Sentencia T-827/99

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Características

El artículo 48 de la C.P. le dio connotación constitucional a la seguridad

social, tanto en salud como en pensiones. La jurisprudencia ha dicho
cuáles son las características del sistema: "En efecto, el ordenamiento
constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio
público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, que
correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente
irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la
intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los
ciudadanos. " Además del artículo 48, el artículo 53 de la C.P. establece la
"garantía a la seguridad social", lo cual significa que los trabajadores
dependientes tienen derecho a la seguridad social es obligación estar
dentro del sistema de seguridad social, con las características de
irrenunciable y de aplicación de la norma mas favorable porque la
seguridad social es en la Constitución actual un principio mínimo
fundamental inherente al derecho al trabajo.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA

TERCERA EDAD-Fundamental por conexidad

PENSION DE JUBILACION-Derecho adquirido

PENSION DE JUBILACION-Protección constitucional especial

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-

Interpretación de normatividad con sujeción a la Constitución

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fundamental

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Derecho configurado

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Compañera permanente o

cónyuge

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Proyección constitucional

ACTO PROPIO-Respeto
ACTO PROPIO-Condiciones para su aplicación

ACTO PROPIO-Respeto por todos los operadores jurídicos

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Respeto

a los aportes y no extinción unilateral

PENSION DE VEJEZ-Improcedencia de devolución unilateral de

aportes

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Devolución de aportes efectuados

para pensión

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-

Requisitos

SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y

MUERTE-Exclusiones

CONTRIBUCION PARAFISCAL-Cotización en seguridad social

VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación

PRINCIPIO DE SITUACION MAS FAVORABLE AL

TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACION E
INTERPRETACION DE FUENTES FORMALES DEL
DERECHO-Alcance

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Vida probable

VIA DE HECHO EN PENSION DE VEJEZ-No reconocimiento y

devolución de aportes

PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ-

Reconocimiento por entidad oficial y por empleador particular

PENSION DE VEJEZ-Entidad a reclamar es el ISS y no el

empleador

Referencia: Expediente T-202532

 Acción de tutela instaurada por Olga
Orozco viuda de Rojas contra el
Instituto de Seguros Sociales.

Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos

noventa y nueve (1999).

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y
Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juez 38 Penal

Municipal de Santafé de Bogotá y por el Juez 28 Penal del Circuito de la
misma ciudad dentro de la acción de tutela instaurada por Olga Orozco de
Rojas contra el Instituto de los Seguros Sociales.

ANTECEDENTES

1.HECHOS

1.1. El 12 de junio de 1919 nació Angel Rojas Rodríguez, quien contrajo

matrimonio con Olga Orozco, quien había nacido el 13 de noviembre
de 1928.

1.2. Angel Rojas laboró en dependencias oficiales del departamento del

Huila por mas de 20 años y al cumplir los 50 años de edad solicitó su
pensión de jubilación.

1.3. La Industria Licorera del Huila le reconoció a Angel Rojas Rodríguez,

el 31 de marzo de 1971, una pensión mensual vitalicia de $2.675,31, con
fundamento en la ley 6ª de 1945, la ordenanza 19 y el decreto 687 de 1946,
la ley 171 de 1961, el decreto 1611 de 1962 y la ley 4ª de 1966. La pensión
se decretó por trabajo realizado por el señor Rojas en el departamento del
Huila, en la Caja de Previsión del Huila y en la Industria licorera del Huila,
desde el 1° de enero de 1944 hasta el 6 de enero de 1967, con algunas
interrupciones, completando un total de 20 años, 8 meses y 13 días al
servicio de tales entidades del orden departamental.

1.4. Ya estando por fuera del servicio oficial, el señor Rojas se vinculó
mediante contrato de trabajo con la empresa privada denominada
Almacenes YEP Ltda., desde el 13 de febrero de 1968 hasta el 1° de julio
de 1971; después laboró al servicio de la entidad denominada Parque
Cementerio La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta el 10 de julio
de 1973, y nuevamente volvió a trabajar en Almacenes YEP desde el 29 de
mayo de 1974 hasta el 28 de febrero de 1998. Durante estos años el
trabajador estuvo afiliado al I.S.S.. En total cotizó al I.S.S. 1.466 semanas.

1.5. El 14 de junio de 1995, Angel Rojas Rodríguez solicitó al ISS que le

reconociera la pensión de vejez porque había laborado en empresas
particulares por mas de 20 años, tenía 76 años y computadas las
cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1994, según el propio I.S.S., eso
equivalía a 1302 semanas.

1.6. El 15 de julio de 1996, por Resolución 012756, el ISS negó la pensión

de vejez. La negativa se tomó con fundamento en las siguientes
consideraciones:

"Que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, se

comprobó que el asegurado se encuentra disfrutando de pensión de
jubilación reconocida por la empresa industria Licorera del Huila,
patronal Nº 08919200013, la cual de conformidad con el Acuerdo 224 de
1966, aprobado por el Decreto 0041 del mismo año, no tiene el carácter de
compartida con la pensión de vejez que concede el I.S.S., teniendo en
cuenta que el petente fue jubilado con 50 años de edad, incumpliendo el
requisito de la edad exigida por la ley para tal efecto.

Que hasta la fecha de jubilación el asegurado cotizó un total de 70

semanas, debiendo haber cotizado un número de quinientas (500) semanas
dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60
años), o mil (1000) semanas en cualquier tiempo, en aplicación del
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Que las semanas cotizadas con posterioridad a la jubilación como

trabajador activo, no son válidas para la prestación reclamada, por
encontrarse el jubilado exonerado de cotizar para el seguro de I.V.M.,
según lo dispuesto por los artículos 59 del acuerdo 224 de 1966 (Decreto
3041 de 1966); 56 del acuerdo 014 de 1989 (Decreto 3063 de 1989),
Artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Que con fundamento en el Artículo 40 del Decreto 2665 de 1988, las

cotizaciones efectuadas con posterioridad a la jubilación serán devueltas a
través de la oficina de afiliación y Registro del I.S.S., previa solicitud."

1.7. El 23 de agosto de 1996, Angel Rojas Rodríguez interpuso el recurso

de reposición y en subsidio de apelación, contra la Resolución 012756 de
1996.

1.8. El 2 de septiembre de 1997, por Resolución 016254, se resolvió la

reposición, confirmando la decisión inicial, sin adicionarse la parte
resolutiva. Las razones expuestas fueron estas:

"Que por el escrito presentado el 23 de Agosto de 1996, el asegurado

interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra
ese acto administrativo, argumentando que deben tenerse en cuenta la
totalidad de cotizaciones aportadas después de su jubilación teniendo en
cuenta que la norma aplicable, Art. 2º del Decreto 758/90, en ninguno de
los apartes menciona como circunstancia de exoneración el cumplimiento
de 20 años al servicio de un empleador antes de su primera afiliación al
I.S.S..

Que revisado el expediente administrativo pertinente, se ha constatado que

no es procedente dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 (Dto. 758/90),
cuya vigencia ocurre a partir del 18 de abril de 1990, a un evento que está
fuera de su ámbito temporal; esto es a un hecho ocurrido con anterioridad
a su vigencia, pues violaríamos flagrantemente el principio de la
irretroactividad de la ley en el tiempo.

Que como se anotó con anterioridad, el hecho generador de la

exoneración ocurre durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Dto
3041/66) que en su Art. 59 establecía expresamente como motivo de
exoneración de cotizaciones para el riesgo de pensión, el hecho de haber
sumado 20 años o mas de servicios para la fecha del nacimiento de la
obligatoriedad de afiliarse al I.S.S., en este caso el 1º de enero de 1967.

Que así las cosas se entiende que el acto administrativo ha obrado

ajustado a derecho y no es susceptible de reposición."

1.9. El 19 de abril de 1998 falleció en Bogotá el señor Angel Rojas.

1.10. El 14 de septiembre de 1998 mediante Resolución 00187, se resolvió
la apelación, ratificando la negativa a conceder la pensión. (Cinco meses
antes había fallecido el señor Rojas). Y además se ordenó que "por la
oficina de recaudo y cartera del I.S.S. - SC y DC, se liquiden y devuelvan
los aportes cancelados por los patronales: 01008100003, 01006112432,
08019200013 y 01006112432."

Entre las razones aducidas para que no prosperara el recurso, están estas:

"Que el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966)

establece "los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse
contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, hubiesen cumplido 20 años
de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de
OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) o superior cualquiera que
fuera su edad no están obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez y
en consecuencia al llegar a la edad prevista en el Artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio, podrán reclamar las
modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión
de jubilación al patrono responsable, también estarán exceptuados del
seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial
estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono".

Que según concepto sobre exoneración emitido por la Gerencia Nacional

de Atención al Pensionado en oficio UP GN AP 963930 del 18 de julio de
1996, al interpretar la norma antes transcrita manifiesta lo siguiente: "La
obligación de afiliación al I.S.S., siempre ha nacido en forma general, con
la iniciación de la relación laboral y específicamente con el llamamiento a
inscripción cuando se ampliaba la cobertura a determinada región del
País: En consecuencia si al momento de nacer la obligación de afiliarse
por iniciarse la relación laboral o por llamarse a inscripción, el
trabajador estaba en las condiciones anteriormente indicadas, es decir,
tenía 20 años de servicios prestados a un mismo empleador o se
encontraba pensionado, no quedaba cubierto por el riesgo de vejez, con la
excepción para invalidez y muerte de que trata el paragrafo único del
referido Artículo 59".

