de contravención de sus

9. Las penas aplicables a las personas jurídicas ................................................................................................................................52

10. De nuevo sobre la independencia del responsable de cumplimiento. Posición final......................56

11. Reglas especiales de determinados supuestos de pena ....................................................................................................58

13. Los tiempos están cambiando: conclusión final ......................................................................................................................61

Nota bibliográfica ................................................................................................................................................................................................................62

1.1. Importancia creciente de los penalistas en el denominado cumplimiento

Código penal y cumplimiento normativo:

Y el cambio camina decididamente por su ampliación a otros supuestos, como muestra el

Por consiguiente, aunque es cierto que la exigencia de cumplimiento normativo, comenzada

1.2. La extraña exclusión de las Administraciones Públicas de la exigencia de

Código penal y cumplimiento normativo:

Dado el tradicional abandono de la jurisprudencia contenciosa de las figuras paralelas en el

Para asombro de muchos lectores, hay cientos de sentencias de lo contencioso –administrativo

Administraciones en nuestro país no tienen solamente privilegios positivos y evidentes (decisión

Se ha llegado, exageradamente, a afirmar que la Administración Pública pierde solamente los

• Este aspecto de aplicar las exigencias de cumplimiento normativo a las Administraciones y a su

Código penal y cumplimiento normativo:

2. DERECHO PENAL Y SANCIONES A LAS PERSONAS JURÍDICAS: UNA

2.1. La actuación a nombre de otro y la derivación de responsabilidad

Código penal y cumplimiento normativo:

• El Código lo limita a determinados delitos especificados en la parte especial del Código,

Código penal y cumplimiento normativo:

“Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de

2.2. Cerrando el círculo previamente: la responsabilidad del administrador y

Código penal y cumplimiento normativo:

• Ciertamente respondía al momento previo a la completa exigencia de responsabilidad penal a las

• Tal es el sentido del artículo 31, cuando indica:

En este caso, pues, es la situación de ajuste entre la tipificación definida en la norma y el

2.3. Derecho Administrativo sancionador a las personas jurídicas: un supuesto

Código penal y cumplimiento normativo:

• Conviene, siquiera ligeramente, detenerse en este punto. En Derecho Administrativo, la

Y si ya nos referimos a la legislación actual de industria o a la legislación financiera, o al

• Queremos indicar que la dedicación, vinculación, y atención a la empresa, por la

2.4. Razones y sinrazones de responsabilidad criminal de las personas jurídicas

2.4.1. Carácter de la condena penal; cobertura de todos los supuestos de mala

La reputación de una empresa – y de sus dirigentes, supervisores, empleados, administradores-

Código penal y cumplimiento normativo:

2.4.2. Autores materiales: directivos y empleados

• En el supuesto de dirigentes, se incluyen a los representantes legales, o quienes

• En relación con los empleados, dependientes de la organización, se incluye a quienes están

Código penal y cumplimiento normativo:

personas físicas que actúen en nombre, representación o actuación gestora de la persona

3. LA PARADOJA MÁS SORPRENDENTE: EL DERECHO SUAVE ELIMINA AL MÁS

3.1. Origen, alcance y contenido del denominado derecho suave o reglas

• En un estudio más detenido, examinaremos lo que significa el denominado “derecho suave”,

Código penal y cumplimiento normativo:

• Por consiguiente, considerado como un conjunto de reglas indicativas de conducta pero no

• No obstante ello, tanto en recomendaciones de orientarse en determinados sectores (bolsa,

Código penal y cumplimiento normativo:

3.2. La importancia del cambio y la mutación de la naturaleza del derecho

• De ahí la novedad. Nos encontramos en las antípodas de lo que tradicionalmente se venía

• Es decir, que la autoregulación paraliza la heteroregulación. Y además la heteroregulación más