UNIDAD I

Concepto de Derecho Romano:

Se entiende por Derecho Romano al conjunto de normas y

principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo

romano dentro de los límites marcados por la fundación de

roma (753 ac) y la muerte del emperador Justiniano (565 dc).

En este concepto también se comprender las leyes romano-

bárbaras dictadas a instancias de los reyes germanos y que en

gran parte se nutren de fuentes clásicas.

En sentido estricto, es el ordenamiento normativo contenido en

la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada

en el siglo VI por Justiniano emperador de oriente. Este cuerpo

legislativo que más tarde se denominara Corpus Iuris Civiles

está integrado por el código, una compilación de

constituciones imperiales; el digesto o Pandectas que contiene

el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las institutas

obra que el príncipe legislador destina a exponer los principios

básicos del derecho para facilitar su conocimiento a los

estudiantes y las novelas, nuevas constituciones dictadas por

Justiniano entre los años 535 a 565.

El derecho romano es un autentico producto histórico

resultado de una pausada pero constante labor.

Utilidad actual del estudio del derecho romano:

Alvarez Suarez afirma que no existe en toda la historia

universal fenómeno mas sorprendente ni mas admirable que el

de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas

romanas fuera de los límites espaciales y temporales de su

vigencia. Causas esenciales consagran su valor, distintas

causas motivos culturales e históricos de importancia

justifican la necesidad del estudio de la legislación romana ya

que junto con su valor formativo y pedagógico posee un interés

practico por constituir el elemento informador de casi todas

las legislaciones de derecho privado actual; los preceptos que

sirven de base al mundo jurídico actual son los que los

romanos establecieron como los conceptos de acción y de

excepción , capacidad a jurídica y capacidad de obrar,

lineamientos del derecho sucesorio, entre otros.

En la actualidad con excepción de las regiones de derecho

musulmán e hindú, el mundo esta repartido en dos grandes

sistemas jurídicos el anglosajón y el romanista, nuestro país

recibió el derecho romano por diversos caminos : el derecho

español por influencia del Fuero Juzgo, las partidas,etc; por el

derecho napoleónico por el influjo del código civil francés de

1804; por el corpus iuris civilis fuente de inspiración para la

redacción del código civil argentino e indirectamente por la

autoridad científica de grandes expositores del derecho

romano como Savigny y Pothier; o de los comentaristas del

código de Napoleón como Molitor y Toullier que nutrieron con

sus doctrinas los principios del derecho civil nacional.

Nuestro código civil de 1869 redactado por Dalmacio Vélez

Sarsfield, jurista de formación romanística posee una gran

masa de conceptos romanos como teoría del hecho y del acto

jurídico, teoría de las personas jurídicas, la declaración de la

voluntad, entre otras. Por lo cual no conoceríamos nuestro

derecho civil sin remontarnos al derecho romano que nos

brinda los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica

supranacional y las leyes romanas que son la base del derecho

de los pueblos.

Para Mommsen la historia del derecho romano es necesaria e

indispensable para los altos estudios jurídicos para formar y

desarrollar la mentalidad de un jurista en el manejo del

derecho positivo.

Concepto del derecho e ideas romanas:

El derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales no es

solo una ciencia social que describe la forma en que tienen

que funcionar ciertas instituciones ni tampoco es solo un

instrumento para determinar como resultaran las

transacciones ni para pronosticar que harán los tribunales. El

objetivo principal del derecho es elaborar conceptos y

mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que

una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones

que propicien el bien común, la realización de los valores

humanos y la aplicación de esos reglamentos de forma eficaz.

El Ius: Los romanos comprendieron la realidad viviente de su

pueblo y pusieron su ordenamiento normativo al servicio de la

sociedad, no expresaron con pomposas frases ni trataron de

desentrañar su esencia. Hostiles a toda elaboración teórica o

pragmática designaron al derecho con la voz latina IUS, en su

sentido objetivo entendido este como norma que regula con

carácter obligatorio las relaciones sociales y en su sentido

subjetivo como facultad o poder que el ordenamiento jurídico

reconoce a un sujeto.

Un pasaje de las fuentes define el derecho en su aspecto

objetivo como el arte de lo bueno y lo equitativo, el fragmento

de Ulpiano que atribuye al jurisconsulto Celso es criticado

porque entremezcla los conceptos de derecho y moral que son

valores diferentes; pero dicha confusión resulta compresible si

se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes

romanos que mas sintió la influencia del estoicismo griego,

doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral

restringida.

Los preceptos del derecho: Tres famosos preceptos del

derecho con los que se ha pretendido resumir los deberes que

el derecho objetivo impone a los individuos. “vivir

honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo” que

según Ulpiano determinan el contenido del derecho, pero la

identificación entre deberes éticos y jurídicos no era absoluta

para Paulo no todo lo jurídicamente lícito se corresponde a las

normas morales.

Intima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo y la

actio, ya que esta era concebida por los romanos como el

instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento

legal aseguraba a las personas físicas o abstractas, la tutela

de los derechos subjetivos. Así, gran parte de los derechos

subjetivos se fueron creando por medio del reconocimiento de

acciones como el caso de derechos patrimoniales los derechos

reales y personales que derivan de las actiones in rem y de las

actiones in personam; en esto radica la importancia que

alcanza en el derecho romano el régimen procesal y sus

formas procedimentales por lo cual se considera al derecho

clásico como un derecho de acciones.

Fas: Los romanos designaban con fas a la norma religiosa.

Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas

que guardan entre si un nexo de unión evidente que hace que

no haya una antítesis entre el derecho humano y el divino. Los

puntos de contacto se explican sobre todo porque los primeros

intérpretes del derecho fueron los pontífices romanos que

entendieron que los actos o comportamientos humanos

tendrían la nota de licitud cuando se conformara con la

voluntad de los dioses.

Fue solo en la republica tardía cuando se abrió paso a la

jurisprudencia laica con el proceso de secularización del ius

con lo que se produce la diferencia entre derecho y religión.

Desde esta época el fas equivale al ius divinum que es la

norma religiosa que regula las relaciones de los hombres con

la divinidad, en tanto que el ius es el derecho humano

constituido por normas creadas por el hombre para regular las

relaciones de estos entre si y con el Estado.

Justicia: Lo que los romanos llamaron justicia como la meta

del derecho: iustitia es la constante y perpetua voluntad de dar

a cada cual lo suyo.

Aequitas: Los romanos no comprendieron con la voz iustitia lo

que en tiempos actuales se califica como justicia objetiva, es

decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo

aequitas que significaba equidad/igualdad y que viene a ser la

finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que

las norma no sean contrarias a lo justo. Pero como no todas las

normas responden a los fines del derecho la aequitas se

contrapone al mismo ius, el antiguo ius civile necesito de la

equidad que le transmitió el pretor para que las soluciones no

lleven a la iniquidad; en la edad cristiana la aequitas asume un

contenido mas acorde con el de humanidad .

Jurisprudencia: Para el jurisconsulto Ulpiano es el

conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo

justo y lo injusto. Para Ortolan esta definición pertenece a la

era filosófica de los jurisconsultos romanos que entendieron

por tal el conocimiento del derecho o mejor dicho, el

conocimiento de las cosas divinas y humanas para determinar

lo que es justo e injusto.

División del derecho romano:

Según el objeto de sus normas los romanos distinguieron el

derecho público del derecho privado.

La definición aceptada por las institutas y recogida por Ulpiano

marca la oposición entre el estado y los particulares

estableciendo que el derecho público es que él se refiere ‘al

estado de la cosa romana’, y el derecho privado “el que

concierne a la utilidad de cada individuo”. La delimitación de

cada esfera no es tan clara como parece, ya que existen

normas que aunque regulan las relaciones con los particulares,

entran en el ámbito del derecho público cuando a la par de un

interés individual persiguen un interés social o colectivo; así

esta permitido en las relaciones contractuales convenir que

las partes no respondan por culpa pero si son responsables por

actitud dolosa y fraude.

El derecho público está constituido por el conjunto de normas

que regulan la constitución y actividad del Estado y las

relaciones que ese mismo Estado tiene con los particulares, en

tanto que el derecho privado rige exclusivamente las

relaciones de los individuos entre sí.

Esta diferenciación hace que haya alcanzado valor de axioma

el principio de que los particulares no pueden derogar, ni

siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las

disposiciones del derecho público, porque el Estado ordena el

ius públicum, fundándose en normas y principios de carácter

inalterable. Contrariamente, en derecho privado, la voluntad de

los particulares regula la vida jurídica a condición de que el

derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario.

Derecho natural, derecho de gentes y derecho civil: Esta

división tripartita del derecho privado se consagra en las

institutas de Justiniano, que también recogen la opinión de

Ulpiano jurisconsulto clásico que explica que el derecho

privado consta de tres partes ya que se ha formado de los

preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles.

Se observa que en las institutas, Justiniano se ha apartado de

su modelo, las institutas de Gayo, en las que el derecho se

divide en derecho civil y derecho de gentes. Era derecho civil

el exclusivo del derecho pueblo romano aplicable solamente a

sus ciudadanos; era derecho de gentes el integrado por

normas que se aplicaban a todos los pueblos y que tenían por

fundamento, no características peculiares a cada uno de ellos,

sino la razón natural.

La falta de concordancia entre la concepción gayana y la

justiniana, ha dado lugar a que se entienda que el derecho

privado se dividía en dos ramas: Derecho civil, reservado

exclusivamente para el civis romanus y el derecho natural o de

gentes, complejo de normas consuetudinarias derivadas de la

razón natural que los romanos tenían en común con los otros

pueblos civilizados del mundo antiguo.

Perozzi y Albertario sostienen que el derecho natural y de

gentes fueron concebidos por los romanos como términos

equivalentes pues ambos derivan de la naturalis ratio y que la

distinción de Ulpiano no es de oposición sino meramente de

comprensión ya que el ius naturale se extiende tanto a

hombres como a los animales, en cambio el derecho de gentes

es aplicable solo a los hombres.

Arguello sostiene que la división de Ulpiano en ius civile ius

gentium et naturale pertenece a la época del derecho clásico y

que la idea de derecho natural de Cicerón recogida del

pensamiento aristotélico es autónoma de la del derecho de

gentes; son términos independientes porque el concepto de ius

gentium es auténticamente romano, mientras que el ius

naturale tiene su origen en la filosofía helénica, instituciones

del ius gentium como la esclavitud son repelidas por el ius

naturale y además porque el derecho de gentes tiene una base

contractualista dada por la tácita aceptación y uso de todos

los pueblos ; en tanto el derecho natural no es producto del

hombre sino de la naturaleza de las cosas.

En las fuentes encontramos una noción uniforme del ius

gentium y ius civile, en lo que al derecho natural respecta se

presentan distintos conceptos uno de ellos perteneciente a

Ulpiano que define al ius naturale como aquel que la

naturaleza enseña a todos los animales dando como ejemplo

de leyes comunes al hombre y al animal las relativas a la unión

de los sexos, la procreación , etc. No es admisible la

concepción de Ulpiano porque confunden funciones o

necesidades biológicas comunes al hombre y al animal con

normas jurídicas que por estar dirigidas a regular la conducta

nacida una voluntad libre solo puede ver referencia al ser

humano.

Paulo sostiene que el derecho natural es aquel que siempre es

bueno y equitativo, esta idea más acertada que la anterior

concibe un derecho ideal inmutable y en el que todos los

hombres son iguales. Esta disparidad de concepciones en las

fuentes lleva a concluir que es dudoso que las ideas expuestas

sean obra de los jurisconsultos clásicos sino creación .

Derecho civil y derecho honorario: Derecho civil según el

digesto es el que emana de leyes, plebiscitos,

senadoconsultos, derechos de los príncipes y autoridad de los

jurisconsultos, y derecho honorario es el conjunto de principios

jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los

magistrados.

La antítesis entre ambas categorías de derecho caracteriza

gran parte de la historia jurídica romana, ya que en tiempo que

se crea la pretura (367 ac) comienza a elaborarse por el pretor

esa gran masa de principios jurídicos que aparecieron para dar

mayor eficacia al derecho civil. Papiniano sostiene que el

derecho pretorio es el que por razones de utilidad pública

introdujeron los pretores para ayudar a suplir o corregir el

derecho civil.

El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran

importancia en la transformación de los institutos jurídicos de

derecho privado, ya que al arbitrar el derecho honorario

soluciones acordes a los principios de las aequitas, fue

eliminando las rudezas del arcaico ius civile permitiendo así

que el derecho romano alcanzara la categoría de sistema

jurídico de valor universal. Este proceso de cambio se opera

dentro del propio derecho civil por medio de la autoridad de los

jurisconsultos y desde fuera por obra del pretor para llegar a la

definitiva transformación del derecho por virtud de la

legislación formada por las constituciones de los príncipes, a

partir de entonces la división derecho civil y derecho honorario

solo tiene valor historico.

Ius extraordinarium: El dualismo derecho civil – derecho

honorario de la época clásica fue superado por las

constituciones imperiales. Esta fuente del derecho formal del

derecho romano que iba a monopolizar la creación del derecho

privado con la practica de la cognitio extra ordinem

constituyo el llamado ius extraordinarium. La expresión era

usada cuando se quería poner de manifiesto la contraposición

de este nuevo ordenamiento legal, ya con el arcaico derecho

civil o derecho honorario.

Derecho escrito y derecho no escrito: constituyen derecho

escrito la ley los plebiscitos los senadoconsultos las

constituciones de los emperadores los edictos de los

magistrados las respuestas de los jurisconsultos; es derecho

no escrito aquel que el uso convalidó, pues las costumbres

constantes aprobadas por el consentimiento de los que la

siguen asemejan a la ley.

Para Arguello y Arias Ramos esta división del derecho de

origen griego, carece de interés practico pues la diferencia

surge de que si las normas hubieran sido o no redactadas por

órganos del poder estatal con facultad de hacer derecho que

normalmente se fijaban por escrito, mientras que el derecho

surgido de las costumbres fue la primera manifestación de

derecho privado en Roma y constituye el derecho no escrito.

Derecho común y derecho singular: las normas jurídicas

vigentes con el carácter de principios o reglas generales

constituyen el ius commune. Los imperativos de justicia,

razones morales, de utilidad o de bien publico, que exigen la

desviación o derogación de los principios generales del

derecho común y requieren que se dicte a norma de carácter

excepcional los romanos han llamado ius singulare.

Un fragmento de paulo define el derecho singular o

excepcional como aquel que contra el tenor de la razón ha sido

introducido a causa de alguna utilidad particular y con la sola

autoridad de quienes lo constituyen; esto no debe interpretarse

como que solo los principios de derecho singular encierran

alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clase de normas. El

ius singulare no niega la ratio legis del derecho común sino

que impone una razón distinta aplicable a particulares

relaciones jurídicas por ej. la prohibición de donaciones entre

cónyuges es una norma típica del derecho singular que deroga

el principio general de que tal negocio junto indicó esta

permitido entre cualquier individuo, esta excepción al derecho

común se impuso para evitar que los esposos se despojasen

por mutuo amor. Otro ejemplo es el impedimento legal

impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños es

norma del ius singulare hace caer el principio del derecho

normal que admite que cualquier persona sea fiador de otra.

A- Beneficia: termino que designa ciertas ventajas que el

ordenamiento jurídico otorgaba a persona o personas

 determinadas sin que por ello sea admitido entender que

los beneficios significaran ius singulare ni la derogación de

la norma de derecho común. Son ventajas que el derecho

romano concedió a todas las personas que se encontraran

en determinada situación siempre que lo solicitaran

expresamente; esta necesidad de la petición de parte

diferencia el beneficium del ius singulare, por ejemplo el

beneficium competentiae que impide que ciertos deudores

sean ejecutados mas allá de sus posibilidades

económicas, o el beneficium inventarii que posibilita al

heredero voluntario que hace inventario de los bienes del

causante que solo responda por las deudas con los bienes

inventariados.

B- Privilegium: en el primitivo derecho romano se presentaba

como una disposición perjudicial para una persona

impuesta por circunstancias especiales pero en la época

imperial importo una excepción al derecho normal que

debía interpretarse de manera favorable a aquel que se le

otorgaba, así constituyó privilegio el testamento militar

 que concedía a los soldados la posibilidad de testar en

campaña sin ajustarse a las formalides prescritas por la

ley.

Fuentes de producción y conocimiento del derecho romano:

Cuando se habla de fuente, se habla tanto de las fuentes de

producción del derecho romano como a las de su

conocimiento.

Las primeras están constituidas por todo aquello de donde el

derecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las

normas jurídicas que regulan la vida social romana. Las

segundas son el conjunto de medios que ayudan eficazmente a

conocer el derecho, de manera que facilitan su conocimiento.

Entre las fuentes productoras o formales, está la costumbre o

fuente no escrita o no sancionada, llamada así porque no hay

un organismo que dé categoría de derecho a las normas que se

imponen como tales por el tácito consentimiento del pueblo y

las fuentes escritas o sancionadas que se exponen a través de

la palabra escrita y que provienen de la decisión de órganos

competentes del Estado: Ley comicial, plebiscitos, edictos,

constituciones imperiales, son fuentes escritas.

Con respecto a las fuentes de conocimiento, estas pueden ser

jurídicas o extrajurídicas. Las extrajurídicas provienen de

historiadores como tito Livio, de gramáticos y etimologistas

como plauto, Terencio y de analistas como Tácito, de oradores

o filósofos como Cicerón. Ciencias modernas también son

aporte extrajurídico como la lingüística, arqueología, epigrafía,

etc. Dentro de las fuentes modernas de conocimiento se

encuentran las enciclopedias de la antigüedad clásica, las

actas de congresos, entre otra multiplicidad de bibliografía

acerca del derecho romano.

Entre las fuentes jurídicas se encuentran las obras de

jurisconsultos clásicos como las institutas de gayo, las

respuestas de Papiniano, sentencia de paulo, reglas de

Ulpiano, etc. Entre las colecciones jurídicas postclásicas se

encuentran los Fragmenta vaticana, el libro siro-romano, el

corpus iuris civilis de justiniano, el código gregoriano

hermogeniano y teodosiano, y las leyes romano bárbaras.

Influencias primordiales del derecho romano:

religión, filosofía griega, derechos de la antigüedad

Valores socio culturales que acogidos por el derecho privado

de los romanos dejaron en él huellas indelebles que le dieron

características peculiares. El trabajo de López Núñez

establece como las influencias mas notorias a

a)La religión: es incuestionable el influjo que la religión ejerció

sobre el derecho romano especialmente en su fase de

formación donde derecho y religión aparecen íntimamente

relacionados; en Roma, más que en ningún otro pueblo se

presenta nítida la influencia a causa de que correspondía al

colegio de los pontífices la misión relevantes de custodiar e

interpretar las normas sagradas que unidad al hombre con la

divinidad.
Si la influencia es muy notoria en el derecho público, también

se la percibe en el campo del derecho privado en donde las

instituciones como la confarreatio, uno de los medios legales

por medio del que el esposo podía adquirir la potestad marital

sobre la mujer, y la adrogatio modo especial para adoptar a

una persona sui iuris, acusan la impronta destacada de la

religión romana primitiva. El derecho procesal siente el

impacto y formulismo que caracteriza a la legis actio per

manus iniectionem y de la legis actio per sacramentum

basados en creencias ligadas a la religión.

b) La filosofía griega: Un hecho cultural de gran importancia e

innegable sentido histórico significo el contacto de la filosofía

griega con la legislación romana a la que enriqueció científica

y conceptualmente. Fue el estoicismo el sistema filosófico que

más influyó en el pensamiento de los jurisconsultos romanos,

asi como también Ciceron, orador de fines de la república, el

intermediario típico del pensamiento filosófico griego.

Hay autores que niegan la influencia de la filosofía helénica

sobre el sistema romano apoyándose en el sentido práctico y

casuístico de sus jurisconsultos que repelen cualquier

especulación abstracta, si bien es cierto que no teorizaron en

sistema tampoco fueron maquinas automáticas de dictar

derecho los prudentes romanos recibieron una formación

humanistica especial y supieron asimilar los conceptos

primarios de la filosofía helénica, el método lógico de los

griegos.

Se da la recepción helénica en las fuente legales romanas

tomando en cuenta la idea del ius naturale, ius scriptum y non

scriptum, los conceptos de los cuerpos simples y compuestos,

de cosas corporales e incorporales, la noción de cualidad y

sustancia, etc.

c) el cristianismo: la doctrina ha reconocido la influencia de la

religión cristiana sobre el desenvolvimiento del derecho

romano postclásico, en especial a partir de la publicación en

1843 de la obra de troplong titulada influencia del cristianismo

sobre el derecho civil romano.