De las pruebas relacionadas y de la norma transcrita, se concluye que el

asegurado se encontraba exonerado por cotizar para el riesgo de vejez,
desde el 19 de junio de 1969, fecha en la cual fue jubilado por la
"INDUSTRIA LICORERA DEL HUILA".

Por lo anterior se ordena la devolución de aportes por las semanas

cotizadas por las empresas "PARQUE CEMENTERIO LA
INMACULADA", PATRONAL Nº 01008100003 del 17 de julio de 1972 al
10 de julio de 1973, 01006112432 "ALMACENES YEP LTDA." Del 29 de
mayo de 1974 al 31 de diciembre de 1994, 08019200013 "INDUSTRIA
LICORERA DEL HUILA" del 1º de marzo de 1982 al 31 de diciembre de
1994, 01006112432 "ALMACENES YEP LTDA" del 1 de junio de 1990 al 7
de noviembre de 1990, previa verificación por parte de la oficina
competente de que estos aportes fueron cotizados y cancelados al I.S.S. en
la proporción que corresponde a las empresas y al asegurado.

No obstante lo anterior puede solicitar la indemnización sustantiva de la

pensión por vejez pagadera por una sola vez, por las semanas que cotizó
como trabajador activo con la empresa "ALMACENES YEP LTDA.", por
el período comprendido entre el 13 de febrero de 1968 y el 1 de julio de
1971, acorde con lo dispuesto en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993,
para lo cual debe iniciar la acción tendiente a su reconocimiento mediante
la presentación de la solicitud ante el Departamento de Atención al
Pensionado del I.S.S. SC y D.C..

Se le aclara al impugnante que la sentencia del 3 de abril de 1995 del

Consejo de Estado, dejo vigente la compatibilidad de las pensiones de
jubilación y de vejez siempre y cuando las cotizaciones efectuadas al I.S.S.
tengan plena validez, esto es que no se encuentren afectadas por
exoneración, situación que se presenta en el caso que nos ocupa."

1.11. Hay constancia de que la señora Olga Orozco (hoy viuda de Rojas)
está enferma de diabetes, retinopatía diabética, obesidad mórbida,
insuficiencia venosa, síndrome post-trombótico, post-operatorio de cáncer
en la piel y enfermedad periodental y vertibular. Además, la señora cumple
los 71 años de edad el 13 de noviembre del presente año.

1.12. El 11 de agosto de 1998 el Fondo Territorial de Pensiones del

departamento del Huila sustituyó en favor de Olga Orozco de Rojas la
pensión de jubilación de que venía disfrutando Angel Rojas, por una
cuantía de $1.354.910,oo.

1.13. Para el 15 de septiembre de 1999 la mesada que corresponde a la

señora Olga Orozco de Rojas es de $ 1’581.180,oo.

1.14. La Gobernación del Huila informa a la Corte que “Ante la difícil

situación económica que ha venido afrontando el departamento del Huila,
se ocasionó el atraso en los pagos no solo de pensiones sino también de
salarios de los funcionarios y de otras obligaciones de igual importancia.”
Agrega, por ejemplo, que en 1999 el mes de enero se pagó el 15 de abril,
febrero se pagó el 21 de junio, marzo el 25 de junio, abril el 13 de julio,
mayo el 16 de julio, junio el 18 de agosto.

1.15. En conclusión, el I.S.S. no le otorgó al señor Rojas su pensión de

vejez por su trabajo con empresas particulares, diferentes a sus servicios al
Huila y, lógicamente, la señora Olga Orozco no ha podido pedir la pensión
de sobrevivientes.

2. PRUEBAS

2.1. Certificados, constancias, historias clínicas sobre las enfermedades de

Olga Orozco.

2.2. Partidas: de nacimiento y de matrimonio de Angel María Rojas y Olga

Orozco.

2.3. Resolución Nº 088 de 31 de marzo de 1971, de la Industria Licorera

del Huila, reconociendo pensión de jubilación a Angel Rojas Rodríguez,
por el tiempo laborado hasta el 6 de enero de 1967.

2.4. Resolución Nº 1149 de 1998 reconociendo en favor de Olga Orozco de

Rojas la sustitución pensional por parte de la Industria Licorera del Huila.

2.5. Comunicación de la Gobernación del Huila informando sobre la

pensión del señor Rojas, la sustitución y el estado de pago de las pensiones
en dicha región.

2.6. Informes varios del I.S.S. sobre cotizaciones de Angel María Rojas. En
los formularios que van del 17 de julio de 1972 al 10 de julio de 1972, del
29 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de 1994 expresamente se dice:
"períodos de afiliación al régimen de pensiones" y en el otro modelo de
formularios de los años 1995, 1996, 1997 hoy una columna especial de
aportes por "pensión".

2.7. Tramitación completa en el I.S.S. sobre la petición de pensión hecha

por el señor Rojas, resaltándose dentro de la documentación, lo siguiente:

2.7.1. Partida de matrimonio de Angel Rojas y Olga Orozco y

declaraciones extrajuicio de que ellos siempre convivieron y de que la
señora dependía económicamente del marido.
2.7.2. Referencia, en una Resolución, (la 00187 de septiembre 14 de 1998)
a las cotizaciones hechas al ISS por parte de almacenes YEP desde el 13 de
febrero de 1968 hasta el 1 de julio de 1971, por parte del Parque
Cementerios La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta el 10 de
julio de 1973, por parte nuevamente de almacenes YEP desde el 29 de
mayo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1994. Además aparece que
cotizó por parte de la Licorera del Huila desde el 1 de marzo de 1982 hasta
el 31 de diciembre de 1994.

2.8. La Resolución 012756 de 15 de julio de 1996 negando la pensión de

vejez

2.9. Recurso de reposición y apelación interpuesto por Angel Rojas el 23 de

agosto de 1996.

2.10. Resolución 16254 de 2 de septiembre de 1997 negando la reposición

y concediendo la apelación.

2.11. Resolución 00187 de 14 de septiembre de 1998 no concediendo la

apelación.

2.12. Está la partida de defunción del jubilado (19 de abril de 1998) y a

continuación, el 28 de septiembre de 1998 se ordena comunicarle al occiso
que se haga presente en el I.S.S..

2.13. Inspección judicial practicada por la Corte Constitucional. Son

importantes las siguientes constataciones:

"Se solicita explicación, en el caso concreto de la tutela, sobre la relación

en el mismo lapso de tiempo de dos entidades patronales: la Licorera del
Huila y la Empresa YEP. Se respondió de la siguiente manera: El número
patronal al que está afiliado por la Industria Licorera del Huila
corresponde a la actividad 92, la cual fue definida por el instituto para
aquellas personas jubiladas por la empresa que iban a tener derecho a una
pensión compartida, para lo cual empresa seguía cotizando por el seguro
del IVM, por dicha persona, con el objetivo de subrogarse en el valor de la
pensión que el seguro le reconociera disminuyendo así el valor de la
jubilación que ella le haya reconocido. PREGUNTADO: El seguro recibió
dos cotizaciones. CONTESTADO: si recibió dos cotizaciones, en los
tiempos que aparecen en el listado, entre los años 82 y 94, posiblemente
con el fin de compartir la prestación que estaba pagando. Vale la pena
hacer una aclaración. En esa época para poder compartir la prestación, es
decir que la empresa se descontaba el valor de la empresa que le reconoce
el I.S.S., existía la condición de que la pensión otorgada por la empresa
particularmente fuera plena y tuviera el carácter de compartida. Por eso si
la empresa no va a poder descontarse la prestación habrá lugar a la
devolución de los aportes. PREGUNTADO: porqué si ya se había
decretado pensión por la licorera del Huila, con base en trabajo hasta el
13 de marzo de 1966, y con posterioridad a esta fecha se reporta
cotizaciones de Almacenes YEP desde el 13 de febrero del 68, hasta el
primero de julio del 71, del parque Cementerio la Inmaculada, desde el 17
de julio del 72 hasta el 10 de julio del 73 y, Almacenes YEP desde el 29 de
mayo del 74 hasta el 31 de diciembre de 1994, es decir por mas de 20
años, no se reconoció la pensión por parte del señor. CONTESTADO: el
régimen del seguro social nace en Colombia para el seguro del IVM o de
pensiones, el primero de enero de 1967. Las normas vigentes en ese
momento establecen que las personas que tenían menos de 10 años de
trabajo en su empresa debían afiliarse al seguro social, las que tenían
entre 10 y 20 años a esa fecha, podrían tener derecho a una pensión
compartida entre el patrono y el seguro social y las personas que tenían
mas de 20 años de trabajo con su empresa deberían ser pensionadas, de
acuerdo con el código sustantivo del trabajo, por dicha empresa. Para el
régimen del seguro social, estas personas estaban definidas como
exonerados totales, por lo cual no procedía la afiliación al régimen ni iban
a tener en ningún momento obligación de cotización y por consiguiente,
ningún derecho a la prestación. El Decreto 3041 que en su artículo 60 y 61
habla de este tema, en otra parte define que de haber recibido el régimen
del seguro social, aportes a una persona exonerada, procede a la
devolución de los mismos."

