BOLILLA I: EL DERECHO PENAL

1.1.CONCEPTO:
Zaffaroni: “Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes protectoras de bienes jurídicos que
precisan su alcance, cuya violación se llama delito y que importa una coerción jurídica
particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por parte de su autor. El Derecho
penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación, interpretación y así ejecutar
la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados); propone a los jueces un sistema
orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso
del Estado constitucional de derecho”.
Riquert: “El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas
conductas como delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad. Es un medio de
control social, que define comportamientos prohibidos y castiga su realización, pero no es el
único, ni debe ser el primero, porque es el más grave. Sólo se debe usar si se han agotado todos
los recursos previos. Hay otras formas de ejercer el control social (como la educación), el derecho
penal, es el modo formalizado y la opción última (aunque la realidad nos lleve a que el derecho
penal sea el primer medio que se utiliza)”

CARACTERES:
 De derecho público: porque regula las relaciones entre los individuos (infractores) y el
Estado. Su fin es proteger el interés publico. Las normas del dcho penal no son disponibles para
los particulares, es decir, no pueden dejarlas de lado ni modificarlas.
 Normativo: está formado por un conjunto de normas que regulan el proceder de los
hombres en la sociedad.
 Valorativo: valora las conductas humanas. Distinguiendo entre las que son conformes al
dcho y las contrarias o ilegales (que son castigadas).
 Finalista: el castigo de las conductas ilegales tiene por objeto proteger los bines jurídicos.
 Sancionador: la finalidad del dcho penal se logra a través de sanciones para evitar que el
autor cometa nuevos delitos.
 Constitutivos: describe las conductas alas cuales se les debe imponer una sanción.
 Regulador de actos externos: (según Soler) el dcho penal solo sanciona actos externos que
modifiquen el mundo exterior o amenacen con hacerlo.

CLASIFICACION:
1) Derecho penal objetivo: : conjunto de normas penales vigentes en un Estado, que
establecen los delitos y sus penas.
a. Sustantivo o de fondo: es el derecho penal en sentido estricto, y sus normas son las
que establecen que, a quien comete un delito determinado, le corresponde una pena
determinada
* Derecho penal común: se le aplica a cualquier habitante de la nación
*Derecho penal especial: solo a determinadas personas

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 b. Derecho penal adjetivo (o de forma): es el conjunto de normas que indican el
procedimiento penal a seguir por el Poder Judicial, cuyo fin es probar el delito para así
aplicarle la pena correspondiente.
c. Derecho penal ejecutivo (o penitenciario): es el conjunto de normas que regulan el
cumplimiento material de la pena impuesta a un delito determinado.
2) Derecho penal subjetivo: es el poder/deber que tiene el Estado para determinar los actos que
son considerados delitos y su consecuente pena para sus autores (facultad punitiva del Estado).

CLASIFICACION SEGÚN ZAFFARONI:

 El Derecho Penal es: Dcho Público, Represivo, Continuo y Fragmentador (Sin lagunas).
 Las Leyes penales son: sancionadoras y habilitan poder punitivo de modo fragmentado y
discontinuo.
 Poder punitivo: muestra una constante vocación de continuidad o totalidad.

CONTENIDOS:
El derecho penal, es utilizado para designar varias normas asociadas a la acción represiva. Así es
que con esta denominación abarcamos otros cuerpos legales, que disponen sanciones de carácter
penal para determinadas conductas ilícitas. El derecho penal, como lo mencionáramos, es una
ciencia amplia, que engloba disposiciones dotadas de coerción penal propias de otras disciplinas
del ordenamiento jurídico. Contiene normas represivas para la mayoría de las leyes que regulando
variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes infringen sus
normas. Al fijar el contenido de esta rama del derecho público dice Roberto Von Hippel “el
conjunto de principios jurídicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta humana,
abarca tres grandes esferas: el derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el
Procedimiento Penal (Derecho Penal Formal), y la Ejecución de la Pena”.

OBJETO:
Entendiéndose como legislación penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para uno el
derecho penal tiene por meta la seguridad jurídica, 2) para otros su objetivo es la protección de la
sociedad, expresión ésta que suele reemplazarse por la defensa social. Para los primeros, el objeto
del derecho penal consiste en brindar seguridad jurídica (entendida como tutela de los bienes
jurídicos y por otros como tutela de valores ético-sociales), mientras que para los segundos, es la
defensa social
Una posición más ecléctica nos muestra que el objeto del derecho penal es el control social por
parte del estado y que se hace limitando los comportamientos del hombre social. Así las cosas, el
objeto del derecho penal no puede ser otro que el estudio de la CONDUCTA HUMANA CONCIENTE,
con el fin de sancionar las acciones que el estado criminaliza por considerarlas nocivas o dañosas
para la sociedad.

METODOS:
Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser alcanzado por
método jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley, que se expresa en palabras. El

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saber jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones de la jurisdicción de modo racional y
previsible. Para eso no basta el puro análisis gramatical de las leyes, que solo proporciona datos
aislados pero luego debe formular una construcción explicativa.
Desde el siglo XIX se propone para esto el llamado método dogmatico o dogmatica jurídica. Se
trata de descomponer el texto legal en elementos simples con los que luego se procede a
constituir una teoría interpretativa que debe responder a 3 reglas básicas.
a) Completividad lógica, no ser interiormente contradictoria.
b) Compatibilidad legal, no puede postular decisiones contrarias a la ley.
c) Armonía jurídica, llamada también ley de la estética jurídica, debe ser simétrica y mostrar
cierta gracia natural.

El método dogmatico requiere una decisión previa, pre metódico, anterior a la selección de la vía
de acceso al conocimiento. Cuando se escoge un medio para llegar a cierto lugar, la posición del
lugar condiciona el objetivo con que se quiere alcanzar ese lugar. Si bien el saber jurídico
pretende orientar las decisiones de la jurisdicción de modo racional y previsible, siempre lo hará
para que esas decisiones tengan cierto sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el
fenómeno jurídico, porque estos actos de los jueces son actos de gobierno y actos políticos.

ELEMENTOS.
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho penal. La Ley
penal es, como expresa correctamente Jiménez de Asúa, el presupuesto de la acción estatal,
criterio seguido por otros autores. El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es
de señalar particularmente su especificación como fenómeno jurídico en la definición de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominación esta última que emplea
Jiménez de Asúa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene connotación negativa). Las
consecuencias jurídica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca el ámbito de los
efectos jurídicos exclusivos del derecho penal.

LIMITES AL IUS PUNIENDI ESTATAL:

El Estado ejerce el monopolio de la fuerza represiva, y esto lo hace a través del ejercicio del
llamado “ius puniendi”. Este monopolio es producto de la delegación que los ciudadanos hicieron
en el Estado para la protección de sus derechos creyendo que sus vidas, libertades y seguridades
resultarían mejor custodiados por el gobierno que por los señores feudales. Así nació el Estado
Moderno; para brindar una legítima protección al habitante del burgo, transformado en ciudadano
a partir de la Ilustración.
Pero el ciudadano que delegó semejante poder no lo hizo en forma absoluta. Lógico es que si el
Estado no puede cumplir en situaciones extremas su rol de asegurar los bienes jurídicos de los
ciudadanos, renazca en ellos el derecho de preservarlos. A su vez esta delegación contiene limites,
los que conforme su calidad y cantidad, resultan un parámetro para observar el tipo de Estado en
que se vive.
En el Estado Democrático de Derecho deben considerarse al menos los siguientes límites al
poder punitivo estatal:

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 Principio de legalidad: este principio indica que ningún habitante de la nación puede ser
penado sin antes haberlo sometido a un juicio, y que su fundamento debe basarse en una
ley que sea anterior al acto por el que se le imputa. (art 18 cn)

Una de las principales características de este principio es que la ley debe ser escrita (no
consideramos como fuente del derecho penal a la costumbre), previa (anterior a la fecha
de comisión del delito) , clara (no ambigua) y estricta. También hay que agregar el
principio de irretroactividad de la ley, la excepción es el caso en que la nueva ley sea más
benigna, porque si algo que antes se consideraba delito hoy no es considerado así, no
debería molestarle a nadie que a la persona se le aplique una ley más benigna sobre eso.

 Principio de lesividad: este principio establece que aquellas acciones que realicen los
hombres en su intimidad, que no ofendan el orden ni la moral pública ni perjudiquen a un
tercero no pueden ser juzgadas por los magistrados sino solo por Dios. (art 19 cn)

 Principio de protección de bienes jurídicos: el derecho penal protege bienes jurídicos

como lo son la vida, el honor, la libertad, etc. Ósea que todo aquello que dañan o pone en
peligro un bien jurídico la ley tiende a castigarlo. Algunos de los bienes jurídicos
protegidos más importantes son:

Bienes Jurídicos tutelados: Delitos que lo atacan:

Vida, salud: Homicidios, lesiones, etc.
Honor: Calumnias e injurias.
Libertad: Rapto, privación ilegitima de la libertad, etc.
Propiedad Individual: Robo, hurtó, estafas, usurpación, etc.

 Principio de culpabilidad: antes de imputar un daño o peligro a un bien jurídico debe

constatarse que existe un vinculo (culpabilidad) de carácter subjetivo con el autor, ya que
no se puede imponer una pena basándose solo en la acusación del resultado, si falta la
reprochabilidad del mism al autor.

 Principio de minima intervención del estado: el estado solo interviene aplicando las
normas penales cuando no hay otro remedio.

 Principio de fin preventivo de la pena: la pena como sanción o castigo para la persona que
cometio un delito sirve para prevenir la comisión de nuevos delitos en el futuro. Esta pena
tiene como principal función la rehabilitación del delincuente.

 Principio de humanidad de las penas: se prohíbe la pena de muerte por razones políticas,
los tormentos, torturas y azotes. A través de este principio vemos que se prohíben todas
las penas que tengan consecuencias brutales.

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OTROS PRINCIPIOS:

 El estado no puede imponer penas injustas (la justicia será su limite)

 Principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión (racionalidad
de la pena)
 Principio de imparcialidad de los jueces durante el juicio (art. 18 CN): ningún habitante de
la nación puede ser juzgado por comisiones especiales o por otro juez que no sea
designado por ley antes del hecho que cometió y por el cual esta siendo juzgado.
 Principio de máxima taxatividad legal: el legislador debe agotar todos los recursos posibles
para darle a sus leyes la mayor precisión posible, evitando dar conceptos vagos o
imprecisos.
 Principio de prohibición de doble punción: ninguna persona puede ser sometida dos veces
a un proceso por el mismo hecho.
 Nadie está obligado a declarar contra si mismo ni puede ser arrestado si no hay una orden
escrita de la autoridad competente.
 Toda persona tiene derecho a ser defendida en juicio y a que no le violen su domicilio,
correspondencia y papeles privados, y su allanamiento solo podrá hacerse si existe una
justificación suficiente.
 Las cárceles, según el art. 18 CN, deben ser sanas y limpias, y el fundamento de encerrar al
reo es la seguridad de la sociedad, no el castigo de aquel.
 Principio de buena fe: los textos constitucionales e internaciones que contienen derechos
deben ser interpretados de buena fe, según el articulo 31 de la convención de Viena (todo
tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que hay de
atribuirse a los términos del trata en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objetivo
y su fin) y en caso de duda debe resolverse de la forma que mas garantice el derecho en
cuestión.
 La imputación de la pena es personal
 Debe existir proporcionalidad entre el delito y la pena

INTERDISCIPLINARIEDAD DEL SABER PENAL:

Características. El conocimiento de un saber no puede construirse sin el auxilio de otros saberes
con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad. Se trata de interdisciplinariedad
constructiva de los saberes y no de meras relaciones. No hay ciencias auxiliares del derecho penal.
Se trata de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abarcado por el saber penal:
estos saberes secantes, o bien de saberes que no se superponen con os entes que abarcan el
derecho penal, se tocan de modo necesario para su precisión conceptual, que son los saberes
tangentes. Ambos saberes pueden de jurídicos o no jurídicos.

 SABERES TANGENTES: Donde hay un rozamiento y la superposición seria mínima.

Tangentes jurídicos: Derecho constitucional, derecho internacional publico, derecho
internacional de los DDHH, derecho internacional humanitario, derecho internacional
privado, derecho administrativoç

 SABERES SECANTES. donde la superposición es muy amplia, es decir es un saber

íntimamente conectado. Se dividen en jurídicos y no jurídicos

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 a. Secantes no jurídicos: Con la política criminal, Criminología.
b. Secantes jurídicos: Derecho procesal, Derecho de ejecución penal, Derecho
contravencional, Derecho penal militar, Derecho penal de niños y adolescentes.

CRIMINOLOGIA CLASICA O DE PARADIGMA ETIOLOGICO. CRIMINOLOGIA RADICAL.

La criminología es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal, el estudio
del delincuente y la delincuencia. La tendencia más aceptable hoy considera que la criminología se
integra con la antropología criminal y la sociología criminal. La antropología criminal es entendida
como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los factores
internos como los externos, especialmente el medio circundante. La sociología criminal es el
estudio de la delincuencia como fenómeno social. Los objetos de la antropología y la sociología
criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.
La criminología clásica (Bentham, Beccaria) es aquella que se limita a preguntarse sobre las causas
del delito. Su origen está en el iluminismo y el liberalismo de fines del siglo 18. Cumplían una
función crítica respecto del funcionamiento del poder punitivo. Postulados: Primero. El hombre
busca el placer evitando por todos los medios posibles el dolor. Pueden interpretar el placer como
delito, dolor como pena. Segundo. Los seres humanos tienen la capacidad suficiente para decidir
sobre sus actos, incluso los delictivos, luego son libres para decidir o no. Tercero. La vía criminal es
la más rápida para obtener unos beneficios placenteros que la vía legal. Cuarto. La finalidad de la
pena es compensar o contrarrestar mediante un castigo los beneficios que el delincuente espera
obtener por el delito. En consecuencia, la pena tiene que suponer un perjuicio mayor que los
posibles beneficios del delito.
Es importante señalar que mientras la criminología se ocupa de hallar el modo de optimizar los
mecanismos de control social, la criminología crítica explora la incidencia en grupos humanos de
tales instancias de control, como factor criminógeno. De este último análisis, es que surge la nueva
criminología o también llamada critica radical, la cual desatiende por completo los factores
endógenos y exógenos relacionados con la conducta criminal y desviada; dándole mayor
importancia al papel de las instituciones del gobierno y su incidencia en el control del crimen.

VICTIMOLOGIA:
La victimología es el estudio de las causas por las que determinadas personas son víctimas de un
delito y de cómo el estilo de vida conlleva una mayor o menor probabilidad de que una
determinada persona sea víctima de un crimen. El campo de la victimología incluye o puede
incluir, en función de los distintos autores, un gran número de disciplinas o materias, tales como:
sociología, psicología, derecho penal y criminología.

DOGMATICA Y POLITICA CRIMINAL:

La política criminal: Según Guido se puede ver desde dos puntos de vista: como escuela o como
disciplina. Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 – 80 comienza a formarse
siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela de Hamburgo o Joven Escuela
Sociológica, que luego pasa a ser la Escuela de la Política Criminal. Esta es una escuela ecléctica
que toma ideas clásicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas. Como

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disciplina es la que trata de encauzar una política (un delineamiento a seguir) criminal beneficiosa
para una sociedad determinada, en Argentina será liberal. Sus principales fundamentos son:
1) Propugnaba el principio supresión de las penas privativas de la libertad de corta duración,
porque decían que éstas no cumplían un rol, ni de castigo ni de resocialización, sino que sólo
contribuían a crear inquinas sociales. Sostenían que se debían reemplazar por multas.
2) Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la cárcel, por ej. La libertad
condicional.
3) Sostenían que se debían aplicar la condena de ejecución condicional, es decir una condena en
suspenso, condicionada al buen comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero
debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le exigen, por ejemplo, que se presente cada
tanto al juzgado que entendió la causa.
4) Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho penal pueden ser
imputables e inimputables, y en líneas generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que
al inimputable se lo sancionaría con una medida de seguridad (correctiva, asegurativa).
5) Toda la legislación debe tender a prevenir el delito más que a reprimirlo.
Dogmática penal: Es la reconstrucción científica de un derecho positivo vigente. El derecho es un
código que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretación técnica. Hacer
dogmática significa descomponer analíticamente para luego volver a recomponer por medio de un
sistema dado, descomponer a los efectos de saber qué quiso decir el legislador entonces. No
solamente se puede hacer dogmática de un derecho vigente, puede ser por ejemplo sobre el
derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre el código penal argentino. Es la exposición
ordenada de todas las leyes penales de un país, aunándolas siempre por medio de un método
jurídico. El objeto es el estudio del fenómeno jurídico. Un dogmático: Aísla conceptos, Infiere
reglas generales, Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering (su
creador general) decía que la construcción debía ser: primero, lógica, segundo, la verdad sacada
no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser estética y coherente.

1.2.LA FUNCION DEL DERECHO PENAL:

CONCEPTO DE SANCION PENAL:
No todas las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurídicas.
Los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena.
La ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena; ley penal en sentido
amplio es la que abarca todos los preceptos jurídicos que precisan las condiciones y límites del
funcionamiento de esa relación.
La pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho
penal e general: la seguridad jurídica.
La pena no compensa el mal sufrido por la víctima, es un mal impuesto coercitivamente a la
persona imputada de haber cometido un delito. La pena es impuesta por un juez luego de un
procedimiento jurídico.

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CONCEPTO DE SISTEMA PENAL:
Es el conjunto de agencias que coinciden en la “cuestión criminal”, pero no actúan como un
“sistema” en sentido biológico. No convengan en una misma función, si no que tienen intereses
sectoriales. Pero, existe un divorcio entre los fines manifiesto (discurso externo) y los fines
latentes (lo que hacen). Esta compuesto por:
 Agencias penales (policía, servicio penitenciario, tribunales penales, etc)
 Agencias políticas (PE, PL)
 Agencias de reproducción ideológica (Universidades y facultades académicas)
 Organismos internacionales (Naciones unidas, O.E.A; Mercosur)
 Agencias de comunicación masiva (prensa, radio, TV)

EL SISTEMA PENAL OPERA EJERCIENDO UN PODER PUNITIVO REPRESIVO EN FORMA DE:

1) Criminalización primaria: es la formacion penal de una conducta en una ley. Es un acto

legislativo de prohibición bajo amenaza de pena (conducta descripta en la ley como delito)
2) Criminalizacion secundaria: es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Para
eso las agencias ejecutivas (la policía que atrapa al sospechoso o al autor del ilícito y se lo
lleva al juez) realizan esta criminalización, que consiste en seleccionar concretamente a las
personas a las que se les va a aplicar el poder punitivo. Esta sección se aplica en base a
estereotipos criminales que van formando, en el imaginario de las agencias ejecutivas, la
fisonomía del delincuente: rasgos físicos, culturales, económicos y sociales; siendo su
conducta solo un pretexto. Son los vulnerables a la criminalización, por encuadrar en el
estereotipo criminal.

EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA PUNIBILIDAD:

Limites constitucionales, del derecho penal:
Condicionado por: principio de legalidad de las penas y los delitos, “No hay delito ni pena sin ley
penal previa Art. 18 CN.: Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo,
fundado en ley anterior al hecho del proceso...”. Art. 19 CN.:”Ningún habitante de la nación será
obligado a hacer lo que manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
1) principio de legalidad sustancial: consagra irretroactividad de la ley “...ley anterior al hecho del
proceso...”, solo se aplica a hechos cometidos con posterioridad a la ley.
2) principio de legalidad procesal: nadie puede ser condenados en juicio previo.
3) principio de reserva: Art. 19 CN. Consagra la no punibilidad de las acciones privadas; no puede
haber delito si la conducta base del delito no se exterioriza y produce un daño social Art. 19 CN.
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
4) garantías complementarias: Consagradas por el Art. 33 CN, garantías de los tratados.
La violación de cualquiera de estos cuatro puntos o principios produce la nulidad de ese acto
procesal y lo actuado en consecuencia.

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LAS TEORIAS DE LA PENA:

TEORIAS ABSOLUTAS:

 RETRIBUCION
 REPARACION

TEORIAS RELATIVAS:
 PREVENCION GENERAL POSITIVA
LEGITIMACION
 PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA

TEORIAS MIXTAS:
 RETRIB. Y PREVENCION GENERAL
 RETRIB, Y PREVENCION ESPECIAL
 PREVENCION GENERAL Y PREVENCION ESPECIAL.

Lo que observamos en el cuadro es el sistema tradicional sobre las teorías de la pena. Hay teorías
que son contrapuestas, contradictorias, y estas son las absolutas y las relativas y hay también una
serie de enfoques teóricos que procuran salvar los problemas de cada una, tratando de tomar lo
mejor de las absolutas y relativas y construir un punto intermedio.
El único factor común de todo este sistema tradicional, era la idea de que es legitimo que el
estado intervenga aplicando penas, el por qué y para que lo hace es lo que los diferencia, es
decir, el factor común es que es legitimo que se aplique la pena.

GARANTISMO (FERRAJOLI)
MODERADA MINIMALISMO (BARATA)
FUNCIONALISMO REDUCCIONISTA
DESLEGITIMACION
(ZAFARONI)

EXTREMA ABOLICIONISMO

Este otro cuadro tiene que ver con otro factor común, que es un factor común contrario, que es la
deslegitimación, aquí hay posiciones más moderadas y más extremas. En las más extremas esta el
abolicionismo que se refiere a la abolición del sistema penal por completo, no sacar nada del
sistema, sino sacar el sistema completo, esta visión es tildada de utópica, advierte en términos
concretos que defectos tiene el sistema penal, que tipo de soluciones da, y frente al insatisfactorio
de respuestas, se dice que bien se podría prescindir de ella y nada cambiaría demasiado.
Las otras posiciones moderadas son líneas de pensamientos que reconocen esa serie de
problemas que tiene el sistema penal, pero procura con distinta argumentación sostener que si

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tengo esta herramienta que tiene estas características y estos defectos, voy a tratar de minimizar
la utilización de esa herramienta hasta el mínimo imprescindible suficiente para mantener la paz
social.
TEORIAS ABSOLUTAS:
Se basan en el castigo (Zaffaroni dice venganza), se aplica la pena al sujeto porque cometió un acto
delictivo. Según el libre albedrio el autor puede elegir entre respetar la norma o violarla y se
inclina por esta última. Se dividen en:
1) TEORIA DE LA REPARACION: el mal del delito no está en el resultado externo de la acción
delictiva si no en la voluntad misma del sujeto que comete dicha acción. La pena se aplica
para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la fuente productora del delito.
2) TEORIA DE LA RETRIBUCION: el mal está en resultado externo de la acción. La pena no es
una reparación ya que el mal que provoca el delito es irreparable se basa en la justicia (el
que daña, se lo retribuye con un daño a el mismo). Sirve para castigar al delincuente y de
esa forma poder compensar el daño que causo con su hecho delictivo (Ley del Talión).
El funcionamiento de dicha retribución puede ser:
*DIVINO (STHAL): el estado es la manifestación terrenal de dios, el que viola las leyes se
opone a la voluntad divina y el estado, a través de la pena ataca el delito
*MORAL (KANT): el daño inmerecido que uno hace a otro se lo esta haciendo a si mismo,
la pena aniquila el delito.
*JURIDICO (HEGEL): el delito es la negación del derecho, la pena es la negcion del delito,
en consecuencia, la pena, invalida el delito y restablece el derecho. La pena es lesión de la
lesión. LA NEGACION DE LA NEGACION IMPORTA AFIRMACION.
*CRITICA DE ZAFFARONI: es la visión neocontractualista, que dice que no respeta la
realidad, la sociedad real no es justa y esto le quita legitimación (confirmar que algo es
verdadero o bueno) a la pena retributiva.

TEORIAS RELATIVAS:
La pena se basa en la idea de utilidad (no de castigo), tiene que ser útil. Asignan a la pena
funciones practicas y verificables.

Prev. General: sobre los Positiva: confianza en el dcho

no han delinquido. Negativa: atemoriza a la pob vulnerable
Relativas
(Funciones políticas
declaradas) Prev. Especial: sobre los Positivas: ideologías “re”
que ya han delinquido. Negativas: inocuizacion

PREVENCION GENERAL:
Es lo opuesto a las teorías absolutas , y lo opuesto se manifiesta justamente en que si dijimos que
las absolutas se concentraban en la idea del ¿por qué? Esta teoría se basaba en el ¿para qué?. Se
dividen en:

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 1) PREVENCION GENERAL NEGATIVA (pubicar el pensamiento de FEUERBACH): Sostiene que la
pena se dirige a quienes no delinquieron, para que en un futuro no lo hagan. Se basa en la
intimidación que produciría la pena sobre el que seleccionado. Utiliza a la persona como
medio o instrumento del estado, queda convertida en una “cosa” a la que se le hace sufrir
para atemorizar a otra. Opera como coaccion psicológica.
2) PREVENCION GENERAL POSITIVA: (Welzel, Jakobs): su fundamento es que como el delito
hace que los miembros de la comunidad pierdan la confianza en las instituciones, el fin de la
pena es restablecer, reforzar dicha confianza logrando la estabilización social. Busca el
fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población.

3) PREVENCION ESPECIAL POSITIVA: es la que tiene que ver con la ideología RE (reinsertarlo ,
resocializarlo), es decir le brindamos al reo un conjunto de herramientas para que se
resocialice. Considera a la pena como un bien para quien la sufre (oculta su carácter penoso).
Es utilitarista porque lo que 1ro importa es el bien de la sociedad.

4) PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA: La pena también opera sobre la persona criminalizada, no

para mejorarla si no para neutralizarla, a costa de un mal para la persona (encerrarlo en la
cárcel) pero un bien para la sociedad. Cuando las ideologías “re” fracasan, se apela a la
neutralización y eliminación del incorregible, se apela a la inocuizacion. Coacción directa
administrativa. No es un mensaje hacia todos , sino que es un mensaje al que hizo algún
delito.

TEORIAS MIXTAS:
Las teorías mixtas o eclécticas, van a intentar superar los problemas que se observan en las otras
teorías, tanto en las teorías absolutas como las teorías preventivas o relativas.

RETRIBUCION + PREV.GENERAL.
TEORIAS MIXTAS RETRIBUCION + PREV. ESPECIAL
PREV.GENERAL + PREV.ESPECIAL

1) RETRIBUCION + PREV. GENERAL: la pena tiene un contenido aflictivo (castigo, dolor) pero
las finalidades que se persiguen la legitiman en la medida en que se procure la prevención
de delitos.
2) RETRIBUCION + PREVENCION ESPECIAL: aquí tenemos la llamada “doble vía”, las penas y
las medidas de seguridad como formas que puede asumir la sanción penal. Para el
dualismo si el género es la sanción y especie, estas pueden ser la pena o las medidas de
seguridad. La pena tiene la función retributiva de castigar al responsable, quienes son
capaces de reproche. Las medidas de seguridad carecen de reproche, atiende a quien no
es capaz de culpabilidad y requiere de una respuesta dada por un método de prevención
especial, como en el caso de un menor por ejemplo , aqui voy a disponer de alguna
medida de tutela respecto de este o imponerle alguna medida educativa. En cambio, el
monismo no hace tal distinción, dicen que son los mismo, se trata de recortes de

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 disponibilidad del bien jurídico que se hace invocando distintas etiquetas, pero que en
realidad son lo mismo.
3) PREVENCION GENERAL + PREVENCION ESPECIAL: su principal exponente fue Roxin.
Plantea un juego dialectico. La pena debe satisfacer ambas finalidades (la especial y la
general), realizando un ajuste en función de la que necesita el sujeto por su hecho, su
culpabilidad (prevencion especial) y luego corrobora si dicho ajuste hace a la satisfacción
de la sociedad (prevencion generall). De aquí surge la llamada tercer via: LA REPARACION.
la reparación del daño puede ser una tercera vía de solución, a veces es la pena, otras las
medidas de seguridad, otras un trabajo solidario, una compensación, etc. La reparación es
entre las partes, esta vía no suprime las anteriores sino que es otra opción

TEORIA AGNOSTICA O NEGATIVA DE LA PENA:

Zaffaroni en su última obra discute las posturas neoliberales. Considera que todas las teorías
positivas de la pena son falsas y su crítica se basa en 2 conceptos:
1. los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, es decir que
no se verifican en la realidad social.
2. las consecuencias que genera en la vida social la legitimación del poder punitivo
Estas teorías positivas no analizan ningún aspecto interno de los sujetos que procesa, avalan la
actuación del sistema punitivo general y las decisiones de los jueces según las necesidades
preventivas.
Una teoría es el conjunto de conocimientos sistematizados usados para dar explicación científica y
racional a cierto fenómeno. Cada teoría tiene una intención o fin.
Hay teorías que analizan desde el texto la ley penal y el concepto de pena. De esta forma su
intención es tener en cuenta los conceptos vertidos por el legislador, y no la realidad social.
Estas teorías abstractas y exentas de datos de la realidad legitiman el poder punitivo y ocultan las
formas de castigo estatal no manifiestas, ajenas al control jurisdiccional.
Surge así la “teoría agnóstica, reductora o negativa de la pena”.
Esta teoría habla de un concepto negativo de la pena obteniendo por exclusión: la pena seria “una
coerción que impone una privación de derecho o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco
detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”.
La expresión agnóstica surge en contraposición a las teorías legitimantes del poder punitivo, que
sostienen su omnipotencia, y lo convierten en ídolo. Para la teoría agnóstica no hay omnipotencia,
no hay absoluto.
Según esta teoría la pena es un ejercicio o acto de poder de parte del estado hacia una persona
que solo tiene explicación política: no tiene función reparadora ni tiene contenido legítimo.
La victima ya no es parte en el conflicto, el cual es confiscado por el poder punitivo para
legitimar el castigo.

¿QUIEN DETENTA EL PODER PUNITIVO?

El poder punitivo lo detenta primero el legislador (único que puede prohibir y penal), luego los
juristas (que realizan lo programado por el anterior) y por ultimo, la policía y el cuerpo
penitenciario (que cumplen ordenes de los juristas).
Los juristas deciden interrumpir o habilitar la continuación de los casos que seleccionan las
agencias ejecutivas (policía), al iniciar el proceso de criminalización secundaria.

12
DESLEGITIMACION DEL PODER PUNITIVO:
En esta teoría agnóstica de la pena, la conducta y la culpabilidad actúan como filtros reductores
principales de la violencia, al ejercer el poder punitivo en el caso concreto, usando los datos de la
realidad social y del sistema penal:
- deterioro de las cárceles
- la forma de trabajar de la policía, el legislador y el juez
- las diferencias entre los que están cercanos al poder y los que no
- la corrupción y burocracia en el sistema penal
- la selección de estereotipos que genera un efecto reproductor de la criminalización
- conflictos que el poder punitivo no puede resolver.
- como actúa la pobreza (porque a veces no actúa como causante del delito sino como
factor para que el pobre sea seleccionado por las agencias ejecutivas

Hay una tesis de posiciones deslegitimantes mas moderada (minimalismo de barata, el garantismo
de ferrajoli y el funcionalismo reduccionista de zaffaroni) y otra más extrema (abolicionismo).
 MINIMALISMO DE BARATA: la lucha por la contención de la violencia estructural
es la misma lucha que existe por la recuperación de los derechos humanos (osea
por la recuperación de la persona).
 GARANTISMO DE FERRAJOLI: ,va a decir que un sistema penal solo va a estar
justificado en la medida que minimice la violencia arbitraria de la sociedad y esto
se logra si se satisfacen las garantías penales y procesales de un derecho penal
mínimo , es decir un programa de derecho penal mínimo es un único medio para
evitar males mayores coherentes con el fin primario de un derecho penal que es
impedir y prevenir reacciones informales al delito. El derecho penal se justifica
simplemente en la medida que sea un sistema racional de minimización de la
violencia, y un sistema que maximice la libertad y seguridad de los ciudadanos
 FUNCIONALISMO REDUCCIONISTA DE ZAFFARONI: tiene un concepto negativo y
agnóstico de la pena.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:

Son instrumentos coercitivos del estado basados en un carácter preventivo especial. Se aplican a
personas proclives a cometer delitos por sus estados peligrosos. Ante la imposibilidad de aplicar
una pena (menores o dementes) o ante su inutilidad (reincidentes) el Estado recurre a estas
medidas. Se dividen en:
1. CURATIVAS: se aplican a los alienados, a los alcohólicos, a los toxicómanos. Consisten en
recluir al individuo, en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo y especialmente
de someterlo a un tratamiento medico y curarlo. Su duración es indeterminada. Estas
medidas son:
a. reclusión manicomia: se aísla al individuo en un manicomio. Se aplica a dementes
y alienados y a los que padecen “insuficiencia o alteración morbosas de sus
facultades mentales” La aplicación de la medida es facultativa para el juez. La
medida cesa con autorización judicial e intervención del ministerio publico previo
dictamen de peritos médicos, que declaren que ha desaparecido la enfermad, o el
peligro de que el enfermo se dañe a si mismo, o dañe a los demás.

13
 b. reclusión en establecimientos especiales: se aplica a individuos que padecen
estados de inconsciencia (ebrios, toxicómanos) La medida esta establecida en el
art. 34, inc. 1°, párrafo 3°. Esta medida, es de aplicación obligatoria para el juez.
Estas son las únicas dos medidas que se aplican concretamente en nuestro país.
2. EDUCATIVAS: se aplican a menores, con el objeto de educarlo y corregirlos, evitando así
su desvió moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino también cuando sea
victima de un acto ilícito, o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internacion
en un establecimiento especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de
vigilancia.
3. ELIMINATORIAS: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesión, o
trabajo.
Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Ej.: aplicar “reclusión por tiempo
indeterminado” como accesoria de la ultima condena, en los casos de reincidencia
múltiple.
Su duración es indeterminada y el juez puede aplicarla.

14
BOLILLA II: FUENTES DE PRODUCCION Y DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL.

CONCEPTO Y CLASIFICACION:
Cuando se habla de fuentes desde el punto de vista jurídico y aplicado al dcho. penal, se alude al
origen de este. Existen 2 clases de fuentes:
1) FUENTES DE PRODUCCION: refiere a la autoridad que declara el dcho a la voluntad que lo
origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. En la antigüedad la
iglesia y el “pater familiae” estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad solo el
Estado está habilitado por la vía constitucional a producir leyes penales, de allí el carácter
público que asume esta rama del derecho.
PROCEDIMIENTO PARA CREAR LA NORMA: en derecho penal solo la ley a través de los
órganos del Estado (en argentina a través de los órganos del poder legislativo). Nuestro
esquema constitucional señala como fuente de producción del derecho penal común al
Estado Nacional (arts.75 inc.12 y 126 “a contrario” de la C.N.), en efecto, es el Congreso
Nacional el órgano encargado de dictar el Código Penal y leyes complementarias (leyes
penales no codificadas). Pero la sanción de estas leyes no agota la función represiva, es
decir, no es privativo del Congreso Nacional el derecho de castigar, en tanto los Estados
Provinciales y Municipales se han reservado facultades represivas. De todas formas debe
aclararse que solamente pueden crear normas sancionatorias las legislaturas provinciales,
nunca el Poder Ejecutivo (en materia penal el principio republicano de división de poderes
es firme y debe en todo caso ser respetado)

2) FUENTES DE CONOCIMIENTO: Las fuentes de conocimiento son la manifestación misma

de esa voluntad, indica donde debe recurrir el que desee saber si una norma es o no dcho
positivo (escrito). Delimita la amplia zona de libertad de la que deben gozar los
ciudadanos, indicándoles que solo podrán ser castigados por las acciones u omisiones que
la ley establezca (según Liszt decía que el CP era "la carta magna del delincuente"). Se
clasifican en:

a. Fuentes inmediatas: tiene fuerza obligatoria por si misma. En derecho penal la única
fuente inmediata de cognición es la ley penal. (se incluyen los tratados internacionales).
Los tratados internacionales: luego de la reforma del 94, se le asigno a una serie de
tratado internacionales jerarquía constitucional (siempre y cuando no deroguen algún art
de la primera parte y sean complementarios de dchos y garantías reconocidos por
nuestras const.)
Este "bloque constitucional federal" conformado por la CN más los tratados internaciones
reconocidos en el art. 75 inc 22, son normas de aplicación negativas (no requieren de
reglamentación). Conforman guía y herramientas de interpretación en el orden interno y
para casos concretos.
Ej art. 9 de la CADH: Garantía Const. a que la ley más benigna sea aplicada
retroactivamente
b. Fuentes mediatas: son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. No tiene fuerza
obligatoria por si misma, sino que requiere que una fuente “inmediata” le atribuya dicha
fuerza. Estas fuentes mediatas son:

15
  LA COSTUMBRE. puede ser de tres tipos: contra legem (se forma en contra
de lo que dice la ley), praeter legem o supletoria (se forma cuando la ley
nada dice. No puede aplicarse porque en derecho penal la analogía esta
prohibida), secundum legem o integrativa (rige o integra una rama del
derecho, cuando la ley se refiere a esa costumbre dándole validez.) La ley
puede aceptar la costumbre directamente (diciendo que tal costumbre es
valida), o indirectamente (diciendo que se aplica determinada norma de
otra rama del derecho, que acepta una costumbre). En derecho penal, en
general, la costumbre no es fuente del derecho, salvo que se trate de la
costumbre “secundum legem”. En ese caso es fuente mediata del derecho
penal porque la ley se refiere a ella.
 LA JURISPRUDENCIA: es la doctrina sentada por los tribunales y que sirve
para la interpretación de las leyes penales. Se clasifica en: común (cuando
varios fallos jurisprudenciales resuelven un caso o interpretan de igual
manera. No es obligatoria ni es fuente porque no crea normas) y plenaria
{cuando la jurisprudencia es contradictoria, se unifica a través del recurso
de inaplicabilidad de la ley, por el cual se reúne la cámara de apelaciones y
sus salas y deciden definitivamente como se debe interpretar la ley)
Es obligatoria para la cámara que la dicto, sus salas y para todos los jueces
que dependan de ella.
Su obligatoriedad es otorgada por ley, por ende su fuente es mediata.
 LA DOCTRINA: son las opiniones y conclusiones de los juristas. La doctrina
sirve para interpretar la ley o influir en la modificación o sanción de las
leyes.