El cristianismo entra al sistema romano por variados medios a

partir de la sanción del edicto de Milán por el emperador

Constantino en el 313, declarado culto oficial del imperio

romano se abre una nueva época de legislación en Roma;

desde entonces el derecho romano a la par que pierde su

armazón formalista adquiere un sentido espiritual del que

antes carecía. Por ejemplo la dignificación del trabajo, la

dulcificación de la esclavitud, la abolición del divorcio, la

creación de la legitimación para reconocer a un hijo nacido

fuera del matrimonio, el nuevo sentido de la aequitas, entre

otras son muestras del influjo de la religión de cristo en el

derecho romano.

d) Los derechos de la antigüedad: después de que Land en

1862 descubrió el libro de derecho siro-romano y que la

expedición de Mogan en 1901 hallo el código de Hammurabi se

ha pretendido encontrar afinidad entre la legislación romana y

los sistemas jurídicos egipcio, judaico, asirio, babilónico, etc.

Pero no se han dado argumentos con gran fundamentación

para tener por ciertas esas pretendidas influencias. Sin

embargo, esta admitido que los romanos incorporaron

principios del derecho etrusco especialmente en el campo del

derecho público y de derecho griego en la ley de las XII tablas.

Criterios de división para el estudio del derecho romano:

Gibbon fue uno de los primeros expositores que en el siglo

XVIII abordo el tema de la división de la historia jurídica

romana.

Gibbon considera que la historia del derecho de Roma tiene

que dividirse en tres periodos de duración aproximadamente

igual. El primero desde las XII tablas (451 ac) hasta Ciceron

(106-43 dc) en el que la ignorancia del pueblo romano

obstaculiza la formación de la jurisprudencia. El segundo se

extiende desde Ciceron hasta el emperador Alejandro severo

(247 d.c) cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio

y brillante. El tercer ciclo corre de Alejandro Severo hasta la

muerte de Justiniano (565 d.c) época en que decae el

movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del

derecho.

Este criterio ha sido criticado porque refiere exclusivamente a

la evolución de la jurisprudencia romana que para el autor

nace oscuramente alcanza la madurez y decae; además olvida

por otro lado los tres primeros siglos de la vida jurídica romana

que se desarrollan con anterioridad a la ley decenviral, no

teniendo en cuenta que el derecho romano surgió

contemporáneamente con la fundación de la ciudad en 753 a.c

Al jurista alemán Gustav Hugo se debe otra de las primeras

clasificaciones de las fases de la evolución del derecho

romano. Coincide con Gibbon pero agregándole el periodo

anterior a la sanción de la ley de los decenviros, propone

cuatro épocas en la historia jurídica romana, las que compara

con el desarrollo de la vida del hombre. El primer ciclo la

infancia del derecho romano transcurre desde la fundación de

roma hasta las XII tablas; el segundo la juventud va desde la

ley decenviral hasta Ciceron; el tercero la edad viril corre

desde Ciceron hasta Alejandro severo; y el cuarto la vejez se

extiende desde Alejandro severo hasta Justiniano.

Modernos sistemas de división: para bonfante realizar un

análisis cronológico de la evolución del derecho presenta

inconvenientes al oscurecer el brillo y organización del

derecho y las instituciones, por eso usa un sincronismo

ideológico que consiste en situar en determinados periodos

modificaciones generales teniendo como limites la fundación

de Roma y la muerte de justiniano

Se establecen dos crisis:

A- La primera crisis es la segunda guerra púnica 264 a.c -

166 a.c donde Roma triunfa sobre Cartago, lo domina

política y territorialmente, domina el mare nostrum y se

convierte en gran estado.

B- La segunda crisis es la muerte de Alejandro severo 235-

313 d.c donde gravita el poder imperial, aumenta la

presión de los barbaros que desvinculan el occidente

romanizado del oriente helenizado.

 de estas dos crisis surgen 3 sistemas:

1- del municipio de roma y del derecho quiritario

2- del estado romano-helénico y del derecho de gentes

3- de la monarquía romano-helena y el derecho romano-

helénico.

Rudolf von Mayr sostiene que los momentos trascendentales

son 3:

a- la creación de la pretura 367 a.c

b- la cristalización del derecho pretorio en el edicto perpetuo

de Salvio Juliano por orden de Adriano 131 d.c

c- el giro bizantino del derecho romano a partir de

Diocleciano 284 d.c

De estos momentos surgen 4 épocas:

1- la era del derecho nacional, de la fundación de roma a la

creación de la pretura.

2- la era del derecho honorario y de gentes, de la creación de

la pretura a la sancion del edicto perpetuo de Salvio

Juliano por orden de Adriano.

 3- la era del derecho imperial y derechos nacionales, de

Adriano a Diocleciano.

4- la era de la orientalizacion del derecho romano de

Diocleciano hasta la muerte de Justiniano.

López Núñez establece 4 etapas:

A- derecho quiritario nacional o antiguo en la época pre-

clásica, desde la fundación de roma los hechos históricos

se basan en narraciones legendarias; la costumbre es la

fuente fundamental y distinguir el ius del fas es difícil. El

ius quiritum es personalista y nacional solo para

ciudadanos romanos, es un derecho clasista que favorece

a los patricios y excluye a los plebeyos (que carecen de

derecho públicos y privados hasta que un plebeyo logra

llegar al pontificado mayor)

La ley de las 12 tablas reemplaza el derecho costumbrista

por un orden jurídico, los pontífices son los primeros

interpretes de la jurisprudencia. En este periodo el estado

empieza a intervenir en la esfera privada.

 B- Derecho de gentes honorario o universal en la época

clásica, la lex licinia de consulatu admite plebeyos en el

consulado se crea la pretura urbana magistratura

exclusivamente patricia; el derecho quiritario se modifica

por la expansión territorial. El pretor incorpora medios

equitativos para regular las relaciones jurídicas, la lex

aebutia 130 a.c da nuevos procedimientos al sistema

formulario.

se crea la pretura peregrina en el 242 a.c y el ius civile y

honorarium se fusionan por edictos del pretor que reconocen la

equidad.

C- Derecho post- clásico jurisprudencial o romano-helénico

del 100 a.c al 50 a.c con scaevola nace la ciencia

jurisprudencial y la actividad de los jurisconsultos consiste

en respondere(emite opinión sobre distintas cuestiones),

cavere( forma en que los particulares garantizan sus

derechos), agere(dice su opinión al juez), scribere(hace

tratados jurídicos), instruere( forma discípulos).

 Las respuestas de los jurisconsultos no se imponen al juez

como fuente de producción de derecho en la republica

pero con Augusto toman mayor autoridad y pasan a ser

delegación del poder del emperador las respuestas de los

jurisconsultos privilegiados que pueden estampar su sello

y firma.

En este periodo decae el derecho publico, el edicto

perpetuo de Salvio Juliano perfecciona la jurisprudencia;

los últimos jurisconsultos clásicos son Ulpiano-Paulo-

Modestino.

D- Derecho de la codificación se aplica a pueblos que

conservan sus costumbres y leyes, se logra un derecho

anti formalista y sistematico.

Surge el código gregoriano y hermogeniano en época de

Diocleciano.

La ordenación de leges toma relevancia y se hace

necesaria la ordenación del ius.

La ley de Citas sancionada por TEODOSIO II en el 426 d.c

establece el proceso que deben seguir los jueces.

 Este periodo culmina con la compilación realizada por

Justiniano.

Los jurisconsultos que se destacan son Ulpiano-Papiniano-

Paulo-Gayo-Modestino.

Fragmenta vaticana es una fuente de derecho clásico y

post clásico.

UNIDAD II: SUJETO DE DERECHO

La persona: concepto y clasificación

el derecho objetivo se concreta en forma de deberes y

derechos subjetivos, los cuales para existir necesitan titulares

o sujetos que constituyan los centros de imputación de esos

derechos o deberes.

El ordenamiento jurídico exige la existencia del sujeto y

reconocer al hombre como tal; sin ese reconocimiento al

menos implícito el sujeto de derecho no adquiría esa calidad.

En el derecho romano no siempre el concepto de hombre ha

sido equivalente al de sujeto, pero fue evolucionando en la

idea y sin llegar a abolir la esclavitud reconoció subjetividad

juridica a todo ser humano por su mera condición de tal.

Persona

Al sujeto de derecho se lo designa ‘persona’ que los romanos

habrían derivado de personae(voz latina con que se

denominaba a las mascaras que los actores usaban en el

teatro romano, no solo para ampliar la voz sino también para

mostrar una actitud trágica o jocosa, según el papel que

representaban).

Los romanos no constituyeron una teoría general sobre la

persona, tampoco hay en las fuentes una definición.

La dogmática moderna llama persona a quien posee la

capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para ser

titular de derecho y obligaciones.

Pero no todos los hombres eran sujeto de derecho en la

sociedad romana. Persona o sujeto de derecho era el hombre

que a esa calidad, agregaba otras condiciones esenciales

exigidas por la ley: SER LIBRE (status libertatis), CIUDADANO

ROMANO (status civitatis) y JEFE DE FAMILIA O SUI IURIS

(status familiae). La posesión de esos tres status daban al ser

humano plena capacidad jurídica y la calidad de persona; por

lo cual a la capacidad juridica se la suele llamar también

personalidad.

El derecho romano llego también a conceder el carácter de

sujetos de derecho, reconociéndoles la condición de entes

susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las

organizaciones humanas(complejos personales o

patrimoniales) que es lo que se denomina hoy persona jurídica

o de existencia ideal. Por lo tanto el derecho privado reconoció

dos categorías de personas: Individuales o físicas, el ser

humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento

normativo; y jurídicas, entidades personales o patrimoniales

sin naturaleza individual.

El hombre como típico sujeto de derecho fue rodeado por el

derecho romano de una situación juridica especial o status que

tenia decisiva influencia en lo concerniente a su capacidad o

personalidad juridica; así con respecto al status libertatis, los

hombres eran libres o esclavos; con respecto al status civitatis

se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos; y

status familiae, los hombres podían ser jefe de familia o

miembro de ella, y por ende sometidas a la autoridad del jefe o

paterfamilia.

Principio y extinción de la persona física. La existencia de la

persona física:

El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la

persona física. La legislación romana exigía en lo relativo al

nacimiento la existencia de ciertos requisitos: en primer lugar

que el ser estuviera efectivamente separado del claustro

materno cortado el cordón umbilical que lo unía al vientre de la

madre porque según las fuentes el parto antes de que se de a

luz es parte de la mujer o de sus entrañas; también se requería

que el nacimiento se hubiera producido con vida ( en cuanto a

los signos de vida para los sabinianos y Justiniano: bastaba

con que el recién nacido respire; proculeyanos: estimaban que

era necesario que llorara o gritara); por último se exigía que el

nacido tuviera forma humana, considerándose desprovisto de

protección juridica al ser que contrariando a la naturaleza

fuera procreado como monstruo o prodigio, es decir, que no

presente malformaciones o signos de monstruosidad.

El que había de nacer, el ser concebido y no nacido

NASCITURUS, carecía de personalidad jurídica y en ningún

caso podía ser titular de derechos y obligaciones, ni antes de

su nacimiento beneficiarse por la concepción acaecida. Sin

embargo, la legislación romana le reservo al nasciturus,

especialmente en materia sucesoria, los derechos que hubiera

podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelándolo

mientras tanto con un curador especial, el curator ventris. A

veces cuando con ello se favorecía al concebido, su condición

jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía con

referencia al momento de la concepción, como por ejemplo

para determinar la condición de hijo legitimo o la de libre o

ciudadano; en el caso de que la madre hubiera perdido entre

ambos momentos la libertad o ciudadanía, solo en este sentido

debe entenderse el adagio creado por los interpretes que

expresa que en cuanto a `el lo beneficie el concebido se tiene

por nacido.

La persona física se extingue con la muerte, que al igual que el

nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes

invocan algún interés (el que alega, prueba).

La institución de la ausencia con presunción de fallecimiento

es extraña al derecho romano, que si reconoció las

presunciones de muerte desde el derecho clásico, así si varias

personas unidas por lazos parentales perecían en una misma

catástrofe y no era posible determinar cuál había muerto

primero se presumían muertas a la vez o simultáneamente.

El derecho justinianeo se aparta de la idea de conmoriencia y

presume la premoriencia, en un caso particular el de la muerte

en un mismo siniestro de padre e hijo; en este caso debe

presumirse que premuere el hijo si es impúber y que sobrevive

si es púber.
La capacidad de las personas físicas. Capacidad jurídica y

capacidad de obrar:

Persona o sujeto de derecho es el ente con capacidad juridica,

es decir aptitud legal para ser titular de derechos y

obligaciones; y tal capacidad la tenia el hombre libre,

ciudadano y jefe de familia.

La titularidad de los tres status libertatis, civitatis y familiae

otorgaba al hombre plena capacidad jurídica CAPUT. Esta

capacidad, también llamada de derecho, que daba al sujeto la

suficiente aptitud para gozar de los derechos, debía

completarse con otra que le permitiera ejercer por si mismo

los derechos y es lo que se llama capacidad de obrar o de

hecho. Presupone la capacidad jurídica porque solo puede

ejercer derechos de la persona que es titular de ello. La

capacidad de hecho es dinámica atañe al ejercicio de los

derechos, y la de derecho estática ya que esta ínsita en el

hombre por su calidad de tal y se presenta en roma cuando

goza de libertad ciudadanía y jefe de familia.

La falta de capacidad constituye la incapacidad que puede ser

de derecho cuando la persona carece de aptitud legal para ser

titular de algún derecho, o de hecho si le falta la aptitud

jurídica para ejercer por si misma esos derechos. En cuanto a

la extensión de la incapacidad, la incapacidad de derecho es

siempre relativa ya que es inadmisible que una persona o

sujeto de derecho que no goce de algún derecho; mientras que

la incapacidad de obrar puede ser absoluta o relativa según

que el incapaz este legalmente impedido del ejercicio de todos

los derechos o de alguno de ellos.

Había incapacidad de derecho en el caso del gobernador de

provincia que no podía contraer matrimonio con mujeres

domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía sus funciones, ni

adquirir inmuebles enclavados en la provincia a cuyo frente

actuaba como gobernador; también había incapacidad de

derecho en los tutores y curadores que estaban jurídicamente

inhabilitados para adquirirlos bienes de sus pupilos.

La incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el

supuesto del impúber hasta los siete años de edad MINOR

INFANS que carecía de todo discernimiento no podía realizar

por si negocio jurídico alguno, en situación similar se

encontraban los dementes FURIOSI – MENTECAPTI. Había

incapacidad de obrar relativa en el menor impúber que

habiendo cumplido los siete años (maior infans) no había

alcanzado la pubertad: que se establece la pubertad a los doce

años para la mujer y catorce para el varón. El MAIOR INFANS

como la mujer y el prodigo, estaban afectados de igual

incapacidad no podían ejercer derechos que pudieran

provocarles un perjuicio patrimonial(negocios de disposición)

pero nada les impedía realizar por si aquellos actos jurídicos

que no los condujeran a tal situación, como negocios a titulo

gratuito: donación, legados, etc. El derecho romano arbitro los

medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las

instituciones de la tutela y curatela; tanto el tutor como el

curador en los supuestos de incapacidad absoluta o relativa

realizaban los negocios por el pupilo como una forma de no

hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.

Causas modificativas de la capacidad:

Diversas circunstancias civiles, naturales y sociales

provocaban la modificación en la capacidad jurídica de la

persona así como la degradación del honor civil, la religión, la

condición social, la profesión, el domicilio. Otras repercutían

sobre la capacidad de obrar para eliminarla o restringirla,

como la edad, sexo, enfermedades, prodigalidad.

Las primeras según Ortolan son causas que se dan en el orden

de la ciudad, y las segundas en el orden físico.

a) Honor civil: En Roma, el honor del ciudadano EXISTIMATIO

debía mantenerse sin macula para que este fuera apto para el

goce de sus derechos, tanto en el ámbito privado como en el

público. La existimatio según el jurisconsulto Calistrato era el

estado de dignidad ilesa comprobado por las leyes y las

costumbres que en virtud de un delito se menoscaba o pierde.

Podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la

ciudadanía o disminuir por causas diversas como infamia o

ignominia.

El derecho romano organizo la infamia como una institución

regular que implicaba una disminución de la capacidad

juridica, en cuanto impedía al ciudadano tachado de infame

comparecer en juicio salvo por si o parientes muy próximos;

ejercer la abogacía por tratarse de un oficio publico; e intentar

acciones populares abiertas al ejercicio de cualquier

particular. Fueron causas de infamia las condenas por delitos

públicos y desde la época imperial por delitos privados como

rapiña, hurto, injurias,; el ejercicio de profesiones u oficios

inmorales o deshonestos como actor, usurero, etc. Eran

también infames las mujeres viudas casadas antes del año de

luto, los bígamos, los declarados en quiebra, los perjuros,

soldados expulsados del ejército, etc. Infamia inmediata:

provenia de un Hecho inmoral o del ejercicio de una actividad

vergonzosa. Infamia mediata: provenia de una condenación

criminal. Infamia facti o turpitudo: incurría a las personas que

por su Vida deshonesta o vil profesión veían disminuido su

honor civil y se hayan indignas de la estimación de sus

conciudadanos. Los modernos le laman infamia de hecho

porque sus causas no estaban establecidas por disposición de

la ley como la infamia propiamente dicha, sin embargo sus

consecuencias fueron similares a las de la infamia iuris.

Roma exigía la honorabilidad sin tacha y sancionaba a los que

con su conducta violaran las austeras costumbres de la

sociedad; con la LEY DE LAS XII TABLAS se conoció otra

disminución de la exisimatio llamada intestabilidad, que era la

prohibición de realizar actos jurídicos formales en los que

hubieran de intervenir testigos.

b) Religión: Las diferencias de derechos entre las personas

según la religión que profesaban se hicieron notorias con el

advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio en

época de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en

la aplicación del derecho privado los cristianos de los herejes,

apostatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser

testigos, de suceder por causa de muerte, y en algunos casos

de adquirir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer

cargos públicos, contraer matrimonio con cristianos ni poseer

esclavos de esta religión.

c) Condición social: Causa de modificación de la capacidad

jurídica fue por mucho tiempo la distinta condición social. Se

vio así el trato diferencial que existió entre patricios y

plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos ordenes a

mediados de la Republica con el logro de la igualdad juridica,

desaparece en roma la odiosa diferenciación de clases y su

incidencia en cuanto al goce de derechos públicos y privados.

d) Profesión: Algunas profesiones merecían ciertos privilegios

como las profesiones liberales,; otras por el contrario, traían la

tacha de infamia con la consiguiente disminución de derechos,

se daba en el caso de magistrados provinciales como los

gobernadores que mientras ejercían su jurisdicción no podían

adquirir inmuebles, prestar a interés, manumitir esclavos.

Entre las profesiones que el derecho privado daba mayores

privilegios como los militares que tuvieron trato preferencial

especialmente en materia testamentaria.

e)Domicilio: El lugar que una persona establecía su residencia

fija podía ser voluntario si era elegido libremente por el sujeto

y necesario cuando era impuesto por la ley. Tenían domicilio

necesario los desterrados en el lugar de destierro, las mujeres

casadas en el domicilio de su marido, los libertos y sus hijos en

el de sus patronos. La ley establecía además que los

impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y que las

acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del

demandado.

-modifican la capacidad de obrar:

f) Edad: En las personas la edad es una causa que atañe a su

capacidad de obrar. La distinción fundamental se establece

entre púberes o impúberes. La pubertad, época de la vida en

donde se comienza a manifestar la aptitud física para procrear

era de doce años en las mujeres y catorce para los hombres;

separándose el derecho romano de la idea sabiniana que

consideraba necesario un reconocimiento físico para

determinar la pubertad.

Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar

y por ello la legislación romana sometió al impúber sui iuris a

tutela, esto es, una representación legal para que el

represéntate o tutor actuara en representación del incapaz o

pupilo.

Entre lo impúberes había que distinguir a los infantes (minors

infans)de los infantes mayores maior infans. Los primeros eran

los que no sabían pronunciar las palabras de los actos

formales, ni tenían, por ende, conciencia de sus actos. En la

época postclásica la infancia se extiende hasta lo siete años.