3. PETICION DE TUTELA Y SENTENCIAS OBJETO DE

REVISION

3.1. El 4 de diciembre de 1998 la señora Olga Orozco de Rojas instauró la

acción de tutela, por intermedio de apoderada. Se considera por la
peticionaria que se han violado con las actuaciones en el I.S.S. los
siguientes derechos: a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad social, al derecho al trabajo, al pago oportuno
de pensiones y a la protección de las personas de la tercera edad, de los
disminuidos físicos y de la familia. Como pretensiones centrales están
estas:

"Que como consecuencia de lo anterior se ordene al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES pagar a mi representada dentro de los diez (10)
días siguientes a la notificación del fallo el valor total de las mesadas
pensionales que se causaron a favor del señor ANGEL ROJAS, entre la
fecha en que cumplió los requisitos legales para percibirlas, y la fecha de
su fallecimiento junto con los reajustes, primas mesadas adicionales a que
haya lugar.

Que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a mi

representada, las mesadas pensionales que correspondían a ANGEL
ROJAS, a título de beneficiaria del mismo desde la fecha de su
fallecimiento y en forma indefinida, con todos los reajustes, aumentos,
primas, mesadas adicionales y demás garantías adicionales que establece
o establezca la ley. Este pago que deberá comprender las mesadas no
pagadas hasta la fecha, deberá iniciarse el próximo mes."

En la extensa solicitud de tutela la argumentación constituye una crítica a

los fundamentos jurídicos contenidos en las Resoluciones proferidas por el
I.S.S. que negaron la pensión de vejez. Se sustenta la argumentación con
fallos de la Corte Constitucional, Corte Suprema y Consejo de Estado.

3.2. El 22 de diciembre de 1998 el Juzgado 38 Penal Municipal de Santafé

de Bogotá declaró improcedente la tutela, por considerar que la
controversia y la decisión son propias de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

3.3. Impugnada la sentencia, resolvió en segunda instancia el Juzgado 28

Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el 4 de febrero de 1999,
confirmando lo decidido por el a-quo, por no ser la tutela la vía adecuada
para la reclamación.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA

Es competente esta Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

para conocer dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No.
2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de
dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó
en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
B. TEMAS JURIDICOS

1. De la Seguridad Social en general

El artículo 48 de la C.P. le dio connotación constitucional a la seguridad

social, tanto en salud como en pensiones. La jurisprudencia ha dicho cuáles
son las características del sistema: "En efecto, el ordenamiento
constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio
público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art.
48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho
absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado,
con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los
ciudadanos.1" Además del artículo 48, el artículo 53 de la C.P. establece la
"garantía a la seguridad social", lo cual significa que los trabajadores
dependientes tienen derecho a la seguridad social es obligación estar dentro
del sistema de seguridad social, con las características de irrenunciable y de
aplicación de la norma mas favorable2 porque la seguridad social es en la
Constitución actual un principio mínimo fundamental inherente al derecho
al trabajo.

2. Seguridad social para los ancianos:

El derecho a la seguridad social para los ancianos está adicionalmente

respaldado por el artículo 46 C.P.: "El Estado les garantizará los servicios de
seguridad social integral"; es por ello que ese derecho de seguridad social para
las personas de la tercera edad tiene el carácter de fundamental en
determinadas circunstancias. En fallo de la Corte se estableció:

"En reiteradas jurisprudencias de las diferentes Salas de Revisión de esta

Corte se ha dicho que el derecho a la seguridad social, asume el carácter de
derecho fundamental, cuando su desconocimiento puede conllevar a la
violación de otros derechos y principios fundamentales, como la vida, la
integridad física, el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la
tercera edad y la dignidad humana. (sentencias T-426, T-471, T-491, T-534, T-
571 de 1992, T-011, T-111, T-116, T-124, T-356, T-446, T-447, T-478, T-516 de
1993, T-068 y T-111 de 1994).3"

1
Sentencia SU-039/98, M.P., Hernado Herrera Vergara.
2
Sentencia SU-562/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero
3
T-347/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
3. Seguridad social en pensiones

Son muchas las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema de las

pensiones cuando se ha adquirido el status de jubilado en razón de que se
han cumplido los requisitos de la edad y el tiempo de trabajo, teniéndose en
cuenta que hay el régimen ordinario y que también hay regímenes y
situaciones especiales, régimen de transición y favorabilidad.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la seguridad social en pensiones en

múltiples oportunidades, entre otras, en la T-456/94, T-260/94, T-313/95; en
ellas se hace el estudio de la transformación jurisprudencial en el tema de
las pensiones.

Es así como un recuento histórico permite afirmar que en 1915 y 1918 la

pensión se consideraba como una gracia o recompensa gratuita 4. Nadie se
atrevía a plantear en aquél entonces que se considerara a las pensiones como
derecho adquirido5. Pero la inicial tesis de la Corte Suprema fue variada
radicalmente el 28 de febrero de 1946, por sentencia del doctor Aníbal
Cardoso Gaitán. Dijo la Corte Suprema:

"Desde que un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y

se ha producido por los medios legales el reconocimiento de una pensión en
su favor, tiene el status que corresponde a una pensión adquirida. El
derecho del agente público es entonces irrevocable en el sentido de que las
condiciones, las bases de la liquidación, las tarifas que resultan de los
textos legislativos en vigor en tal momento, no podrían ser modificados en
detrimento suyo".6

En 1961 reitera la Corte Suprema, en sentencia de constitucionalidad, que

las pensiones son derechos personales de los beneficiarios y créditos contra
la entidad que la concede7 y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo
como luego la Sala de Casación Laboral de la Corte, ya no ponen en duda
que cuando el pensionado adquiere una situación jurídica concreta no puede
menoscabársele.

4
Sentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver G.J.T. XXVI, #1380, pág. 378 y la de 10
de diciembre de 1915 (g.j. #1225, p.165) ambas de la Corte Suprema, Sala Plena.
5
Ver. G.J.T. XLV, # 1928, pág. 600. Sentencia de 18 de octubre de 1937, Ponente : Pedro Alejo Rodríguez.
6
Gaceta Judicial Nº 2029, pág. 1.
7
Sentencia de 11 de diciembre de 1961, Ponente: Enrique López de Pava, ver. G.J.T. XCVII, Nº 2246-9,
pág. 18.
Esto se acerca mucho a la interpretación de la Carta de 1991 que permite
afirmar que las prestaciones sociales adquiridas son derechos subjetivos,
patrimoniales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha dado protección tutelar a

lo establecido en los artículos 53, 46 y 48 de la Constitución que reconocen
la Seguridad Social. En numerosas sentencias, entre ellas la T-355/95 y la T-
313 del mismo año se dijo que la pensión, cuando ha adquirido la condición
de situación jurídica concreta, merece la especial protección constitucional.

Precisamente en la T-313/95 se expresó:

"No hay la menor duda de que salario y prestaciones son protegidos

constitucionalmente. Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a
promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente.

"Ahora bien, en derecho público como en derecho privado, la efectividad de

las obligaciones sólo se logra si existen los mecanismos judiciales
necesarios para que los individuos puedan exigir tales conductas por parte
del Estado. De lo contrario el derecho se convierte en una mera
proclamación de propósitos que nadie asume como propios. En el caso de
los derechos constitucionales fundamentales se ha establecido la tutela con
el fin de hacer efectivos los derechos de manera pronta y adecuada. La
acción de tutela es la respuesta instrumental al propósito del
constitucionalismo contemporáneo, según el cual las personas deben gozar
efectivamente de sus derechos fundamentales"8

El criterio para saber cómo se protege este derecho fundamental, ha sido

fijado en varias sentencias de la Corte Constitucional, por ello, viene al
caso hacer esta referencia:

"Esta Corporación estima que las conductas omisivas de las entidades

encargadas de la seguridad social (Caja Nacional de Previsión Social,
Instituto de los Seguros Sociales) en atender y cumplir debida y
prontamente con sus obligaciones frente a los pensionados atenta contra el
principio fundamental que rige nuestro Estado social de derecho y que
constituye uno de sus fines esenciales, consistente en la eficacia real y no
formal de los derechos fundamentales de los asociados."

Ese principio de reconocer la eficacia real de los derechos de las personas, y

uno de esos derechos es la seguridad social en pensiones, plantea la
obligación para los operadores jurídicos (entre ellos los funcionarios que
8
Ponente: Ciro angarita Barón, T-526, 18 de séptiembre 1992.
tramitan las solicitudes de pensiones en el I.S.S.) de superar las simples
normas reglamentarias, para poner especial cuidado en los principios
constitucionales y ponderar y reflexionar sobre los valores jurídicos y los
derechos fundamentales constitucionales (T-715/99, M.P. Alejandro
Martínez Caballero). O sea que no solamente se deben leer los reglamentos
del I.S.S. sino que hay que aplicar de manera preferencial la Constitución,
las leyes de la República e interpretarlas respetándose los derechos, los
principios y los valores. Por consiguiente, las Resoluciones del I.S.S. que
solo tienen en cuenta la reglamentación interna de la Institución y la Ley 100
de 1993, carecen de motivación suficiente porque pasan por alto la
Constitución Política y otras leyes que pueden y generalmente son
necesarias para resolver cada caso concreto.