NORMAL Y LEY PENAL:

Ley: es el contenido de cada art. del CP. Describe un comportamiento y su consecuencia jurídica.
Está dirigida a los órganos del Estado encargados de aplicarla.

Norma: sustenta la ley, la subyase. Está dirigida a los individuos que deben abstenerse de realizar
la conducta prohibida. Estructura comun de la norma: esta integrada por dos segmentos.
1) el precepto o supuesto de Hecho: descripción de un modo de conducta
2) Consecuencia Jurídica: sanción jurídico penal, es la pena o medida de seguridad que esa
conducta acarrea consigo.
EJEMPLO: Art. 79 CP : Reclusión o prisión de 8 a 25 años, (2)
al que matare a otro (1)
La excepcion a la estructura comun es la ley penal en blanco. Estas son disposiciones en donde
solo la sanción esta claramente fijada, pero el precepto no esta totalmente determinado en su
contenido y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamento. En toda ley en penal en
blanco, hay una remisión a otra disposición legal, para completar su precepto. La ley penal en
blanco solo puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley a la cual remite. Las disposiciones a las
que remite una ley penal en blanco se consideran fuente mediata del derecho penal.
El problema que éstas presentan es que contienen la consecuencia jurídica pero el supuesto de
hecho no está definido en todo su alcance. Está definido el núcleo privativo, determina la pena y el
ámbito de actividades prohibidas. No será inconstitucional siempre y cuando la ley mencione
dicho núcleo privativo.
EJEMPLO: Art. 206 CP: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 meses, (consecuencia jurídica)
el que violare (actividad prohibida)

16
 las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal (núcleo privativo) “

PRINCIPIO DE RESERVA:
Se relaciona con la necesaria remarcacion de libertad dentro de la cual el Estado no puede tener
ninguna injerencia. Impone que la conducta a castigar no puede ser una de "aquellas acciones
privadas de los hombres exentas de la autoridad de los magistrados" (art.19)
Solo pueden conminarse como punibles, comportamientos con trasendencias perjudicial,
respecto de bienes jurídicos de 3ros que sean suceptibles de proteccion por el DP.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Sería irracional pretender imponer una pena a una persona por un hecho que al momento de
cometerlo no podía saber que era un delito, por no hallarse tipificado. De allí la necesidad de que
la ley sea previa al hecho.
"Nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale" ningún habitante de la Nación Arg. puede
ser penado sin juicio previo fundado en Ley Penal anterior al hecho del proceso (art. 18)
Los límites que marca este ppio no son solo límites a la libertad individual (deberes) sino, que
también son límites a la intervención estatal ("ius peuniendi").

Roxin: un Estado de dcho debe proteger al individuo mediante el dcho Penal y del dcho Penal, para
evitar una punicion arbitraria o basada en ley impresisa o retroactiva.

Hassemen: éste ppio presenta exigencias:

Al legislador: formula las descripciones del delito del modo más preciso y que las leyes
mantenga efecto retroactivo.

Al juez: que sus condenas se basen en la ley escrita (ni en la costumbre ni en el dcho
consuetudinario) y que no aplique la analogía.

PARA LA FORMULACION ACTUAL HAY TRES EXIGENCIAS:

1) Previa: que se establezca la irretroactividad de la pena, salvo el de la ley mas benigna.
Solo podrá reprimirse una conducta humana si se encuentra descripta por la ley como punible,
antes de su acaesimiento y solo con la pena prevista en ese momento.
2) Escrita: nuestro esquema normativo esta basado en leyes escritas, es un sistema codificado.
3) Estricta: la ley debe ser clara, exaustiva y taxativa (exigencia dirigida al legislador) prohibiendose
la aplicación de la analogía (exigencia al Juez)
El legislador debe evitar cláusulas vagas o ambiguas y delimitar con precision la materia prohibitiva.
Si ello no ocurre, el Juez tiene 2 posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el
ppio de máxima taxatividad legal e interpretativa.

DESTINATARIOS DE LA LEY Y DE LA NORMA:

Para algunos (Binding) la teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del
destinatario de la ley penal. La norma en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, estaría
dirigida a los individuos que deben abstenerse de realizar la conducta prohibida. La ley Penal, se
dirigiría a los órganos del estado encargados de aplicarla frente a la constatación de una infracción
al mandato que está penalizado.

17
Otra posición sostiene que la norma tiene una función unitaria y se dirige tanto a las personas que
se encuentran amenazadas por la consecuencia jurídica ante su incumplimiento (pena), como a los
órganos del Estado que deben aplicarla e imponerla en el caso concreto.
La cuestión no es meramente teórica, se discute acerca del grado de conocimiento exigible al
destinatario y si también ese conocimiento recae sobre la punibilidad, es decir si para ser
responsable penalmente éste debe conocer no solo la norma, sino también la punibilidad (la ley
penal), cuestión que en general es rechazada por la doctrina.
Tampoco se explica con claridad cómo pueden dirigirse a quienes no pueden comprenderlas (por
ejemplo los enfermos mentales), aunque existe consenso respecto a que no deben excluirse los
inimputables, toda vez que si bien éstos por no tener capacidad de culpabilidad (ver lección n° 14),
no podrán ser sometidos a una pena, sí, se les puede imponer una medida de seguridad
postdelictual.
Desde una perspectiva realista para Zaffaroni, Alagia y Slokar, el problema del destinatario se
disuelve, porque las normas penales (leyes) están dirigidas a todos los habitantes en el momento
político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces, para indicarles cómo decidir

INTERPRETACION DE LA LEY PENAL:

Para poder aplicar la ley es preciso previamente interpretarla (que el juez, antes de aplicar una
norma jurídica, determine que es lo que ella quiere decir, y, luego ver si ella se refiere o no al caso
que debe juzgar).
Interpretación y paliación de la ley, están en intima relación; no habrá correcta aplicación, si no
hay correcta interpretación.
Interpretar, es buscar el verdadero sentido, significa y alcance de una norma jurídica, para poder
aplicarlo a una caso de la vida real.
Clases de interpretación:
1) Según quien sea el intérprete, la interpretación puede ser:
 Legislativa (o autentica): la realización el poder legislativo. Esta interpretación
puede hacerse: En el propio texto de la ley (Ej.: arts. 77 a 78 bis código penal, que
establecen el significa se le debe dar a ciertos palabras como ‘funcionario’ y
‘empleado publico’, ‘capitán’, ‘violencia’, etc.) o en una ley posterior: cuando el
congreso dicta una ley y posteriormente dicta otra ley aclarando e interpretando a
la primera. Tiene carácter obligatorio y se aplica retroactivamente a la fecha de
sanción de la ley interpreta.
 Judicial: es la interpretación que realizan los jueces al aplicar las leyes; solo es
obligatoria para las partes del pleito, salvo que se trate de una interpretación
establecida en una fallo plenario, en cuyo caso, la interpretación establecida es
obligatoria para la cámara que la dicto, para sus saldas y para los jueces de
primera instancia que dependen de esa cámara. In dubio pro-reo: en caso de duda
en la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse por la favorezca al procesado.
 Doctrinaria: es la interpretación que realizan los juristas en sus tratados,
manuales, monografías, etc. esta interpretación no tiene obligatoria.
2) Según el método, la interpretación puede ser:
 Gramatical: se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para
determinar su significado real. Para interpretar el lenguaje común se utiliza un
diccionario común y para el lenguaje técnico, uno jurídico.

18
  Lógica y sus variantes: partiendo de la base de que el legislador actúa
lógicamente, se aplica el método lógico y su variantes:
-método teleológico: establecer el fin perseguido por la ley o norma que se quiere
interpretar, para establecer lo que ella quiso decir.
-método sistemático: para establecer el verdadero significado de la norma, la va
relacionando y comparando con las demás.
-método histórico: como la norma es producto de una evolución historia y de
determinado cambios en la sociedad, se estudian esos hechos históricos, y la leyes
vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere interpretar, para conocer el
sentido y el alcance de una norma.
3) Según el resultado o consecuencias que surjan de la interpretación, la misma puede ser:
 Declarativa: la interpretación obtenida coincide totalmente con las palabras o texto de la
ley interpretada.
 Restrictiva: de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación
menos, del que, aparentemente, parece tener.
 Extensiva: de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de aplicación
mayor, del que aparentemente, parece tener.

LA ANALOGIA:
Consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre un hecho similar, pero
no idéntico. En derecho privado la analogía esta permitida, en el derecho penal no.
Si una conducta no esta contemplada en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por
ella.
Según la jurisprudencia el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea beneficio
para el reo porque se prohíbe la analogía solo en cuanto pueda vulnerar el principio constitucional
superior de legalidad.

19
BOLILLA III: LAS CORRIENTES DOCTRINARIAS EN EL DERECHO PENAL.

PRIMEROS INTENTOS SISTEMATICOS:

ESCUELA CLASICA:
Lo que hoy se conoce como “escuela clásica”, es la denominación utilizada por Ferri para agrupar
las diversas corrientes vigentes contrapuestas a la Escuela positiva. Se desarrollo durante el siglo
XVII , de 1800 a 1900, y podemos decir que esta dentro de la etapa de la reivindicación de los
postulados humanísticos, siempre bajo la idea de un estado no intervencionista, liberal.
Momento político social: Esta corriente es hija de la revolución francesa y tiene como cometido
fundamental la reivindicación de los derechos del hombre bajo la tutela de un estado liberal no
intervencionista que repudia los excesos propios de la época del capitalismo. Estamos en el auge
del capitalismo y el predominio de los burgueses
En realidad, es una corriente con un pensamiento totalmente heterogéneo incluyéndose en ella
posturas diferentes e incluso opuestas. Las corrientes diferían sobre todo, en la metodología, la
teoría de la pena y la idea de derecho penal genérico
Si tuviéramos que ponerle un nombre del padre de la escuela clásica es sin duda BECCARÍA.
Otros autores son : ROMAGNOST, FILANGIERI, CARRARA.
Método: deductivo, consistente en afirmar leyes abstractas de carácter general y luego
descienden a las particulares.
Momento filosófico: Iusnaturalistas: reconocen la presencia de un derecho natural, superior a la
organización política, existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas.
Postulados básicos:
 El derecho, es congénito al Hombre, dado por Dios a la humanidad. Por ello se reconoce
un derecho natural que va a dar vigencia a un derecho positivo, ya que es el hombre el
encargado de interpretar ese derecho natural.

 Todo el derecho penal gira en torno a la idea de la ley natural como módulo del derecho,
y se origina y fundamenta en la ley eterna, independiente de las leyes humanas. Tiene
como cometido el estudio del delito, de la pena y del juicio, olvidando completamente la
persona del delincuente, no se analizaba el delito como una concepción sociológica.

 El delito es un ente jurídico abstracto que supone una relación de contradicción entre el
hecho del hombre y el derecho positivo.

 La pena es una medida de reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y
la ofensa al orden jurídico. El fin es el restablecimiento del orden externo de la sociedad.
Las medidas de prevención y de seguridad brindadas a los inimputables, son meras
medidas policivas, fuera del derecho penal.

 La responsabilidad penal se basa en el libre albedrío o facultad de autodeterminación del

hombre frente al bien y el mal, lo cual conduce a una responsabilidad moral. Para poder
imputar una acción a un individuo, es imprescindible la presencia de tres juicios diversos:
establecer la causa material del hecho punible (imputación física) que el hombre lo ha

20
 hecho con voluntad inteligente y libre (imputación moral) y que el hecho esté prohibido
por la ley (imputación legal). Luego de estos análisis, sobrevendrá la responsabilidad
penal. Tiende a reforzar y garantizar las libertades individuales de las personas. Siguen a
los contractualitas. Defienden los principios de legalidad y culpabilidad.

ESCUELA POSITIVA :
La denominación positiva tiene su origen porque surge específicamente en la norma creada por el
hombre para garantizar la paz social. Se desarrolla desde 1850 a 1950 , sin embargo en algunos
países se ve hasta nuestros días. Sus partidarios, quienes reivindican para el derecho penal el
método inductivo, propio de una época en el cual se observa un desarrollo acelerado de las
ciencias naturales, gracias al positivismo de Comte y el evolucionismo de Darwin. Su nombre
indica que el fundamento del derecho está en el estudio del individuo, sobre todo el que delinque
Esta nueva dirección es producto del tránsito del estado liberal al intervencionista, el cual traslada
su punto de mira desde las garantías del individuo a la defensa de la sociedad, los derechos de la
colectividad se anteponen a los del individuo. Se entendía por delito una conducta social de los
individuos , es una actividad social de los individuos , es un fenómeno natural no ajeno al hombre ,
y la existencia del delito se debía a situaciones físicas, endógenas y sociales .
Metodología de la Escuela Positiva
El método que utiliza esta escuela es el experimental o científico, se pasa de lo abstracto a lo
concreto, de la deducción a la inducción. Del derecho ideal se paso a la realidad empírica, del
deber ser al ser.
Postulados básicos:
 El derecho, es un producto de las condiciones sociales, históricas vigentes en la
comunidad que ha sido plasmada en las leyes del estado para regular el orden y asegurar
la convivencia.

 El derecho penal, es también un producto histórico. El fundamento reside en la

responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder en su modo de
comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad. No admiten el derecho natural. El
derecho penal debe garantizar el poder de la sociedad de defenderse de sujetos que con
sus conductas perturban la paz social. Todo individuo puede defenderse de esas personas.

 El delito es un fenómeno natural, un hecho social, explicado a partir de una triple serie de
causas: endógenas, físicas y sociales.

 La pena no es un castigo, sino un medio de defensa social, cuya aplicación debe hacerse
teniendo en cuenta la peligrosidad del delincuente (más que la gravedad del delito),
llegando incluso a la segregación. La pena es necesaria para garantizar la paz social. Ferri
decía que se ejerce a través de la potestad de todo núcleo de personas de defenderse de
los que atacan

 La responsabilidad penal nos dice que el hombre responde por el mero hecho de vivir en
sociedad, sin hacer distinciones de ningún tipo, por los hechos que ofendan a los otros

21
 hombres o la colectividad. El delincuente, el infractor de la norma, es el protagonista de la
justicia penal práctica. Desde el punto de vista naturalista, no puede ser delincuente el
que no sea anormal. No respeta los principios de legalidad ni de culpabilidad. La persona
es un objeto, se sirve de él.

Representantes de la escuela positiva

 Lombroso :
Obra principal : luomo delincuente
Origen de su ciencia : antropólogo
A partir de la observación y estudio de los delincuentes creó una ciencia denominada
antropología criminal, que abarcaba tanto el estudio psicológico como el morfológico del
delincuente. Fue anarquista, socialista y fascista. Es el más influyente. Decía que había
determinaciones endógenas del individuo que lo incriminaban y determinaban social ,
cultural moral y físicamente a ser delincuente. No solo un estereotipo. Habla de personas
con determinadas características morfológicas
Su postulado de la pena no era la retribución , sino la defensa social . entonces el criminal
tenía que ser exterminado o encerrado en pro de la defensa social.
Este era el punto de vista desde la antropología criminal , la posición de uno de los
autores.

 Garofoldo : Era sociólogo . Crea un concepto de : “la temibilidad del delincuente”, es decir
hay personas que tienen determinada inclinación al delito , ya sea por condiciones
sociológicas o condicionamiento cultural . Entonces lo que se planteaba era que si bien ya
se puede saber quiénes (por esas condiciones) pueden ser delincuentes , por las dudas
para salvaguardar la seguridad social , se buscaba que se les encierren.

 Ferri : Era un jurista de nota. Origen socionarquista , socialista. Se debía estudiar al delito
como fenómeno natural y social, valorándolo como expresión antisocial de cierta
personalidad delincuente. Con este pensador irrumpe la sociología criminal, en la que se
planteaba que el delito era la resultante de una triple serie de causas individuales, físicas y
sociales, de los cuales clasifico a los delincuentes en: natos, locos, habituales, ocasionales
y pasionales. Su principal aporte a la escuela es que es el creador de la defensa social ,
estableciendo un sistema bidireccional en relación a la pena , la pena no solo mantenía
una privación de libertad , sino que debía ir acompañada de una reinserción del
delincuente en la sociedad a través de lo que hoy conocemos como medidas de seguridad.
Se establecen categorías en cuento a los delincuentes , llegando a proponer esta escuela
entre delincuentes habituales o irrecuperables , la inocuizacion de los mismos.

Criticas que se les puede hacer a esta escuela

 Desde el punto de vista de la teoría de la pena , la teoría de la defensa social no admite un
análisis objetivo preciso , que una sociedad se tenga que defender habla muy mal de la
sociedad ,

22
  Que una pena tenga que ir acompañada de la resocialización , hace ver el conflicto de que
no se puede saber cuando alguien es resocializable para la nueva inserción en la sociedad
…hablando mal y pronto nadie tiene el socializometro¡¡¡ por que quienes lo manejan seria
las autoridades de los servicios penitenciarios.
Con relación a la responsabilidad penal , la escuela decía que tenía una responsabilidad social ,
que tenía que ser respetuosa de la sociedad en la cual estaba inmersa el sujeto , que si el sujeto
cometía un delito la sociedad le podía imputar una pena y si el sujeto era pasible de tener las
condiciones morfológicas o etareas a través de las medidas de seguridad.

TERZA SCUOLA:
Posición ecléctica entre las anteriores. Pretendió conciliar los postulados argüidos por una y otra.
El método era mixto: por un lado, el idealista propio de los clásicos, y por otro, el naturalista del
positivo. Del mismo modo, se suman los objetos, teniendo en cuenta tanto el derecho natural
ideal, como la realidad empírica. Como escuela positiva:
a) niega el libre albedrío, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social, y
presta atención al estudio científico del hombre delincuente y de la criminalidad;
b) Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del Derecho Penal por la
Sociología Criminal;
c) De la Escuela Clásica toma el principio de la responsabilidad moral, distinguiendo entre
imputables e inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la
pena; pero no considera al delito como un ente jurídico, ni como un acto de un ser dotado de
libertad;
d) La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la
“dirigibilidad” del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la coacción psicológica, de ahí que sólo
son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena;
e) Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las medidas de seguridad, tienen un
mismo fin, la defensa social.
La ley penal es la única fuente de derecho penal. Tiene en cuenta el derecho positivo. Respetan la
lógica entre teoría y práctica [(penal y procesal penal)
El principal autor de esta escuela es: Rocco, que es el autor del código penal italiano.