Dada su falta de discernimiento, el derecho romano declaro al

infante incapaz absoluta de obrar. Los infantes mayores desde

los siete años hasta la pubertad, eran incapaces de obrar, pero

con incapacidad relativa, por lo tanto podían realizar negocios

patrimoniales con el consentimiento del tutor y hasta sin el,

cuando fueran ventajosos para el incapaz.

Los infantes mayores a su vez se podían ser infantiae proximi y

pubertati proximi, la distinción hacia referencia a la

responsabilidad por delito que estaban excluidos de la

responsabilidad por delito los primeros y admitida por los

segundos cuando estuvieran en condiciones de comprender la

ilicitud del acto delictual.

A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de

obrar’ una LEX PLAETORIA 200 a.c estableció sanciones para

las personas que engañasen a un sui iuris menor de 25 años en

la realización de un negocio, protección que fue ampliada por

el pretor al conceder medidas que podían llevar a la rescisión

del acto jurídico desventajoso. A partir de tales medidas

legales se impuso la costumbre de que hasta loa 25 años el

menor fuese asistido por un curado designado por el

magistrado; se establece así una nueva restricción a la

capacidad de obrar y se creo otra categoría de personas en

atención a la edad: los menores púberes. Sin embargo en el

derecho postclásico el varón de 20 y la mujer de 18 años

podían obtener una declaración de mayoría de edad por favor

imperial que les daba capacidad de obrar pero solo en cuanto a

actos de disposición de bienes inmuebles.

g) Sexo: La mujer en los pueblos indogermánicos siempre

estuvo en una situación inferior al hombre, en Roma estaba

excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la

naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo

poder familiar.

La mujer, cuando era sui iuris, es decir, cuando no se hallaba

bajo del poder paterno ni marital, cualquiera que fuese su

edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela perpetua

del sexo. Era incapaz de obrar con incapacidad relativa ya que

le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran

producirle beneficio patrimonial; para los demás era necesaria

la auctoritas tutoris.

La tutela perpetua del sexo fue limitada en el derecho clásico

hasta que al final desapareció.

h) Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones o

exenciones se referían a los ciegos, sordos y mudos. Los

primeros no podían testar válidamente sino se observaban

formas especiales y los segundos estaban incapacitados para

realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no

pudieran ser satisfechos en razón del vicio corporal. Los

eunucos no podían contraer matrimonio y desde Justiniano

para adoptar.

En cuanto a los enfermos mentales, los locos FURIOSI y los

imbéciles MENTECAPTI tenían incapacidad absoluta de hecho

por carecer de discernimiento, como los infantes. Sus

personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un

curador.

Sin embargo el derecho romano les reconoció capacidad en los

intervalos lucidos.

i)Prodigalidad: El PRODIGUS es aquel que tenia la manía de

dilapidar sus bienes, podía ser privado bajo pronunciamiento

del magistrado de su plena capacidad de obrar. Quedaba de

esta suerte con una incapacidad relativa, excluido de la

posibilidad de contraer obligaciones y estipular negocios

dispositivo, pudiendo solo participar en aquellos que le trajean

un enriquecimiento. El prodigo también estaba asistido por un

curador.

CAPITIS DEMINUTIO: fue una particular institución juridica del

derecho romano e implicaba un cambio en los estados de

libertad, ciudadanía o de familia que integraban la plena

capacidad juridica o CAPUT del sujeto en roma.

Era una variación del status que podía ser triple como el status

mismo: 1-MAXIMA CAPITIS DEMINUTIO, cuando se perdía la

libertad y se extinguían por consecuencia los otros dos status.

Ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a esclavo por

alguna de las causas previstas por el derecho de gentes o por

el derecho civil. Importaba la extinción de la personalidad civil

porque el esclavo no era para el derecho romano persona, sino

una cosa; 2-MEDIA CAPITIS DEMINUTIO: si se perdía el estado

de ciudadano, lo que implicaba el cese del status familiae.

Tenia lugar cuando el sujeto perdía la condición de ciudadano

romano aunque conservaba el estado de libertad. Se extinguía

la ciudadanía por ciertas condenas, como la deportación,

destierro y también cuando el ciudadano voluntariamente

abandonaba su ciudadanía de origen para adoptar la de un pais

extranjero; 3-MINIMA CAPITIS DEMINUTIO: cuando se producía

un cambio en el estado de familia. Se daba en todos los casos

en que la persona sin perder el status civitatis cambiaba de

familia como ocurría con la adopción, adrogación,

legitimación, emancipación, etc.

Así como la máxima y media capitis deminutio tenían el efecto

de colocar a la persona que las experimentaba en una

condición juridica inferior a la que tenia ya que llevaban

aparejadas la perdida del status libertatis y civitatis; la mínima

capitis podía significar una elevación de su capacidad juridica

como en el caso de la emancipación en la que el hijo sometido

a potestad paterna, salía de ella y se convertía en jefe

alcanzando así el goce de todos los derechos públicos y

privados.
STATUS LIBERTATIS:

La plena capacidad juridica estaba constituida en roma por la

posesión de los 3 estados integrantes del CAPUT: STATUS

LIBERTATIS, STATUS CIVITATIS Y STATUS FAMILIAE.

Ocupaba el primer rango el estado de libertad, pues su

degradación provocaba una máxima disminución de cabeza

que extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la

libertad carecía de ciudadanía y derecho de familia. Equivalía a

una muerte civil que al igual que la muerte natural ponía fin a

la existencia de la persona.

De acuerdo al status libertatis las personas se dividían entre

libres y esclavos. Libres eran aquellos que gozaban de libertad

la que al decir de un pasaje de Florentino en el Digesto es ‘la

natural facultad de hacer lo que place a cada cual salvo si algo

se prohíbe por la fuerza o por la ley’. Eran esclavos los que no

poseían ese atributo natural de la personalidad y estaban

colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.

LA esclavitud: Las fuentes definen la esclavitud diciendo que

es una institución del derecho de gentes por la que alguien es

sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. Contra los

dictados del derecho natural para el que los hombres nacen

libres e iguales, el derecho de gentes regulo la institución de la

esclavitud que fue siempre admitida en el mundo romano y

considerada plenamente legitima según su derecho positivo.

Causa de la esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer

esclava nacía esclavo en virtud del principio de que los hijos

habidos fuera del matrimonio legitimo (impedido a los

esclavos) seguían la condición de la madre en el momento del

parto. NO obstante en el derecho clásico se admitió, para

favorecer a la libertad, que el hijo de mujer esclava nacía libre

si la madre había gozado de libertad en algún momento de la

gestación, esto es, desde la concepción hasta el

alumbramiento.

La principal causa de esclavitud consagrada por el derecho de

gentes fue la cautividad de guerra, que hacia esclavos a los

prisioneros o captivi. Los romanos admitían el mismo principio

respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del enemigo,

con la sola excepción de la cautividad provocada por piratas o

ladrones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El

derecho romano, sin embargo, atenuó el rigor de la regla

respecto de los ciudadanos que caían en cautividad por guerra

con la creación del ius postliminium y la ficción de la ley

Cornelia. En virtud del postliminium el ciudadano que retornaba

a Roma porque hubiera sido libertado o hubiera logrado

evadirse, se reintegraba a su situación jurídica anterior, como

si nunca hubiera sido esclavo.

La fictio legis corneliae operaba en el caso de que el

ciudadano muriera en cautividad, estableciendo el principio de

que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer

prisionero, cuando todavía era libre. Valiéndose de aquella

ficción el derecho romano posibilito la validez del testamento

que el ciudadano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si

moría el esclavo.

Entre los que caían en esclavitud iure civile se contaban los

condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las

minas o a luchar como gladiadores; los hombres libres que se

hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el

fingido vendedor, después de recuperar su libertad inalienable;

las mujeres que tuvieran relaciones concubinarias con

esclavos y no atendieran la intimación que por tres veces les

hiciera el dueño de estos para que cesara la irregular

situación; y los libertos ingratos, esto es los esclavos

manumitidos que no observaran las obligaciones de respeto y

reverencia que tenían para con el antiguo amo o patrono.

Los esclavos: su condición jurídica

En el derecho romano, el esclavo era jurídicamente una cosa

(res) de la categoría de las cosas transmisibles por

mancipación. Como cosa estaba sometido a la potestad, mas

propiamente al dominio de su amo que tenía los poderes de un

dueño o dominus y por lo tanto podía disponer de su vida,

castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad y

enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto

inter vivos.

Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la

realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza

humana y fue atenuando el rigor del principio sin romper el

precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo.

Así se reconoció el matrimonio especial entre esclavos

llamado contubernium; tenían personalidad en el orden

religioso y por lo tanto su votum era válido y eficaz,

participaban del culto público y familiar, tenían derecho a

honras funerarias y su sepultura era religiosa como la de

cualquier hombre libre.

En cuanto a la amplitud de los poderes del amo, se le prohibió

arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial;

se reconoció la libertad al que hubiera sido abandonado por su

señor por viejo y enfermo, se sanciono con la pena del

homicidio al que le diera muerte a su propio siervo, se obligó al

amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autorizó a

este a ejercer una acción de injuria contra el amo por las

ofensas al honor que le hubiera inferido.

A- El peculio: El esclavo al no ser sujeto de derecho sino una

cosa objeto de el, carecía de capacidad jurídica tanto

personal como patrimonial.

Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al

esclavo un peculio, que es una masa de bienes para que los

administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen.

Jurídicamente el dominus era siempre propietario del peculio y

podía revocar en cualquier momento su concesión.

B- Relaciones patrimoniales: a partir del otorgamiento del

peculio podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un

ámbito siempre reducido y con sujeción a su dueño. Se

admitió que el esclavo realizara negocios de adquisición,

pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero órgano de

su señor, todo lo que adquiera era propiedad del dominus.

No solo era instrumento de adquisición del amo por los

 negocios que hubiera realizado, sino también por los

provenientes de cualquier otro acto como herencia, etc.

Así como las adquisiciones del esclavo enriquecían al amo,

este quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran

obligaciones que, por aplicación de principios consagrados por

el ius civile, no recaían sobre el dominus. Al carecer el siervo

de patrimonio y ser incapaz para demandarlo judicialmente,

resultaba que los acreedores se veían burlados en sus

derechos, al no tener acción contra el amo ni contra el

esclavo, que solo se obligaba naturalmente.

C- Actiones adiecticiae qualitatis: La anómala situación

creada por el rigorismo del derecho civil al consagrar el

principio de que el siervo podía con sus negocios jurídicos

mejorar la condición del amo, pero no empeorarla, fue

corregida por el derecho honorario con la creación de

acciones especiales que generaban junto a la obligación

natural del esclavo una responsabilidad adicional al

dominus. De ahí surge su nombre actiones adiecticiae

qualitatis. El ejercicio de ellas por los acreedores del

 esclavo hacia que el amo respondiera por la deuda, ya

íntegramente, hasta el monto del peculio, o al menos, por

aquello en que se hubiera enriquecido a consecuencia del

negocio realizado por su esclavo.

Dentro de estas acciones que eran de aplicación no solo para

los contratos realizados por el esclavo y de los que nacieren

obligaciones a su cargo, sino también para los concertados por

los hijos de familia sometidos a la potestad paterna; se

encuentra la actio quod iussu cuando la deuda hubiera sido

contraída con el consentimiento expreso del amo que se

prestaba a obligarse por el negocio; la actio exercitoria si la

obligación se hubiera constituido por el siervo colocado al

frente de un comercio de mar, como armador de navíos; y la

actio institoria, cuando la deuda proviniera de un negocio

terrestre. En todos estos casos el dominus quedaba obligado

por el total de la deuda.

La actio de peculio, tributoria y la de in rem verso, también

están dentro de esta clases de acciones, pero a diferencia de

las anteriores no se las concedía por la deuda entera. La actio

de peculio se daba cuando el amo había entregado un peculio

al esclavo para que lo administrara y negociara, en cuyo caso

los acreedores solo podían cobrarse hasta donde alcanzara su

activo, previa deducción de lo que con el peculio hubiera que

pagar incluida la devolución al amo; la actio tributaria se

ejercía por los terceros hasta el límite de la cantidad

autorizada por el dominus al siervo para la realización de un

comercio con su peculio con la ventaja de que crédito que el

amo tuviera contra el esclavo no tenia ningún privilegio

respecto del de los demás acreedores; y la actio in rem verso

autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la

ganancia o el enriquecimiento injusto que le hubiera producido

al negocio del siervo.

D- Actio noxalis: En cuanto a la responsabilidad del esclavo

por los delitos que hubiera cometido, se concedía a la

víctima esta acción noxal para demandar al amo la

entrega del culpable. Cabía la posibilidad de que el amo no

efectuara este abandono, calificado de noxal, pagando la

pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El

 derecho de este a exigir el cumplimiento de la obligación

de reparar el perjuicio que había sufrido por delito, recaía

sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta

aquel a quien pasara la titularidad de la potestas. De

manera que si el siervo cambiaba de dominus, la acción

noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se

encontraba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el

amo titular del dominio en el momento de cometerse el

delito. Esto fue consecuencia del principio de que la

acción seguía al esclavo, a la cosa, y no al amo.

Los hijos de familia estaban sometidos al mismo régimen que

los esclavos en cuanto a lo que hace a su responsabilidad

delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se

efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la

propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, sino que lo

colocaba bajo el mancipium. El abandono noxal de los hijos de

familia cayo en desuso alrededor del siglo IV y fue totalmente

suprimido luego por Justiniano.

Similares efectos que las acciones noxales que se ejercitaban

en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad,

presentaba la actio de pauperie que se daba contra el dueño

de un animal domestico que provocaba un daño y que podía

liberarse del resarcimiento dinerario entregando al animal al

particular lesionado.

Extinción de la esclavitud:

La condición servil podía extinguirse por acto voluntario del

dominus llamado manumisión que podía ser solemne o no

solemne, y por disposición de la ley.

A- Manumisiones solemnes

El derecho civil creo tres formas de manumisión solemnes por

vindicta, por censo y por testamento, todas las cuales

importaban la salida del esclavo de la manus o potestad del

dominus por un acto de disposición que tenia la virtud de

convertirlo en libre y ciudadano.

La manumisión vindicta consistía en un proceso ficticio de

reivindicación de la libertad del esclavo en donde se transmitía

la propiedad por medio de una fingida reivindicación de la

cosa. Participaban del acto que se hacía frente al magistrado,

el dominus, el esclavo y un tercero que tocaba al esclavo con

una varilla afirmando solemnemente que era un hombre libre.

Como la declaración no era contradicha por el amo, el

magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.

La manumissio censu se hacía mediante la inscripción del

esclavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus.

A fines de la república, cuando el censo fue cayendo en

desuso, dejo de tener aplicación esta forma de manumitir.

La manumissio por testamento fue la concesión de la libertad

hecha por el amo en un testamento, ya de modo directo, o

encargando al heredero que manumitiese al esclavo. En el

primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como el

heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres

instituido debía realizar la manumisión por cualquiera de los

medios legales.
Manumisiones no solemnes

Se podía dar libertad al esclavo con la sola declaración del

amo ante la presencia de amigos; mediante una carta dirigida

al servus y también admitiéndolo como si fuera hombre libre en

la propia mesa del señor.

Estas manumisiones no formales que en un principio carecían

de validez legal por lo que el esclavo era libre de hecho pero

no de iure. Los manumitidos por tales procedimientos no

adquirían la condición de ciudadanos, sino de latinos, por lo

cual se los llamo latini iunaniani.

Los latinos eran una categoría especial de no ciudadanos,

tenía capacidad patrimonial para disponer por acto entre vivos,

pero carecía de ella si se trataba de actos de disposición por

testamento. Por eso se decía que los latinos vivían libre o

morían esclavos. Con Justiniano se abolió la categoría de latini

iuniani y se admitió que la voluntad expresada por cualquiera

de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la

calidad de libre y de ciudadano romano, siempre que se hiciera

en presencia de cinco testigos.

Extinción por la ley

Si el dominus hubiera abandonado gravemente enfermo o

vendido bajo condición de que el comprado lo manumitiese y la

condición no se cumpliere, si e encontraba de buena fe en

posesión de la libertad durante veinte años, y desde

Justiniano, cuando hubiera alcanzado una dignidad o recibido

las ordenes eclesiásticas.

Situación jurídica del liberto

Los esclavos manumitidos llamados libertos eran ciudadanos

jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la misma

condiciones de los que habían nacido libres y conservado tan

condicione durante toda su vida.

Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al

senado, también tuvieron restricciones con respecto a los

derechos privados, como la prohibición de contraer matrimonio

con ingenuos, abolida solo por Justiniano, y especialmente la

relación derivada de la relación que mantenía al liberto ligado

con su antiguo dominus. Este vínculo que se extendía a los

descendientes del amo, constituyo el derecho de patronato.

Este derecho hacia que el liberto debiera al patrono (antiguo

dominus) los deberes de reverencia que se manifiestan en la

prohibición de demandarlo si autorización del magistrado ni

entablar contra el acción criminal que pudiera llevar aparejada

la tacha de infamia. Estaba igualmente obligado a prestarle

determinados servicios, que podían ser exigidos judicialmente

por el patrono si se los había prometido por juramento, antes

de la manumisión o por estipulación después de ella. Patrono y

liberto tenían la reciproca obligación de prestarse alimentos en

caso de necesidad y aquel también estaba obligado a asistir al

liberto a juicio, defenderlo y no intentar una acusación por

delito capital.

Restricciones a la facultad de manumitir: Por razones de orden

político, social, y hasta moral, Augusto hizo dictar dos leyes

tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir

a sus esclavos que se venía usando exageradamente

La primera de ellas fue la lex fufia que tuvo por objeto

restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que

ella solos podían hacerse nominativamente, es decir,

identificando al esclavo por su nombre. Prescribió, además,

limites en cuanto al número de esclavos a manumitir.

La lex aelia sentía dispuso que para que la manumisión fuera

valida el manumisor debía tener no menos de veinte años y el

esclavo treinta. A no ser que mediare justa causa comprobada

ante un consejo especial.

STATUS CIVITATIS

Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran

capaces de derecho en la esfera tanto pública como privada ya

que el ordenamiento jurídico romano solo amparaba a los

miembros de las civitas. En relación al status civitatis, las

personas se dividían en dos clases perfectamente

diferenciadas: Ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre

ambos grupos se encontraba una clase intermedia que eran los

latinos.

Derechos de los ciudadanos. Condición jurídica de los latinos y

peregrinos.

En Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberación de

esclavitud o por concesión de la autoridad. Eran ciudadanos

por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos

unidos en legítimo matrimonio y también el hijo nacido de

madre ciudadana aunque hubiera alcancanzado la ciudadanía

después de la concepción. Las manumisiones solemnes en el

derecho civil y cualquier forma de manumitir en el derecho

Justiniano hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por

concesion de la autoridad llegaron a ser civis romani los

extranjeros a quienes por razones especiales les otorgaron ese

carácter especial.

La ciudadanía por concesion de la autoridad podía beneficiar a

una persona determinada o a un grupo de personas y también a

todos los habitantes de la región o ciudad. Por estas

concesiones colectivas todos los pobladores de Italia

adquirieron la ciudadanía romana a fines de la república y

durante los primeros años del principado muchas comunidades

fuera de ella.

Como clase opuesta a los ciudadanos se encontraban los

extranjeros o peregrinos que eran aquellos hombres libres

pertenecientes a otras ciudades que vivían en el gran mundo

romano y que se diferencian de los barbaros porque estos eran

extranjeros súbditos de pueblos enemigos de Roma. Dentro de

los peregrinos estaban los peregrini alicuius civitatis que eran

los que pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de

alianza y amistad y los peregrini dediticii que eran los

miembros de pueblos que había resistido a la dominación

romana y que luego se habían rendido incondicionalmente.

Los peregrinos no contaban en Roma con el amparo de ius

civile, rigiéndose sus relaciones por el derecho de gentes y

para juzgar los casos de controversia jurídica, los ciudadanos

con los ciudadanos romanos se creó la pretura.

Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos

son los latinos, que se distinguieron en tres clases: Los latini

veteres que eran los antiguos habitantes del lacio y de las

más antiguas colonias confederadas en Roma; los latini

coloniari, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que roma

concedió la latinidad a mediados de la república; y los latini

iuniani que eran los manumitidos solemnemente y que según la

lex iunia norbana adquirían la libertad pero no la ciudadanía

romana.

El que estaba en mejor condición era el latini veteres que el

derecho romano le concedió el goce de todos los derechos

públicos y privados de los ciudadanos, a excepción del ius

honorum. Los latinos de las colonias solo gozaban del ius

comerci y así podían testar, celebrar contratos y gozar de la

propiedad romana. Los latini iuaniani tenían exclusivamente el

commercium con romanos, pero no podían testar, ni ser

instituidos herederos por testamento.