4. Pensión de sobrevivientes

La sustitución pensional, hoy pensión de sobreviviente, es derecho

fundamental. En sentencia T-292 de 5 de julio de 19959 se precisó:

"Para la Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su

equivalente, la sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor
de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible
necesidad o, que por circunstacias de debilidad manifiesta, de carácter
económico, físico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o
protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad
(inciso 2 y 3 del artículo 13 C.N.)."

Sobre este tema de la pensión de sobrevivientes, la Corte también ya había

indicado:

“Este derecho es cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el

sector privado fue reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo
como antecedentes el Código Sustantivo del Trabajo art. 275, Ley 171 de
1961 art. 12, Ley 5º de 1969 art. 1º, Decreto 435 de 1971 art. 15 y la Ley 10
de 1972 art. 10. En la Ley 100 de 1993 a esta situación se le da el
calificativo de Pensión de Sobrevivientes (artículo 46 a 49). Se ratifica que
a ella tiene derecho en forma vitalicia el cónyuge supérstite y se aclara que
además son beneficiarios los hijos menores de 18 años y hasta los 25
siempre que estén incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y
si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y, los
hijos inválidos si dependían económicamente del causante y mientras
subsistan las condiciones de invalidez (art. 47-b)

9
Sentencia 292/95, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar
contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad
social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay
una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle
la mesada.10"

La pensión de sobrevivientes es un derecho de los causahabientes laborales.

Es para éstos un derecho configurado (Ley 171 de 1961, artículo 12).
Según la Corte Suprema derecho configurado es lo siguiente:

"Al cumplirse la primera década de vigencia del Código, el legislador se

da cuenta que exigir como requisito esencial de la transmisión del derecho
a la pensión de jubilación el que el trabajador esté disfrutando de ese
derecho, resulta en muchos caso contrario a la equidad y a la justicia.

Efectivamente, puede suceder que el trabajador haya completado el tiempo

de servicios requerido y que haya cumplido la edad prevista para tener
derecho a su jubilación, pero continúa dentro de la actividad laboral. El
derecho a la jubilación se ha configurado en cabeza del trabajador"11.

5. Pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge

Esta Sala Séptima de Revisión, en la T-355/95, hizo un prolijo examen de la

que antes se llamaba sustitución de pensión, en lo referente a los derechos
de uno de los causahabientes laborales: cónyuge o compañera permanente.
La Corte resaltó el principio de retrospectividad laboral. Dijo la sentencia:

"Ha sido extensa y variada la legislación sobre este tema de la sustitución

de pensión al cónyuge. Antes de 1988 existía esta legislación:

- Ley 90 de 1946, artículo 59: establece la pensión vitalicia mensual a la

viuda, sea o no inválida y al viudo inválido.

-Ley 171 de 1961, artículo 12: la establece para el CONYUGE durante los
dos años subsiguientes al fallecimiento del empleado jubilado o con
derecho a jubilación.

10
Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
11
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial Nº 2406, pág. 518.
-Decreto 3041 de 1966: aprueba el Reglamento del Seguro Social
Obligatorio y en su art. 21 habla de la pensión a favor del CONYUGE
SOBREVIVIENTE.

-Ley 5ª de 1969 artículo 1º: habla del CONYUGE y ratifica los 2 años de
pensión, pero continúa hablando de “empleado”.

-Decreto 433 de 1971: expresamente deroga (art. 67) la Ley 90 de 1946.

-Decreto 435 de 1971, artículo 15: ya habla de TRABAJADOR

PARTICULAR y de SU CONYUGE y amplía a CINCO AÑOS.

-Ley 10 de 1972, artículo 10: modifica el anterior en el sentido de que para

quienes llevaban dos años de sustitución la prórroga sería hasta completar
los cinco.

-Ley 3 de 1973: Esta norma es para trabajadores particulares y para

trabajadores oficiales y transforma en vitalicias las pensiones de LAS
VIUDAS.

-Ley 12 de 1975: habla de EL CONYUGE SUPERSTITE si el trabajador

fallece antes de cumplir la edad cronológica, pero con tiempo de servicio.

-Ley 4ª de 1976: extiende al beneficiario los servicios médicos,

odontológicos, etc.

-Ley 44 de 1980: facilita el procedimiento de traspaso y pago aportuno de

las sustituciones pensionales.

-Ley 113 de 1985: define quién es cónyuge supérstite: “esposo o esposa de

la persona fallecida”.

-Ley 71 de 1988: extiende las previsiones de la sustitución pensional y

precisa que las normas legales apenas contienen los derechos mínimos.

En 1988 se expidió:

- Decreto 2665 de 1988, artículo 42, literal b: permite suspender las

prestaciones económicas y de salud, por parte del I.S.S., “cuando se
compruebe que conforme a los Reglamentos del seguro, no se tenía derecho
a ellas”12. Se trata de una norma que suspende los efectos de un acto

Nótese que este caso es muy diferente a la suspensión de una pensión de invalidez cuando el
12

pensionado no se somete a las revisiones médicas.

administrativo proferido con anterioridad y curiosamente incluida dentro
de un decreto que expresamente dice en su artículo 103 que se aplicará
analógicamente el Código Contencioso Administrativo.

Con posterioridad al Decreto 2665 de 1988 fue expedida la Ley 100 de

1993 (arts. 46 a 49): reafirma que se concede en forma vitalicia al
"cónyuge supérstite,” la pensión de sobrevivientes.

Además de variada, la legislación anterior y posterior a 1988 ha centrado

el beneficio en el cónyuge sobreviviente. Cualquier duda que hubiere debe
ser resuelta en favor del trabajador o del beneficiario, y, de todas maneras,
la norma más favorable debe aplicarse RETROSPECTIVAMENTE."

6. Protección tutelar a la seguridad social en pensiones

En la T-406/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero, se consignó:

"Debe destacarse que la seguridad social ha sido ya considerada por esta

Corporación como derecho fundamental amparado por la acción de tutela
y ello en virtud de la función de primer orden que cumple en beneficio del
ser humano13. La seguridad social es un servicio público, que se rige por
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; es un deber del
Estado prestarlo y hacer que su cobertura sea la mayor posible. 14

Sin embargo, la jurisprudencia en numerosas oportunidades ha dicho que

mediante tutela no se pueden decretar pensiones. (T-480/94, T-314/96, T-
357/96, T-439/96, T-637/97, T-030/98, T-361/98, entre otras). Se puede por
tutela exigir, invocándose el derecho de petición, que se defina si se
reconoce o no una pensión; se puede solicitar que se cancelen las mesadas
debidas por afectación al mínimo vital; se ha ordenado el pago de bonos
pensionales (T-577/99).

Si en una oportunidad hubo por la Corte Constitucional, mediante fallo de

tutela, un reconocimiento al derecho de pensión de vejez y la Corte
Constitucional ordenó que se cancelara la mesada "de la pensión de vejez
aquí declarada" (T-327/98, M.P. Fabio Morón Días) y en otra oportunidad T-
075/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se ordenó que un municipio
asumiera el pago de la pensión para lo cual "el Alcalde municipal iniciará los
trámites orientados a su liquidación y reconocimiento"; son situaciones muy
diferentes a la de la presente tutela, según se indicará posteriormente en esta
sentencia, al analizar el caso concreto.
13
Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.
14
Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
7. El respeto al principio de la buena fé

Es importante para dilucidar el caso presente resaltar que la buena fé tiene

proyección constitucional. Las relaciones jurídicas cobijadas por la
Constitución de 1991 tienen como supuesto la buena fe (T-460/99), es una
directriz para la gestión institucional (T-475/92). Recientemente, en la T-
295/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se dijo:

" Como principio general del derecho, (la buena fe) ha sido reconocido por
la jurisprudencia colombiana especialmente desde 1935,15 citándose la
jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artículo 1603 del Código
Civil Colombiano: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por
la ley pertenecen a ella”. Norma que tiene su correspondencia en
numerosos artículos del Código Civil16 y que en la década del treinta
también tendrá en Colombia importante tratamiento doctrinal: “De ahí que
se hable de la buena fe como de un criterio primordial en la interpretación
de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la
equidad sobre los rigores del formalismo”17.