CORRECCIONALISMO:
Escuela correccionalista (1876)
Krause: la idea que inspira a la escuela correccionalista nace en Alemania con Krause y con Roeder
y sus postulados adquieren precisión a través del profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero.
Esta orientación, de base fundamentalmente sociológica, dirige su atención en particular hacia el
delincuente y la pena:
a) El delito es una concepción “artificial” que responde a los intereses perseguidos por el
ordenador del derecho. Tan pronto como un pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de
todos los recursos para asegurar su dominio y aplica las más duras penas, por intermedio del
poder público que representa los propósitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos
tendientes a perturbar la consecución de los fines del dominio.

23
Hace una construcción: el delito es una concepción artificial creada por el hombre. El hombre o los
que tienen el poder creaban el delito. El delincuente no sabe las reglas para vivir en sociedad, por
eso delinque. Las personas con poder son las que establecen las leyes. Hay dos concepciones
sobre el delincuente.
1) Delincuente: persona que no se adaptó a las reglas de sociales.
2) Delincuente: (otra concepción) es una persona enferma, la sociedad debe curarlo.
El delincuente tiene derecho a la pena, que es un tratamiento donde al delincuente se le va a
enseñar aquello que no sabe. Es el retorno al derecho penal. La esencia del derecho penal es la
norma: vuelve a estudiar al derecho penal como conjunto de normas. Es una escuela jurídica. Deja
de lado lo que otras disciplinas habían impuesto (sociología, psicología). El derecho penal, como
derecho positivo tiene un verdadero y propio objeto que es el estudio de la norma. Estudia al
derecho penal independientemente de la pena.

POLITICA CRIMINAL:
No es posible determinar quién usó por primera vez el concepto de Política Criminal: algunos
autores creen que fue Feuerbach o Henke, aunque Beccaria fue el punto inicial de esta corriente
en 1764 con su obra "De los delitos y de las penas". La política criminal se extendió desde Italia
con Beccaria a Inglaterra con Bentham, a Francia con Berenger y Bonneville y a Alemania con
Feuerbach y Henke.
En el año 1889 Fran Von Liszt, Van Hamel y Adolfo Prins fundaron la Unión Internacional de
Derecho Penal, pero fundamentalmente Fran Von Liszt fue el mentor de la Escuela de la Política
Criminal o Escuela Pragmática, Sociológica y Biosociológica y con esta escuela se inició la política
criminal sistemática o científica.
Fran Von Liszt diferenció la Política Social de la Política Criminal. La primera tenía por objeto la
supresión o restricción de las condiciones y fenómenos sociales de la criminalidad, mientras que la
segunda se ocupaba de la delincuencia en particular y de que la pena se adaptase en su especie y
medida al delincuente, procurando impedir la comisión de crímenes en el futuro.
Von Liszt refirió el alcance de la Política Criminal a la apreciación crítica del derecho vigente y a la
programación legislativa y a la programación de la acción social. El núcleo de la Política Criminal
era la lucha contra el crimen pero no debía quedar restringida al área judicial o del Derecho Penal
sino que debía extenderse a los medios preventivos y represivos del Estado.
Los principales objetos de la Política Criminal según Liszt eran:
 La máxima eliminación de las penas cortas de prisión y el frecuente uso de la multa;
 La aplicación de la condena condicional donde fuere practicable;
 La ejecución de medidas educativas para jóvenes delincuentes;
 La atención primordial a la naturaleza del criminal y de sus motivaciones;
 La consideración del Estado Peligroso;
 La profilaxis de la inclinación criminal en desarrollo (habitualidad y aprendizaje criminal);
 Formación profesional del personal penitenciario y del de la administración del Derecho
Penal;

24
  La recepción de medidas de seguridad para aquéllos supuestos en que lo aconsejaba el
estado mental o la posibilidad de readaptación o corrección del delincuente;
 Ecléctica: rechaza el libre albedrío. Conserva la imputabilidad moral;
 El delito era para Liszt un producto social y la antijuridicidad un daño social. Negaba la
autodeterminación y, por ende, fundaba la responsabilidad penal sobre la “normal
motivación” o posibilidad de “normal motivación” del delincuente.

DOGMATICA O TECNICA JURIDICA:

Métodos: Tiene su fundamental expositor en Rocco. Para este, la lucha entre escuelas sumió al
derecho penal en una crisis, donde se escindían la teoría y la práctica constantemente, y existía
una gran incertidumbre en torno al objeto y al método de esta disciplina. Para él, la única forma
de solucionarlo, era mantenerse firmes y aferrados estricta y escrupulosamente al estudio del
derecho., el único que posibilita la construcción de una ciencia verdaderamente jurídica. El jurista
debía ir reduciendo a la ciencia jurídico penal, a un sistema de principios de derecho, a una teoría
jurídica, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y de las penas, a un
estudio general de los delitos y de las sanciones desde el punto de vista jurídico, como fenómenos
regulados por el derecho positivo. Esta es la orientación técnica jurídica, la única posible en una
ciencia precisamente jurídica.
Se distinguen tres momentos en la elaboración jurídico penal (método):
 la exégesis: investigación inicial que ha de realizar la ciencia del derecho penal,
consistente en indagar el sentido de las proposiciones jurídico-penales, lo que permite
obtener los datos empíricos a los cuales se aplican los métodos inductivos y deductivo;

 la dogmática (envuelve la aplicación del método inductivo sobre los preceptos jurídico
penales previamente interpretados, obteniendo como resultados los dogmas o categorías
de carácter general, con los cuales se elaboro el sistema del cual se deducen
consecuencias relevantes para la aplicación de la ley; y

 la crítica, se determina si el derecho positivo previamente conocido es o no es, como

debiera ser.

FILOSOFIA DE LOS VALORES Y EXISTENCIALISMO. KANT. NEOIUSNATURALISMO:

Kant: el ser humano debía ser considerado un fin en sí mismo y su utilización como medio es
contraria a la moral. En la pena no se usa al ser humano como medio, aunque sea para su propio
mejoramiento, sino que la pena es un medio que cae sobre el ser humano como fin en sí mismo. El
límite de la pena era el talion.El estado debía retribuir talionalmente para que no se quebrara el
contrato social. Su estado de naturaleza era como el de Hobbes, por ello surge el derecho penal.
Es una teoría déspota. Kant habla de la pena de la negación de la negación de un derecho para
establecer la igualdad.

FINALISMO:
Nace a partir de la obra de Welzel. En el plano científico: parte de un objetivismo metodológico y

25
de la afirmación de “verdades eternas” y “estructuras lógicas-objetivas” objetivas para toda mente
inteligente, por lo cual no es el método que determina el objeto sino el contrario.
Las ideas básicas son:
a) distinguir entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el primero es un orden
ideal, eternamente válido y asequible, mientras que el segundo se basa en decisiones
condicionadas por la situación en concreto dada.
b) plantea la superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico, ambas corrientes se
deben rebasar tomando el saldo utilizable de cada una.
c) predica la existencia de estructuras lógico objetivas las cuales han sido dadas al legislador de
antemano. Se analizan con mayor precisión en TEORÍA DEL DELITO -. TEORÍA DE LA ACCIÓN
d) la ciencia jurídica tiene como función ejercer el control y la crítica del dcho positivo, procurando
analizar y definir las estructuras lógicas objetivas a fin de que el legislador no incurra en
contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener un criterio seguro para su ordenación
valorativa en la vida social.
e) Afirma que la autonomía ética del ser humano es un ppio universalmente válido y permanente;
el dcho no es simplemente un poder configurador de la realidad, sino aquel, además, lleva un
momento valorativo.
f) Pregona la imposibilidad de que el dcho pueda prescindir de la positividad y del momento
valorativo.
Consecuencias para el Dcho Penal:
Afirma la existencia de dos estructuras lógicas-objetivas, el concepto final de acción y el concepto
de culpabilidad, entendida como capacidad de autodeterminarse conforme a sentido, en la cual
debe verse una consecuencia de las fuentes filosóficas aristotélicas y escolásticas de las cuales
parte.
Acción Final: al dcho Penal le importa la idea de finalidad presente en ella.
Culpabilidad: afirma que esta estrechamente vinculada con el concepto final de acción pues, la
culpabilidad es, entonces: el omitir el acto de autodirección conforme a sentido el quedar
determinado y dependiente el dejar llevarse por impulsos indignos. Voluntad culpable: voluntad
que no es libre.

DERECHO PENAL LIBERAL Y DERECHO PENAL AUTORITARIO:

Ideas positivistas (Alemania Nazi): Se perseguía al autor. Se penaba el pensamiento y se buscaba al
delincuente o al que podría ser un delincuente. Fue un derecho totalitario. El pensamiento penal
nacional socialista llegó a extremos que no conoció el fascismo, aunque no se materializó en un
código. Se tradujo legislativamente en algunas leyes y en la doctrina que se elaboró en torno a las
mismas. La pena era la simple segregación de los que atacaban la integridad del pueblo alemán, y
todos los delitos se consideraban ataques de esta naturaleza. Por la ley de 1933 se penó el mero
“proyecto” de varios delitos, extendiéndose la punibilidad más allá de los actos preparatorios. En
1935 se otorgó a los jerarcas del partido la misma protección que a los del gobierno (la ley de 1933
penaba con muerte “proyectar” su homicidio). En 1936 se penó con confiscación al alemán que
sacase bienes de Alemania o los mantuviese afuera. Se penaron las relaciones sexuales de ario con
judío y las violaciones de las prescripciones minuciosas para contraer matrimonio con
“mediojudíos”. Se reconocieron grados de pena de muerte: fusilamiento para militares,
decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca para delitos políticos, etc. en 1933 se
introdujo la esterilización como “medida de seguridad”, y en el mismo año la castración para
ciertos delitos sexuales. El derecho penal fascista, se caracterizó por asignar al derecho penal la
finalidad de proteger al Estado (ej. la violación es un delito contra la “moralidad pública y las
buenas costumbres” y no un delito contra la libertad sexual de la persona), establecer gravísimas

26
penas para los delitos políticos definidos subjetivamente, proteger el partido oficial y el amplio
predominio de la prevención general mediante la intimidación. El Código Penal italiano de 1930 es
la obra confesa del fascismo.

DERECHO PENAL DE ACTO O LIBERAL:

El derecho penal del Estado de Derecho o derecho penal de Derechos Humanos, tiene entre sus
principales características el respeto a la autonomía ética, la delimitación bastante precisa del
poder público, la selección racional de los bienes jurídicos penalmente tutelados, la previsibilidad
de las soluciones, la racionalidad, humanidad y legalidad de las penas, etc. a este derecho penal de
Derechos Humanos suele oponérsele el derecho penal autoritario. Sin embargo, esta polarización
cómoda, es demasiado simplista. No hay una teoría del derecho penal “no liberal” en este sentido,
sino que éste sólo puede definirse negativamente, es decir, como el que no presenta las
características del derecho penal de Derechos Humanos. Sabemos que ningún derecho penal
positivo realiza plenamente los Derechos Humanos, pero el derecho penal liberal (en sentido
técnico) tiende a ello; el derecho penal autoritario no tiende a ese objetivo.¨ Síntesis: toma los
principios de reserva e igualdad (Constitución Nacional). Principio de reserva: todo lo que no está
prohibido está permitido. Principio de igualdad: todos somos iguales

LAS PROPUESTAS FUNCIONALISTAS: MODERADA, EXTREMA Y REDUCTORA:

Moderada (ROXIN): plantea la necesidad de superar el dualismo metódico, entre dogmática y
política criminal. Deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde el ppio bajo el prisma
de su función político-criminal. Lo político criminal cumple la función de limite interno de la
dogmática.
EXTREMA(JAKOBS): Predica una simbiosis entre sociología y dogmática penal, acudiendo a un
relatismo valorativo y a una concepción de la pena como prevención general.
REDUCTORA(ZAFFARONI):

LA DOCTRINA PENAL EN ARGENTINA: ESTADO ACTUAL

El derecho penal argentino es de origen continental europeo, no anglosajón (Common Law).
Opera por leyes y disposiciones normativas escritas. Es un derecho eminentemente normativo.
Sigue al derecho español y al derecho germánico. El derecho italiano es el origen del sistema
europeo continental.

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BOLILLA IV: HISTORIA DEL DERECHO PENAL.

ORIGENES Y FORMAS DE APARICION DE LA PENA EN LA ANTIGÜEDAD:

Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal. El derecho penal es
una construcción social; va cambiando con los pensamientos y las ideologías.
En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:
 La prohibición Tabú (lo prohibido): se daba en las sociedades poco desarrolladas y
organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo. Todo lo que implique el peligro mágico de la
consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tabú. Su
finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para
que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los demás. La finalidad del
castigo era purificar a trasgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que
van a producir las fuerzas divinas.

 Venganza de sangre y la privación o expulsión de la paz: se da en una etapa en que la

civilización convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad
colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Si el
ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protección del clan, al expulsarlo
pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus
pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier
ataque o peligro de muerte. Esto se llama “expulsión de la paz”.

 Composición: quien perturbaba la paz, podía comprar la paz. Compensaba a la tribu

ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que pertenecía. El
ofendido podía o no aceptar la compensación. Si no la aceptaba derivaba en la “venganza
de sangre”. Con el tiempo la aceptación de la composición se hace obligatoria; de esta
manera se evita la venganza de sangre.

 El Talión: surge en un Estado más fuerte y organizado. Es un límite a la venganza. Es el

Estado el que impone un límite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte). Se da un límite
fijo: se le produce al ofensor el mismo daño que le causó a la víctima. Eran Estados
teocráticos y las normas tenían fundamento teocrático. (OJO POR OJO, DIENTE POR
DIENTE).

 La pena pública: la pena pública se ve en el código de Hamurabi, luego con los romanos, lo
cual será tratado más adelante.

DERECHO PENAL ROMANO:

Al principio se aplicaron las instituciones de tipo privado, pero luego en al monarquía se empezó a
distinguir entre:
1) Delitos públicos: eran aquellos que dañaban al orden público y eran castigados por el estado
con penas públicas.
2) Delitos privados: eran aquellos que no perjudicaban al estado y eran castigados por el “pater
familias” con penas de tipo privadas.

28
Las penas públicas iban desde la ejecución del delincuente, hasta un pago en dinero y se aplicaba
por analogía. Durante la república, surgen acciones o recursos personales para garantizarle al
procesado una concreta administración de justicia, de este modo el pueblo acusaba y el estado
sentenciaba. El poder estatal aumento durante el imperio. En síntesis, el derecho penal romano
aporto el carácter público del derecho penal, la distinción entre delitos dolosos y culposos, las
doctrinas de la imputabilidad y culpabilidad, etc.

DERECHO PENAL GERMANICO:

Se aplico la venganza, la expulsión o perdida de la paz, la composición donde parte del dinero era
para la víctima o sus parientes y parte para el estado. Este derecho penal de tiene objetivo, se
aplicaban las penas las penas al delito por el daño que causaban, sin importar si había dolo o no.
Los medios de prueba durante el proceso eran el juramento y el juicio de dios, se sometían al
acusado a una prueba y si la hacía bien se consideraba que dios lo había ayudado por ser inocente,
si salía mal era culpable.

DERECHO PENAL CANONICO:

Este principio, se aplicaba en nombre de dios. Este derecho penal era de tipo subjetivo, pero llego
a confundir lo ilícito con lo inmoral al penar los pecados. Implanto la tregua de dios. Especie de
asilo dado por los templos, y su violación se consideraba sacrilegio. Las penas de muerte y
mutilación no las ejecutaban y se limitaban a entregar al condenado a las autoridades laicas.

EL DERECHO PENAL EUROPEO HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XVIII

Caído el imperio romano de occidente (edad media) se produce la fusión del derecho romano con
el germánico y el canónico. A partir del año 1100 surgen en Italia los glosadores y luego los post
glosadores.

LA HUMANIZACION DEL DERECHO PENAL:

Beccaria, en su obra los delitos y de las penas (1763) realiza una crítica del sistema penal vigente
en su época y propone un nuevo sistema penal, fundando en los siguientes principios.
RACIONALIDAD, la leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales; LEGALIDAD,
las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias
interpretaciones; PUBLICIDAD, aplicadas y creadas por el estado; IGUALDAD, deben ser iguales
para todos; PROPORCIONALIDAD, la pena debe ser proporcional al delito cometido; MENOR
SEVERIDAD, si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarlas;
PENA DE MUERTE, critica la pena de muerte. Innecesaria e injusta; APLICACIÓN DE LA PENA,
cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente.

 Howard, en su obra el estado de las prisiones 1777, describe el horroroso estado de las
prisiones europeas, y propugna una reforma al sistema penitenciario, sosteniendo que en
los establecimientos carcelarios se deberían dar las siguientes condiciones: cárceles

29
 higiénicas, separara los condenados por delitos mayores de los que cometieron delitos
menores, incentivar al trabajo, adopción del sistema celular.
 La ilustración, durante el siglo XVII, regia el absolutismo monárquico y la organización del
sistema penal era reflejo del absolutismo. Los caracteres del sistema penal eran: penas
muy crueles, la prueba más utilizada era la confesión, desproporción entre el delito y la
pena que le correspondía, aplicación analógica de la ley penal, el procesado carecía de una
debida defensa en juicio y las cárceles carecían de higiene.

DE LA REVOLUCION INDUSTRIAL S. XVIII, A LA REVOLUCION TECNOLOGICA S. XXI

Su humanismo fue abandono de las penas aterradoras y la proyección de penas de domesticación
fundamentalmente la prisión. Los señores europeos más lucidos que cayeron en la cuenta de la
necesidad de modificar las cosas. El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII, que trato de
sintetizar y organizar todo el saber humano por ramas. Cada sección pretendía resumir
ordenadamente lo que se sabía de esa materia. Se distinguen dos conceptos de código. El
tradicional o antiguo de Justiniano, con leyes ordenadas y el moderno, hermano del
enciclopedismo que trata de resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del
derecho.