STATUS FAMILIAE
Situacion en la que se encontraba un hombre libre y ciudadano

con relaciona una determinada familia. La distinta posición

que en ella se podía cumplir influía sobre la personalidad o

capacidad jurídica en el sentido de disminuirla o acrecentarla,

ya que era plena cuando el hombre era libre, ciudadano y sui

iuris y se encontraba reducida si era alieni iuris.

Las personas de acuerdo al status familiae se distinguían en

sui iuris y alieni iuris.

Sui iuris y alieni iuris

Era sui iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad

familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos

masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad

paterna mediante un acto jurídico llamado emancipación. El

sui iuris era denominado pater familias, independientemente

de que tuviera o no hijos o que fuera o no mayor de edad.

Esta condición solo se daba en el varón no sometido a

potestad familiar, no en la mujer, aunque fuera sui iuris porque

la mujer era principio y fin de su propia familia.

Alieni iuris era la persona sometida a poder familiar cualquiera

fuera su edad o sexo. Filius familias cuando era descendiente

legitimo o adoptivo de un pater familia viviente; a la mujer

sujeta a la manus de su propio mando o la del pater; in causa

mancipi que era el hombre libre dado en noxa por los delitos

que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del

paterfamilias de quien dependía.

La condición jurídica de los sui iuris los alieni iuris era distinta.

Los primeros gozaban de plena capacidad jurídica, lo que

quiere decir que tenía el goce completo de todos los derechos

públicos y privados. El ciudadanos sui iuris podía ser titular de

las cuatro potestades clásicas que conoció la legislación

romana: La patria potestas era el poder del pater familias

sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo

por adopción o abrogación; dominica potestas era el poder o

dominio sobre los esclavos; la manus maritales era la potestad

sobre la esposa; y el mancipum que era la potestad que se

ejerce sobre un hombre libre entregado en noxa.

El filius familia se encontraba en una situación distinta a la del

pater, no en cuanto al goce de los derechos públicos en los

que había equivalencia, sino en lo relativo a los derechos

privados, dado que el alieni iuris tenía una capacidad

restringida debido a la situación de dependencia en que se

encontraban respecto del pater. Así, los fili no podían contraer

matrimonio in la autorización del jefe de la familia y por lo que

a su capacidad patrimonial se refería, su situación era muy

parecida a la de los esclavos, de manera que lo adquirían se

incorporaba al patrimonio del pater.

Capitis deminutio

Implicaba un cambio en los estado de libertad, ciudadanía o de

familia.

Máxima capitis deminutio cuando ser perdía la libertad y se

extinguía por consecuencia los otro dos status; mediante

capitis deminutio cuando se perdía el estado de ciudadanía lo

que implicaba el cese del status familiae; mínima capitis

deminutio cuando se producía un cambio en el estado de

familia.

La primera de producía cuando el ciudadano era libre y luego

reducido a la condición de esclavo e importaba la extinción de

la personalidad civil porque el esclavo no era para el derecho

romano una persona, sino una cosa.

La segunda se producía cuando el sujeto perdía la condición

de ciudadano romano, pero conservaba su estado de libertad.

La tercera cuando la persona sin perder el status civitatis,

cambiaba de familia.

Las personas jurídicas

Aquellas entidades abstractas e incorporales a las que el

derecho romano les reconoció el carácter de personas. Son los

entes susceptibles de adquirir derechos y contraer

obligaciones que no son personas físicas o de existencia

visible.

Hasta el periodo clásico esta personalidad o capacidad jurídica

reconocía a entes solo sea aceptada en asociaciones de

hombres organizados para la constitución de fines a interés

común e independientes de la voluntad de los miembros que la

integran. Con el derecho bizantino se comienza a atribuir

capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un

fin específico. De ahí que se haya definido también a las

personas jurídicas diciendo que son las agrupaciones de

hombres (asociaciones) y ordenaciones de bienes

(fundaciones) a las que la ley le reconoce en la esfera

patrimonial condiciones de sujetos de derecho.

Universitas personarum y universitas rerum

Dentro de la categoría de universitas personarum se destacaba

el Estado, que era un ente colectivo que actuaba en el ámbito

del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos

y obligaciones. Tenían patrimonio propio y sobre el repercutían

básicamente los actos jurídicos; ejercía el derecho de

patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir

por testamento y legados.

Corporaciones

Las típicas personas jurídicas del grupo universitas

personarum fueron las corporaciones o asociaciones privadas.

Era requisito fundamental para la existencia de una asociación

o corporación que estuviera integrada por tres personas como

minimo y que tuviera la intención d constituir una unidad

organiza tendiente a un fin licito, que podía ser religioso,

profesional o gremial, lucrativo, etc. Cada ente debía tener un

estatuto, órganos directivos, sus representantes, una caja

común o patrimonio independiente del de sus componentes y

autorización estatal.

En lo que hace a la extinción de la personalidad jurídica de las

asociaciones, podía producirse por: La desaparición de todos

sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la

consecuencion del fin que había sido motivo de su creación, y

por decisión de la autoridad estatal.

Fundaciones
Las típicas personas jurídicas de la categoría univeritas rerum,

fueron las fundaciones. Comienza a aparecer en el derecho

imperial como entes que personificaban un patrimonio

destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el

instituyente. Generalmente adoptaron forma de instituciones

de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para

una causa pía y de ahí frecuentemente se confiara el

patrimonio a una iglesia para la creación de asilos, hospitales,

orfanatos, etc.

La capacidad jurídica de las fundaciones se abrió paso en el

derecho justinianeo en donde se estableció que los

patrimonios fundacionales tenían aptitud legal para recibir por

testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales, etc.

Fiscus y hereditas iacens

Estos fueron dos entes ficticios que también pertenecían al

tipo de la universitas rerum.

El fisco era el patrimonio imperial, que acabo por absorber al

aeriarium, que constituía el acervo patrimonial del pueblo

romano. En el bajo imperio, el fisco no es el tesoro del

emperador, sino el patrimonio del Estado, considerado como

una persona civil. Alcanza entonces la categoría de persona

jurídica.

Situación semejante a la del fisco es la herencia yacente,

nombre que se la da al patrimonio hereditario desde el

fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia

por los herederos voluntarios. El derecho romano reputa esta

universalidad de bienes como una persona jurídica.

Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante

y la aceptación de la herencia, los bienes hereditarios se

consideraban sin dueño, el derecho, por una ficción, reconoció

que aquel patrimonio, en su unidad orgánica, era susceptible

de aumentos o disminuciones en representación del autor de la

sucesión. En el derecho justinianeo se avanza en el concepto y

se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona, con

lo que es titular de los bienes que integran el haber hereditario.

A partir de entonces podían adquirir todas aquellas cosas que

incrementaran la herencia, así como los bienes y derechos que

estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo

de su muerte.

UNIDAD III: NEGOCIO JURIDICO

Concepto y clases de negocios jurídicos

El acto jurídico, según el resultado operado en relación al

comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser

lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que hoy recibe el

nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el

delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a

lograr fines lícitos y por ello se encuentra la tutela de la ley.

Arguello entiende el negocio jurídico como la manifestación

libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines

determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento

jurídico.

En cuanto a su clasificación, según el número de

declaraciones de voluntad que contiene el negocio jurídico y

su proceso formativo, se distinguen los negocios unilaterales

cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo

(testamento), de los negocios bilaterales en los que

intervienen dos partes en donde una de las cuales formula una

declaración de voluntad (contratos). Hay negocios onerosos y

gratuitos o lucrativos. Los primeros son aquellos en que la

parte que adquiere un derecho suministra a la vez a la otra una

contraprestación como ocurre en la venta, en tanto que en los

segundos la adquisición se produce sin que haya una

contraprestación, por lo que hay enriquecimiento de una

persona por el acto de otra, como en la donación.

Teniendo en cuenta si los efectos del negocio se van a

producir en la vida de los otorgantes o si dependen del

fallecimiento del autor se clasifican en inter vivos como el

contrato o mortis causa como el testamento. Otra clasificación

distingue los negocios formales de los no formales. Los

primeros son aquellos de los cuales la ley prescribe a las

partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar

su voluntad de tal manera que su inobservancia hace que el

negocio no exista; los no formales son aquellos en los que las

partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera

siempre que resulte clara y manifiesta.

Según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan

pueden clasificarse en negocios relativos al derecho de

personas como matrimonio, divorcio, adopción; negocios

relativos al derecho patrimonial en donde se distinguen los de

disposicio que significan una alteración económica en el

patrimonio de una persona, como la transmisión de una

propiedad, de los obligacionales que tienen el efecto de

engendrar derechos personales de un individuo frente a otro,

como un contrato de compraventa; y negocios relativo al

derecho sucesorio, como el testamento.

Elementos: clasificación. Presupuestos de validez

Son los presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento

jurídico no otorga sanción jurídica al acto de autonomía

privada ni reconoce si quiera que el negocio adquiera

existencia.
El primer presupuesto se refiere a la capacidad de obrar

(presupuestos subjetivo); el segundo tiene que ver con la

legitimación de las partes (subjetivo-objetivo); y por último la

idoneidad del objeto (objetivo).

El primero es la aptitud legal o jurídica que deben tener los

sujetos de una relación negocial para ejercer por si mismo sus

derechos. El segundo entraña la especifica competencia de los

sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia

que descansa en la relación en que las partes se encuentran

respecto de los intereses que van a construir el objeto del

negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos: Uno el poder

proceder a la regulación de esos intereses concretos lo que se

supone que esos intereses sean propios; así para realizar un

determinado negocio se exige no solo que se posea la genérica

capacidad de disponer sino también un específico poder para

disponer en ese caso concreto. Este específico poder es

precisamente la legitimación. El segundo aspecto se refiere a

la idoneidad de las partes que celebran un determinado

negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la

relación. Así, el impedimento que prohíbe al tutor adquirir los

bienes de su pupilo o al gobernador de provincia los fundos

situados en su jurisdicción son supuestos de falta de idoneidad

El tercer presupuesto de validez supone que los bienes o cosas

sobre las que versa el negocio o constituyen la materia de el,

sean suceptibles de experimentar la regulación que de ellos

hagan las parte. En los negocios patrimoniales serán objetos

idóneos las res in comercio, es decir, las cosas que entran en

el trafico jurídico.

Elementos

La doctrina moderna ha distinguido tres clases: Los naturales,

los esenciales y los accidentales.

Naturales

Los naturales son aquellos que integran el contenido normal de

un negocio determinado o están ínsitos en el, de manera que

aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho

objetivo los sobreentiende. Por sus características, además,

las partes pueden eliminarlos dela relación negocial sin que

ello altere la validez del negocio. Un ejemplo es la garantía de

evicción que acompaña al contrato de compra y venta.

Esenciales

Son aquellos elementos que pertenecen a la esencia del

negocio jurídico y sin los cuales no queda perfeccionado. Estos

son, el acto voluntario, el contenido y la causa. Los romanos

solo consideraban al acto voluntario y contenido y causa con

elementos considerados y caracterizados por la doctrina

moderna.

Acto voluntario: Es el elemento que va a dar nacimiento al

negocio jurídico, que puede traducirse en un comportamiento

del sujeto o en una declaración o manifestación de voluntad. El

comportamiento exterioriza directamente una determinación

de voluntad, que si bien no llega a conocimiento de otros,

produce un fin jurídico para el sujeto, como sería la ocupación

de una cosa sin dueño (como la ocupación de una cosa sin

dueño, que lo convierte en propietario del bien ocupado). En la

declaración, el pensamiento de las partes, el querer de las

personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran

claro e inequívoco.

La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es

expresa cuando el acto volitivo es manifestado de un modo

cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible

explícitamente y directamente. Es manifestación tacita aquella

que deriva de los hechos, del comportamiento o del modo de

obrar del sujeto, esto es, nace por via indirecta pero por

inducción segura.

La declaración puede ser también recepticia y no recepticia.

La primera es aquella que tiene que llegar al conocimiento de

la persona a la que va destinada y ser aceptada por ella. Es no

recepticia la que crea el negocio sin necesidad de otra

voluntad concurrente, como en el testamento.

El silencio en principio carece de eficacia para crear in vínculo

jurídico. Pero en caos expresa y positivamente determinados

por la ley, esta reconoce valor de declaración de voluntad a un

asentimiento pasivo representado por un silencio consciente

(cuando el pater calla ante el consentimiento de matrimonio

que le debe prestar a su hija). También el silencio actuaba

como manifestación de voluntad cuando las partes así lo

hubiera convenido.

Aunque generalmente la declaración de voluntad era emitida

por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que

la voluntad se podía manifestar por otras personas, siempre

que la solemnidad del acto no lo impidiera. De manera que el

derecho romano conoció la figura del intermediario que era

una especie de instrumento del declarante.

No hay que confundir la manifestación de voluntad por otra

persona con la representación (nacida por la voluntad de la

ley, de las partes, o por decisión espontanea), que es el medio

jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una

declaración de voluntad es distinta de aquella en la que, en

definitiva, se van a fijar los efectos del negocio.

La representación puede ser directa o inmediata en donde el

representante obra en nombre y por cuenta del representado

por lo que los efectos del negocio se fijan solo y

exclusivamente en la persona de este. O indirecta o mediata

en donde el representante obra por cuenta del representado,

pero en nombre propio, lo cual hace que los efecto del negocio

se produzcan en favor o en contra del representante.

El derecho romano no admitió, como en el derecho moderno, la

representación directa. Por una parte por el formalismo de los

negocios del ius civile que exigia la intervención directa y

personal del sujeto de la relación. Por otra, por la organización

de la familia romana, en donde el pater familias no nececitara

recurrir a representantes libres ya que por imperio de la ley

actuaban los hijos y esclavos.

Contenido: El contenido del acto es el precepto que contiene la

regulación que en el hacen los sujetos de sus intereses. En los

contratos el contenido es la prestación, la conducta que las

partes convienen a observar (Vendedor: entregar la cosa.

Comprador: pagar el precio en dinero)

Causa: La causa es el fin práctico que constituye la función

económico-social que es típica del negocio que realiza. En la

compraventa la causa es el cambio de dominio de una cosa por

un precio en dinero.

No hay que confundir la causa con los motivos determinantes,

que son las razones psicologías que impulsan a las partes a

realizar el acto.

Accidentales

Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir

con el fin de variar su contenido o el momento en que empiece

a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que

acontezcan o determinados hechos.

Los elementos accidentales son: Condición, término y modo.

Condición: suspensiva o resolutoria: La condición es una

declaración accesoria de voluntad por que que las partes

hacen depender el nacimiento o cesación de los efecto propios

del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente

incierto.

Condición suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace

depender la producción de los efectos de un negocio del

cumplimiento de la condición, por lo que hasta que el

acontecimiento futuro e incierto no se cumpla, los efectos del

negocio están en suspenso. Condición resolutoria es aquella

por la cual se hace depender la extinción o resolución de les

efectos del negocio del cumplimiento de la condición, por lo

que desde que se celebra el negocio este despliega sus

efectos normales, pero si se produce el acontecimiento futuro

e incierto, los efectos cesan y el negocio se resuelve.

En el derecho romano se reconoce únicamente la condición

suspensiva debido a que no admitía que ciertos derechos

absolutos (propiedad, libertad, etc.) estuvieran condicionados

y que pudieran resolverse o extinguirse por un acontecimiento

o por la llegada de un término.

En cuanto a las causa del acontecimiento a las que está

supeditada la condición, se las puede clasificar en

potestativas, casuales o mixtas. Las primeras son aquellas que

dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes,

normalmente de aquella en cuyo beneficio se realiza el

negocio. Las casuales cuando el hecho es independiente de la

voluntad de los sujetos. Y las mixtas aquellas en las que

ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de

la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario

que concurra la voluntad de una de las partes.

En cuanto a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones

se distinguen en positivas si están sujetas a un acto o hecho

positivo, y en negativa, cuando dependen de un hecho o acto

negativo.

Las condiciones materialmente imposibles, inmorales o ilícitas

provocan la nulidad del negocio, salvo en los testamentos, en

donde se las tiene por no escritas.

Termino: Es una declaración accesoria que las partes pueden

introducir en un negocio en virtud del cual se establece que

sus efectos comenzaran a producirse o cesaran cuando se

verifique un acontecimiento futuro pero objetivamente cierto,

en especial cuando llegue una fecha fija determinada o

determinable.

Al igual que la condición puede ser suspensivo o resolutorio.

Suspensivo cuando se dejan en suspenso los efectos del

negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca y

resolutorio si los efectos del negocio cesan o se resuelven al

cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes.

A diferencia de la condiciones, el termino se refiere a un

acontecimiento objetivamente cierto, que se sabe con certeza

que ocurrirá y tiene por función prolongaron retrasar los

efectos o resolución de un negocio que se ha concretado

válidamente en el momento de la declaración es de las partes.

Una relación obligaciones constituida a plazo termino se

considera debidamente perfeccionada desde el acuerdo de los

sujetos pero solo podrá exigirse el cumplimiento de la

obligación al vencimiento del plazo.

En el antiguo derecho romano se conocieron cuatro clases de

términos: El dies certus an certus quando, en donde se sabe

que llegara y cuando; el dies certus an incertus quando que se

sabe que llegara pero no se sabe cuándo; el dies incertus an

certus quando, que se desconoce si llegara pero sabe el

momento de la llegada; y el dies incertus an incertus quando

en donde se desconoce si llegara y cuando.

Modo: Es una declaración unida a un acto de liberalidad, como

una donación, para imponer a la persona favorecida un

gravamen licito, como sería obligar al donatario a erigir un

monumento en memoria del donante.

Nulidad de los negocios jurídicos: efectos. Negocios anulables

Hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por

defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico

no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho

moderno reconoce dos figuras principales de ineficacia:

Nulidad y anulabilidad.

El negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento y de un

modo definitivo no produce ningún efecto jurídico. La nulidad

de produce automáticamente, en virtud del propio derecho

objetivo, el cual niega al negocio eficacia jurídica por carecer

de alguno de los presupuestos o elementos esenciales.

Negocio anulable es aquel que, a pesar de estar integrado por

sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos está

afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con

eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su

nulidad por esta via de impugnación.

Para el ius civile no existió el concepto de anulabilidad, ya que

los negocios solo podían ser validos o nulos sin término medio.

El derecho honorario dejo de lado este rigorismo y arbitro

medios para hacer posible la anulabilidad del negocio. En esta

evolución se llegó en el derecho clásico a la idea de que el

negocio jurídico podía ser absolutamente nulo por virtud de la

ley, ipso iure, o anulable o impugnable por medio de la

excepción.

Causas de ineficacia

La falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de

obrar y la falta de idoneidad del objeto, casos en los cuales de

vulneraba los presupuesto de validez del negocio, eran causas

de ineficacia del negocio jurídico. También había invalidez

cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo

especial importancia la voluntad que debía manifestarse con

discernimiento, intención y voluntad. También había ineficacia

cuando el vicio se referiría a la causa, como si esta faltara,

fuera ilícita o inmoral, y también cuando se violaran las formas

prescriptas por la ley.

Especial importancia tiene la voluntad en materia de invalidez

que puede presentarse en discordancia entre el querer interno

del sujeto y su manifestación externa. Hay falta absoluta de

voluntad cuando la declaración se da bajo la amenaza de una

violencia física, o cuando se interpretan como manifestación

de un gesto o seña no dirigidos a crear un negocio jurídico. En

estos casos el negocio es nulo.

Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en

las declaraciones hechas en broma, que carecen de validez

jurídica, en la reserva mental y en la simulación. En la reserva

mental hay apariencia de voluntad, porque consiste declarar

una cosa distinta a la que se quiere. No puede invocarla el

declarante y por lo tanto el negocio es válido en el término de

la manifestación exterior. La simulación consiste en una

manifestación de voluntad conscientemente deformada y

dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la intención

de que no se produzcan sus efectos (simulación absoluta), o

bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio

distinto del simulado (relativa).

Finalmente, la voluntad puede faltar o puede ser

irregularmente declarada por distintas causas que operan

sobre el agente. En el cao se presentan los vicios de la

voluntad: Error, dolo y violencia.

Vicios de la voluntad: Error, dolo y violencia

El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma

jurídica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el

mismo significado, pero se llama ignorancia a un estado

negativo de conciencia que implica la falta de todo

conocimiento a diferencia del error, que es un conocimiento

falsamente constituido.