El principio de la buena fe es también principio del derecho laboral, ha

sido incluido en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 55 y aparece en
la jurisprudencia laboral desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo:
“El principio de la buena fe, que no es nuevo sino que data de las mejores
tradiciones romanas, debe presidir la ejecución de los contratos, incluido el
de trabajo”18. Sentencia ésta proferida el 9 de febrero de 1949 19 y que llega
hasta analizar no solo la buena fe sino la mala fe, en los siguientes términos:

“La mala fe –ha dicho la Corte Suprema de Justicia- debe ser la deducción
acertada hecha sobre la plena comprobación de hechos precisos de
naturaleza incompatible con la bona fide, como lo sería, en tratándose de la
buena fe contractual, la demostración evidente de una visible ventaja
pecuniaria en una negociación celebrada con un incapaz, que mostrara un
aprovechamiento inhonesto del estado de inferioridad en que ocurrió una de
15
Ver Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de mayo de 1936,G.J. #1904, p. 444 y ss.; 20 de
octubre de 1937, G. J. 1928. Y, la Corte Suprema Colombiana hizo el análisis de la presencia de la buena fe
en la jurisprudencia francesa desde un fallo de la Corte de Casación de dicho país el 3 de agosto de 1815 y
uno famoso del 20 de junio de 1910. Ver también G. J. 1943, p.466
16
Por ejemplo, artículos 768, 515, 716, 728, 732, 737, 764, 768, 769, 916, 963, 964, 966, 967, 983, 1033,
1324, 1512, 1633, 1877, 1974, 2804, entre otros.
17
FRANCISCO TAFUR MORALES, La Nueva jurisprudencia de la Corte, edición de 1939, p. 78
18
Gaceta del trabajo, T. IV, p. 82
19
M.P. Luis Alberto Bravo
las partes a su celebración, es decir, la prueba de que se abusó de un estado
de debilidad para obtener un indebido e injusto provecho, apreciable en el
desequilibrio de los valores. Sin olvidar tampoco que la calificación de la fe
jurídica, el rigor con que se exige o es exigible buena fe en los negocios de
hecho, conformada probatoriamente y adoptada en las situaciones de cada
caso”. (Lo resaltado es fuera del texto).

La Corte Constitucional, también habla sobre la buena fe, en la C-68/99 20 que

hace un pormenorizado recuento de jurisprudencias anteriores para concluir:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, la buena fe

tuvo en el derecho colombiano el carácter de principio jurídico que informa
la normatividad, y al que se le dió aplicación como “regla general de
derecho”, por la jurisprudencia nacional, con fundamento en el artículo 8º de
la Ley 153 de 1887.

Esa situación varió con la Constitución de 1991, cuyo artículo 83, de manera
expresa elevó la buena fe a norma constitucional, como deber jurídico al cual
habrán de “ceñirse” las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas y que, además, se presume en las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas."

8. Respeto al acto propio

En la citada T- 295/99 se precisó este concepto:

" Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es

el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que
sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero
objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento
efectuado por el sujeto.

La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire
contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la
confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera
conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible
aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

20
M. P. Alfredo Beltrán Sierra
El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz
Picazo21 enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino,
más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se
puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras

circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las
circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse
por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que
el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio
contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio
derecho."

La mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de

tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta
jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o
de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea
la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe-
existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de
interés que se vinculan en ambas conductas.

En la doctrina22 y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema

del acto propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475/9223- dijo:

“La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar

situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación
de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones
injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin
pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias."

El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 reiteró la

filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación,
en los siguientes términos:

“Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos,

documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un
21
La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –Bosch
Casa Editorial Barcelona. 1963.
22
Ver el capítulo “La doctrina de los actos propios en el derecho administrativo”, en el libro “Derecho
constitucional y administrativo en la constitución política de Colombia” de GASPAR CABALLERO,
Editorial Diké y Ediciones Rosaristas, pags. 127 y ss.
23
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
24
M.P. Julio César Uribe
MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por
ello el profesor KARL LORENZ, enseña:

‘El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el

comportamiento de otro y no tiene mas remedio que protegerla, porque
PODER CONFIAR , como hemos visto, es condición fundamental para una
pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y,
por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza que ha producido
o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en
un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho - con
independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que ponerse así
mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo
general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el
tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad
garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de
diferente manera…’ ( Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91).

“La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes

vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en
plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando
por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen
reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado
para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el
camino de dificultades desleales , que no son de recibo para el Derecho,
como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO, que lleva a predicar
que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su
declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de
sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que
con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando
ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos
efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN
generan la imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez,
por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”.

En la jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del

siguiente perfil:
‘La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del
procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios
obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se
desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente
hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de
alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se
desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor
desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto: y que,
conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como
las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de
1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el
recurrente se produce contra sus propios actos’ (Sentencia de 22 de abril de
1967. Principio general de la buena fe en el derecho administrativo,
Editorial Civitas, Jesús González Pérez, pág. 117 y ss)”.

Miguel S. Marienhoff25 dice que: “El acto que creó derechos, si es ‘regular’
no puede ser extinguido por la administración pública mediante el
procedimiento de la revocación por razones de ‘ilegitimidad”. Es válido el
anterior concepto para toda clase de actos que definen situaciones jurídicas
porque la razón para que no haya revocatorias unilaterales también lo es para
el respeto al acto propio, por eso agrega el citado autor: “Es este un concepto
ético del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el
alto valor que con él se defiende”26 El respeto al acto propio no se predica
solo de magistrados y juristas, sino de todos los operadores jurídicos porque
se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la
buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos
entre sí, buena fe que hoy tiene consagración constitucional en Colombia.

9. Respeto a los aportes para la seguridad social

Si el I..S.S. vincula a un trabajador al sistema de seguridad social en

pensiones, este acto produce efectos jurídicos y no puede ser extinguido
unilateralmente. No se puede expulsar a alguien del sistema de seguridad
social, máxime cuando el empleador y el trabajador cotizan lo debido,
oportunamente, y si es por más de 20 años, ello es, entre otras cosas, en
25
Su razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en su Tratado de derecho
administrativo T. II, p. 607, pero se puede extender a la teoría del respeto al acto propio.
26
Ibidem, p. 607
ocasiones requisito y en ocasiones una de las pruebas para adquirir la
pensión de vejez.

La pensión en general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un

bien de mercado. Por lo tanto no puede decirse que los aportes necesarios
para obtener una pensión de vejez puedan, después de llegarse al número de
cotizaciones requeridas para la pensión, ser devueltos unilateralmente por la
entidad que los ha recibido. Este comportamiento afecta el sistema que hoy
existe en Colombia, consagrado en la Constitución. También afecta el
principio de la buena fe que la Constitución establece porque si alguien
durante mas de veinte años cotiza para su pensión de vejez, no puede a la
hora de nona decírsele que se le devuelven los aportes; esto además es una
falta al respeto al acto propio. Y, además, la devolución de los aportes se
convierte en la práctica en la destrucción de una de las pruebas para
demostrar que se laboró por más de 20 años.

Se dirá que no siempre las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros

Sociales se traducen en pensión porque dentro del régimen solidario de
prima media con prestación definida, esas cotizaciones pueden servir para
una indemnización sustitutiva a la pensión de vejez, según el artículo 37 de
la Ley 100 de 1993. Pero, debe tenerse en cuenta la exacta dimensión de
esta norma:

"Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que

habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan
cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio
semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así
obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los
cuales haya cotizado el afiliado."

La norma es clara en el sentido de que esa indemnización opera sólo cuando

no se ha cotizado el número de semanas exigidas; sólo cuando es imposible
continuar cotizando y sólo cuando el interesado, habiendo cumplido la edad,
se declara en imposibilidad de seguir cotizando. Si no se cumplen estos
requisitos no hay la indemnización. Como tampoco la hay, si se llega a la
edad y no se ha cotizado el mínimo, pero esto último no impide la
contribución mediante bonos pensionales y/o otras situaciones especiales
como la de la Ley 50 de 1886 y del decreto 753 de 1974 (textos de
enseñanza).27

27
Ver concepto del Consejo de Estado de 22 de abril de 1998, M.P. César Hoyos Salazar.
Tampoco puede invocarse el artículo 59 del decreto 3041 de 1966 que
aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez,
vejez y muerte, correspondiente al Acuerdo 224 de 1966 del Consejo
Directivo del ICSS, como disculpa para afectar el principio de la buena fe,
el respeto al acto propio y el reconocimiento de los efectos jurídicos que
produce la circunstancia de haber laborado por mas de veinte años o
haberse cotizado mas de mil semanas y tener la edad requerida para la
pensión. Se hace esta afirmación por lo siguiente:

El mencionado artículo 59 decía:

"Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los

riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de
ochocientos mil pesos ($800.000,oo) o superior, cualquiera que fuere su
edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en
consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las
modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión
de jubilación al patrono responsable.

También estarán exceptuados del Seguro Obligatorio de Vejez, los

trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de
vejez a cargo de un patrono.

Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar

gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las
cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados
obligatorios, en los riegos de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos
casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por
este reglamento."

Se aprecia: a) El artículo se refiere solo al trabajador que hubiere cumplido

veinte años de servicios "a una misma empresa" b) Que esa empresa tenga
un capital de $800.000,oo o superior; que c) en tal caso "no estarán
obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez"; y d) que se reclamaría al
patrono responsable. Nótese que la norma no prohibe, sino dice que "no
están obligados". Por el contrario, el principio general es la obligación de
estar afiliado.