LOS CODIGOS DEL SIGLO XIX:

El primer código importante del nuevo siglo fue el de Napoleón 1810. Estuvo vigente con reformas
en Francia hasta 1994 y fue modelo del código de Prusia de 1851, adoptando como condigo del
imperio alemán después de la unidad de 1870, vigente allí hasta 1974. Era un código duro, con
penas severas, que no revelaba el estado de necesidad, de base pragmática y cuya parte especial
comenzaba con los delitos contra el estado. El orden de los códigos antiguos seguía al decálogo,
comenzando con las leyes que penaban los delitos contra la religión. Con este código confronta
otro de verdadera inspiración alemana, que fue el de Baulera de 1813 obra de Feuerbach. Era un
código técnicamente muy contractualista, cuya parte especial se abría con los delitos contra la
vida. El código de las dos Sicilias 1819 no se alejaba mucho del modelo napoleónico y junto con
este inspiro el primer código español 1822, que casi no tuvo vigencia en España, pues fue
restaurado el absolutismo y la arcaica novísimo recopilación de 1805. En 1830 el imperio de Brasil
sanciono su código criminal, inspirado en Bentham y Livingstone. En 1825 el político y jurista
norteamericano Edward, Livingstone proyecto para Louisiana una legislación penal, procesal y
penitenciaria. Que más tarde presento un proyecto para estados unidos. En la segunda mitad del
siglo XIX se produjo una nueva generación de códigos europeos. Los códigos belga de 1867,
holandés de 1881. Los códigos del siglo XIX fueron liberales, arrastraban las ideas de la
modernidad y del enorme esfuerzo intelectual por contener el poder punitivo del antiguo régimen.
El siglo XX se inicia bajo el signo de una ideología medico policial que se fue reflejando en la
legislación penal. En 1921 Ferri elaboro un proyecto italiano sobre la base de la neutralización y
domesticación de peligrosos. El fascismo concreto su ideología penal en el código de Rocco.

30
También mezclo penas retributivas y medidas neutralizantes el código suizo sancionado en 1937 y
vigente desde 1940. Fue obra de Stooss y comenzó a elaborarse en 1890. En la posguerra comenzó
a trabajarse un proyecto de código alemán pero los trabajos se demoraron. Finalmente se
sanciono el código de 1974. La larga discusión alemana fue aprovechada por Austria que el mismo
año sanciono un nuevo código.
La actual etapa globalizadora. Las necesidades de poder en este momento son contradictorias,
quiere eliminar todo obstáculo al ejercicio del poder de estos oligopolios y disciplinar o eliminar a
los excluidos para que no perturben. Quiere fomentar una economía de mercado que la
comunicación hace crecer en competencia y complejidad. La nota características de la legislación
penal es hoy la contradicción bajo la apariencia de pragmatismo. La emergencia del momento es el
crimen organizado y su ideología se traduce en leyes que se tras nacionalizan sin poder realizarse
en criminalización secundaria de alguna relevancia, porque destruiría el mercado. La importancia
de los operadores político que debido al desapoderamiento de los estados no pueden resolver
problemas con cambios reales, fomenta las respuestas a las demandas de solución mediante leyes
penales cada vez más disparatadas. No es de extrañar que la legislación penal haya abandonado
prácticamente la idea de codificación y se produzcan leyes penales inexplicables, son irreductibles
a cualquier racionalidad, incluso a la meramente funcional.

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ARGENTINO:

El estudio del origen y evolución del derecho penal argentino puede dividirse en 4 periodos.
 Periodo Colonial.
El origen del derecho penal argentino está en la legislación española, dado que rigió en
nuestro territorio durante la época colonial. En nuestro territorio, durante esta época,
debido a su carácter de colonia, se aplicaron: las leyes indianas, la legislación española y
las disposiciones locales de carácter policial o municipal, dictadas por virreyes o por los
gobernadores.

 Periodo de los primeros gobiernos patrios.

Después de la revolución del 25 de mayo, e incluso luego de la independencia, se continúo
aplicando la legislación española, pero como a la vez los gobiernos pciales dictaban leyes,
decretos, etc. Según sus necesidades inmediatas, causaban un orden legislativo.

 La criminalización primaria en la argentina hasta el código de 1886.

La primera tentativa de codificación tuvo lugar en bs as, en la época de Dorrego, que
encargo un proyecto jurista francés cuyo texto se ha perdido.

 Periodo de la Constitución Nacional.

En 1853, se sanciona la CN, y a partir de ese momento comienza la organización de la
legislación penal argentina. La CN sienta los principios básicos de nuestro derecho penal,
principio de legalidad o principio de reserva, (arts.18 y 19) un hecho no es delito, si la ley

31
 no lo declara delito expresamente, para poder aplicar pena por un hecho, la ley que lo
declara delito debe ser anterior a ese hecho. Principio de igualdad ante la ley art. 16, etc.

 Periodo de la Codificación.
Sancionada la constitución nacional 1853, e incorporada la pcia de bs as., adviene la
guerra del Paraguay y al guerra civil en la región centro norte y cuyo. Como resultado de
esta última guerra en 1863 se sanciono la ley 49. Consistía en un listado de tipos de delitos
federales sin parte general. Que junto con la ley 29 de 1863 y las leyes 48 y 50 (procesal).
Establecía la justicia federal. La parte general y los delitos de competencia ordinaria
quedaban sometidos a una especie de common law regido por las viejas leyes españolas
coloniales, en todo lo que no fuera incompatible con la CN, según jurisprudencia de la
primera corte suprema.

En 1864, por delegación del congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboración del proyecto del
código penal a c. tejedor que era profesor de derecho penal en la ciudad de bs as, desde 1857. El
proyecto de tejedor fue publicado en 1868 y el congreso lo sometió a revisión de una comisión
finalmente integrada por Villegas, ugarriza y García. Se expidió en 1881 elevando un proyecto
completamente diferente de tejedor. Ante las dificultades que presentaba al ley penal
prácticamente inexistente. El proyecto de tejedor fue sancionado por las pcias de la rioja (1876),
bs as (1877), entre ríos, san Juan, corrientes, san Luis y Catamarca en (1878), Mendoza (1879),
santa fe y salta (1880) y Tucumán en (1881). En 1830 fue sancionado como código penal de la
república del Paraguay y en 1881 el congreso nacional lo sanciono como ley local de la capital.
Desde 1880, con roca, se puso en marcha un proyecto de país agroexportador, con un programa
de transporte masivo de población, regido por un orden verticalizante que se manifestó entre
cosas, en el establecimiento del ejército regular, la creación de los manicomios másicos para
encerrar la locura y las cárceles. Este fue el primer código penal nacional, pero legislaba
únicamente delitos de competencia ordinaria, pues para los federales siguió vigente la ley 49.

LA CRIMINALIZACION PRIMARIA DESDE 1886 HASTA EL CODIGO DE 1922

En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación. Cuyo objetivo no eran los
delincuentes condenados por delitos graves sino los indisciplinados. Esta ley fue copiada por el
proyecto de 1891, que mantenía también la pena de muerte. El proyecto de 1891 fue el primero
que proponía unificar la legislación penal.
- Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse sustancialmente del proyecto
de 1891. La más importante innovación era la incorporación de la condena condicional.
- En 1895 se sanciono la llamada ley bermejo, que fue la primera ley argentina de deportación que
establecía que los reincidentes por segunda vez comprimirían su condena en el sur.
- A instancias de la jefatura de policía de la capital, en 1903 se reformo el código de 1886,
mediante la ley 4.189 que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891. Al reforma de
1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron parte la llamada ley de
residencia y la ley de juegos de azar, ambas en 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a
expulsar extranjeros y la segunda al jefe de policía a allanar domicilios.

32
En 1904 el PE designo una comisión integrada por 6 miembros, tres Prof. De penal, un juez, un
abogado ex jefe de policía, y un médico. El proyecto que elevo la comisión en 1906 fue remitido al
congreso, pero no fue tratado.
El diputado Moreno presento a la cámara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas
modificaciones. En 1916 la corte de diputados nombre una comisión prescindida por moreno para
estudiar el proyecto. Habiendo recibido un respetable número de respuestas la comisión produjo
despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Después de un largo trámite,
durante el cual la comisión de la cámara de senadores introdujo algunas reformas, el 30 de
septiembre de 1921, el congreso nacional sanciono la ley 11.179, que estableció el código penal
vigente. El cogido penal entro en vigencia 6 meses después de su promulgación en 1922. Se puede
afirmar que el código tejedor marcó una línea orientadora. Los principales momentos de esta
evolución lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906.

PROYECTOS Y REFORMAS POSTERIORES

El golpe de estado de septiembre de 1930 sometió a civiles a la ley marcial y fusilo a dos
anarquistas italianos, además de varias ejecuciones in situ.
a. En 1932 el PE remitió al senado un proyecto que reiteraba los de estados peligroso de
1928 y reformaba represivamente varias disposiciones del CP. Que fue debatido por el
senado en 1933, siendo aprobado por este que no conforme, le agrego la pena de muerte
por electrocución. No fue tratado por la cámara de diputados.
b. En 1936 el PE encomendó a Gómez y Coll la redacción de un proyecto integral de CP. No
fue considerado.
c. En 1941, Peco presento a la cámara que integraba, un proyecto que había elaborado sin
comisión alguna y que definía como neopositivista.
d. En línea cercana a la del proyecto de 1941 se movieron los proyectos de 1951 y 1953. El
del 1951 fue elaborada por De Benedetti.
e. El proyecto de 1953 fue encomendando por una comisión de 3 miembros.

En 1958 Soler para redactar un nuevo proyecto fue elevado al PE en 1960 pero tampoco fue
sancionado.
El CP no sufrió ninguna reforma sustancial en su parte general hasta los años `60. En 1962, el
gobierno de facto designo una comisión para proyectar reformas. Con posterioridad sanciono los
decretos leyes 788/63 y 4.778/63, que modificaban más de 100 arts. Del CP. Fue el primer intento
de reforma masiva por ley de facto.
Restablecido el gobierno constitucional en 1963, el congreso derogo decretos- leyes y casi toda la
legislación penal de facto. En 1966 un nuevo régimen de facto designo a Soler, Balestra y Obarrio,
quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por ley de facto 17.567 de ese año. La ley de
facto 18.934 criminalizo la usura. Las leyes de facto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1917
restablecieron la pena de muerte derogada por la ley de facto 20.043 de diciembre de 1972.
Restaurado el funcionamiento de las cámaras legislativas en 1973, derogo toda la legislación penal
de facto introducida a partir de 1966. La ley 20.509 también previó la reforma de la legislación
penal.

33
Desde 1974 avanzaron leyes de neto corte policial, como la 20.771 y 20.642 que agravaba algunas
penas siguiendo la ley de facto 17.567. La dictadura establecida de 1976 sanciono la ley 21.338.
Este régimen estableció dos sistemas penales al margen de los jueces: un sistema penal
subterráneo con campos de concentración y ejecuciones sin proceso y desapariciones forzadas de
personas y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el PE, so pretexto de estado de
sitio.
La ley 23.077 derogo casi todas las reformas introducidas por el régimen militar. Desde 1985 se
viene perfilando un embate bajo el signo de la ideología de la seguridad ciudadana, apoyado por
campañas publicitarias emprendidas por comunicadores. En lo legislativo la ideología de la
seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes.
Como curiosidad cabe destacar que el único proyecto de reforma integral que obtuvo media
sanción fue una manifestación carente de toda técnica, presentada por el senador.
En 1991 en el ámbito del ministerio de justicia se proyecto una reforma de la parte general de CP,
que concluyo en un texto que se hallaba en la línea de proyecto de los jueces de 1983 y del Peri-
Fappiano de 1987. Este proyecto fue remitido sin que fuera tratado.
En conclusión, en al argentina siempre existió una tendencia que puede considerarse fiel a la línea
iniciada por el código de tejedor, contra otra, sucesivamente encabezada por los jefes de policía
de bs as.

34
BOLILLA V: AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

5.1. AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

ART 1 C.P: “este código se aplicara: por delitos cometidos, por delitos cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la nación argentina, por delitos cometidos en lugares bajo su
jurisdicción.”

La importancia del espacio es primordial para establecer en que espacio de territorio se aplica
nuestra ley penal, o la ley penal de un estado determinado. La “globalización” de la delincuencia
impone a los distintos Estados recurrir a la aplicación de cuatro principios básicos que ordenan la
materia. A saber:

*Principio de territorialidad: (no es absoluto) La ley penal es aplicable a los hechos punibles
cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor (Art. 1º
Cód. Penal).
El concepto de territorio no debe ser considerado desde un punto de vista físico o geográfico, sino
jurídico. La aplicación del principio territorial puro involucra tanto los hechos cometidos dentro del
territorio geográfico de la Nación, como los ejecutados fuera de él, pero sujetos a nuestra
potestad jurisdiccional.
Entendemos por “territorio” a la parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdicción de un
Estado, o la base geográfica de una Nación, comprendida dentro de sus fronteras, el espacio
sometido a su imperio (colonias, posesiones) y el sujeto a su jurisdicción (buques).
El territorio propiamente dicho comprende:
- La superficie de tierra ubicada entre los límites internacionalmente reconocidos y
establecidos con los países limítrofes y el mar libre.
- Las aguas interiores de la republica.
- El mar territorial (o a 12 millas), la zona contigua argentina (12 millas hasta 24 millas) y la
zona económica exclusiva (24 millas a 200 millas).
- El subsuelo del territorio.
- La plataforma continental, lecho y subsuelo de las áreas submarinas.
- El espacio aéreo.
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina:
- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
- Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero.
- Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras
(jurisdicción internacional).
- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero.

Principio de bandera: la ley de Estado es también aplicable a los hechos cometidos en buques o
aeronaves que lleven su bandera

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Lugar de comisión:
Desde el punto de vista del ámbito de validez espacial de la ley penal nos interesa el lugar de
comisión del delito. Toda acción delictiva tiene: Una manifestación de voluntad (lugar donde se
realiza la acción); un resultado y hay entre ambos nexo de causalidad. Si se produce la
manifestación de voluntad y el resultado en un mismo país no hay problema, juzgan las leyes de
ese país. Distinto es el caso en los delitos a distancia, en que la acción se da en un país y el
resultado en otro. Se trata en los conflictos de competencia entre 2 tribunales de un mismo país, o
de distintos países, para saber qué tribunal es competente y con qué ley se juzga. Ocurre cuando
ambos plantean contiendas negativas de su competencia. Tres teorías para resolverlo:
 Teoria de la acción ( o de la manifestación de la voluntad o de la actividad o de la
residencia) : lugar donde se exteriorizo la acción, allí el autor se puso en contradicción con
la norma legal. Zaffaroni dice que en caso de ‘’conflicto negativo’’ se aplica la ley
Argentina, si en el territorio ha tenido efecto del resultado. Para evitar conflictos negativos
se aplica el principo territorial y la teoría del resultado.

 Teoria del resultado: lugar donde se consuma el hecho

 Teoria de la ubicuidad (de la unidad o de la equivalencia): no se puede separar la acción

del resultado, el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado
como allí donde se ha ejecutado la acción.

En ARGENTINA tradicionalmente se aplicó la teoría del resultado, pero a partir del fallo
TORREGIAN, se comenzó a aplicar la teoría de la ubicuidad.

PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS FUERA DEL
TERRITORIO:

*Principio real o de defensa: : Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos
cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos (orden público,
traición a la Patria, moneda, documentos nacionales, etc.) que se encuentran en el. Si por el
contrario el hecho cometido fuera del Estado se dirige contra bienes jurídicos individuales que
merecen la protección del Derecho Penal nacional, la extensión de la aplicación de este se justifica
sobre la base del principio de la nacionalidad (Art. 1º Cód. Penal). Por Ej.: falsificación de moneda
nacional en otro país.

*Principio de la nacionalidad o personal: Se justifica en función de la nacionalidad del autor

(activo), o del titular del bien jurídico lesionado (pasivo). Establece que la ley penal aplicable a la
persona que cometió el delito es el de la nacionalidad. Los países que adoptan este sistema juzgan
no solo los delitos cometidos en el territorio del estado, sino aquellos cometidos fuera por
nacionales. Por Ej.: el Nacional Socialismo prohibía el casamiento de personas de diferente
religión/raza y perseguía a estos en otros países. Aunque el principio de personalidad activa, no
rige en forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, indirectamente se encuentra acogido a
través del Art. 12º de la ley de Extradición (Ley 24.767), en cuanto autoriza al nacional que ha
delinquido en el extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina.
Pueden ser denominadas como excepciones del Pcipio. de territorialidad.

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*Principio universal o cosmopolita: Sostiene que se aplica la ley del estado que apresó al
delincuente, sea cual fuere el lugar de comisión. La aplicación de la propia ley depende de que los
hechos que entran en consideración afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección
interesa a todos los estados en común” o “cuyos autores sean por la finalidad perseguida o por la
forma de ejecución, peligrosos para todos los Estados civilizados”. Se consagra en Tratados como
el de Derecho Penal internacional de Montevideo de 1889. La admite la Constitución Nacional en
el Art. 118º. En el Estatuto de Der. Penal Internacional de Roma, se estipula que estos casos sean
Juzgados en un tribunal Penal Internacional cuando no son juzgados por el Derecho Penal
Nacional. Nuestro país se vale de una combinación de estos principios, puesto que ninguno de
ellos aisladamente basta para llevar a cabo con eficiencia la lucha contra el delito.

INFLUENCIA EN NUESTRO DERECHO:

Nuestra Constitución, en su preámbulo establece que la misma se sanciona para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Esta norma, leída en complemento
con el art. 31 (jerarquía de las normas) y el 75 inc 22 nos hacen deducir el ejercicio de la soberanía
de Argentina en materia jurídico penal para la creación de las normas que rijan en el país.
Todos los países combinan la aplicación de los principios enumerados en el punto anterior, con
preeminencia del principio territorial. Argentina no es la excepción.
El artículo 1 del CP establece que “este CP se aplicará por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina o los lugares sometidos a su jurisdicción”. Es
decir, en un primer término, se aplica el principio territorial. Este principio sin embargo, se ve
afectado por límites del derecho internacional. En relación a la reciprocidad entre los países, y por
respeto de los vínculos establecidos entre los mismos, aquellos delitos cometidos por jefes de
estado en tránsito, su familia y funcionarios acompañantes o por funcionarios diplomáticos
extranjeros, son juzgados por las leyes de su país, cuando cometen delitos en el ejercicio de sus
funciones salvo que su país renuncie a favor del país local (todo esto según la Convención de Viena
de 1961 y la Convención sobre relaciones consulares de abril de 1963). Para delitos comunes de
funcionarios extranjeros, es competente de forma originaria y exclusiva la C.S
Los diplomáticos argentinos por delitos en el ejercicio de sus funciones son juzgados por la ley
local; recordar que el CP inciso 2 artículo 1 establece que el código se aplicará “por delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de
su cargo”.
En Argentina, en combinación con el territorial ya mencionado, se aplica también el principio real
o de defensa. En virtud de ese principio, es que el CP establece que “es aplicable la ley argentina a
los delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio. Sin embargo, está expresión utilizada
por la ley es muy general, frente a las concretas determinaciones que tienen otros códigos. La
aplicación del principio real, según el Tratado de Montevideo, reconoce el derecho del estado
perjudicado en sus derechos o intereses, para reprimir el delito cometido fuera de sus límites
jurisdiccionales.
El caso más común son los delitos cuya comisión perjudica un bien jurídico, interés o derecho de
otro estado. En ese caso, se reconoce a este estado el ejercicio de la potestad punitiva, ya sea
ejerciendo la acción penal, si tiene al reo, o reclamando la extradición como un derecho. Nuestro
CP, a diferencia de otros, no enumera los delitos que se consideran en este punto (por lo general

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son los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad de la nación, los poderes públicos, la
CN, el patrimonio, el crédito y la fe pública de la nación).

DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL.

El Derecho penal internacional: Es la denominación que emplean para aludir a las normas que
regulan la validez espacial de la ley penal. Constituyen disposiciones que son de derecho interno
(puesto que constituyen manifestaciones unilaterales de soberanía de los Estados dictadas con el
propósito de determinar la validez de sus propias leyes penales, con exclusión de las de otras
naciones). Por lo tanto prevén delitos en ordenamientos jurídicos internos que tienen influencia a
nivel internacional.
Derecho internacional penal: Comprende los llamados delitos supranacionales, es decir, aquellas
infracciones que por afectar a la comunidad de naciones, han sido objeto de elaboración
internacional a través de convenciones. Son aquellas, cuya validez espacial, se rige por el principio
universal.

PROBLEMAS ATINENTES A LAS ALTAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y EL CIBER ESPACIO:

En este punto es importante destacar el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest , que es el
único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre
ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con
carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité de
Ministros del Consejo de Europa en su sesión N° 109 del 8 de noviembre de 2001, se presentó a
firma en Budapest, el 23 de noviembre de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2004. En abril de
2001 el Consejo Europeo publicó el proyecto destinado a armonizar las legislaciones en los estados
miembros (47 miembros y 8 observadores al día de la fecha) y abierta a otros países como
Australia, Japón, Canadá, Sudáfrica y los EE.UU. en noviembre de 2001. Actualmente países como
Argentina (que ha basado su Ley de Delitos Informáticos en este convenio) están adheridos. Por
ende, este Convenio es el único que se encarga de la seguridad de la información y trata los delitos
contra la Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad de los datos y los sistemas informáticos.

5.2. EXTRADICION:
CLASES Y CONDICIONES:
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama,
con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena (Jiménez de Asúa). Esto
quiere decir que: -existe procedimiento judicial, - un estado entrega, - un estado requiere (activo)
- es una actividad de cooperación internacional – se aplica para delitos comunes (y no políticos, se
incluye lesa humanidad) – el estado que quiere debe tener un proceso abierto o una condena
firme respecto del delito y en relación a la persona.
La extradición está situada por tres condiciones.

EXISTENCIA DE DETERMINADAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS:

Se supone a través de un tratado por el cual dos naciones se comprometen a hacerse recíproca
entrega de procesados y condenados en una de ellas, después de un delito cometido en la otra.

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Este principio de solidaridad y reciprocidad ha cobrado tal importancia, que determina por sí
mismo la entrega del delincuente, aún sin la existencia de un tratado formal, ya sea en virtud de la
costumbre internacional o de una ley interna. La Corte ha señalado que existiendo Tratados, los
recaudos que ellos exigen para la procedencia del pedido de extradición excluyen la posibilidad de
que los Estados signatarios los soliciten por otras vías. Si no se cumplen las formalidades indicando
la fuente jurídica del pedido, debe rechazarse. De este modo, los requisitos funcionan como
GARANTIAS para las persona.

CALIDAD DEL HECHO Y SU PUNIBILIDAD:

El hecho debe ser delictivo para las leyes de ambos países (para la ley argentina requiere cierta
gravedad, exige que el delito tenga fijada pena no menor a un año de prisión. En los tratados por
lo general se enumeran los delitos). Que sea un delito común (no un delito político de ningún
tipo). Para que proceda la extradición pasiva es también necesario que la acción o pena no se
encuentren prescriptas conforme a la ley del país requirente. Es necesario que la orden de
detención o sentencia provenga de tribunal competente, y que la pena aplicada pertenezca a la
categoría de pena que por las leyes del país requirente corresponden al delito en cuestión

CALIDAD DE LA PERSONA RECLAMADA:

El solicitado no debe estar procesado o haberlo sido por el mismo delito que basa la petición del
Estado requirente (garantía del ne bis in idem). Conforme la Ley 1612 no había extradición pasiva
de ciudadano nacional, lo que fue mantenido en el C.P.M.P. (Ley 2372) como principio general que
podía ser renunciado por el nacional o ejercer opción de ser juzgado por tribunal local por el
hecho base de la solicitud de extradición.

CLASES DE EXTRADICCION:
a) Extradición ACTIVA y PASIVA: según refiera al Estado al que se entrega el delincuente
(requirente) o al Estado que lo consigna (requerido). Así: Extradición ACTIVA: cuando refiere al
Estado que demanda al delincuente. Extradición PASIVA: cuando refiere al Estado que tiene al
delincuente y lo entrega.
b) Extradición VOLUNTARIA: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a petición suya,
sin formalidades. Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradición es un
principio esencial, por lo cual estiman impropia e improcedente esta terminología.
c) Extradición DE TRÁNSITO: tiene lugar cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida
por el Estado requerido al país demandante, son conducidos en detención por el territorio de un
tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves bajo pabellón de ese país.
d) Reextradición: puede ocurrir que el individuo cuya extradición se obtiene del Estado de refugio,
sea a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a
causa de un delito anterior a aquél por el que ha sido entregado.
En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligación de examinar si la extradición es
admisible según las propias leyes internas o los convenios con el Estado últimamente demandante
La Corte Suprema de Justicia (en causa Liendo Arriaga) dijo que la extradición es un acto de
asistencia jurídica internacional, cuyo fundamento radica en el interés común a todos los Estados

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de que los delincuentes sean juzgados y eventualmente castigados por el país a cuya jurisdicción
corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos.

TRATADOS:
Por lo general se regula por tratados bilaterales o multilaterales. Si entre dos países no existen
tratados, rige el principio de reciprocidad: la solicitud será admisible si el requirente manifiesta su
compromiso de actuar en el mismo sentido cuando la situación sea la inversa.

COOPERACION INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL 24 767

Es la ley de cooperación internacional en materia penal, o ley de extradición. Es de carácter
subsidiaria (para todos aquellos puntos que no prevean los tratados). Fija como pauta general en
su art. 1º que nuestro país prestará a cualquier Estado que lo solicite la más amplia ayuda
relacionada con la investigación, juzgamiento y punición de delitos que correspondan a la
jurisdicción de aquél, estableciendo que las autoridades intervinientes deben actuar con la mayor
diligencia y celeridad en la tramitación requerida para no desnaturalizar la ayuda.-
De existir, los tratados siguen siendo ley suprema (cf. art. 2º), pero las normas de esta ley servirán
para interpretarlos y regirán en todo lo no reglado en aquéllos. Asimismo, cuando no haya tratado,
se seguirá subordinando la ayuda al principio de reciprocidad (cf. art. 3º), que deberá existir o ser
ofrecido por el requirente.
La competencia del requirente respecto del delito que genera la solicitud de ayuda se determina
por su propia legislación y se puede brindar ayuda incluso respecto de delito sobre los que
también concurriera jurisdicción argentina, aunque de consistir precisamente en una extradición
se condicionará según lo dispuesto en el art. 23 (cf. art. 5).-
Se sigue manteniendo el derecho de opción para el ciudadano argentino (si fuere requerido de
extradición para la realización de un proceso), para ser juzgado por los tribunales argentinos y
según la ley penal argentina, en cuyo caso la solicitud de entrega será denegada. Esto, siempre
que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y remitiendo
todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento, SALVO que sea aplicable al caso
un tratado que obligue la extradición de nacionales (art. 12). La calidad de nacional debe existir al
momento de la comisión del hecho y subsistir al momento de la opción.
También se sigue manteniendo la vigencia del principio de especialidad: la persona extraditada no
podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de Argentina, por hechos
anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición (art. 18). Si
la calificación legal de éste fuere modificada durante el proceso en el Estado requirente, la acción
no podrá proseguirse si la nueva calificación no hubiese permitido la extradición. Tampoco podrá
reextraditarse a la persona a otro Estado sin previa autorización de Argentina. Tales autorizaciones
NO serán necesarias:
a) si el extraditado renunciara libre y expresamente a esta inmunidad ante una autoridad
diplomática o consular argentina y con patrocinio letrado.
b) cuando el extraditado teniendo la posibilidad de hacerlo no abandona voluntariamente el
territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta (30) días corridos o cuando
regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado.

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La llamada “Extradición PASIVA” se encuentra regulada en los arts. 6 a 56. Las condiciones
generales para que proceda son: a) el hecho debe ser delito para ambos Estados, si se trata de
leyes penales en blanco se entenderá satisfecho el requisito con esta incriminación aún cuando
difieran las leyes extrapenales que completen la descripción de la acción punible.- b) debe tener
pena privativa de libertad, debiendo ser la semisuma de su mínimo y máximo de al menos un (1)
año. Esto importa, como resaltó Aguirre Lanari en el debate en Senadores, que debe tratarse de
delitos de cierta gravedad.- c) si se trata de más de un delito, al menos uno de ellos debe cumplir
con el requisito anterior para que pueda concederse por los restantes.- d) si se trata de solicitud
para cumplimiento de pena, debe al momento del pedido restar al menos un año de privación de
libertad a cumplir.-
La extradición NO procederá:
a) por delito político. Este ha sido siempre un concepto “poroso”, de difícil e imprecisa
delimitación. La ley permite construirlo a partir de premisas negativas. Así, no se consideran
delitos políticos:
a.1. los crímenes de guerra y contra la humanidad.
a.2. los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o
gobierno, o de un miembro de su familia (tradicional “cláusula del atentado o belga”).
a.3. los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de
otras personas internacionalmente protegidas.
a.4. los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal
civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado.
a.5. los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial.
a.6. los actos de terrorismo.
a.7. los delitos respecto de los cuales nuestro país hubiera asumido una obligación convencional
internacional de extraditar o enjuiciar. Por ej., la Convención de Viena de 1988 (ONU) contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Ley 24.072).
b) por delito previsto exclusivamente por la ley penal militar.
c) cuando el proceso que la motiva fuere tramitado por comisión especial violando el art. 18 C.N.
(garantía del juez natural).
d) cuando el proceso que la motiva evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones
políticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión de las personas involucradas o hubiese
motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de
defensa en juicio.
e) cuando medien motivos fundados para suponer que el requerido sería sometido a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
f) por delito que tenga pena de muerte en el Estado requirente y no se dieren seguridades de que
no será aplicada.
g) cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden público u otros
intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
h) cuando la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente.
i) cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada aquí o en cualquier otro país por ese
mismo hecho (regla del ne bis in idem).

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j) cuando el reclamado sería considerado inimputable en razón de la edad para nuestra ley si el
delito se hubiera cometido aquí.
k) cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no garantizase la
reapertura del caso para oír al condenado, permitirle ejerza su derecho de defensa y se dicte
nueva sentencia.
l) cuando el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación
de libertad que demande la extradición como sufrido en el curso del proceso que motivó el
requerimiento.
En cuanto al TRÁMITE, hay una fase administrativa y una fase judicial. En la primera hay un control
de cumplimiento de requisitos formales por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, que le
dará curso al pedido dirigiéndolo a sede judicial por intermedio del Ministerio Público Fiscal
cuando aquellos sean verificados, o efectuará el rechazo “in límine” mediante decreto cuando no
se cumpla con ellos. Según Ramayo, refiriéndose a los problemas de rebeldía y contumacia, por el
juego de los arts. 11 inc. d), 14 inc. b), 21 y 22, es el PEN por medio del Ministerio de Relaciones
Exteriores el que dictamina de inicio sobre la admisibilidad FORMAL o por el rechazo mediante
decreto si el dictamen es negativo. No se entra en detalle en este aspecto pues resulta más propio
del derecho procesal penal que del derecho de fondo, pero baste tener presente que en principio
la competencia es federal y que el trámite a seguir es el del juicio correccional con recurso
ordinario ante la C.S.J.N., no previéndose excarcelación ni eximición de prisión.-
La extradición puede comprender no sólo al individuo sino también al secuestro de objetos o
documentos que estén en poder de la persona requerida y que sean:
a) Elementos probatorios del delito;
b) Instrumentos del delito o efectos provenientes de él (art. 40).-
Puede existir ARRESTO PROVISORIO de la persona reclamada, el que será procedente:
a) cuando haya sido solicitado formalmente por una autoridad del país interesado;
b) cuando la persona pretenda entrar al país mientras es perseguida por la autoridad de un país
limítrofe;
c) cuando la persona fuese reclamada por un tribunal de un país extranjero mediante avisos
insertos en los boletines de la INTERPOL.
Desde que se comunique al Estado requirente el arresto provisorio, este tendrá treinta (30) días
corridos, prorrogables por diez (10) más para presentar el pedido FORMAL de extradición. En caso
contrario, cesará el arresto provisorio.
Este sistema implica, como afirma Piombo, un cambio profundo: cualquier país, aunque no se
halle ligado a la Rep. Argentina por tratado de extradición, se encuentra habilitado para requerir el
arresto preventivo del extraditable y que dicha privación de libertad se efectivice en base a las
simples solicitudes genéricas insertas en los boletines de Interpol.
La llamada “Extradición EN TRANSITO”, está reglada en los arts. 57 a 61. Este caso se concreta
cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona extraditada deba
transitar por nuestro país. Si el medio de transporte fuera aéreo sólo será necesaria cuando
hubiese escala prevista. La autorización será concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto.-

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Finalmente, la denominada “Extradición ACTIVA”, a su vez, encuentra regulación en las previsiones
de los arts. 62 a 66. Indican que se requerirá la extradición de una persona cuando prima facie
fuere procedente conforme la ley del país donde se encuentra el requerido. En los casos de
tratado, regirá éste.
Para hacerlo, el juez de la causa librará una orden de detención que deberá contener:
a) una relación precisa de los hechos;
b) la calificación legal que correspondiere;
c) los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito.-
Los requerimientos serán remitidos al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que antes de darle
curso dictaminará sobre su procedencia y solicitará se satisfagan los requisitos pertinentes.-
Si la extradición es denegada en virtud de una causa que hace procedente el juzgamiento del caso
en el país requerido, el Poder Ejecutivo resolverá si admite ese juzgamiento, debiendo en caso
afirmativo, si lo solicitare aquél, remitirle copias del expediente judicial que se hubiese tramitado y
las pruebas colectadas.-
El tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición será computado en la
forma prescripta por el art. 24 del C.P.

5.3. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL:

Promulgación, derogación y sucesión de leyes.
El código civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la vigencia de las
leyes: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que
determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial.”
La ley penal continúa su vigencia hasta que se produzca la derogación de las mismas, en cualquiera
de sus dos formas (derogación expresa o derogación tácita). La cuestión se plantea cuando la ley
vigente en el momento del fallo que regularía el hecho cometido es distinta de la que regía cuando
se lo cometió, modificando la situación jurídica del sujeto imputado. Su resolución la vemos en el
punto siguiente.

Principios del ámbito temporal

Principio general: las leyes rigen para el futuro. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo.” (art. 2 CC).
“Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación en el boletín oficial”. En el sistema
penal rige la prohibición casi absoluta de las leyes posteriores al hecho (retroactivas) por el
principio de legalidad y de reserva (art 18, 19 CN). El mismo pacto de San José de Costa Rica
establece que nadie puede ser condenado por acciones y omisiones que en el momento de
cometerse no sean delitos. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
tiempo de la comisión. El principio de legalidad incluye tanto la descripción de la conducta como la
pena. Esto es por la eficacia de la función motivadora de conductas que tiene la ley, que busca
arreglar la convivencia. La misma motiva a cumplir o no una conducta. Debe saberse que es lo
prohibido con antemano. Corresponde a la función de seguridad del sistema republicano, los

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ciudadanos deben conocer las leyes. (Segunda parte artículo 19, ningún ciudadano será obligado a
hacer lo que la ley no manda)
Excepción: ley penal más benigna. Ello puede llevar a la ultractividad de la norma (ley derogada
que se aplique para adelante) o a la retroactividad de la norma (ley posterior que se aplique para
atrás). Reconocido también en el Pacto de San José (antes de su incorporación cierta teorías
creían que este principio no tenía jerarquía constitucional, ahora está descartado)
Es ley penal más benigna aquella que habilita un menor ejercicio del poder punitivo, aquella que
agrega nuevas causas de justificación y nuevos permisos para realizar lo prohibido, aquella que
incluye nuevas causa de inculpabilidad, aquella que establece penas menos graves, o que
disminuye el monto de las penas, si son medibles
Este principio se establece en el CP, Art 2: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna. Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por dicha ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho”.
Esto lleva a que como consecuencia de que si la nueva ley que contiene una nueva incriminación
esta no puede aplicarse a hechos anteriores (irretroactiva); La ley nueva que quita carácter
delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena aplicación (retroactiva); La ley nueva
que establece condiciones más gravosas no es retroactiva; La ley nueva menos gravosa se aplica
de pleno derecho. Así, Se reconoce la retroactividad de la ley nueva más benigna y la ultractividad
de la ley vieja más benigna
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisión del delito y la de dictarse el
fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha
de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existan una o más leyes
intermedias.
El código argentino ha resulto expresamente la cuestión en el mismo art. 2, al decir: “si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.”
Los principios aquí señalados y excepcionalmente la irretroactividad de la ley penal deben
aplicarse también al caso de las llamadas “leyes intermedias”, esto es, cuando se hayan sucedido
dos o más leyes penales en el tiempo, siendo no sólo distintas (o iguales) las que regían al tiempo
del hecho y al de la ejecución o de la sentencia, sino diferentes también las que rigieron en el
tiempo transcurrido entre ambos momentos.

Tiempo de comisión de los delitos.

Según la teoría de Zaffaroni, un delito se comete cuando se realiza la conducta típica, es decir,
cuando se realiza la actividad voluntaria, y no cuando se produce el resultado de la misma. El
delito estará cometido desde que se realiza la conducta y, en los casos en que la conducta puede
escindirse temporalmente del resultado, se consumará con la producción de éste. Inversamente,
en los delitos permanentes, el delito ya consumado se sigue cometiendo. De allí que sea menester
distinguir comisión de consumación y, consiguientemente, tiempo de comisión y tiempo de la
consumación.