El jurisconsulto Paulo estableció la diferencia entre la

ignorancia de hecho, que es el desconocimiento de un

elemento o circunstancia de hecho, y la de derecho como el

completo desconocimiento de una regla jurídica, de su

significado o aplicación.

La diferencia entre el error de hecho y el de derecho, parece

haber sido creación justinianea. El derecho romano sentó el

principio que el error de derecho es inexcusable, excepto en

las mujeres, niños, menores de veinticinco años, etc.

En cuanto al error de hecho, hay varias clases: Error in negotio

que es el que recae sobre la naturaleza del negocio que las

partes celebran (cuando se entrega cosa en donación y la

persona piensa que es un préstamo), caso en donde hay un

error esencial y no se perfecciona ninguno; otro es el error in

persona cuando se celebra un negocio con una persona

distinta de aquella con la que se entendía contraerlo. Si la

persona se considera esencial, el error también lo es y por lo

tanto el negocio es nulo; en tercer lugar, el error in corpore que

se refiere a la identidad del objeto. Tal lo que ocurre cuando se

confunde un fundo con otro en donde el error también es

esencial y por lo tanto un negocio nulo; por ultimo está el error

in substantia que es el que versa sobre una característica

constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para

su destino económico. El error también es esencial por lo tanto

negocio nulo.

Hay otros tipos de errores que no producen la nulidad del

negocio. El error in qualitate que versa sobre la cualidad de la

cosa identificada en su género, y el erro in quantitate que

recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa.

El dolo es otro de los vicios de la voluntad que afecta la

consciente expresión de ella y que entraña una conducta

maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una

persona en error o engaño.

En el ius civile, el dolo ni invalidaba el negocio. El

reconocimiento del factor voluntad como nervio del acto

jurídico por el derecho honorario, determino la creación por el

pretor de los medios necesarios para lograr la ineficacia del

negocio doloso. Se concedió la actio doli de carácter penal e

infamante para obtener el resarcimiento del daño cuando los

efectos del negocio de hubieran producido ya, y la exceptio

doli para paralizar las consecuencias del acto cuando el

culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio

nacido por acción dolosa. En el derecho justinianeo pierden su

viejo carácter, y asi como el dolo invalida directamente el

acto, la actio doli se configura como una acción general contra

todo comportamiento fraudulento que provoca perjuicio a una

persona.
La voluntad también puede estar viciada por violencia material

o moral. La primera excluye absolutamente la voluntad y torna

el negocio nulo. La moral consistía en la creación de una

situación de miedo o temo bajo la amenaza efectiva e injusta

de un mal, de puede decir que al igual que el dolo no excluía

absolutamente la voluntad. Por ellos el ius civile no declaraba

inválido el acto realizado bajo la presión de una violencia

moral. También fue el pretor el que creo los medios para lograr

la anulación de negocios así concluidos.

Se le concedia a la persona la actio quod metus causa con

carácter de penal y se daba el cuádruplo de la prestación

verificada o del daño experimentado. La acción podía ir contra

cualquier que cause provecho del negocio o tuviere en su

poder la cosa objeto de él. Si el negocio no se hubiera

cumplido y el autor de la violencia intentara judicialmente su

cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus causa para

enervar la acción interpuesta. La victima también contaba con

la in integrum restitutio que volvia las cosas al estado en que

estaban al momento de su celebración.

Convalidación y conversión del negocio jurídico

Por principio del ius civile el negocio invalido no podía producir

efector jurídicos, ya que ‘lo que es vicioso desde el principio no

puede convalidarse con el transcurso del tiempo’. Luego en el

derecho honorario, este precepto e fue atenuando y admitió la

posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes

consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear

sus vicios para que produjera las consecuencia apetecidas

para los sujetos.

La conversión del negocio jurídico, figura a fin con la

convalidación, tenía lugar cuando el negocio jurídico nulo

podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de

tipo distintito.

UNIDAD IV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS

Historia del procedimiento civil romano

El procedimiento civil pasa por tres etapas perfectamente

diferenciadas, que no sucedieron radicalmente ya que

frecuentemente coexistieron, hasta que prevaleció la que

respondía mejor a las exigencias de la defensa real de las

situaciones necesitadas de protección jurídica.

Fueron tres los procedimientos que regula la legislación

romana: El de las acciones de la ley: LEGIS ACTIONES; el

procedimiento formulario: PER FORMULAM; y el procedimiento

cognitorio: EXTRAORDINARIUM PRIVATORUM. Los dos

primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de

‘orden de los juicios privados’, ya que en ambos era

prevaleciente la acción de un juez privado elegido por las

partes para dirimir el litigio mediante una sentencia que los

contendientes se habían obligado a acatar.

En los sistemas procesales que integraban el orden de los

juicios privados, el procedimiento era bifásico: Se desarrollaba

en dos etapas o instancias. La primera denominada IN IURE

que tenía solo por fin crear la relación procesar y fijar los

términos de la controversia. Esta fase la tramitaba el

magistrado, generalmente el pretor, y se cerraba con la Litis

contestatio. La segunda fase se denominaba APUD IUDICEM y

se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo

concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustándose al

programa procesal que había sido ordenado en la anterior

etapa.

Esta característica de los procedimientos del orden de los

juicios privado coincidía con la distinción del derecho clásico

de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio significaba

en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si

a un actor, en un caso concreto, debía serle permitido o no

deducir su demanda ante un juez. Iudicatio, en cambio,

importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un

proceso. La iurisdictio se le otorgaba a un magistrado y la

auidicatio a uno o varios jueces particulares.

El sistema de las acciones de la ley que se caracterizaba por

un riguroso formalismo verbal en donde las aprtes hacían sus

respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones

tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de las

XII tablas. La reforma de este procedimiento, apto para una

pequeña sociedad de economía agrícola se inicia con la

sanción de la lex aebutia (130 ac) que introdujo como

facultativo el procedimiento formulario.

Con el advenimiento de este nuevo sistema se desecharon las

palabras rituales propias de las acciones de la ley,

eliminándose el peligro de la pérdida del litigio por no haber

elegido las partes adecuadamente los términos solemnes o no

haberlos pronunciado correctamente. En el procedimiento

formulario, la actio elegida para el actor tuvo como columna

vertebral la fórmula que se redactaba por escrito y

suministraba al juez la precisa información sobre el objeto y

contenido del juicio que tenía que sentenciar. Esta fórmula

ofrecía una gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a

las multiples necesidades de un complejo ordenamiento

jurídico.

Luego la leyes de Augusto llevaron a cabo una reforma

procesal que abolió el sistema de las legis actiones y subsistió

solo el procedimiento formulario; pero junto a él se desarrolló a

partir de Augusto un procedimiento basado en el derecho

imperial en donde la indagación y la sentencia incubian a un

funcionario público (cognocere).

Este sistema cognitorio prescindió de la bipartición del

proceso y se sustancio ante un juez funcionario público de

podía delegar sus funciones en subalternos. No se hallaba

sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador

una mayor libertad que en el procedimiento formulario.

A consecuencia de la introducción de este proceso en Roma e

Italia surgió un proceso extraordinario que se llevaba a cabo

ante un cónsul, un magistrado especial o un funcionario a el

que el emperador otorgaba la facultad de decidir en asuntos

considerado dignos de protección. Este procedimiento

coexistía con el formulario.

Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo en

desuso y fue asimilándose con el extraordinario, hasta llegar a

confundirse con el. Desde Diocleciano el proceso cognitorio

prácticamente elimino al formulario, el cual recibió el golpe de

gracia cuando Constancio en el año 342 suprimió las formulas

en la interpretación de las acciones.

La organización judicial: magistrados y jueces

La bipartición del proceso en dos fases dentro del orden de los

juicios privados hace necesario analizar la función que el

magistrado y el juez debían cumplir en los litigios, lo que

implica estudio la organización judicial romana.

Magistrados y jueces

Los magistrados romanos fueron distintos según la época en la

que actuaron. Durante la monarquía el magistrado exclusivo

fue el rey.

Con el advenimiento de la republica el poder real se transfirió a

los cónsules hasta que en el año 367 ac con la aparición de la

pretura urbana, el ejercicio de la jurisdicción paso al pretor

urbano, extendiéndose al peregrino cuando se creó tal

magistratura. El pretor fue el magistrado por excelencia en el

periodo republicano.
Durante la república y el principado también tenían carácter de

magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto de

la ciudad, con jurisdicción en Roma; los praefecti iuri dicundo

con competencia en Italia y los gobernadores; cuestores y el

legado del emperador y procónsul con jurisdicción en las

provincias.

A partir de Diocleciano, los magistrados adquieriron facultades

para juzgar los asuntos llegados a su conocimiento al haber

desaparecido la bipartición del proceso con el procedimiento

cognitorio.

Los jueces, quienes tenían la misión de desarrollar en su faz

interna el proceso y pronunciar la correspondiente sentencia,

ejercían sus funciones de forma permanente o bien estar se

agotaban con la decisión de caso para el cual habían sido

asignados.

Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por

sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada

litigio y que debían exponerse en el foro.

Entre los jueces permanentes se contaba con dos tribunales

colegiados: Los decenviros que entendían las cuestiones del

Estado y la libertad; y los centunviros que tuvieron

competencia en asuntos referidos al derecho de familia y

suceciones-

El iudex, arbitrer y el tribunal de los recuperatores tuvieron en

Roma el carácter de jueces no permanentes. El iudex era el

juez por excelencia en la etapa in iudicio. Ante el las partes

ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte

del litigio con la sentencia. El arbitrer era un juez con mayor

discrecionalidad que el primero porque no se veía constreñido

en sus funciones por el magistrado. Los recuperatores tuvieron

en principio competencia en asuntos con carácter de

internacional para mas adelante actuar en los juicios entre los

ciudadanos.

La acción: concepto y evolución. Clases

En Roma la palabra acción era empleada en un doble sentido:

En uno formal, que era el acto que abría el proceso, es decir, el

instrumento del que se valían las partes para el logro de la

tutela jurisdiccional; en otro, material, que implicaba la

reclamación de un derecho.

Desde el punto de vista formal para los romanos no hubo una

actio, sino acciones particulares con denominaciones diversas.

Todo lo relativo a las acciones en Roma fue el resultado de una

pausada evolución y no hubo consenso entre los jurisconsultos

clásicos respecto de su terminología y aun de su clasificación.

Para Ulpiano, la palabra actio se aplicaba a las acciones

personales, petitio a las reales, y persecutio para el caso del

procedimiento extraordinario. Papiano coincidía en las dos

primeras pero consideraba que persecutio era la denominación

omnicomprensiva de ambos.

En cuanto a la clasificación, la principal división es aquella que

las distingue entre las reales y las personales.

La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo

común en dos fases: La primera tendiente a afirmar la

existencia del derecho y su lesión; la segunda, dirigida a la

realización o reintegración del derecho reconocido. La

mecánica procesal entonces abarcaba un proceso de

cognición y uno de ejecución. En el proceso de cognición podía

intentarse la protección de un derecho real o de obligaciones.

En el primer caso se ejercían las acciones reales, ya que, al

ser el derecho real una relación directa entre el titular y la res

objeto de este, el sujeto perseguía la tutela de esta relación

dirigiéndose contra cualquiera que la obstaculizara

indebidamente (erga omnes). Las acciones que amparaban una

relación obligacional se llamaban acciones personales, porque

la relación negocial generadora de obligaciones se daba entre

el sujeto acreedor y el deudor, teniendo derecho el primero a

ejercitar la acción para lograr del segundo el pago de la deuda.

El derecho romano conoció acciones que participaban tanto

del carácter de las reales, como de las personales porque

perseguían la división de una cosa y porque resolvían las

obligaciones de los comuneros. Estas acciones se

denominaron mixtas. Tales como la actio communi dividendo

para obtener la división de la cosa en común; la actio familiae

erciscundae concedida al heredero ara lograr la partición de la

herencia; y la actio finium regundorum con la que perseguia e

deslinde de dos heredades contiguas cuyos límites se

encontraran confundidos.

Había acciones de derecho estricto y de buena fe. En las

primeras el juez estaba constreñido a los hechos a los

términos de la formula elevada por el pretor. En las segundas,

gozaba de un amplio arbitrio debiendo examinar todo lo

concerniente a la relación de que se tratara en términos de

equidad y sobre la base de la buena fe.

Otra división las distinguía las derivadas de actos ilícitos

(delitos y cuasidelitos) en penales, reipersecutorias y mixtas.

Penales las dirigida al pago de una suma de dinero del doble,

triple o cuádruple en concepto de resarcimiento por el daño

causado, como la actio furti y la actio iniuriaum.

Reipersecutorias aquellas que perseguían la restitución de la

cosa, tal como la condictio furtiva. Y mixtas las que por el

carácter acumulable de las acciones penales posibilitaban

demandar el pago de la pena y la restitución de la cosa, como

la actio legis aquiliae.

También se clasificaban en perpetuas cuando la posibilidad de

su ejercicio no se extinguia por el transcurso del tiempo, y

temporales, que eran las que no podían ser interpuestas

después de transcurrido un cierto plazo, que por lo común, era

de un año útil contado desde la fecha del hecho que había

originado la acción. Las acciones civiles perteneces a las

primeras, las honorarias a las segundas.

Había acciones directas y contrarias. En ciertos contratos

como el mandato, o relaciones jurídicas como la tutela se

concedia acción directa para demandar al principal obligado,

por ejemplo, mandatario o tutor. Así, en la relaciones podían

surgir eventualmente obligaciones para la otra parte, como el

pago de gastos que hubiera realizado en su gestión el obligado

principal, y de esta manera se le otorgaba una acción contrario

que la podía ejercitar el mandatario contra el mandante o el

tutor contra el pupilo.

Se conocían acciones populares y privadas. Las primeras eran

ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un interés

público o hasta de un interés privado considerado digo de

protección; las segundas eran las que les correspondía

exclusivamente a quienes acudían en defensa de sus propios

intereses subjetivos.

Existen también acciones civiles que eran las reguladas por el

derecho civil y tendían hacer valer las relaciones tuteladas por

el ius civile; y acciones honorarias que se originaban en el

iurisdictio de los magistrados, como el pretor, los ediles y se

las concedia para protección de las relaciones no

comprendidas en el ius civile.

A su vez entre las honorarias estaban las in fatum actiones que

no estaban fundadas en una regla de derecho sino en la

autoridad del magistrado y que se daban por el hecho.

Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas,

extendiéndolas fuera de su campo propio para aplicarlas a

situaciones análogas a aquellas para las cuales se habían

constituido creaba las acciones útiles.

Finalmente se llamaban acciones ficticia a aquella mediante la

cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de una acción

ya existente a otra relación nueva, fingía la existencia en esta

relación de un elemento que faltaba.

Extinción de las acciones

Causa de extinción de las acciones, entre la que operaban ipso

iure y otras exceptionis ope, fueron: la cosa juzgada, la Litis

contestatio, la prescripción, el concurso de acciones, el

pactum de non petendo, el juramento y en algunos casos, la

muerte de cualquiera de los litigantes.

La cosa juzgada provocaba en el derecho clásico la extinción

ipso iure de la acción en los iuidicia legítima, cuando se

ejercitaban acciones personales e in ius conceptae, siendo

necesario la interposición de la exceptio rei iudicatia en el

iudicim quod imperio continens y en los juicios legítimos en

que se intentaran acciones reales o in factum. En el derecho

justinianeo, la cosa juzgada como causa extintiva de la acción

solo se pudo hacer valer per exceptionem.

La Litis contestatio que era la etapa procesa con que se

cerraba a fase in ure del litigio, al entrañar un acuerdo arbitral

de las partes por el cual decidían someterse a la sentencia que

dictara el juez, producia la extinción de la acción interpuesta,

independientemente del que juicio llegara o no a fallarse.

Este efecto constitutivo de la Litis contestatio impedía al actor

iniciar una demandar fundada en otra acción con igual causa.

La prescripción fue el instituto juridico en virtud del cual la

acción, mejor dicho, todo derecho se extinguía después de

transcurrido el tiempo establecido por la ley. La acción civil

fue en principio perpetua; la acción pretoria era limitada en el

tiempo, por lo común un año útil.

La prescripción extintita de las acciones apareció en Roma en

la época imperial para la categoría de las acciones reales a

través de la exceptio o praescrptio longi temporis, que se

otorgaba al poseedor con buena fe y justo título de un fundo

provincial, frente a la inacción del propietario durante diez

años entre presentes y veinte entre ausentes. Esta institución

fue el punto de partida del principio general consagrado por

Teodosio II, que estableció el plazo de treinta años para la

prescripción de todas las acciones que no tuviesen señalado

ya un tiempo más breve.

El concurso o acumulación de acciones de producia cuando un

de mismo hecho jurídico nacían varias acciones encaminada a

un mismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se

extinguia la acción concurrente. En este supuesto importaba

saber si era dable ejercer todas las acciones (concurso

cumulativo) o una de ellas (concurso electivo).

El pactum de non petendo, modo de extinción de las

obligaciones que cumplía una función liberatoria de remisión o

condonación de una deuda, fue otra causa de extinción de las

acciones. Daba lugar a la exceptio pacti conventii para el caso

de que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el

cumplimiento de la prestación condonada.

Otra causa de extinción fue el llamado juramento voluntario

que tenía lugar cuando las partes en pleito se prestaban a

dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de

ellas. Este pacto producia siempre a favor del litigante que

hubiera jurado la exceptio iurisurandi para enervar el ejercicio

de la acción que por el juramento había quedado extinguida.

La muerte del sujeto implicaba, por lo común, la transmisión a

sus herederos de los derechos y acciones de que el causante

era titular. Pero, había ciertas acciones que se extinguían por

el fallecimiento del sujeto. Así, no se podían dirigir contra los

herederos las acciones penales y mixtas, sino en la medida del

enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes.

Primer período: Derecho arcaico o nacional. –753 a –200

UNIDAD V

Monarquía
Esta admitido que la organización política de Roma durante su

primer ciclo histórico, reposaba en un gobierno de cuño

monárquico, asentado sobre tres factores políticos:

Magistratura, senado y pueblo.

El rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo

monárquico; el senado constituía el órgano asesor y consultivo

del soberano y se integraba por venerables ancianos

descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que

se reunía en asamblea o comicios para decidir sobre

cuestiones atinentes al interés de sus integrantes, los

ciudadanos romanos.

Órganos políticos primitivos: gens, familia, tribus y curias

Se puede afirmar que al gens y la familia fueron verdaderos

órganos políticos primitivos en el seno de la civitas, que fueron

viendo sus facultades restringidas cuando el Estado, gradual y

paulatinamente fue interviniendo en la esfera privada.

Se considera que la gens fue la organización político-social de

más trascendente importancia que precedió a la civitas, por lo

cual roma puede considerarse una confederación de gentes.

Las gentes constituyeron, al tiempo de la formación de Roma,

un agrupamiento humano esencial, caracterizado por una

unidad política con un alto grado de independencia ya que

contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater y sus

propias normas de derecho privado. Tuvo la gens su régimen

económico propio y además sus divinidades protectoras del

grupo. Esta característica de la gens, que le da la fisonomía de

pequeño Estado, va a ir desapareciendo gradualmente a

medida que la civitas afirma su presencia como ente regulador

de las relaciones de los particulares, que se encuentra en el

Estado organizado y en sus nuevas instituciones políticas

mayores garantías que las que podían ofrecer lo grupos

gentilicios. Asi, perdió la gens razón de su existencia y

determino que los romanos la hicieran caer en el olvido.

La falta de solidez de la organización estatal, convirtió a otro

grupo autónomo, la familia, en un elemento vital dentro del

cuadro político de la época, dado que la confederación de

familias constituía una casa o gens, basada en presuntos

orígenes comunes. A semejanza de la gens, la familia se

organizó autonómicamente, con un paterfamilias que tenía

poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.

Se admite que Rómulo distribuyo a los ciudadanos que

contribuyeron a la fundación de Roma en tres tribus: La de lo

ramnes, formada por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la

de los ticies, constituida por sabinos que seguían al rey tito

lacio; y la de los luceres, integrada por ciudadanos estruscos.

Esta hipótesis ha sido descartada y de acuerdo con estudios

contemporáneos se creer que la primitiva organización tribal

respondía a fines militares al suministrar al ejército un

importante contingente de combatientes.