La afiliación es obligatoria como lo dice el artículo 1º del citado decreto

3041 de 1966: "Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los
riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de
vejez.: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un
contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular,
siempre que no sean expresamente excluidos por disposición legal
expresa..." y los únicos casos de exclusión eran los que aparecían en el
artículo 3º del citado decreto 3041 de 1966 así:

"Quedan excluídos del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:

1) Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa o

actividad del patrono.
2) Los trabajadores contratados para labores temporales en empresas no
agrícolas, cuyo número de jornadas anuales con el mismo patrono sea
inferior a 90 días. La excepción de temporalidad será calificada por el
Instituto a solicitud del trabajador.
3) Los trabajadores que se ocupen en labores agrícolas temporales o
estacionales, como las de siembra, cosechas y demás similares, siempre
que por otro concepto no estén sujetos a estos seguros.
4) Los extranjeros que hayan venido o vengan al país en virtud de
contratos de duración fija no mayor de un (1) año mientras esté vigente
el contrato inicial.., y los que por depender de empresas subsidiarias o
filiares de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén
sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que
dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de
seguro por los mismos riesgos. En cada caso la excepción deberá ser
solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas pertinentes."

Es importante hacer a esta norma reglamentaria estas observaciones:

a- En 1990 se promulgó otro reglamento en el I.S.S. que derogó todas las

normas que le fueren contrarias (artículo 53 decreto 758 de 1990) y
expresamente derogó el Acuerdo 224 de 1966.
b- Si quedara cualquier duda al interpretar la norma se aplica el principio de
favorabilidad al trabajador (artículo 53 C.P., T-01/99).
c- No se puede confundir estar obligado con excluir; se dice lo anterior
porque los trabajadores particulares desde 1966 estaban obligados a
cotizar para el I.S.S. luego esto no quiere decir que estaba excluidos de
cotizar (salvo las excepciones antes transcritas).28

28
Eugenio Bulygin dice en su conferencia "On competence normes" (Miami, 1988): "cuando una acción o
un estado de cosas p es exigido por una norma N, decimos que p es obligatorio en relación a N; si p está
excluido por N, decimos que p está prohibido en relación a N y, finalmente, cuando N autoriza p, decimos
que p está (positivamente) permitido en relación a N. Hay otro sentido mas débil de permisión, llamado
permisión negativa: a veces decimos que p está permitido por N cuando N no lo prohibe".
d- Si en el instante de solicitarse la pensión, como en el presente caso,
adquiere el peticionario el status de jubilado, estando vigente el decreto
758 de 1990, éste se aplica retrospectivamente. Y obviamente, también
se aplican la Constitución de 1991 y las leyes favorables.

Ese decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en su
artículo 1º dice que estarán sujetos al seguro social obligatorio, de manera
forzosa u obligatoria los trabajadores nacionales o extranjeros que presten
sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, salvo las
excepciones del artículo 2º que indica:

"Artículo 2º.- Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Quedan excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte:

a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el

régimen de los seguros sociales, tengan 60 o más años de edad;
b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50
años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es
varón;
c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la
obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de
jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código
Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de
jubilación;
d) Las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros
sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso
de invalidez, que ésta hubiera cesado o desaparecido, en virtud de los
programas de readaptación y rehabilitación por parte del instituto;
e) Las personas que ejecuten trabajos ocasionales, accidentales y
transitorios, cuya duración sea inferior a un (1) mes;
f) Los trabajadores por cuenta propia.
PARAGRAFO.- La indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez
podrá llegar a convertirse en pensión de invalidez previos los estudios
actuariales;
g) Salvo lo previsto en tratados internacionales, los extranjeros que
ingresen al país en virtud de un contrato de trabajo de duración fina no
mayor de un año y mientras esté vigente este contrato y los que por
depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones
extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al
exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los
tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.
 La excepción en cada caso deberá ser solicitada al instituto,
adjuntándose las pruebas correspondientes, y
h) Las demás personas, grupos o sectores de población que de
conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido excluidos de este
seguro.
PARAGRAFO. Salvo el caso de afiliación fraudulenta, los afiliados que
exceptuados expresamente por este artículo, cotizaren para los riesgos
respecto de los cuales se encontraren exonerados, tendrán derecho a la
devolución de los aportes patrono-laborales de conformidad con el
reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción.

Es indispensable aclarar que el literal c) se refiere a quienes gozan de una

pensión a cargo de un patrono que es un patrono particular (no oficial)
porque el decreto aprobó un acuerdo sobre "seguro social obligatorio" que
era diferente al de las cajas de previsión establecidas en la ley 6ª de 1945. Y
el literal d) se refiere a quienes están pensionados por el régimen de seguros
sociales obligatorios (ISS), no a quienes estaban pensionados por el Estado.
Tan es cierto esto que había norma expresa para el caso de pensión oficial y
pensiones del I.S.S., lo era el artículo 49 del decreto 758 de 1990 que
establecía:

"Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S. son

incompatibles: a) Entre si, b) con las demás pensiones y asignaciones del
sector público, y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata
la ley 71 de 1988", pero esta norma fue declarada nula en la parte que
textualmente decía: "a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones
del sector público" (fallo de 3 de abril de 1995). Y, entre las razones
aducidas por el Consejo de Estado, está la reproducción de jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia. Es la siguiente:

""Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene
que en el sub-examine, estamos en presencia de dos pensiones
completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional
de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que
igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a
servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por
haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente
para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones,
son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean
compatibles.

"Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte (se está refiriendo a
la Corte Suprema de Justicia) se ha pronunciado en asuntos, en los cuales
se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional
entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la
sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra
entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de
Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevinientes a favor de la
viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de
vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios
servicios.

Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de

1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995."

En la sentencia de la Corte Suprema de 27 de enero de 1995 también se dijo:

"Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó un

sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ICSS
que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado. Más
tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes mensuales del
Estado, se sustituyó por "un aporte anual que se señalará en los
presupuestos de rentas y gastos de la Nación." Y al dictarse el decreto ley
1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto
que en su artículo 22 se dijo:

"De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad

en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o
empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el
33%.

La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad

profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador".

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de

1995 (expediente Nº 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente
Dr. Jorge Iván Palacio Palacio), "puede decirse entonces que el I.S.S. se
convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán
asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por
consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue
provinieron del Tesoro Público".

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones

completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que
reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera
otra similar, y la que reclame del I.S.S.; una obedece a servicios prestados
al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a
un ente particular llamado patrono, o empleador, todo lo cual conduce a
indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo
señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones,
percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público".

Es obvio lo expresado en las jurisprudencias citadas porque el reglamento

del I.S.S. se dirige a los afiliados que se regían por el Código Sustantivo del
Trabajo, luego no son aplicables a los pensionados del sector oficial que
tienen su propia normatividad. (ver sentencia de 31 de marzo de 1998, Corte
Suprema de Justicia, M.P. Rafael Méndez Arango).

Por último, dentro de la vigencia de la Constitución de 1991, no queda la

menor duda de que el derecho al trabajo lleva inherente la seguridad social,
según se indicó en puntos anteriores de este fallo, luego no se puede
expulsar al afiliado sin debido proceso y por causas legales que no atenten
contra la Constitución.

10. Las cotizaciones son contribuciones parafiscales.

En la T-730/99 se precisó el tema, así:

"Tampoco es constitucional que habiéndose cotizado se ordene anular esas

cotizaciones, porque la cotización implica la obligación correlativa de
prestar el servicio y, se repite, el derecho a la seguridad social es
irrenunciable. Además, sobre el carácter de las cotizaciones ya la Corte
dijo que eran contribuciones parafiscales con todas sus consecuencias. En
la sentencia C-577/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se dijo:

"La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía

fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de
personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los
recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización
no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una
especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes
públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución
no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el
afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el
sistema Nacional de seguridad social en salud.

Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un

impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para
financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con
destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el
Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una
tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no
genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su
objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados
encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de

una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En
efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que
se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades
en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos
provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las
arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema
general de seguridad social en salud."

Se colige de lo anterior que si alguien cotizó y ello constituyó una

contribución parafiscal, no puede después de recibirse un buen número de
cotizaciones venirse a anularlas y a quitarles toda proyección jurídica."

El carácter de las cotizaciones impide aún más que el I.S.S. unilateral y

arbitrariamente decida que ellas serán devueltas, cuando precisamente han
cumplido su objetivo de probar que se cumplió con uno de los requisitos
para la pensión.

10. La vía de hecho

No se puede unilateralmente dejar sin efecto un derecho, máxime si quien es

titular del derecho ha actuado de buena fe. Hay que oírlo y vencerlo en
juicio. No tiene explicación que mediante Resoluciones se diga que una
persona será excluida del sistema, si este no era el tema de discusión y
durante mas de veinte años no lo fue. Y, con mayor razón si salta a la vista
que en el caso concreto no podía ser excluida. Esta circunstancia significa
que se incurre en una vía de hecho porque hay una ruptura ostensible y
grave de la normatividad constitucional y legal.

En la T-729/9929 se dijo cuando ocurre la vía de hecho:

29
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
"La Corporación ha considerado en múltiples providencias de sus Salas de
Revisión, que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando:
1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre
basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente
un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante,
el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia
para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto
procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del
procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.
Por consiguiente, una vía de hecho se produce cuando la autoridad, en
forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en abierta
contradicción con el ordenamiento jurídico."

Puede darse la vía de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza

arbitrariamente el ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se
amenazan derechos constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98).

Por otro aspecto, si se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los
trabajadores, que no pueden disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni
es factible transigir sobre ellos, y que los jueces y los funcionarios
administrativos no pueden soslayarlos, entonces, la violación de estos
derechos y la no aplicación de la norma favorable en lo laboral es también
víade hecho.