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¿Cuándo se considera cometido un delito?: Cuando se realiza la conducta prohibida o se omite
cumplir la conducta mandada. Puede haber delitos activos (se realiza lo prohibido) o delitos
omisivos (no se hace lo que manda la ley)

Leyes temporales y excepcionales

Se presentan problemas referidos a la ultractividad cuando la ley penal tiene un determinado
límite de vigencia (ley temporal) y el delito se comete por ejemplo el último día, cuando ya no
habrá tiempo para juzgar al autor. O en casos de leyes que van a regir durante una determinada
emergencia, como una guerra, una inundación u otra catástrofe (ley excepcional). ¿Cesado el
tiempo de vigencia de la ley o superada la situación excepcional, puede el delincuente invocar el
artículo 2o. del Código Penal y pretender que se le aplique la ley más benigna?
No existe una respuesta unánime en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque prevalece el criterio
de que los hechos acaecidos durante la vigencia de la ley temporal deben regirse por ella, ya que si
se aplicase la ley más benigna con efecto retroactivo, la ley temporal no podría cumplir la finalidad
que llevó a su sanción. En cuanto a las leyes excepcionales la solución sería la misma, pero
preocupa la imprecisión del plazo, pues la vigencia de ellas resulta de la desaparición de las
circunstancias que la motivaron. El Código argentino guarda silencio en este punto.
Otra parte de la doctrina considera que la aplicación del principio de ley penal más benigna es
absoluto y no admite excepciones, por lo que estas leyes no tendrían efectos reales en la realidad
fáctica, entonces deberían desaparecer, por lo que dejarían de ser tales
Ley penal más benigna: incluso sobre sentencia firme y cosa juzgada. Son para el caso concreto.

Limitaciones funcionales de derecho interno e internacional. Excepciones.

La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su ámbito espacial y temporal, a todas las
personas por igual, en virtud de lo dispuesto por el art. 16 CN y de lo que en consonancia precepta
el art. 1º del Código Civil.
Respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, la CN establece el cumplimiento
de ciertos requisitos procesales para que puedan ser sometidas a los jueces en casos de delitos. Se
trata de un antejuicio, es decir, de condiciones extraordinarias para el procesamiento. Cabe
distinguir, pues, entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios. La inmunidad es,
precisamente, la condición extraordinaria de procedibilidad: el desafuero, el juicio de
responsabilidad política. Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces
y los miembros del congreso. Los privilegios procesales consisten en que a dichos funcionarios no
se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras que no se los destituya de sus
cargos mediante juicio político. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la
ley penal, sino que previamente se los debe destituir y recién, entonces, se les aplicará la ley
penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos, sino
que posterga el proceso penal hasta que se concluya el juicio político.
En segundo lugar, hay indemnidad cuando los actos de una persona, ciertos actos de una persona,
quedan fuera de la responsabilidad penal. Este 2º aspecto toca directamente al Derecho Penal, se
trata de limitaciones a la aplicación del Derecho Penal que provienen de otras ramas del orden

45
jurídico, de allí que sea más propio denominarlas “normas de derecho de aplicación de la ley
penal”.
Dada la terminante disposición del art. 16 de CN, en la Argentina nadie puede ser excluido de la
ley penal en consideración a su persona. El carácter procesal de las inmunidades tampoco autoriza
su extensión por ley, porque de cualquier manera implican excepciones al principio de igualdad y,
por consiguiente, sólo corresponden cuando reconocen su fundamento y consagración en la CN:
No obstante, hay 2 opciones de carácter funcional que viene impuesto por el derecho
constitucional y por el derecho internacional. Se trata de la indemnidad que gozan las opiniones
parlamentarias y de la inmunidad de jurisdicción que para el derecho penal argentino tienen los
ministros, embajadores y jefes de estados extranjeros.

Indemnidades de las opiniones parlamentarias

El Art. 68º de la Constitución Nacional dispone que “ninguno de los miembros del Congreso puede
ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato”.
Lo que queda excluido de la ley penal son las acciones de opinar o pronunciar discursos
desempeñando el mandato de legislador, es decir, dentro del recinto de la Cámara de Senadores o
Diputados, en sus comisiones o fuera del recinto de las Cámaras siempre que fuera en el
desempeño de su mandato. La misma indemnidad se extiende a los actos similares de los
convencionales constituyentes. Como consecuencia, quedan también excluidas las conductas de
quienes cooperan con el legislador.

Inmunidades diplomáticas y consulares:

La inmunidad diplomática se refiere a los beneficios de inmunidad que goza un diplomático sobre
su persona y el país en donde reside y se desempeña oficialmente, la exención de impuestos y de
la jurisdicción civil y criminal respecto con los tribunales locales.
Estos beneficios fueron convenidos históricamente en reconocimiento a que el diplomático
representa a una soberanía diferente y que el ejercicio legítimo de sus funciones no le será
innecesariamente impedido.
La inmunidad Diplomática está regulada por la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961.
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1964, regula igualmente estos derechos al
Cónsul y a cualquier funcionario consular reconocido oficialmente como tal.
También se refiere al derecho que tienen los agentes diplomáticos a no ser llamados a juicio, toda
vez que ningún tribunal de algún país determinado puede declararse competente para conocer de
acciones intentadas en contra de un agente diplomático extranjero, un soberano extranjero o un
Estado extranjero.
La Constitución Nacional en los Arts. 100 y 101, le reserva a la CSJN la competencia para todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
- Principio de oficialidad: hay acciones públicas que deben ser denunciadas por
funcionarios, de oficio y acciones privadas.
-

46
BOLILLA VI: EL DELITO.

DEFINICIONES LEGALES IUSNATURALISTAS, SOCIOLOGICAS Y DOGMATICAS:

a) IUSNATURALISTA:
Delito: ente jurídico abstracto que supone una relación de contradicción entre el hecho
cometido por el hombre y el derecho positivo
b) SOCIOLOGICA:
Delito: fenómeno natural, un hecho social explicado a partir de una triple serie de causas
endógenas, físicas y sociales valorándolo como ‘’expresión antisocial de cierta personalidad
delincuente’’.
A partir de estas causas puede considerarse la existencia de 5 clases de delincuentes: natos,
locos, habituales, ocasionales y pasionales.
c) DOGMATICA:
Delito: es la vulneración del supuesto hipotético de la norma jurídica-penal. Vulnera el ‘’DEBER
SER’’. El delito vive en el ‘’SER’’, o sea, en la ley.
Cuando se infringe el supuesto hipotético de la norma, ese acto debe encajar en lo establecido por
la ley como delito (tipo penal).
ACCION U OMISION VOLUNTARIA TIPICAMENTE ANTIJURIDICA Y CULPABLE.

La Teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para
averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de
conductas posibles, sólo algunas son delitos. Para poder diferenciar las conductas que no son
delitos de las que lo son, acudimos al Libro Segundo del Cód. Penal, Art. 79 en adelante, donde
unos dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se les asocia una pena como
consecuencia. No habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecué a alguno de esos
dispositivos.
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una
conducta típica o lo que es lo mismo que la conducta presenta la característica de tipicidad. En un
caso de falta de tipicidad, se llama a la conducta atípica.
Podemos diferenciar dos caracteres del delito, uno genérico (conducta) y especifico otro
(tipicidad). No obstante, con la sola característica de tipicidad no se individualiza la especie delito,
no toda conducta típica es un delito, puesto que en el Art. 34º del Cód. Penal hay casos que no
hay delito porque no hay conducta (inconsciencia, fuerza física irresistible, etc.), otros en que no
hay delito porque no hay tipicidad (error, cumplimiento de un deber jurídico) y otros casos que
para la ley no hay delito existiendo una conducta típica. Vemos que en el Art. 34º hay supuestos
en que operan permisos para realizar acciones típicas. Tales como los casos de estado de
necesidad, de legítima defensa y los supuestos de legítimo ejercicio del derecho. Técnicamente en
todos estos casos opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta.
Cuando la conducta típica no está permitida, además de típica, será también contraria al orden
jurídico. Esta característica de contrariedad, se denomina antijuridicidad y decimos entonces
que la conducta es, típica antijurídica.

47
En doctrina, la conducta típica y antijurídica es llamada “injusto penal”, reconociendo que el
injusto penal no es aún delito. Sino que para serlo es necesario serle reprochable al autor. Esta
característica de reprochabilidad del injusto al autor, es lo que se denomina culpabilidad y
constituye el tercer carácter específico del delito.
Esta definición de delito como conducta típica, antijurídica y culpable, nos da el orden en que se
debe formular las preguntas que servirán para determinar en cada caso concreto si hubo o no
delito.

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO HASTA LA ACTUALIDAD: (mirar anexo)

HEGELIANOS. Siglo XIX. Tiene 200 anos de historia esta estructura, sufrio muchas modificaciones.
Solo había delito si el autor era libre, por lo cual seguía el criterio sistémico. Hay que analizar todo
lo subjetivo(actus seus) / objetivo(mens sea), primero preguntaba por el autor y luego por el
injusto. No era un camino práctico para resolver casos.

VON LISZT. 1890…. De inspiración positivista. Criterio sistemático objetivo/ subjetivo. El ilícito
(injusto) era la causación física del resultado socialmente dañoso. La culpabilidad era la relación
psíquica de la conducta con el resultado. El delito era la conducta antijurídica, culpable y punible.
No tiene sostenedores.
BELLING. Descubre el tipo penal. Acción es la aplicación voluntaria de energía (definición causal de
conducta)
NEOKATISMO. La vertiente sudoccidental permite construir conceptos jurídicos para recomponer
el esquema de Liszt que no lograba explicar la culpa inconsciente ni las exigencias subjetivas en la
tipicidad. Radbruch enuncia la idea de un concepto jurídico penal de acción. Frank la teoría
normativa de la culpabilidad (1906 descrubre que en la culpabilidad no todo es subjetivo porque
existe la culpa inconsiente, dice que a través de esta pasamos de un concepto psicológico de
culpabilidad a uno normativo)
MEZGER. Es la teoría neokantiana del delito más difundida. Sostiene que el injusto se establece
conforme a una norma de prohibición y la culpabilidad a una norma de determinación.
VON WEBER. 1929, 1936, 1946. Es la teoría neokantiana del delito. Sostiene el tipo complejo el
dolo pertenece al tipo. Las causas de justificación eliminan la tipicidad la teoría de los elementos
negativos del tipo, la acción que interesa es solo la típica.
WELZEL. 1950-1969. Con fundamento realista, enmarcado en el renacimiento del jusnaturalismo,
el ontologismo de welzel da lugar a la teoría finalista de la acción y a una sistemática con tipo
complejo, antijuricidad como paso posterior a la tipicidad y culpabilidad normativa pura.
ECLECTICOS. Con variantes del esquema, de weber se desarrollan las obras de los autores que se
suelen considerar eclécticos. Jescheck
DESVALOR DEL ACTO. Sostenido por Kaufmann y Zielinski, asume el esquema Welzaliano, pero
anuncia a considerar el resultado en el tipo. Estima que es un componente de azar a tener en
cuenta en la punibilidad. El modelo del delito seria el tentado. No tiene seguidores.
ROXIN. 1966.1990. Asume el esquema de los eclécticos, e ideas del funcionalismo de parsons.
Perfecciona con la teoría del aumento del riesgo en lugar de la causalidad, para resolver
problemas de imputación objetiva en el tipo objetivo. En el 1990 se separa más de aquellos

48
sosteniendo que existe una acción previa al tipo y para ello anuncia su teoría sintomática de la
acción o conducta.
APUNTE CLASE: habla que el fin de la pena es la prevención general (positiva y negativa), y la
prevención especial (positiva y negativa) y el limite en la función de la pena va a estar en el
principio de culpablilidad. Teoría de la unión. Dice que el derecho penal tutela bienes jurídicos.
JAKOBS. 1983. Basado en el funcionalismo sistémico sociológico de Luhmann, combinado con
Hegel y kelsen, normativiza todos los conceptos del delito, negando bases onticas en todos ellos.
Renueva la terminología teórica del delito y la culpabilidad para ser la necesidad de prevención
general positiva.
APUNTE DE CLASE: es como Hegel, piensa que el delito es una lesión a la vigencia de la norma.
Desarrolla su teoría en criterios de imputación objetiva. Le interesa quien ocupa cada rol. Habla de
delitos de organización (lo hace cualquiera) y delitos de infraccion del deber (ej si un padre mata a
un hijo). Teoría de la pena funcionalista valorativa.
ZAFFARONI: APUNTE DE CLASE: parte de un concepto de que la pena es ilegitima, no tiene ningún
fin, no sirve para nada, es un acto de poder. Las diferentes estructuras de la teoría del delito
contienen el poder punitivo del estado. No se ve el poder valorativo de la pena. Hay que hablar de
vulnerabilidad.

SISTEMATIZACION DE LOS ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE Y DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA
PUNIBILIDAD SEGÚN LAS TEORIAS CAUSALISTA Y FINALISTA:
Existen dos Teorías que tienen la misión de definir al delito: Teoría causal de la acción y Teoría final
de la acción.
La teoría causal de la acción es la más antigua, es la que abunda en el causalismo, ya sea
doctrinariamente como justinaniamente. Los autores clásicos de derecho penal son causalistas, los
jueces en su gran mayoría también; los finalistas son los más modernos.
La trae al país el Dr. Zaffaroni, su máximo expositor, al que le siguen varios. Ambas teorías parten
de la misma definición de delito: Conducta típica, antijurídica y culpable.
Ante este ejemplo: Juan mata a Pedro; la escena es vista por dos jueces que deben decidir, uno
es causalista y otro es finalista.

CONDUCTA

CAUSALISMO FINALISMO
Si hubo movimiento voluntario o abstención, dirá No sólo observará si hubo movimiento, sino si éste
que hay conducta, simplemente con esa afirmación; movimiento respondió a una finalidad; si estuvo
quiere decir que al juez causalista no le interesa el presente el aspecto interno y el aspecto externo.
fin que tuvo el sujeto al mover el brazo,
simplemente se limita a verificar si hubo
movimiento; si lo hubo seguirá analizando el tema.

49
TIPICIDAD

CAUSALISMO FINALISMO

Concibe a la tipicidad en un punto menormente objetivo,
porque la tipicidad es, para la teoría causal, la descripción
que da la conducta prohibida hace la norma: al que
matare se le impondrá una pena, tipicidad objetiva: si
Juan mueve el brazo, es conducta, si esta conducta
dispara el arma con el resultado muerte, es prevista por
una descripción de la norma (Art. 79 C.P.)
Para estos es compleja porque el tipo para el
finalista es objetivo y subjetivo, y esto se compadece
con el espíritu de la tarea fina se introduce más en la
esfera del pensamiento del individuo, por eso es que
la tipicidad para el finalismo es objetivo – subjetivo,
es decir, no sólo es descripción de la conducta
prohibida sino que a demás el tipo penal contienen
esa descripción; la intención del sujeto que la
comente.
Objetivo: descripción de la conducta.
Subjetivo: que contiene la intención o no del sujeto
que la comete. Entonces, frente a este caso de Juan
mata a Pedro, el juez finalista ya sabe si es doloso,
intencional o no intencional – culposo.

ANTIJURICIDAD

CAUSALISMO FINALISMO
Para ambas no hay diferencias. Igual

CULPABILIDAD

CAUSALISMO
En la culpabilidad vas a analizar si Juan actuó con
dolo o culpa, es decir, con intención o con
negligencia; lo que el juez finalista ya había
analizado en la tipicidad. Es para el causalismo una
relación psicológica entre la conducta y el
resultado. Es saber si actuó con o sin intención.
FINALISMO
Esto ya lo había analizado, o sea, si Juan actuó con dolo o
culpa. Entonces queda un tema que es el reproche. La
mera responsabilidad de la conducta típica y antijurídica.
Va a analizar si la conducta típica y antijurídica puede serle
reprochada.

CLASIFICACIONES DEL DELITO:

 GRAVEDAD:
Criminal: aquellos cuya pena sea mayor a 6 años.
Correccional: serán correccionales aquellos delitos cuya pena sea menor a 6 años.

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  FORMA:
Comisión: la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesario para violar la
prohibición que contiene la norma. Conducta activa (acción)
Omisión: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan de hacer algo que la norma
ordena. Lo punible es la omisión a la misma.
Comisión por omisión: son delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. La norma es
prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra
no haciendo. La omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un
delito por el resultado típico. Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es
punible, pero la madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión
por omisión u omisión impropia.

 POR LA FORMA PROCESAL:

Dependientes de acción privada - Art. 72º Cód. Penal - Requiere que el inicio del proceso sea
impulsado por la víctima: Quedan englobados aquí los delitos contra la integridad sexual:
Violación, abuso deshonesto, rapto, estupro; siempre y cuando no suceda la muerte de la víctima.
Pasan a tener las mismas características de los delitos de Acción Pública una vez promovida la
acción por la victima.
Lesiones dolosas o culposas: salvo que mediaren razones de seguridad o interés público.
Impedimento de contacto de los hijos con los padres no convivientes.
Se procederá de oficio cuando el menor o insano es abusado por sus padres, tutores o
guardadores, o cuando no los tuvieren.
De acción privada – Art. 73º Cód. Penal - El estado no interviene sino a pedido de parte: Son los
delitos contra el honor: calumnias e injurias, violación de secretos (salvo Art. 156 y 157),
concurrencia desleal (Art. 159), incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la
víctima fuere el cónyuge. La denuncia puede ser retractada o renunciada.
De acción Pública: Se define por exclusión, es decir, los que no son de instancia privada, ni
dependientes de acción privada. Características: Principio de oficialidad o de legalidad procesal:
Significa que el Estado procede de oficio, sin necesitar la denuncia del particular para iniciar la
investigación. El Estado está obligado a actuar, sino será pasible de ser sancionado administrativa
o penalmente.
Modelo de persecución penal: por el contrario al modelo en que se deja a criterio de los
funcionarios en cuales delitos iniciar de oficio y cuáles no. Las excepciones al modelo de
persecución penal se encuentran en el Código Procesal Penal, en el Art. 56 bis, y en disposiciones
dispersas del Código Penal. Según el Art. 56 bis del CPP se excepcionará: cuando la afectación del
bien jurídico o el aporte del demandado sea insignificante; cuando el daño sufrido por el imputado
a causa del hecho torne superflua o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que
mediaren razones de seguridad u orden público (Pena Natural). El Art. 76 bis del CP establece una
excepción con la Apertura del juicio a prueba. Irretractabilidad de la denuncia, La acción es
irrenunciable. Es indivisible: el Estado no puede optar por ir contra algunos autores y no contra
otros, sino que debe ir contra todos.

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  MODALIDAD:
Doloso: es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica.
Culposo: es culposo cuando pese a no tener la intención de cometer la conducta típica, la
realizo por falta de cuidado.

 SEGÚN LA MODALIDAD DE ACCION:

De simple actividad: se consuman por una acción del hombre que basta por sí misma para
violar la ley. El resultado coincide en el tiempo con la acción. Por ejemplo: constituir una
asociación ilícita, se pena el solo hecho de integrarla.
De resultado: son los que necesitan para ser consumados que se produzca cierto resultado
que viole la ley. El tiempo de la acción y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.
Delitos Unisubsistentes: conformado por una sola acción considerada como típica.
Delitos Plurisubsistentes: se concretan por un cúmulo de acciones, pero que
separadamente no son delito, sino solo en su conjunto. Por Ej.: Art. 208º Cód. Penal.
Delitos Complejos: los delitos complejos constan de varios hechos en los cuales todos son
delitos, y pueden ser procesados separadamente.