También la tradición romana tiene por origen la distribución de

las tres tribus en diez curias cada una. Sin embargo, el criterio

mayoritario se inclinó a aceptar que la curia fue una

distribución hecha por la naciente civitas de los grupos

gentilicios que la constituían en atención a un elemento nuevo:

El domicilio.
Las curias había tenido dos funciones: Una militar, al proveer a

las legiones de cien hombres cada una, y otra política al

constituir la unidad de votación en los primeros comicios

romanos que eran los comicios curiados. Luego desapareció la

curia con la reforma de Servio Tulio que organizo el comicio en

atención a otra unidad de voto: La centuria.

Órganos políticos de la civitas: Rey, Senado, Comicios

Institucionalmente, la monarquia romana se asienta sobre tres

estamentos políticos: magistratura, senado y pueblo, factores

de poder que se van a mantener durante la republica, aunque

con variantes en cuanto a su naturaleza y estructura.

El rey fue el supremo magistrado de la época monárquica a

pesar de que en los primeros tiempos estuvo restringido en sus

funciones por la gens y la familia. La magistratura real era

vitalicia, unipersonal y también sagrada, ya que el delito

cometido contra el rey era reputado un sacrilegio que se

castigaba con pena de muerte. Dentro de los poderes del

soberano, se contaba con los de carácter político que lo

facultaba a organizar el Estado, convocar y presidir los

comicios y designar a los miembros del senado. Si se

ausentaba de Roma delegaba estas funciones en un prefecto

de la ciudad. En cuando a la esfera religiosa, era el supremo

sacerdote, con derecho a consultar a los auspicios y organizar

y regular la sacra pública. Sus atribuciones militares le

otorgaban el comando de las legiones y la dirección de la

defensa del Estado y las de orden internacional lo hacían

representante de Roma en las relaciones con otros pueblo, a la

vez que estaba autorizado para declarar la guerra y firmar

tratados de paz. En el ejercicio de los poderes jurisdiccionales,

le correspondía la represión de los delitos, en especial los que

atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin estaba asistido

por dos funcionarios: Los duoviri perduellionis para el castigo

de alta traición y los quastores parridicii para el delito de

homicidio.

También se le atribuye el poder de distribuir la tierra publica

entre los ciudadanos y el de emitir la norma jurídica o

interpretarla (tarea que no habría sido ejercida por dejársela a

los colegios pontificales).

En cuanto a la sucesión real, se admitieron dos hipótesis: Que

el rey era designado por los comicios o que la magistratura era

de carácter hereditario. Pero en el estado actual de la cuestión

se acepta que el magistrado crea al magistrado, es decir, el

rey saliente designaba a quien debía sucederle y el comicio

solo tenía la función de investirlo de imperium.

Esta tradición romana continuaba vigente en la república y no

se alteraba por más que el rey saliente no hubiera hecho la

designación. En ese caso, la autoridad real pasaba al senado,

produciéndose el interregnum, que hacía que cada senador

ejerciera por cinco días el poder real en carácter de interrex

hasta que reunidos los comicios, el interrex de turno proponía

el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.

El senado fue la asamblea de los patres que coparticipaba del

poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los

jefes de las parentelas patriarcales que habían participado en

la fundación de la ciudad y que constituían la gens. Los

miembros del cuerpo senatorial, que eran designados

directamente, también convalidaban las resoluciones del

comicio mediante la patrum auctoritas y actuaban, entonces,

asesorando al rey, que regularmente consultaba a este consejo

de ancianos las cuestiones fundamentales relativas a la

marcha del Estado.

El comicio fue una asamblea popular que nace en Roma. La

unidad de voto en el primer comicio romano fue la curia, dentro

de la cual votaban los ciudadanos indivualmente para

determinar la decisión del grupo. La función del comicio fue la

de investir al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes

correspondientes a su rango mediante la lex curiata de

imperio. También fueron un órgano cívico de contralor y

decisión de actos, que si bien pertenecían a la esfera privada,

tenían importancia social. Así, decidían sobre la adrogación. A

fin de decidir sobre esos actos jurídicos el comicio se reunia

dos veces al año por convocatoria de un calator. También era

convocado por el rey para anunciar al pueblo las decisiones de

importancia y obtener su adhesión, como iniciar una guerra o

celebrar un tratado de paz.

Reformas de Servio Tulio

Las reformas de Servio Tulio establecieron una nueva división

del pueblo fundada no ya en los ciudadanos, sino en la fortuna.

Tenía como fin satisfacer tres necesidades públicas: El pago

de los impuestos, el servicio de las armas, y el voto de los

comicios.

Para establecer el acervo patrimonial de los ciudadanos, Tulio

creo el censo que debía realizarse cada cinco años. En él debía

anotarse cada jefe de familia haciendo constar el número de

integrantes del núcleo familiar, la cuantía de sus bienes y los

esclavos que estuvieran sometidos a su potestad.

Cuando se determinaba según el censo la fortuna de cada

persona la población se dividía en cinco clases: En primer

lugar los que tuvieran más de 100.000 ases; en segundo, los

que tuvieran 75.000, en tercero los que tuvieran 50.000, cuarto

25.000 y quinto lugar los que tengan 11.000.

Estas clases eran divididas en centurias y cada una de ellas

estaba compuesta por un número igual de ciudadano. Ochenta

centurias correspondían a la primera clase, veinte a la

segunda, veinte a la tercera, veinte a la cuarta y treinta a la

quinta con un total de 150.

A las anteriores se le agregan 18 centurias de caballeros. Los

ciudadanos de menos de mil ases formaron cinco centurias.

En la obligación de pagar impuestos, solo le correspondía a los

censados en las cinco clases y a quienes tuvieron por lo

menos 1500 ases.

Por lo que hace al servicio de las armas, la reforma distribuyo

al ejército en dos: El ejército activo (iuniores 17 – 40 años) y la

reserva (señores 46 – 70 años). Los proletan integraban el

ejército pero sin armas.

Esta nueva organización creo una nueva asamblea popular: Los

comicios por centurias. En estos comicios tuvieron

preponderancia las clases acumuladas que desempeñaron un

papel decisivo en la votación. Estos comenzaban por la

centuria de caballeros y luego con los de la primera clase. Si

estaban de acuerdo, al sumar 98 votos se hacía inútil consultar

a las otras clases que sumaban 95.

La reforma también llego a la organización tribal y con los

datos del censo el rey distinguió las tribus teniendo en cuenta

el domicilio de los ciudadanos. Se distinguieron dos clases de

tribus: Las urbanas y las rusticas. La importancia de esta

organización es que en las tribus se incluye tanto a los

patricios como a los plebeyos.

Republica

Órganos políticos: Magistraturas, Senado, Comicios

Magistraturas

Uno de los órganos políticos mas importantes de la Republica

fueron las magistraturas que significaron la apertura hacia un

orden institucional mas democrático.

Los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepcion

del censor que duraba 18 meses. La anualidad acabo con la

irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios como el

rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las

magistraturas republicanas. La ejercían dos o más titulares

que actuaban de forma alternativa cuando el otro estaba en

receso pero con la facultad de oponer su veto a las decisiones

de su colega. Los magistrados eran elegidos por el pueblo

reunido en comicios.

Las magistraturas se clasificaban en patricias y plebeyas. A

las patricias accedían únicamente los ciudadanos patricios

aunque siguieron con tal denominación cuando también los

plebeyos tenían el derecho de ocuparlas. La plebeyas fueron

creadas exclusivamente para los ciudadanos de esta clase,

como ocurrió con el tribunado y el edilato plebeyo.

A su vez,las patricia se divian en ordinarias y extraordinarias.

Las primeras eran las que formaban parte de la estructura

normal del Estado y las segundas aquellas que se creaban para

casos excpecionales.
 La censura

ORDINARIAS
Consulado

MAGISTRATURAS La pretura

PATRICIAS

Edilidad curil

EXTRAORDINARIAS

La dictadura

Casos extraordinarios
 Tribunado
MAGISTRATURAS

PLEBEYAS

Edilato plebeyo

La censura

La censura alcanza el rango magistral al heredar el censor

funciones relativas a las operaciones censales atribuidas en un

principio al consulado. Los censores eran elegidos por los

comicios, a propuesta de los cónsules, cada cinco años,

durando en sus funciones 18 meses.

La censura alcanzo un elevado rango cuando se le confirió la

potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado

que hasta entonces le pertenecía al consulado.

Los censores podían decidir acerca del honor de los

ciudadanos, con lo cual estaban facultados mediante la

aplicación de una nota censoria o tacha de infamia, a trasladar

al ciudadano de las centurias de caballero a la de infantes y

hasta excluirlo del servicio militar y ejercicio del sufragio.

Consulado

Fue la más alta magistratura al atribuirles a los cónsules la

totalidad del imperium que anteriormente correspondía al rey.

El consulado concentraba potestades de carácter ilimitado.

Concernía a los cónsules todo el imperium de paz y guerra, la

facultad política de convocar y presidir los comicios y el

senado, la dirección de la administración pública y

comandaban los ejércitos. Tenían competencia jurisdiccional

en causas civiles y criminales.

Cuando fueron apareciendo las demás magistraturas, el

consulado fue perdiendo amplias facultades políticas.

La pretura
Aparece en el 367 ac cuando aparece la lex licinia del

consulato y se admite el derecho de la plebe a acceder al

consulado y crea la pretura para otorgarle los poderes

jurisdiccionales que correspondían a los consules. En la

función jurisdiccional le correspondía al pretor declarar los

principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio para

que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fijado

por el magistrado.

El cargo del pretor fue único durante mucho tiempo ya que

cuando se creó, se creó el pretor urbano para los litigios entre

los ciudadanos. En el 242 ac se hace colegiada al crearse la

pretura peregrina con competencia en los litigios entre

romanos y peregrinos, o de estos entre si.

Edilidad curil

Nacio con la pretura en el 367 ac.

Las funciones de los ediles que se cumplían bajo el contralor

de los consules se resumen en el cuidado de la ciudad, el

ornato, y la habitabilidad de los edificios, la circulación

publica, vigilancia nocturna, servicios de incendio, etc.

También le correspondía la vigilancia de los precios y

abastecimiento en general y promoción y control de los

espectáculos públicos.

La cuestura

Era una magistratura de poco rango ya que los cuestores

fueron auxiliares de los consules. En un principio fueron cuatro

y luego llegaron a cuarenta.

Los cuestores también tuvieron funciones en causas que

podían implicar la pena capital y administración del tesoro

público.

La dictadura

No pertenecían a la estructura normal del Estado ya que se

creaban para casos extraordinarios, durando el tiempo

necesario para cumplir con su objetivo para el cual se había

determinado su nombramiento.

Una de las magistraturas que se creó durante la republica fue

el decenvirato legislativo creado a instancia de la ciudadanía

plebeya con el fin de dictar un cuerpo legal que consignara por

escrito el derecho de la época. La praefectura urbi fue otra en

donde el prefecto urbano o de la ciudad, era el magistrado que

el cónsul nombraba para que lo reemplazara en la jefatura de

la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales

mientras estuviera ausente en Roma. Otra fue la interregnum

que aparecía en caso de vacancia del consulado y era ejercida

por los senadores durante cinco días hasta que se producia la

elección del cónsul.

La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia

en donde el dictado habría sido el sucesor directo del rey.

Actuaba asistido por un jefe de caballería, dada la amplitud de

sus poderes militares que hacían del magistrado un

comandante en jefe de las legiones romanas. Su nombramiento

suspendía las libertades ciudadanas y por ello su designación

solo se hacía cuando un grave peligro para el Estado así lo

exigía. El dictador fue elegido por los consules por el término

de seis meses, luego de las guerras púnicas fue designado por

el comicio.
El tribunado de la plebe

Fue una de las instituciones políticas de mayor importancia y

fue la típica magistratura plebeya.

El tribunado integrado por dos miembros solo fue accesible a

los ciudadanos de la plebe, siendo elegidos sus titulares

primero por el comicio centuriado y más tarde por el comicio

por tribus.

Los plebeyos idearon la forma de debilitar el ejercicio del

poder estatal confiriendo a los tribunos una función negativa:

La intercessio.

Este derecho por el que el magistrado podía vetar las

decisiones de su colega, era otorgado a los tribunos para

enervar las resoluciones de los magistrados patricios que

atentaran contra los derechos o intereses de la clase. El veto

tribunicio llego a hacer inaplicables las decisiones de los

consules y a dejar sin efecto los pronunciamientos del senado,

las propuestas de las leyes y las convocatorias y elecciones

del comicio.
Los tribunos también gozaban del ius agendi cum plebe que los

facultaba para convocar a reunión a las asambleas del pueblo

plebeyo para someterles asuntos a su decisión con validez

para los miembros de clase. Pudieron también arrestar y

condenar a los magistrados superiores y hacerlos comparecer

ante los concilios plebeyos.

Con el tribunado nació una magistratura plebeya de carácter

auxiliar: El edilato de la plebe. Lo ediles eran designados por

los concilia plebis a propuesta del tribuno y tuvieron funciones

de carácter municipal. Este edilato desapareció cuando se

admitió el acceso a los plebeyos a la edilidad curil.

Carácter, composición y atribuciones del Senado. Composición

y funciones de los Comicios

El senado de ubico en la cúspide de las instituciones políticas

republicana y a partir de la lex ovinia fue integrado por los ex

magistrados patricios. Luego se admitió el ingreso de los

senadores plebeyos aunque con rango menos ya que tenían

derecho a votar pero carecían de voz en las deliberaciones.

Más tarde por un plesbicito atinio se reconoció el derecho de

ingresar al senado a los ex tribunos de la plebe en un pie de

igualdad con los ex magistrados patricios.

El senado se reunia a convocatoria de un magistrado que

poseyera el ius agendi cum patribus, como el cónsul, dictados,

pretor o interrex los que a su vez ejercían su presidencia.

Las decisiones del senado, que se designaron con el nombre

de senadoconsultos regularon cuestiones de derecho público y

luego a partir del imperio constituyo fuente de derecho

privado.

Al senado le correspondió prácticamente la decisión del

Estado y al ejercer el supremo control político institucional

podía decidir la oportunidad de la designación del dictador,

revisar la lista de candidatos a proponer a los comicios y fijar

la fecha de las elecciones.

La más alta función que competía al senado republicano fue en

lo relativo a la política exterior. Le correspondía recibir a las

embajadas extranjeras, enviar comisiones a otros países y

vigilar las acciones bélicas distribuyendo los mandos militares.

El senado intervenía la administración financiera del Estado,

aprobando gastos públicos, imponiendo tributos, etc.

Por otra parte fue un órgano colegislador ya que por medio de

la patrum auctoritas daba vigor a las decisiones votadas por el

comicio. Esta función con el tiempo fue desapareciendo pero

el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el

derecho de interpretar las leyes, anularlas por defectos o

vicios de formas, etc.

El pueblo estaba representado, al advenimiento de la

Republica, por tres clases de asambleas populares: El comicio

por curia, comicio por centurias y los concilios de la plebe.

Más adelante aparece el comicio por tribus.

El comicio por curias subsiste en la república por algún tiempo,

pero sus funciones son cada vez más restringidas de carácter

meramente formal. Solo le va a corresponder a este comicio de

la republica confirmar por la lex curiata de imperio la elección

de los consules o pretores y la del dictador y aprobar las

adrogaciones. A fines de la republica desaparece.

El comicio centuriado adquiere real importancia en la republica

al asumir la potestad legislativa. Eran convocados por un

magistrado cum imperio, con una anticipación de tres semanas

al dia de la reunión, a fin de que los ciudadanos conocieran los

asuntos y los discutieran públicamente, para que una vez

efectuada la reunión formal se pronunciaran por si opor no

ante la pregunta del magistrado. La reunión comicial no era

válida si el magistrado no había consultado los auspicios para

invocar el favor y la protección de los dioses. En cuando a sus

atribuciones, en el ejercicio de la función legislativa, dictaban

la ley y exclusivamente la lex de bello indicando para declarar

la guerra y la lex de potestate censoria para investir de

poderes al censor. Sus funciones judiciales lo hacían

competente para entender en los casos en que los condenados

a pena capital interpusieran la provocatio ad populum. En la

esfera electoral correspondia al comicio la elección de los

magistrados mayores: Cónsul, pretor y censor. En política

exterior decidía sobre guerra y paz y sobre la celebración de

acuerdos internacionales, una vez que tales asuntos hubieran

sido considerados por el senado.

Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de

esta clase comenzaron a reuniré en asambleas denominada

concilio de la plebe. Eran convocados y presididos por el

tribuno, quien les sometía asuntos exclusivamente vinculados

con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante

la sanción de los plebiscitos, en un principio obligatorios para

la clase plebeya, luego obligatorios para todos los ciudadanos.

La creciente preponderancia de la clase plebeya dio la

aparición de una nueva asamblea popular: El comicio por

tribus. Este comisión se organizó sobre bases similares a los

concilia plebis que se constituyeron en atención al domicilio

de los ciudadano. Los comicios tribales eran convocados y

presididos por magistrados populi romani, los concilios en

cambio por tribunos. Los comicios tuvieron poderes

semejantes a los comicios centuriados con los cuales

coexistieron por mucho tiempo. En cuando a sus funciones

legislativas fueron importantes en materia de derecho privado.

Designaban a los cuestores y los ediles curules así como

importantes funciones judiciales.

MAGISTRATURAS MAGISTRATURAS

MONARQUICAS REPUBLICANAS

Exclusividad en una persona Magistratura colegiada

Magistratura vitalicia (hasta la Aparece la periodicidad

muerte) (magistrados un año en sus

funciones)

El pueblo no elegía al rey. “ El Electividad a través de los

magistrado crea al comicios

magistrado”

No había responsabilidad por Responsabilidad por los actos

los actos de gobierno de gobierno

Concentración del poder que División de poderes

tenía origen divino

Luchas estamentales

UNIDAD VI

Fuentes del período

Costumbre

Es la fuente más primitiva en donde los romanos se regían por

normas no escritas creadas por la costumbre que la conducta

reiterada de los miembros de la comunidad.

El derecho quiritario tuvo en la costumbre su fuente más

primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmitido de

generación en generación no adquirió el carácter de tal por

haber sido practicado durante un largo tiempo, de manera

uniforme y con la convicción de su obligatoriedad por todo el

pueblo o por una parte organizada de él, constituyo la primera

fuente formal del derecho romano. El pueblo de roma se rigió

durante mucho tiempo por los tácitos acuerdos de largo uso, y

a la costumbre se debe la regulación de instituciones fundadas

en el derecho publico y privado.

La ley: formación de las leyes. Clasificación

Las leyes regias y el ‘ius civile papinarium’

A pesar que la costumbre fue la fuente exclusiva del derecho

romano en la monarquia, se ha sostenido que los reyes

romanos habrían hecho sancionar por los comicios curiados de

los tiempos de la monarquia algunas leyes denominadas leyes

regias. Luego probablemente en la republica fueran reunidas y

recopiladas por sexto papirio y se las designa con el nombre

de ius civile papirianum.

Ley comicial

La ley comicial es ‘la que el pueblo manda y establece’ o

también, ‘es lo que el pueblo romano, interrogado por un

magistrado senatorial como el cónsul, sancionaba, constituía’.

Estas citas aluden a como un órgano político, los comicio,

dictaban la ley a instancia de un magistrado como el cónsul.

La ley comicial fue para los romanos la regla de derecho

impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo

mismo, para regular la actividad humana, y como norma

coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntariamente o

involuntariamente provocaran su violación.

Las leyes comiciales se distinguen en: Rogatae, datae y dictae.

A la primear categoría pertenecía la ley romana por

excelencia, esto es, la votada por el pueblo reunido en comicio

a propuesta de un magistrado. Las datae eran las dictadas por

los magistrados encargados de la administración de las

provincias o colonias romanas en virtud de una autorización

expresa o tácita dada por los comicios. Leges dictae fueron

estatutos con normas para la administración de ciertos bienes

del Estado o municipio.

Las leges rogatae, en cuanto su formación, eran expuestas al

público por el magistrado proponente durante tres semanas y

discutidas en público en ese periodo preparatorio por los

ciudadanos que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.

Después eran sometidas al comicio para su aprobación o

rechazo. Los ciudadanos votaban verbalmente o se le daban

tablillas que contenían las iniciales de uti rogas: Como lo

pides; o anti quod rogas: Contra lo que pides.

La lex rogata constaba de tres partes: La praescriptio que

contenía la indicación del magistrado proponente, dia y lugar

del comicio, unidad comicial primeramente consultada y

nombre del ciudadano que dentro de ella había votado primero;

la rogatio era la ley mima, su contenido y cuerpo; y la sanctio

correspondia la parte de la ley en cuando a su promulgación,

esto es, acto que aseguraba su irrevocabilidad y la

obligatoriedad de su observancia.