Dice la T-01/9930:

"Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del

principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho...".

Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la

hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna
diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria,
preeminente e ineludible para el juez.

Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser
muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable
hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más
entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o
30
M.P. José Gregorio Hernández.
perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la
opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más
amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su
deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u
odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones
por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y
prevalente.

No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en

el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica
desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en
especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).

Ya lo dijo esta Corte en Sala Plena y lo reitera sin ambages en la presente

oportunidad:

"...considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el

trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del
principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a
nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en
cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el
trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro
Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en
los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho",
precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el
Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se

halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre,
convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar
o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o
favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando
existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos
normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que
admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en
su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo
más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en
legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-168 del 20
de abril de 1995. M.P:: Dr. Carlos Gaviria Díaz)."

Otra forma de incurrirse en víade hecho es cuando hay la violación al

debido proceso sustantivo; y esta Sala Séptima de Revisión, en la T-237/95
señaló que la valoración de las pruebas ha de ser razonable e indicó cuáles
los efectos de ellas.

También se afectan los derechos fundamentales si se obstaculiza el principio

dispositivo cuando éste es indispensable para poner en funcionamiento la
organización y los procedimientos del Estado.

11. Vida probable

La vida probable es un factor importante para indicar que cuando un

perjuicio es irremediable se impone una pronta decisión sin necesidad de
esperar que los jueces ordinarios o los tribunales contencioso-
administrativos decidan el caso concreto, muchos años mas tarde, cuando
se presume que el interesado ya ha fallecido.

La T-456/9431 dice:

"Si un anciano afirma que no puede esperar mas tiempo para reclamar su
derecho, entonces será humano que la respuesta que se le de sea la de que
acuda a procedimientos que duran hasta diez años? O, por el contrario,
ese declive natural de la vida determina una razonabilidad que le impone a
la Corte aceptar que para quien supera el límite de la vida probable la
protección de sus derechos incluye la necesidad de una pronta resolución?

La equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a
otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los
colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio,
ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la
ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de
defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no
conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una
forma de valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los
elementos fácticos."

En la T-295/9932 se fue un poco mas allá:

"Por otra parte, la Corte ha dicho en sentencia T-011/93: “Para que la

vida del hombre sea digna de principio a fin, es obligatorio asegurarle a
las personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social”. Esa
dignidad del jubilado y los derechos adquiridos que surgen de su status de
pensionado, no pueden razonablemente estar ligados exclusivamente a la
31
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
32
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
vida probable de los colombianos. Este es un factor muy importante pero
también puede ocurrir que quien se acerque a tal límite también quede
cobijado por la tutela como mecanismo transitorio si es delicado e
irreversible su estado de salud y si la definición judicial, por la vía
ordinaria, a sus reclamos, se intuye que no va a ser oportuna."

En la T-56/94,33 se precisó:

"En este orden de ideas, cabe interpretar el inciso tercero del artículo 53
como una norma que contiene el derecho al reconocimiento oportuno de la
pensión. La idea de prontitud en el pago supone necesariamente la
prontitud en el reconocimiento. Un reconocimiento tardío equivale también
a un pago atrasado, de tal manera que, lógicamente, el derecho a lo uno
involucra el derecho a lo otro."

En conclusión, una anciana muy enferma, que en pocos días cumplirá los 71
años, puede acudir a la tutela porque si tiene que esperar a un extenso litigio
se le ocasiona un perjuicio irremediable; y, con mayor razón cabe el amparo,
si la determinación en la tutela va a evitar que se acuda a otra vía judicial.

CASO CONCRETO

Dos Resoluciones del ISS: la que negó la pensión de vejez y la que no

repuso esa providencia fueron conocidas por el señor Angel Rojas
Rodríguez en vida de éste. Otra Resolución, la que definió la apelación, se
tomó después de muerto el señor Rojas, en esta última no solo se reafirma
que no se reconoce la pensión de vejez sino que se adiciona la parte
resolutiva ordenándose la devolución de los aportes.

Esta determinación de devolución de lo cotizado le cierra definitivamente

el camino a la viuda y a cualquier otro causahabiente laboral con derechos
a reclamar la pensión de sobrevivientes. Ello significa que se les
obstaculiza el principio dispositivo (derecho a formular la petición) y por lo
tanto se incurrió en una víade hecho porque ostensiblemente se les cerró la
puerta para reclamar el derecho fundamental a la pensión de
sobrevivientes; y, de cumplirse lo ordenado, en la Resolución, o sea la
33
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
devolución de los aportes, los interesados, se quedan sin la prueba de
aportes efectivamente cotizados.

Es lógico que si oportunamente por parte del ISS se le hubiera reconocido

la pensión al señor Rojas, en razón de que superaba el tiempo exigido y la
edad requerida, la pensión de sobrevivientes para la viuda de Rojas o para
quien tuviere derecho sería otorgada por la primera de las causales que
señala el artículo 46 de la ley 100 de 1993: “Tendrán derecho a la pensión
de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca”, porque se darían los
requisitos: ser ya pensionado y fallecer.

Pero resulta que al señor Rojas no se lo pensionó por el ISS, luego no

puede haber la pensión de sobrevivientes por esta primera causal. Y el
derecho de la viuda y/o de otra persona, quedaría afectado porque cuando
falleció Rojas aún no estaba definido que no tenía derecho a la pensión por
cuanto no se había resuelto la apelación interpuesta. Esto plantea una
hipótesis y una realidad: si hubiere prosperado la apelación se viabilizaba
por la primera causal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes;
pero como no prosperó, quedó cerrada la posibilidad para pedir la pensión
de sobrevivientes con la violación al derecho fundamental de la seguridad
social en pensiones. Además, la apelación fue definida cuando el
peticionario había fallecido, sin que hubiera tenido apoderado judicial el
señor Rojas y sin ser tenidos como parte los causahabientes laborales
interesados nada menos que en la pensión de sobrevivientes. Por virtud de
la no prosperidad del recurso, afectó a personas sin ser oídas ni vencidas en
juicio, evidente defecto procedimental. Agravado lo anterior con la
determinación unilateral de devolver los aportes hechos durante más de
veinte años, lo cual afecta, como ya se indicó el respeto al acto propio y por
ende el principio de la buena fé.

Con la actitud del I.S.S. también se impide a la cónyuge o a cualquiera con

interés legitimo, reclamar la pensión de sobrevivientes por la causal
segunda del artículo 46 de la ley 100 de 1993 que dice: “Tendrán derecho a
la pensión de sobrevivientes: ….2 Los miembros del grupo familiar del
afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los
siguientes requisitos: a- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la
muerte; b- Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiera efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” En
este caso concreto del señor Rojas, aunque había dejado de cotizar al
momento de fallecer, sí había cotizado durante 26 semanas del año
inmediatamente anterior a la muerte. Y, había cotizado por mas de veinte
años y tenía mas de 60 años de edad. Pero, este que sería un derecho
fundamental de la cónyuge supérstite o de cualquier otra persona con
interés legítimo, quedaría sin viabilidad porque en la apelación el ISS no
solo rechazó la pensión de jubilación sino que ordenó la entrega de las
cotizaciones y esta determinación que es un perjuicio irreparable, se basó
en una norma claramente inaplicable al caso concreto, la del artículo 59 del
Acuerdo 224 de 1966, como se explicó detenidamente en los considerandos
de este fallo.

Tampoco venía al caso aplicar la otra norma citada en la Resolución que

resolvió la apelación: el artículo 37 de la ley 100 de 1993, sobre
indemnización sustitutiva, porque no se da en el caso concreto ninguno de
los requisitos que la norma señala, a saber: no haber cotizado el número de
semanas exigidas y haber declarado el interesado su imposibilidad de
seguir cotizando. En el presente caso, el señor Rojas no solo cotizó más de
las 1.000 semanas sino que curiosamente, como se demostró en el
expediente, el I.S.S. recibió además durante muchos años, otras
cotizaciones que indebidamente se le hicieron a Rojas a cuenta de la
pensión oficial que devengaba en el departamento del Huila; y, además,
Rojas nunca expresó que estuviera en imposibilidad de seguir cotizando;
ocurrió lo contrario: cotizó mas de lo mandado. En conclusión: no es dable
la indemnización y se patentiza un enriquecimiento sin causa por parte del
I.S.S..

Es pues la tutela la víaadecuada para reclamar la no aplicación de la

Resolución del I.S.S. que decidió la apelación, negando la pensión y
ordenando la devolución de los aportes, puesto que dicha Resolución, la
187 de 1998, se tomó cuando el peticionario Rojas había fallecido y sus
causahabientes laborales no eran parte en el proceso y ello significa que el
derecho al principio dispositivo (pedir la pensión de sobrevivientes) en la
práctica se obstaculizó, al igual que el debido proceso. Lo anterior implica
que la apelación en cuanto ordenó la devolución de los aportes incurrió en
una víade hecho. Pero, es también por otros aspectos víade hecho la
Resolución que resolvió la apelación, en efecto, no respetó el acto propio, y
esto también afectó el principio de la buena fe.