 CONSUMADOS Y TENTATIVA:
Consumados: son consumados aquellos en donde el autor realizo todos los elementos del
tipo objetivo.
Tentativa: la tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a
ejecutarlo pero no lo puede terminar por causas ajenas a su voluntad.
En la tentativa la escala de penas disminuye entre un tercio y la mitad, de reclusión
perpetua a reclusión entre 15 y 20 años, de prisión perpetua a prisión de 15 a 10 años, etc
Autoría y participación: cuando los delitos son cometidos por una sola persona o por
varios. En este último caso pueden existir coautores y participes cómplices o participes
instigadores.

CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD:

CONTRAVENCIONES O FALTAS: Las contravenciones son infracciones provinciales o municipales

que tienen carácter punitivo. Son infracciones penales de contenido punitivo, que por escasa
cantidad de pena, corresponde que intervengan las provincias. Tienen un régimen procesal
distinto. No estipulan penas de prisión elevadas.

BOLILLA VII: LA ACCION.

CONCEPTO Y ELEMENTOS:
Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, estos últimos pueden ser
voluntarios o involuntarios.
Cuando este hecho humano es voluntario y produce una alteración en el mundo exterior, se dice
que es una conducta o acción. Son hechos humanos NO voluntarios los “movimientos reflejo” por
ejemplo.
Accion/conducta/acto son el genero o sustantivo del delito; la tipicidad, antijurídica y culpabilidad
son adjetivaciones de la conducta,vinculan todos los caracteres del delito.
No podemos hablar de elementos de la conducta, pero sí de aspectos. El aspecto interno de la

52
conducta pertenece la proposición de un fin y la selección de los medios para su obtención.
Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorización de la conducta (aspecto externo), consistente
en la puesta en marcha de la causalidad en dirección a la producción del resultado.
Los caracteres de la acción son:
a) Tiene que ser un hecho. Su exteriorizacion o manifestacion de la voluntad debe modificar
al mundo externo. Tanto por acciones u omisiones. (Art 19 CN, no se pueden penalizar los
pensamientos).
b) Debe ser humano (excluye las acciones de animales)
c) Debe ser voluntario. Los hechos no voluntarios serian actos reflejos, estados de
inconciencia a fuerza fisica irresistible. (art 34 CP).

CONCEPTO PRETIPICO:
Busca una noción de acción sin conexión con los otros elementos, sobre todo con la tipicidad, ya
que el tipo es una creación legal, es decir, es el legislador el que tipifica las conductas delictivas,
por eso, es necesario separa la noción de acción, de los componentes del tipo.
Sin embargo, las omisiones no pueden ser separadas del tipo y por lo tanto no puede entrar
dentro de la noción de conducta pretipica ya que habrá omisión siempre y cuando la ley diga que
esta prohibido no actuar frente a determinadas situaciones.

CONCEPTO FINAL DE ACCION:

Comportamiento humano jurídica-penalmente relevante.

ANALISIS DE LA ACCION:
Es el género o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
adjetivaciones de la conducta, vincula todos los caracteres del delito.
El concepto de conducta como carácter genérico fundante o vinculante del delito, debe servir
también para realizar el principio de que no hay delito sin acción humana. Se trata de un concepto
que debe ser apto para cumplir una doble función:
 La función limitadora o política del poder punitivo ( nullum crimen sine conducta)
 La función de genero vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie delito

Su base legal debe ser constitucional.

La función del concepto acción no es otra que la de establecer el mínimo de elementos que
determinan la relevancia de un comportamiento humano para el Derecho Penal. De aquí se
deduce que el concepto de acción establecerá qué elementos son objetos de juicio sobre la ilicitud
de un hecho.

Funciones de la acción:
• Respeta los datos Ontológicos: es decir que el derecho penal no crea un concepto de
acción sino que toma el concepto de acción de la realidad.
• Función política: ya que limita al poder punitivo del estado al penar conductas y no
pensamientos o ideas. Y esto se debe a q nuestro derecho penal, es de acto y no de
autor.
• Función Vinculante: ya que la acción se entrelaza con el resto de los estamentos de la
teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

53
DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR:
Según las diferentes teorías del derecho penal hay dos puntos de vista desde los cuales se puede
ver al delito:
1) Derecho penal de autor: el delito es un síntoma o signo de una inferioridad moral, biológica o
psicológica; el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor.
Imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre inferior al resto de las personas
consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o
desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se
trata de una versión secularizadora de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es
de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de estado peligroso.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a la víctima, que para nada es tenida en cuenta, y se
degrada también al criminalizado como ser inferior. El derecho penal de autor parece ser producto
de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y
también de quienes lo practican.
2) Derecho penal de acto: el delito es una infracción o lesión jurídica; el desvalor se agota en el
acto mismo (lesión). Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica,
provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que
se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior:
a) requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crime sine
conducta);
b) la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crime sine lege);
c) en el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación y, por
ende, separa las funciones del acusador, del defensor y del juez.

TEORIAS CAUSAL, FINAL Y SOCIAL DE LA ACCION: (mirar anexo)

Definición de acción según los causalistas: La acción o conducta es el movimiento corporal que
depende de la voluntad, es decir que no es reflejo y que produce un cambio en el mundo exterior.
De esta forma, si la persona realizo ese movimiento voluntariamente causando un resultado, no
importa la finalidad que tuvo al hacerlo, con causar el resultado voluntariamente, alcanza para que
exista acción o conducta.

Definicion de acción según los finalistas:

La acción o conducta es el ejercicio de una actividad final. Ellos consideran que el autor del
movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige ese movimiento para obtener
una determinada finalidad.
Para el finalismo, la voluntad de realizar el movimiento corporal, tiene un contenido, y ese
contenido es la finalización que tuvo su autor al realizar dicho movimiento. Si la finalidad coincide
con el resultado causado por el movimiento, habrá conducta o acción.
Elementos de la acción (según los finalistas):
1. elementos objetivos: movimiento corporal y resultado
2. elemento subjetivo: es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal.

54
Definicion de acción según la teoría social:
Pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se basa en la afirmación de
que no cualquier acción puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino sólo aquellas que
tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros, que ponga en peligro un bien jurídico.

SUJETOS DE LA ACCION. PERSONAS JURIDICAS:

La tesis de la incapacidad de acción se corresponde con todo concepto de acción que no invente
datos que no existen en la realidad, es decir que no pueda reconocer una conducta donde falta
una sustancia psíquica.
No se puede hablar de una voluntad en sentido psicológico en el acto de la persona jurídica, lo que
excluye cualquier posibilidad de admitir la existencia de una conducta humana.
Afirmar que la persona jurídica no puede ser autora del delito no implica negar la posibilidad de
punir a sus directivos y administradores, ni que la persona jurídica pueda ser objeto de sanciones
administrativas.

FORMAS DE LA ACCION: FUERZA FISICA IRRESISTIBLE, MOVIMIENTOS REFLEJOS, ESTADOS DE

INCONSIENCIA. (casos de falta de conducta o acción por ausencia de voluntad)

ART 34 CP”: “no son punibles:

1. el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsiencia, error
o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.

en caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio,

del que no saldrá sino por resolución judicial, con audien cia del ministerio publico y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dane a si
mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso

2. el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;

3. el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4. el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo

5. el que obrare en virtud de obediencia debida

6. el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que ocurrieran las siguientes
circunstancias: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla, falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, se entenderá
que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el

55
 escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia.

7. El que obrare en defensa de la persona o derechos del otro, siempre que concurran las
circunstancias a y be del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente
por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.”

Fuerza física irresistible: (art 34 inc 2)

El movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza externa sobre el cuerpo
del actor, que hace que este sea usado como un instrumento, como una masa mecánica.
Ejemplos: A empuja a B y este rompe una mesa. un viento huracanado empuja a B y este
rompe una vidriera.
Zaffaroni habla también de fuerza física irresistible interna, causada por la naturaliza de su
propio cuerpo, por ejemplo: aquel que a causa del dolor de una quemadura inesperada aparte
la mano violentamente rompiendo un objeto del vecino.

Movimientos reflejos:
El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones biológicas
del mismo, con ausencia de participación cerebral.
Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad y por tanto no hay
conducta.
Diferencia con el acto impulsivo o automático: es aquel que se producen por hábito o instinto,
causado por distracción y si bien no se da cuenta de lo que esta haciendo, hay acción, pues
podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención.
En estos casos de falta de conducta el autor no tiene ninguna responsabilidad no se le aplica
nada.

Estados de inconsiencia: (art 34 inc 1)

El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el
cerebro no tuvo participación.
a. Sonambulismo
b. Fuertes estados febriles
c. Sueño
d. Desmayo
e. Estados de coma
Si no es total o absoluta se considera que hay conciencia y por lo tanto hay conducta, aunque
pueda llegar a existir causas de inculpabilidad.
Diferencias con la coacción: hay coacción cuando un sujeto es obligado a hacer o a omitir algo,
bajo amenazas torturas o cualquier otro medio.
En la coacción hay conducta ya que el sujeto actúa voluntariamente al elegir entre sufrir la
amenaza o realizar el acto.

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BOLILLA VIII: LA TIPICIDAD.

8.1: TIPO Y TIPICIDAD: CONCEPTO Y FUNCIONES.

Tipo penal: Descripcion de una conducta prohibida. Los tipos penales se encuentran en la parte
especial del código penal y en las leyes especiales. Formula legal que dice: el que matare a otro…
Tipicidad: es la caracteristica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida en
un tipo penal. Pertenece a la conducta.
Para ser considerado delito, la conducta penal debe ser típica, es decir, coincidir exactamente con
la descripción de algún artículo del código penal, basándose en el principio de legalidad o reserva

Las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias
y resultados) que amenazan con una pena y que se llaman TIPOS.
El tipo es la fórmula textual de selección de acciones, que en la mayoría de los casos el poder
punitivo usa para seleccionar, vigilar y molestar a personas por sus caraterísticas (es un supuesto
de hecho).
El plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que se relacionan el poder punitivo y el
derecho penal, mientras que el primero quien realiza un mayor poder arbitrario, el segundo
procura su limitacion nacional.

CONCEPCION OBJETIVA Y COMPLEJA DEL TIPO: EVOLUCION.

El tipo fue concebido por Beling en 1906 como completamente objetivo. Pretendía que la
descripción típica abarcara solo el aspecto objetivo de la acción humana. El extremo del
objetivismo del tipo derivo la posición neoclásica. El neokantismo admitió la presencia de los
elementos subjetivos. Esta posición la critica Welzel que una distinción semejante entre delito
consumado y tentativa carece de toda razón lógica.
La concepción objetiva del tipo generaba tantas dificultades sistemáticas que pocos años después
del enunciado de beling, heglel y Mayer negaron su total objetividad admitiendo los llamados
elementos subjetivos del tipo.
Weber fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto, en 1929. Observa que
con la teoría de la normativa de la culpabilidad y con elementos subjetivos del tipo se había
quebrado la base metodológica objetiva y subjetiva afirmando que las inconsecuencias
metodológicas de estas doctrinas no aportaban a la jurisprudencia lo que esta demandaba para
sus soluciones.
La concepción mixta o compleja del tipo, con la ubicación del dolo en la tipicidad, fue motivo de
escándalo.
La concepción compleja del tipo penal: El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de
la culpabilidad, como las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo determinaros
que se pensase en que el dolo debía estar ubicado en el tipo.
Weber no distinguía entre la atipicidad y justificación, de modo que participaba de una concepción
bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad.
Donna mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuridicidad recaía sobre el
aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Welzel, en la década del 30, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto

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objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que es la idea del tipo penal que sostenemos.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO: ORIGEN Y FUNCIONES.

Un bien jurídico es un bien necesario para satisfacer necesidades humanas, a los que la sociedad
los considera imprescindibles.
Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto,
protegido por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le
afectan.
El “ente” que el orden jurídico tutela contra cierta conductas que le afectan no es “la cosa en sí
misma”, sino la “relación de disponibilidad” del titular con la cosa. Los bienes jurídicos son los
derechos que tenemos de disponer ciertos objetos
La moral como bien jurídico es un sentimiento de pudor que tiene, y que es bueno que tenga, la
población. El estado debe posibilitar la moral, pero lo que nunca debe hacer es imponerla.
Principio de lesividad: la imposición de pena solo puede dirigirse a conductas que afecten bienes
jurídicos.
Principio de insignificancia: es necesario que la conducta lesione o ponga en riesgo a imposición
de pena solo puede dirigirse a conductas que afecten bienes jurídicos.

BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS:

A través de la tipicidad podemos ver que bienes jurídicos protege el derecho penal:
- bienes universales (toda la sociedad es titular): la seguridad o el orden públicos, etc;
- bienes individuales (hay un titular): la vida, la propiedad, el honor, la libertad, etc.
Si la conducta coincide con la descripción del tipo pero no se lesiona con ella ni se pone en peligro
un bien jurídico tutelado, se considera que no hay tipicida

Funciones del bien jurídico:

1) Función crítica o de garantía: se da en la etapa legislativa, limita el ejercicio del “Ius
Puniendi” del Estado. A través de cuatro criterios:
a) Justificando las prohibiciones e impedir ataques a bienes fundamentales.
b) No se justifica una protección si su valor no es mayor que el de los bienes que privan la
pena.
c) La tutela de un bien jurídico, además de estar prevista en la ley, debe ser idónea.
d) Una política penal de tutela de Bienes jurídicos solo se justifica cuando es subsidiaria de
otro política paralela. Por Ej.: educación, salud, etc.
2) Función de legitimación material de la norma: la norma que establece un castigo se legitima
cuando protege un Bien Jurídico.
3) Función dogmática: es el Bien Jurídico un elemento imprescindible para interpretar la Ley
Penal (Tipicidad).
4) Función sistemática: aglutina los distintos delitos, los clasifica, diferencia las actividades
delictivas. Si la conducta está prohibida, el Bien Jurídico cumple una función de ponderar los
Bienes Jurídicos en juego y de algún modo jerarquizar uno (Antijuridicidad).

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 5) Función de medición de la pena (Interfunción agregada por la cátedra): permite graduar la
pena a imponer a aquel que afecto un Bien Jurídico. Grado de exigibilidad: cuanta mayor
participación, educación, desarrollo, posición social, etc. Se será más exigente con la persona
(Culpabilidad).

MODALIDADES TECNICO LEGISLATIVOS DE LOS TIPOS. TIPOS ABIERTOS Y LEYES PENALES EN

BLANCO.
TIPOS LEGALES: en cualquier sistema jurídico legalizado del mundo contemporáneo, los tipos son
legales. Es decir que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos
penales. De este sistema es del cual naturalmente participa nuestro orden jurídico.
TIPOS JUDICIALES: en otros sistemas en que se reconoce las analogías, es el juez el que está
facultado para crear facultades. Esta clase de tipos ya no existen prácticamente en el mundo.
TIPOS ABIERTOS: los tipos como el del Art. 84 (“será reprimido con prisión de seis meses a cinco
anos e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez anos el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a
su cargo, causare a otro la muerte. El minimo de la pena se elvara a dos anos si fueren mas de una
las victimas fatales o si el hecho hubiese sigo ocacionado por la conducción imprudente,
negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehiculo automotor”) que necesitan acudir a una
norma de carácter general, se llaman tipos abiertos, porque acá el juez será el que individualizar la
conducta prohibida, recurriendo a pautas o reglas generales que están fuera del tipo penal.
TIPOS CERRADOS: como el Art. 79 (“se aplicara reclusión o prisión de ocho a veinticinco anos, al
que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”)en que sin salirse de
lo elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individualizase perfectamente la conducta
prohibida.
LEY PENAL EN BLANCO: Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la criminalización
primaria (tipificación) se completa remitiendo a otra ley. Si se trata de una ley emanada del mismo
órgano (llamada ley penal en blanco impropia), no hay problema alguno (la ley penal puede
remitir al Código Civil), pero si la ley penal nacional remite a un decreto del poder ejecutivo, a una
ley provincial, a una ordenanza municipal, a una resolución ministerial, entre otros (leyes penales
en blanco propias), resulta configurando ley penal un órgano que no tiene competencia para
hacerlo o una delegación inconstitucional de tareas del Poder Legislativo.
No confundir con leyes penales abiertas  son tipos penales que la conducta está parcialmente
incluida en la norma (núcleo fundamental de la tipificación) pero la complementa el juez con la
definición de la dogmática penal. Ejemplo: delitos culposos.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL: DESCRIPTIVOS, NORMATIVOS Y

SUBJETIVOS.(ANEXO)
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos.
1. Descriptivos: No necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización. Pueden
ser esenciales o no esenciales.

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 *ESCENCIALES: son las referencias mínimas indispensables sin las cuales no puede
describirse el delito.
a) Sujeto: son las personas involucradas en la descripción legal.
Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la acción, que va a ser llamada de distintas maneras
según la etapa del delito que la evalúe: De referencia genérica: todas las personas con
aptitud legal para comprender la acción típica, De referencia específica: el legislador
requiere ciertas cualidades del agente. Pasivo: es el titular del bien jurídico afectado, es el
damnificado.
b) Nucleo: es la acción del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el verbo,
sino es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto directo.El
nucleo puede ser: simple: se describe una accion estimada como dañosa, complejo:
describen mas de una acción; disyunto: acciones que se excluyen entre si, alternativo:
acciones no excluyentes entre si, sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada
por varias acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo, análogos: describe parcialmente el
núcleo y se remite a una expresión genérica que abarque casos análogos. Ej. Ardid o
engaño.
c) Objeto: es aquello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o un derecho.

*NO ESCENCIALES: Aparecen cuando el bien jurídico que se quiere proteger requiere de un modo
de descripción mas complicado.
a) medios: son todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean idóneas para
realizar la accion típica.
b) modalidades: cuando la acción del agente debe manifestarse de cierta manera.
c) circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que el legislador
tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es difícil separar esto de las modalidades.
Damnificado

Sujeto
- De referencia genérica
Activo
- De referencia específica

Esenciales Objeto

Núcleo

Descriptivos

Modalidad

No esenciales Medio

Circunstancias

2. No descriptivos: Son aquellos que requieren una valoración para su individualización. Se

diferencian en:
Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anímicos; contenidos espirituales del agente.

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Normativos: remiten a una valoración para precisar el tipo. Puede dar lugar a Inconstitucionalidad
por carecer de precision.

ATIPICIDAD:
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código Penal. Puede estar dada
por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo; es decir ausencia de los
elementos descriptivos, normativos o subjetivos. La falta de un elemento que constituye la
modalidad propia de un tipo especial, calificado o privilegiado, importa la necesidad de realiza la
adecuación típica a la figura básica. Ej.: si no existió emoción violenta, se adecua a homicidio
simple.

8.2. TIPO PENAL DOLOSO: COMPOSICION Y ESTRUCTURA:

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