Las leyes comiciales prohibitivas se distinguían en leges

perfectae, leyes menos perfectas y leyes imperfectas. La

primeras eran las que declaraban la nulidad de los actos que la

contravenían, las segundas eran las que sin declarar la nulidad

del acto establecían una pena para el caso de violación, y las

últimas no establecían la nulidad ni sanción por su

transgresión.
La ley de las XII Tablas: su formación, carácter y contenido.

Constituyo la fuente más importante del derecho civil o

quiritario y se dictó a instancias de los plebeyos que

reclamaban una ley escrita que diera fijeza al derecho

costumbrista de la época.

La plebe logro que el decenvirato legislativo en el año 451 ac

elabore las diez primeras tablas. Como se consideraron leyes

incompletas se eligió un segundo decenvirato integrado por

algunos plebeyos para redactar dos tablas más. Su valor radica

en haber comprendido todo el derecho público y privado.

Tablas I, II, y III: Normas de procedimiento judiciario

IV: Legisla sobre el derecho de familia o más propiamente

sobre los amplios poderes del pater familias. La ley obligaba a

matar a sus hijos monstruosos.

V: Trataba régimen sucesorio romano sobre la base de la

sucesión deferida por testamento o en su defecto por

disposición de la ley.

VI: Establecía la distinción entre propiedad y posesión

VII: Normas sobre relaciones de vecindad e incluye las

diversas servidumbres legales.

VIII: Habla de delitos, distinguiéndolos en públicos y privados.

Establece el sistema del talio para lesiones graves y un

régimen tarifario para leves.

IX: Derecho público y se introducen los principios del derecho

procesal y penal.

X: Derecho sacro.

XI y XII: Tuvieron el fin de complementar a las anteriores diez.

Se encuentran disposiciones particulares, como la prohibición

de matrimonio entre patricios y plebeyos, la regulación de la

acción ejecutiva de toma de prenda, y el principio de la

derogabilidad de las leyes por la sanción de otra ley posterior.

Plebiscitos

Los plebiscitos fueron las decisiones votadas por la plebe en

los concilia plebis a propuesta de un tribuno. Constituyen una

importante fuente del derecho desde la lex hortencia (287 ac)

que los torno obligatorio no solo para los patricios son también
para los plebeyos. El proceso que concluyo con la lex

hortencia por la que los plebiscitos adquirían fuerza de ley es

una de las etapas más destacadas de la lucha patricio –

plebeya.

Luego de lograr que con la lex Valeria horatia se otorgara las

decisiones de los concilios autoridad de ley siempre que

fueran ratificadas por auctorita patronum, se logró mediante la

lex publilia prilonis que la auctoritas patrum fuera preventiva.

A partir de la lex hortencia, que se elimina la patrum

auctoritas, se designa a las decisiones votadas por los

concilios con el nombre genérico de lex.

Labor jurisprudencial

Los jurisconsultos daban respuestas públicas a determinadas

situaciones jurídicas que se daban en la población basados en

la interpretación de las leyes y la equidad.

Los primeros jurisconsultos fueron los pontífices que

integraban el más grande colegio sacerdotal. Eran los

pontífices romanos lo interpretes del derecho consuetudinario

más arcaico y los únicos que poseían el conocimiento de las

rígidas formulas necesarias para la celebración de los

contratos, los ritos procesales y de los días que era licito o no

litigar.

El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica

después de la sanción de las XII tablas, cuando los pontífices

crean diversas instituciones jurídicas.

Ius flaviniaum: Era necesario exclaustrar el derecho de roma

del monopolio sacerdotal que iba en contra del desarrollo y

florecimiento de la legislación. El primer intento lo constituyo

la publicación del ius faviniaum en donde un liberto dio a

conocer las formulas y el calendario.

La elevación de Tiberio Conuncario, primer plebeyo que

asciende al pontificado máximo marca un punto importante en

el proceso de secularización, ya que inicia la práctica de dar

consultas públicas sobre cuestiones jurídicas y sobre la debida

praxis laboral.
El calendario más antiguo que se conoció se le atribuye

Rómulo de 304 días dividido en 10 meses. Luego Numa

Pompilio lo modifico a 355 días. Julio cesar lo reformo

decretando 365 días y luego el calendario Juliano se dividió en

12 meses con 7 de 31 días y 4 de 30 con 1 de 28 (29 en

bisiestos)

Ius Aelianum: Cincuenta años después del ascenso al

pontificado de Coruncaion, se logra la definitiva exclaustración

del derecho romano con la publicación del ius aelianum. La

obra contendría una colección de nuevas formas de acciones.

También se le atribuía a Aelio la tripertita, obra considerada el

primer tratado sistemático de derecho, compuesta por tres

partes: La ley de las XII tablas, la interpretación de la ley

decenviral, y las actiones.

Defensa de los derechos: las legis actiones: sus caracteres y

procedimiento

En la expresión legis actiones la palabra action significa modo

de actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o

solemnes que bajo pena de perder la instancia procesal debían

ser rigurosamente efectuados, según la ley y de ahí acciones

de la ley.

Por otra parte, el proceso era el conjunto orgánico y reglado de

actos que deben devolverse ante los organismos específicos

del Estado para que estos constaten la titularidad de los

derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo e

impongan la reparación o sanción correspondiente. Lo que

permitía el proceso era la acción que es poder jurídico de

perseguir en juicio lo que es debido.

Procedimiento

Solo era permitido participar del proceso en lugar del otro de

manera excepcional: Para hacer valer el derecho del pueblo

romano contra particular; para sostener el status libertatis de

una persona reivincada como esclavo; para perseguir por hurto

a quien había robado a un romano prisionero del enemigo; al

ausente por causa publica o persona sujeta a tutela.

IN IUS VOCATIO
Es la intimación verbal del actor a su contraparte para que

esta comparezca ante el tribunal con el. Ante su negativa

manifiesta ante testigos podrá emplear la fuerza que no podía

ser legítimamente rechazada por el demandado, salvo por la

intervención de un vindex que garantizara la oportuna

presencia del demandado.

ETAPA IN IURE

Esta se llevaba a cabo ante el magistrado en donde el

demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las

palabras sacramentales que establecía la ley, y a su vez el

demandado respondía con palabras del mismo carácter.

El magistrado se aseguraba del correcto accionar de las partes

y perfeccionar la instancia con su intervención.

Como se debía llegar a la elucidación de una controversia, si el

derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado

el magistrado lo consagraba. Pero si había controversia, el

magistrado llamaba a terceros como testigos de los términos

de ella: LITIS CONTESTATIO (atestiguamiento de la disputa) y

obtenían del magistrado el nombramiento de un juez o arbitro

que no tenía condición de permanente y agotaba su

nombramiento de juez con ese único litigio para el que fue

nombrado. Con la Litis quedaban definidos y fijados los

términos de la controversia.

ETAPA APU IUDICEM

El lugar era elegido por las partes, los comicios o el foro y allí

comenzaba una sintetica exposición del pleito que debía estar

cumplida antes del mediodía. Si una de las partes no se

presentaba, perdida la causa.

En esta etapa no se exigían las formalidades de la anterior y el

juez una vez que recibió las pruebas (testimonios) y alegatos

de las partes, daba su sentencia la cual no debía ser motivada

y una vez que se resolvía la controversia no podía

replantearse.

EJECUCION
Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora no

quedaba otro recurso que otro proceso, el de las legis actio

permanus inictianem.

Legis actio sacramento

Era la acción general por ser adaptable a cualquier

controversia en la que no se hubiera prescripto el modo de

actuar.

En la etapa in iure, cada una de las partes hacia la afirmación

solemne y contrarestantes de sus derechos.

En la actio sacramento in rem tocaban con la varita la cosa

litigosa y se decía, más o menos ‘Digo que esta cosa es mía

según el derecho de los quirites y en lo que a ti respecta

impongo una reivindicación’

En la actio sacramento in personam el actor dice ‘afirmo que

corresponde que tú me des’

Luego venia la provocación o desafío reciproco de

sacramentum en donde en un primer tiempo cada parte

comprometía bestias, luego 150 ases para el caso que su

afirmación fuera perjura.

El magistrado luego de asignar provisoriamente a cada una de

las partes la cosa litigosa nombrara al juez que debía iniciar la

etapa apud iudicem

Familia. Características de la familia en la antigüedad

Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la

familia que debido a la falta de solidez de una organización

estatal constituyo un organismo vital dentro de la civitas

puesto que constituían la casa o gens. La familia se organizó

bajo la potestad de un jefe, el pater familias, con poderes

absolutos de orden político, judicial y religioso.

La característica de la familia típicamente romana fue el

sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad

(manu potestas) del pater familias. El vocablo pater familias

indicaba una situación de dependencia sui iuris, ausencia de

sumisión de potestad. No hacía referencia a ‘padre de familia’

porque de hecho podía ser menos siempre que no estuviera

sujeto a una potestad.

A los miedros de la familia colocados bajo el poder del pater se

los llama fili familias.

Familia según Ulpiano era: Muchas personas que por

naturaleza o derecho están sujetas a la potestad de uno solo.

A la muerte del pater, la familia se escindía en otras tantas que

tenían por jefes a los hijos de varones de aquel.

En otra acepción romana, familia era: El patrimonio de una

persona, en especial aquello que podía transmitirse por

herencia.

La familia se integraba por el pater, único sui iuris, que no

dependía más que de sí mismo y por los filis familias, esto es,

los alieni iuris libres o no libres colocados bajo su potestad.

Los alieni iuris libres eran la mujer in manu mariti, es decir,

sometida al poder marital, los hijos, y otros descendientes por

línea de varones; los extraños ingresados al grupo, si eran

alieni iuris por adopción y si eran sui iuris por adrogación. Los
alieni iuris no libres eran los esclavos colocados bajo la

domina potestas del jefe y asimiladas a estos, las personas

entregadas al pater en mancipium.

La familia fue una sociedad de carácter religioso. Por lo tanto

tenían su culto propio, sobre el cual los pontífices ejercían un

simple derecho de vigilancia.

La familia también era una sociedad de carácter civil. Su

constitución autónoma investía al pater de suma autoridad

dentro del grupo. La magistratura que ejercía le concedia

poderes supremos de juez y en su ejercicio podía condenar a

los integrantes del núcleo familiar con penas como la

exclusión de la familia, flagelación, prisión y hasta muerte.

Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus

ascendientes en potestad. Solo aquella gozaba de la titularidad

y administración de bienes familiares.

Esta organización de la familia perduro durante mucho tiempo,

y con algunas modificaciones llego hasta la legislación

justinianea.
Formas de entrar a la familia

Nacimiento

El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad

del jefe era el nacimiento o procreación, por individuo varon,

ya sea pater o filius. Los descendientes por línea femenina no

eran miembros de la familia romana ya que pertenecían a la

familia de su respectivo padre.

El hijo concebido por ex iustis nuptis se designaba con el

nombre de iustus y se consideraba tal al que hubiera nacido

después de los 180 días de la celebración del matrimonio y

antes de los 300 de su disolución. Sin embargo, se admitía que

el marido reconociera al hijo nacido ante del plazo legal y que

luego desconociera la paternidad del nacido delegando

enfermedad u otra causa justificada. En ningún caso se tenía

como iustus al nacido posteriormente después de los 300 días

de la disolución de las nupcias.

A los hijos nacidos de matrimonio se los llamaba fili naturales;

los fuera de el eran designados con el nombre de espurios. El

pater familia podía hacer ingresar en ella al espurio.

Adopción

El pater podía recibir a personas extrañas a su familia. Esta

recepción que se realizaba mediante acto jurídico en virtud del

cual un extraño se sometía a la potestad de un jefe se llamaba

adopción, que designaba a la persona alieni iuris.

En el derecho antejustinianeo la adopción exigía que el padre

vendiera tres veces a su hijo para perder la patria potestas

sobre él. El pater de acuerdo con un tercero lo vendía tres

veces consecutiva de acuerdo al rito de la mancipatio

obligándose este por un acuerdo de confianza a manumitirlo.

Por efecto de las dos manumisiones que se sucedían a las dos

primeras ventas, el pater recuperaba la potestad sobre el fili. A

la tercera venta no le seguía una manumisión porque si eso

ocurría el hijo quedaba libre de potestad o emancipado. Se

llevaba a cabo una remancipatio al pater contra el que el

adoptante intentaba una in iure cesio, consistente en un

proceso fingido, en el cual el pater adoptante, presentándose

al magistrado, simulaba reivindicar del antiguo pater su

derecho de patria potestad.

Para dar en adopción a una hija o nieto bastaba solo con una

sola mancipatio paterna la que no iba seguida de manumisión,

sino del propio acto de adopción.

La adopción antigua hacia que el adoptado soliera de su

núcleo originario y pasara a la potestad del adoptante con los

derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la familia en

la que era recibido. Tenía la calidad de heredero suyo si era

adoptado por el pater como hijo. Con respecto a la familia

natural, mantenía los lazos del parentesco por cognación,

perdiendo derechos sucesorios.

Las costumbres de la época clásica fueron modificando los

caracteres de la primitiva adopción. Así, la pertenencia a una

tribu, el estado de ingenuo o de liberto, la modificación del

nombre, se tornaron efectos independientes de la adopción,

tendiendo la jurisprudencia imperial a imponer la norma de que

el adoptante fuera de más edad que el adoptado. La reforma

acabo por plasmarse en el derecho justinianeo, que innova en

cuando al procedimiento, las condiciones y los efectos

jurídicos.

En el derecho justinianeo existía un procedimiento más

sencillo ya que solo se requería que el adoptante se presentara

junto al pater familias y su filius ante el magistrado de su

domicilio que ante la declaración de los tres declaraba la

adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la calidad

de hijo, sobrino o nieto,

En cuanto a las condiciones, el adoptante debía ser por lo

menos 18 años mayor que el adoptado. Estableció Justiniano

que no podían adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por

segunda vez y por la misma persona a quien, adoptado

primeramente, había sido luego emancipado o adoptado por

otro.
En cuanto a los efectos, se distinguieron dos tipos: Adoptio

plena y la minus plena. La primera era la que realizada por un

ascendiente del adoptado producia los mismos efectos que la

adopción en el derecho antiguo, ya que por la capitis diminutio

mínima que traía aparejada, el filius se desligaba de su familia

natural y se incorporaba a la del padre adoptivo bajo su

potestad. La segunda, que era la adopción realizada por un

extraño no implicaba la capitis diminutio porque no sacaba al

adoptado de su familia originaria, ni lo sacaba de la potestad

de su pater, otorgándole un solo derecho de sucesión ab

instestato sobre los bienes del adoptante.

Adrogación

Por la adrogatio, un pater familias pasaba bajo la potestad de

otro. Una familia, un culto, un patrimonio se extinguían como

consecuencia.

Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los

pontífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de

los cultos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y

la clase de las familias interesadas, la del adrogante y la del

adrogado.

Si la encuesta resultaba negativa, la adrogatio no se realizaba.

En el caso contrario, era convocado el comicio curiado, cuyo

presidente el pontífice máximo, formulaba ante el pueblo una

triple interrogación: Al adrogante, si aceptaba al pater familias

por hijo legítimo; al adrogado si consentía someterse a la

potestad del adrogante; y al pueblo, si asi lo ordenaba.

Después de esta encuesta, sobre cuyas respuestas debían

votar las curias, los pontífices procedían ante el comicio a la

detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se

extinguia todo vinculo entre el adrogado y su antigua gens.

El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater

adrogado en la posición de filius familias del adrogante, con

las implicancias que tal capitis diminutio mínima acarreaba en

orden a las relaciones políticas, sociales, familiares, y en

especial, a las patrimoniales. El patrimonio del adrogado se

transmitía íntegramente al adrogante, operándose una

verdadera successio universalis inter vivos. Esta adquisición

en bloque hacía necesario evitar los peligros que la

transmisión podía acarrear para los terceros, adrogado y hasta

al propio adrogante.

Cuando comienza el periodo imperial, se da la primera medida

de protección a los terceros, cuando se prohíbe la adrogación

hasta después del pago de las deudas del adrogado, salvo

compromiso formal del adrogante. Además, el pretor, en caso

de que el adrogado no respondiera a la acción por las deudas

anteriores a la adrogación, permitió la venta en bloque de sus

bienes en la medida de las aportaciones del adrogado y de las

adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio.

Matrimonio cun manu

Desde el antiguo derecho de Roma, las mujeres podían

casadas solían entrar a formar parte de la familia de su marido,

colocándose bajo su potestad y rompiendo el vínculo agnaticio

con la familia de la que procedían. Se configuraba una forma

de matrimonio, el cun manu, según el cual la esposa, se hacía

filia familias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el

lugar de hija, si su cónyuge era el pater, o de nieta, si su

cónyuge se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso

a la muerte del padre su esposo la sucedía en la manus

maritalis.

El poder del marido sobre la mujer era totalmente diferente del

que tenía sobre sus hijos, de ahí que no se use el termino

potestas para el poder que se ejerce sobre ella. El esposo no

tiene el ius vitae necisque, ni el derecho de venderla o darla en

noxa.

Con respecto a la capacidad patrimonial, la esposa estaba en

una situación similar a la del hijo potestad. En consecuencia,

si era siu iuris todo su patrimonio se transmitía al pater

operándose una sucesión universal inter vivos con efectos

análogos los que producían la adrogación.

La manus no nacía por la sola celebración del matrimonio, sino

que se requería un acto legal especial para que el marido

adquiera tal potestad. El derecho romano reconoció tres

modos de adquisición: Confaerratio, coemptio y el usus.

Confaerratio: Ceremonia religiosa en la que los desposados se

hacían solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez

testigos ciudadanos romanos antes el sacerdote júpiter a

quien le ofrecían como sacrificio un pan de trigo. La mujer era

admitida a la familia del pater.

Coemptio: Fue una mancipatio en donde era vendida al marido

declarando que la causa era matrimonis causa, y no como

esclava para que quedara bajo la potestad del marido y bajo

mancipio.

Usus: Cuando no se utilizaban las formalidades de la

confaerratio, o la coemptio se le aplicaban las normas de la

usucapio y el hombre adquiría la manu y el usus, reteniendo la

mujer por un año, pudieron la mujer interrumpir esto

permaneciendo fuera de la casa por tres noches.

Poderes del pater. Condición del filius familiae

Sobre todo lo que integraba la familia, tanto personas como

cosas, el pater tenía no solo un derecho emanado de la

costumbre o la ley, sino también un poder.

El poder unitario del pater comprendia cuatro potestades: La

patria potestas, sobre los hijos, la manu maritalis, sobre la

esposa, la dominica potestas sobre los esclavos y el

mancipium de personas vendidas al pater. También se le

agrega el dominium o señorío absoluto sobre las cosas. Estos

poderes tenían carácter absoluto, tanto que la autoridad

pública no podía intervenir.

Frente a los individuos libres y no libres, el pater le otorgaba el

derecho de vida y muerte, el derecho de exponer y de vender a

sus hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por

ellos cometido.

Desde la época de la republica comenzó a penetrar la idea de

que por más aplica que fuese la potestad del pater no podía

escapar de la intervención estatal. De forma que el poder de

dar vida y muerte no podía aplicarlo sin consulta previa al

consejo de parientes y en cuanto al poder de vender, si lo

había hecho tres veces sucesivas pierde la potestas del hijo.

Con los emperadores se hizo más notoria esta política

restrictiva y se obligó a que un padre que maltrataba a un hijo

lo emancipara y el padre que mato al hijo estaría condenado a

la deportación y Constantino declaro reo de parricidio a quien

mataba a su hijo.

Con Justiniano, la patria potestad quedo reducida a un simple

poder de corrección y disciplina. Se permitió la venta del hijo

en caso de extrema necesidad, facultando al padre a recuperar

la libertad del vendido mediante oferta al comprador del pago

de un rescate. Se abole la noxae deditio, el ius exponendi y el

ius vitae.

Condición del filius familiae

El único que podía ser titular de los derechos patrimoniales era

el pater familias porque ‘El que está bajo la potestad de otro no

puede tener nada suyo’. Esta falta de patrimonio no le impedía

al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el

pater adquiriera derechos reales o creditorios en donde

resultaba un instrumento de adquisición del jefe de familia.

Contrariamente, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de

celebración de negocios jurídicos el deber de prestación no

recaía sobre el pater sino sobre el fili que era el sujeto

civilmente obligados.

En cuanto a los derechos públicos, también al igual que el

pater, podían votar en los comicios, participar en las milicias,

ocupar magistraturas u otro cargo público.