Hay también que analizar si las tres providencias: la original y las que
resolvieron los recursos, al negar la pensión de vejez, respetaron o no los
derechos fundamentales o, por el contrario, también incurrieron por este
aspecto en una víade hecho.
En la Resolución 012756 de 1996 que negó inicialmente la pensión de
vejez, los argumentos del I.S.S. fueron que el afiliado disfrutaba de otra
pensión de jubilación, que para obtener esa otra pensión se pasó por alto el
requisito de la edad porque en esa época sólo tenía 50 años, "que hasta la
fecha de la jubilación el asegurado cotizó un total de 70 semanas" (no se
sabe de donde sale el computo de las 70 semanas), y que las semanas
cotizadas al I.S.S. no son válidas porque el jubilado estaba exonerado de
cotizar.

Sobre estas apreciaciones se tiene lo siguiente:

Es cierto que Angel Rojas disfrutaba de una pensión de jubilación,

decretada por una entidad oficial del Departamento del Huila, pero eso no
impide que con posterioridad volviera a trabajar. Y si luego laboró por más
de 20 años, con un empleador particular, este nuevo tiempo le permite
reclamar su pensión de vejez, como se admitió en la sentencia del Consejo
de Estado y en sentencias de la Corte Suprema de Justicia mencionadas en
el presente fallo. A quién se le reclama la pensión? No puede ser al
empleador sino al I.S.S. al cual se cotizaba y éste no puede decir que se
trataría de dos pensiones oficiales, en cuyo caso habría restricción, sino que
tiene que reconocer que el trabajador particular completó mas de 20 años
de trabajo, que superó en creces la edad, luego no podría ser expulsado del
Sistema de Seguridad Social porque ese retiro del sistema viola el derecho
a la seguridad social que es fundamental para personas ancianas y que
además es conexo con la dignidad y con el derecho a la vida.

Sobre el punto de la edad: no es cierto que para los trabajadores

departamentales, en 1971, la edad requerida para la pensión de jubilación
no fuera de 50 años, porque era la ley 6ª de 1945 la que se aplicaba y la Ley
6ª de 1945 fijó la edad de los 50 años. Además, no es lógico que el I.S.S.
haga una crítica a la pensión decretada por otra Entidad y de ahí colija el
I.S.S. que éste no puede decretar la pensión que le corresponde. Luego, esa
apreciación es una vía de hecho ya que el artículo 17 de la Ley 6º 1945
estableció como norma general que a los 20 años de servicio y 50 años de
edad se tenía derechos a disfrutar a una pensión vitalicia de jubilación. La
misma ley, en su artículo 22 autorizó al gobierno para que por decreto
señalara las prestaciones de los empleados y obreros departamentales y el
art. 23, le ordenó a los departamentos, intendencias y municipios que
organizaran su respectiva institución de previsión social si no lo hubieren
hecho. Y fue el decreto 2767 de 1945 el que determinó que los empleados
departamentales tenían el derecho a las prestaciones señaladas en el aludido
artículo 17 de la ley 6ª de 1945. El Decreto 3135 de 1968 aumentó a 55
años el requisito de edad para que los empleados públicos tuvieran derecho
a la pensión de jubilación. Pero ese decreto no se aplica a los empleados
públicos de carácter departamental sino solamente a los del orden nacional;
en efecto, el art. 5º del decreto 3135 de 1968 y con mayor precisión el
artículo 2º del decreto 1848 de 1969 circunscribe el ámbito de aplicación a
las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, no se
incluyó ni podía incluirse a los empleados seccionales del orden
departamental, y no podía incluirlos porque esos decretos se basaban en la
ley 65 de 1967 que no daba facultad para aquello, por lo tanto, para los
empleados departamentales continuó rigiendo la ley 6 de 1945 y el decreto
2767 de 1945.

La Resolución original que le negó la pensión al señor Rojas dice que se

cotizaron 70 semanas. El mismo I.S.S. en Resolución posterior relaciona
1302 semanas cotizadas antes de pedírsele al I.S.S el reconocimiento de la
pensión vejez. No se sabe de dónde se infiere lo de las 70 semanas. Esta
apreciación de la prueba, altamente contradictoria, es irrazonable y viola el
debido proceso sustantivo. Si posteriormente se corrigió el error y se
reconocieron más de mil semanas, la consecuencia hubiera sido el
otorgamiento de la pensión y eso no ocurrió, pese a que el señor Rojas tenía
derecho a ella.

Como se explicó en esta sentencia, no puede decirse que las semanas

cotizadas no son válidas. No es justo que a un trabajador se le descuente la
cotización por mas de veinte años, y después, cuando pide su pensión, se le
diga que se le devolverá lo cotizado Se invoca por el I.S.S el artículo 40 del
decreto 2665 de 1988 que en lo pertinente dice: "Los aportes patrono-
laborales serán devueltos a quien los hubiere cancelado, en los siguientes
casos: 1. Cuando se causen por errores imputables al I.S.S., tales como:
novedades diligenciadas con errores de procesamiento; pago por doble
cobro de facturación y, cuando la persona a pesar de haber sido
exonerada por el I.S.S. para determinados riesgos, aportó para ello..." Las
exoneraciones en 1988 se fijaban en el decreto 3041 de 1966, artículo 3º,
allí no aparece la jubilación. Es este otro motivo para considerar que se
incurrió en la víade hecho.

Además, en todas las Resoluciones no se aplicó el principio de

favorabilidad. Pudiera decirse que lo que hizo el I.S.S. fue todo lo
contrario: buscó en reglamentos, vigentes o no, las frases que pudieran
disimular la negativa al otorgamiento de la pensión, aplicó en 1996 un
reglamento que estaba derogado y no le dió efecto retrospectivo (en lo
favorable) al reglamento que sí estaba vigente.
Dos son las pretensiones que formula quien instaura la tutela: el pago de las
mesadas que el señor Rojas ha debido percibir desde cuando adquirió el
status de jubilado hasta el fallecimiento, y el pago de las pensiones que el o
los causahabientes laborales, entre ellos la peticionaria de la tutela, señora
de Rojas, percibirían desde el fallecimiento del señor rojas en adelante, por
pensión de sobrevivientes.

Se dice que no solamente tendría derecho la viuda porque aunque la prueba

sólo se refiere a ella, no se puede omitir a cualquier otra persona, si
existiera, y si también tuviera derecho; esta es una de las razones para que
la Corte no decida directamente sobre la pensión pedida por la viuda, ya
que al menos en las perspectivas que la ley cubre, podría haber
adicionalmente otro beneficiario, luego, será el I.S.S. quien empleará los
mecanismos para que a la mayor brevedad se agote esa posibilidad de
publicitar el trámite de la pensión del señor Rojas.

Es decir que la Corte ratifica jurisprudencia anterior y no entra

directamente a decretar la pensión segúno se pide en la tutela. Como la
petición se respalda con dos jurisprudencias de la Corporación que
decretaron pensión, se responde de la siguiente manera: en una de esas
decisiones34, la pensión se decretó porque no se había cotizado al ISS y en
el presente caso ha ocurrido lo contrario: sí se ha cotizado; en el segundo
caso35 se ordenó que se pagaran las mesadas pero previo trámite en la
entidad correspondiente. Y, en ambos casos los peticionarios no tenían
ningún ingreso, mientras que en el presente caso la viuda recibe, así sea con
retardo, una suma mensual de aproximadamente millón y medio de pesos
del departamento del Huila. Se hace la aclaración de que en este fallo no se
ha planteado lo del mínimo vital, sino la afectación de otros derechos
fundamentales; y la demora, en decidir por otra víaconstituye un perjuicio
irremediable porque la edad y la enfermedad de la señora Olga Orozco de
Rojas son circunstancias suficientemente probadas que sirven de respaldo
para que no se exija acudir a otra víajudicial, y se pueda tomar la
determinación por el juez constitucional, que será la de dejar sin efecto las
Resoluciones del I.S.S. y ordenarle a éste que aplique la Constitución y las
leyes vigentes y favorables y aprecie las pruebas en su valor legal y en la
información que contienen; es decir que no puede el I.S.S. repetir las
ostensibles violaciones que lo llevaron a incurrir en una vía de hecho en las
Resoluciones tantas veces citadas.

DECISION
34
M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-327/98.
35
M.P. José Gregorio Hernandez. Sentencia T-075/98.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR las sentencias objeto de revisión en cuanto no

concedieron la tutela y en su lugar TUTELAR los derechos de la
peticionaría, señora Olga Orozco de Rojas en sus derechos a la seguridad
social, debido proceso, vida y protección a los de la tercera edad y
determinar que las Resoluciones 012756 de 15 de julio de 1996, 016254 de
2 de septiembre de 1997 y 00187 de 14 de septiembre de 1998, proferidas
por el I.S.S. constituyen una víade hecho y por lo tanto quedan sin efecto
alguno; y ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de
treinta (30) días hábiles decida la solicitud formulada por el señor Angel
Rojas Rodríguez, hoy occiso, teniendo en cuenta las pruebas que obran en
el expediente, considerando como partes a quienes pudieren tener interés
legítimo en esta prestación, y aplicando debidamente las normas legales y
las disposiciones constitucionales que consagran la seguridad social, todo
ello según los parámetros señalados en la parte motiva de este fallo.

Segundo. Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el
Juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado
 VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General