Matrimonio: concepto, requisitos, impedimentos.

El matrimonio en el concepto romana puede definirse como la

cohabitación de dos personas de diferente sexo con la

intención de ser marido y mujer, procrear y educar a sus hijos y

constituir una comunidad absoluta de vida. El matrimonio

constaba de dos elementos: Uno objetivo que era la

cohabitación del hombre y la mujer, y uno subjetivo que era la

intención permanente y reciproca de tratarse como marido y

mujer (affectio maritalis)

Como la celebración del matrimonio no exigía ninguna fórmula

jurídica ni acto simbólico alguno, ni la colaboración de un

sacerdote ni registro especial, la affectio maritalis era un

elemento esencial y característico y no podía quedar en la

intimidad de los cónyuges, debía hacerse público, conocida a

todos.

Se cesaba la affectio maritalis el matrimonio e extinguia. Esta

se demostraba ante la declaración de los esposos, parientes y

amigos, pero sobre todo en la forma de comportarse en la

sociedad.

Requisitos: Tener capacidad jurídica (en un primer tiempo solo

la tenían los ciudadanos, no peregrinos, latinos y esclavos,

luego cuando se le dio la ciudadanía a todos los súbditos del

Imperio, esto se modificó) , capacidad sexual para procrear (es

la pubertad, alcanzada por la mujer a los 12 y por los hombres

a los 14. Se llegó a aceptar la unión igualmente siempre que

llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio

maritalis), consentimiento de los contrayentes y pater familias

que puede ser expreso o tácito (Este último es necesario para

el caso de los alieni iuris. En el caso de la mujer no es

necesario el del pater porque no ingresara a su familia, sino a

la del marido. El consentimiento podía ser negado hasta que se

dictó la lex iulia que establecía la venia supletoria del

magistrado cuando no estuviera justificado).

Impedimentos: Existían aquellos que eran absolutos cuando no

se podían casar con ninguna persona, y los relativos cuando no

se podía hacerlo con una persona especifica.

Los absolutos eran los castrados o esterilizados, o en el caso

de que alguno de los esposados estuviera unido a un

matrimonio anterior.

Entre los relativos tenían especial importancia el parentesco,

el línea recta (natural o adoptiva) hasta el infinito, y colateral

hasta sexto grado. El emperador Claudio autorizo el

matrimonio de tíos y sobrinos y los emperadores Arcadio y

Honorio permitieron el de primos hermanos, esto es,

colaterales en cuarto grado. En cuando a la afinidad, el

obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el

segundo grado. Otros impedimentos derivaron de razones

religiosas entre cristianos con herejes y judíos. Tampoco podía

el gobernador de provincia con una mujer domiciliada en su

jurisdicción o los tutores o curadores y sus hijos con la pupila.

Tampoco era posible entre patricios y plebeyos que luego

desapareció por la le canuleia del año 445 ac.

Efectos del matrimonio cun manu y sine manu.

Cun manu: Más arriba

Sine manu: Fue un medio para que el pater familias se

procurara de hijo sin agregar a su familia a la mujer que

prestaba dárselos. De esta manera la mujer queda en igual

situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias.

Entonces si era alieni iuris al tiempo del matrimonio

continuaba bajo la potestad de su padre, si era siu iuris se le

debía nombrar un tutor.

Efectos

En cuanto a los efectos, estos se traducen en personales y

patrimoniales.

Principal consecuencia era el deber de fidelidad entre los

cónyuges. Si la infiel era la mujer se tenía como delito público

y se castigaba severamente, si era el hombre, si no tuvo lugar

en el domicilio no era causal de divorcio.

La mujer debía habitar la casa del marido que era su domicilio

legal y estaba obligada a seguirlo siempre que el no se hiciera

reo de algún delito. La esposa adquiría el nombre y la dignidad

de su cónyuge, lo que conservaba aunque quedara viuda,

mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tenía que darle protección a la mujer y representarla

en la justicia. Un cónyuge no podía ejercer contra otro una

acción que traiga una pena infamante. Los cónyuges se debían

recíprocamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad,

estaban obligados a suministrarse comida, vestido, habitación,

etc.

Al esposo se le otorgo el ejercicio del interdictum de uxore

exhibenda para hacerlo valer contra cualquiera que se

apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio

pater familias.

Estaba prohibido que los cónyuge se hagan donaciones y que

la mujer sea fiadora de su marido.

Disolución del matrimonio. Divorcio

Eran causa de disolución la muerte de alguno de los cónyuges,

que era el medio natural y se equiparaba a la ausencia: Si uno

de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias de los

otros y en circunstancias que hicieran presumir su muerte era

disuelto ya que cesaba la afecttio maritalis.

La pérdida de la capacidad de alguno de los esposos en casos

de capiti diminutio máxima porque las nupcias eran solo para

los libres. También quienes tengan capitis diminutio media ya

que el matrimonio era accesible a los ciudadanos romanos.

También había disolución en caso de algún impedimento como

si el suegro adoptara al yerno de modo que su hermano se

convertiría en su suegra.

El divorcio fue la causa específica de disolución, que era la

falta de affectio maritalis en uno o ambos cónyuges. Como

Roma exigía un acuerdo continuado, cuando este faltaba se

disolvía el vínculo y no podían ser considerados ya marido y

mujer.

Durante mucho tiempo las costumbres romanas hicieron que

fuera poca frecuente y que causaran reprobación si no tenían

causa justificada.

Tutela: clases

En Roma, las personas que gozaban de plena capacidad

jurídica o de derecho, estos son, los sujetos libres, ciudadanos

y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por i

mismas los derechos de los que eran titulares. A fin de no

hacer ilusorios el ejercicio de negocios patrimoniales, se

admitió que tengan representantes legales o necesarios.

Cuando había sujetos que tengan incapacidad de obrar

absoluta o relativa, ya sea por razones de edad, sexo,

enfermedad mental o dilapidación de bienes su cumplió en

Roma por medio de dos instituciones: La tutela y la curatela.

El tutor tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de

protección similar, en cierto modo, al reconocido al pater

familias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguardar de

los intereses patrimoniales respecto del incapaz o pupilo.

La institución, en el derecho antiguo, apareció para favorecer

los intereses del tutor, ya que si el incapaz moría durante la

tutela, este se quedaba con el patrimonio, esto llevo a

llamarlos como herederos legítimos. A fines de la república, la

tutela va perdiendo su primitivo carácter y se la concibe como

un deber y una carga impuesta en interés fundamental del

incapaz. Si bien el tutor se desempeñaba con un cargo privado,

el Estado ejercía una función de contralor que cada se fue

haciendo más intensa. En la época postclásica la tutela

constituyo un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.

Tutela del impúber: Las persona sui iuris que no habían

alcanzado la pubertad necesitaban, por su incapacidad de

obrar, que se les nombrara un tutor para que realizara en su

nombre los negocios jurídicos que el incapaz no podía por si

mismo concertar. Apareció entonces la tutela de los

impúberes.

El tutor, que sustitui al padre del incapaz, tenía la misión de

defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del

propio incapaz, sino también de su presunto heredero que por

lo común era el mismo tutor. La protección de la persona en

los aspectos morales y educacionales correspondia a los

parientes y quizás al tutor mismo, pero más como pariente

como representante del pupilo.

La función del tutor era meramente civil; no podían cumplirla

los extranjeros y estaba vedada a las mujeres.

Especies de tutela

El derecho romano conoció tres tipos de tutela: La

testamentaria, si se fundaba en la voluntad del pater declarada

en un testamento; la legitima, cuando nacía por imperio de la

ley; y la dativa si la designación provenía del magistrado.

La testamentaria era la que se fundaba en la voluntad del pater

declarada por testamento en donde le asignaba un tutor para

sus hijos sui iuris a su muerte. Como el nombramiento no

dependía del parentesco podía rechazarla, al igual que se lo

podía remover mediante una reclamación penal extraordinaria

que por tener carácter de acción popular podía ser iniciada por

cualquier persona.

A falta de tutor testamentario, se llamaba a tutor a su agnado

más próximo o en su defecto a los gentiles. Este tutor, al

obtener el cargo de parentesco no podía ser removido de la

tutela ni podía renunciar. Si perjudicaba el patrimonio del

incapaz, al determinar la tutela se daba una acción penal por

el doble del daño causado, la actio rationibus distrahendis. Si

no quería ejercer la acción podían transmitirla a otra persona

por medio de la in iure cesio tutelae.

La dativa provenía por decisión del magistrado y se impuso en

Roma cuando la institución fue objeto de una intervención

legislativa que convirtió la función privada del tutor en carga

pública. Con esta injerencia publica, el tutor no podía

rechazarla a no séqué se fundara en edad avanzada,

enfermedad, residencia alejada, etc.

El magistrado solía exigir al tutor legítimo una garantía o

caución por los daños que eventualmente pudiera ocasionarle

al patrimonio de su pupilo. En caso de varios tutores, el que

pedía la gestión de dicha tutela debía realizar tal caución. Para

las demás tutelas esto no se pedía porque se consideraba que

habían sido nombrados por idoneidad y solvencia.

Desde la sanción de la ley atilia aparece una nueva acción, la

actio tutelae, infamante, que el pupilo podía ejercitar contra el

tutor, al comienzo cuando hubiera actuado con dolo, y más

adelante, en todos los casos en que se hubiere comprobado

falta del tutor en el cumplimiento de los deberes inherentes a

su función. El tutor estaba obligado a: enajenación de bienes

de difícil conservación; a la buena inversión de los capitales

adquiridos; al pago de las deudas y cobro de los créditos del

pupilo sin demora; a no disponer por donación; y también a no

enajenar sin autorización del magistrado los fundos rústicos

del pupilo. El tutor también contaba con una actio tutelae

contraria para exigir del pupilo una indemnización por los

gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.

Tutela de las mujeres

En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común

tutela impuberum, si eran impúberes, y a la especial y perpetua

tutela mulierum si hubieran tenido 12 años y alcanzado

entonces la pubertad.

La institución se prolongó hasta el derecho clásico, que

mantuvo el concepto de que las mujeres carecían de

capacidad negocial. Con la progresiva independización de la

mujer fue disminuyendo la importancia de esta especie de

tutela a la par que se morigeraron sus efectos. Esto hizo que

en el derecho postclásico solo subsistieran débiles vestigios

de la tutela mulierum, hasta que al final del periodo

desapareció.

La tutela podía ser deferida por testamento por quien ejercía la

patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de

testamento competían los agnados y a los gentiles, o al

manumisor y sus hijos.

Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenía

incapacidad relativa de obrar, se reducía a la interposición de

la auctoritas para dar validez a determinados negocios

jurídicos de trascendencia patrimonial. En ningún caso el tutor

actuaba por gestio y la auctoritas debía prestarla en presencia

de la pupila.

Ya para el derecho de Justiniano esta figura desapareció.

Curatela

Para el derecho romano, la curatela implicaba una

administración, dándose el nombre de curador a la persona

encargada de la defensa de los intereses públicos o privados,

tuviera o no poderes de administración.

El curador cumplía una función muy similar a la del tutor en lo

que tenía que ver con el cuidado de los bienes del incapaz, y

en el derecho justinianeo se los coloco a ambo en iguales

planos

Curatela del demente

La declaración de la curatela del loco o demente podía ser

legítima o por nombramiento del magistrado al que le era

permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el

testamento, sin que ellos supiera la existencia de curatela

testamentaria.

A diferencia del tutor, el curador no interponía la auctoritas,

sino que actuaba valiéndose de la gestio ya que el loco al no

poder emitir declaraciones conscientes de voluntad era

incapaz absoluto de obrar.

La acción contra el curador fue la actio negotorium gestum

ejercitable en los casos de gestión de negocios ajenos y la

actio negotorium gestum contraria para el resarcimiento de las

eventuales gastos que hubiera realizado el gestor.

Curatela del prodigo

Era declarado prodigo aquel que poder orden del magistrado

era declarado inhabilitado para administrar su patrimonio por

haber dilapidado la herencia recibida en sus ascendientes

paternos.

El curador debía prestar su auctoritas para dar validez a todos

los negocios jurídicos que pudieron provocar un

empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso la gestio

(incapaz relativo era).

El prodigo tenía la actio negotorium gestorium contra el

curador para resarcir los gastos efectuados.

Las cosas. Concepto y clasificaciones.

Los romanos denominaban a la cosas con la palabra res, que

se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derecho,

es decir, todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual,

natural o artificial, real o abstracta y sea suceptible de

apreciación económica.
Clasificación

La mayor clasificación es entre res in comercio y rex extra

comercio para designar las que están en el trafico juridico de

los particulares y cuales están excluidas por disposición de la

ley.

Rex extra commercio

Cosas que no son susceptibles de relaciones jurídico –

patrimoniales por causa divina o por causa humana.

a) Por causa divina eran la res divini iuris. Dentro de estas

están las re sacras que eran las consagradas por los dioses

superiores y puestas bajo su autoridad (templos, terrenos,

utensilios de ceremonia, etc.); la res religiosa eran

consagradas por los dioses inferiores (sepulcros y tierra donde

estaban los cadáveres); y la res santa se acostumbraba

colocar bajo la protección de los dioses (muros y puertas de la

ciudad).

b) Por su parte, por causa humana eran las res humani iuris.

Dentro de estas estaban las cosas comunes que eran las que
por derecho natural pertenecían a todos los hombres (aire,

agua, mar, etc.); las cosas públicas que eran las propias del

pueblo, de la comunidad organizada como Estado (como ríos,

orillas, puertos, vías públicas); y las res universitatis son las

cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que

estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros, plazas,

baños públicos, etc).

Res in commercio

Son las cosas susceptibles de apropiación individual. Se

clasificaban en res mancipi y res nec manicipi, consumibles y

no consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles y no

divisibles, simples y compuestas, principales y accesorias, y

fructíferas y no fructíferas.

a) Res manicipi y res nec manicipi: Eran mancipi las cosas

cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil

formal y solemnte, la mancipatio o in iure cessio.

Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva

económica agrícola como fundos o heredades y cosas situadas

en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso y de

acueducto, los esclavos y los animales de tiro y carga. Todas

las demás cosas eran res nec manicipi.

b) Cosas corporales e incorporales: Las primeras son cuya

materialidad es percibida por los sentidos, como un fundo, un

esclavo; y las incorporales las que son producto de la

abstracción, que no pueden palparse, como un crédito,

derecho de propiedad, etc.

c) Cosas muebles e inmuebles: Son muebles las cosas

inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una

fuerza exterior sin der deterioradas en su sustancia o su forma;

y son inmuebles las que de acuerdo a su naturaleza,

físicamente es imposible que cambien de lugar.

Los fundos eran cosas inmuebles y se dividían en urbano si en

ellos había edificios y rústicos cuando eran terrenos sin

edificación.

d) Cosas consumibles y no consumibles: Las primeras son

aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o

económicamente como los alimentos o el dinero; y las

segundas son aquellas que en su uso repetido no se produce

un mayor o menos desgaste.

e) Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son las que

pueden sustituirse por otras de las mismas categorías, es

decir, que no se toman en cuenta como individualidades, sino

en cantidad, por su peso, número o medida. Son no fungibles

las que se tienen por su propia individualidad y que no

admiten, por ende, la sustitución de una por otra como una

obra de arte, esclavo, fundo, etc.

f) Cosas divisibles e indivisibles: Un objeto corpóreo es

físicamente divisible cuando sin ser destruido enteramente

puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las

cuales, después de la división forma un todo particular e

independiente que conserva en proporción la utilidad de la

cosa originaria; es indivisible cuando no admite partición sin

sufrir un daño o menoscabo.

g) Cosas simples y compuestas: Las simples constituían un

todo, una unidad orgánica e independiente como el esclavo;

compuesta eran las que resultaban de la suma o agrupamiento

de cosas simples. Estas ultimas podían según la aglomeración

y tuviese aspecto compacto ser material como un edificio, o

inmaterial y cada uno conservara su independencia como un

rebaño.

h) Cosas principales y accesorias: Las primeras eran aquellas

cuya existencia y naturaleza están determinadas por si solas; y

las accesorias las que estaban subordinadas o dependían de

otra principal como el marco respecto del cuadro.

i) Cosas fructiferas y no fructiferas: Las primeras son aquellas

que manteniendo su naturaleza y destino dan con carácter

periódico cierto producto o fruto que se convierte al separarlo

de forma natural o artificial, en cosa autónoma. No son cosas

fructiferas las que no tienen esa cualidad.

Patrimonio: noción y caracteres. Composición. Derechos y

acciones reales y personales. Especies de derechos reales

En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio al

conjunto de derechos de que puede ser titular una persona asi

como las obligaciones.

Los romanos sostenían en un principio que el patrimonio se

componía solo de cosas corporales. Luego con el derecho

clásico se lo considero un ente no solo compuesto de cosas

corpóreas, sino todos los bienes, derechos, créditos y acciones

de que fuera titular una persona con deducción de las deudas y

cargas que la gravaran.

La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que

los romanos aceptaran su transmisión inter vivos como los

supuestos de adrogación, legitimación y matrimonio cun manu

cuando la mujer era siu iuris. A demás, estando compuesto

solo por valores positivos podía haber personas sin patrimonio

cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o cargas

que lo agravaran.

Derechos expatrimoniales son el derecho de familia, los

derechos públicos y los derechos inherentes a la persona.

Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales que

son los que ejerce un sujeto sobre una cosa y en derechos

personales que son las relaciones de sujetos para exigir

cumplimiento de obligaciones respecto otro sujeto en donde

uno es sujeto activo y el otro pasivo.

Los reales son los que crean entre la persona y una cosa una

relación directa e inmediata de forma que no hay más que dos

elementos: la persona como sujeto activo y el objeto. A los

terceros le corresponde el deber de abstenerse de impedir el

ejercicio efectivo de ese derecho. El objeto del derecho real es

siempre una cosa, y una cosa determinada, no una actividad o

resultado de alguna actividad que restringe la libertad del

obligado, como ocurre en el derecho personal.

El carácter de los derechos reales es erga omnes que es la

oponibilidad y eficacia del derecho frente a todos, y la

posibilidad dada al sujeto de perseguir la cosa de quien la haya

tomado de hecho y puesto bajo su poder, derecho de

persecución. El derecho creditoro está dotado de menos

eficacia porque solo permite que el acreedor persiga el pago

de la deuda del propio obligado. De esto surge que el derecho

real es de carácter absoluto, y el personal relativo.

Los derechos reales tienden a la perpetuidad, mientras que los

personales son temporarios, aunque pueden tener larga

duración. Por otro lado, el transcurso del tiempo tiene la virtud

de hacer adquirir derechos reales, mientras que el paso del

tiempo en los personales provoca su extinción. Otra diferencia

está en la adquisición por acuerdo de partes, que no es idónea

para crear derecho reales siempre nacidos por imperio de la

ley, y que constituye una fuente inagotable de derechos de

obligaciones.

Los derechos reales puede clasificarse en dos grandes

categorías: Los que se ejercen sobre la cosa propia y los que

se ejercen sobre la cosa ajena. Pertenecen a la primera

categoría el derecho de propiedad o dominio. A la segunda los

derechos que se pueden llamar limitados como las

servidumbres, las superficie, hipoteca.

Posesión. Concepto y elementos

Los romanos entendieron por posesión un estado de hecho por

medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y

disponía de ella según su voluntad como lo haría un

propietario.

La posesión es una relación de hecho que produce

consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el

sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa y evidencia la

intención de conducirse respecto de ella como si fuera

propietario, con abstracción a si tiene derecho al ejercicio del

derecho de propiedad.

Se presentan en la posesión, entonces, dos elementos. Uno

externo y material, que entraña el contacto o poder físico que

el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno que

consiste en la intención de someter a la cosa al ejercicio del

derecho de dominio, con lo que el titular actua respecto de la

misma como lo haría un verdadero propietario. El primer

elemento es el corpus, el segundo el animus.

La concurrencia de ambo era requisito necesario para que se

reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y se debida

protección; la suma de tales elementos tipifica la posesión.

El corpus y el animus no eran dos factores completamente

diferenciados que podían exisitir el uno independientemente

del orto, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos

primeramente, pudiera luego incorporarse el restante. En la

posesión ambos se presentaban simultáneamente y era

inadmisible que el corpus viviera sin el animus o a la inversa.

Concepto de propiedad. Contenido y caracteres. Copropiedad

En los derechos reales sobre la cosa propia se encuentra la

propiedad que reúne todos los caracteres de los derechos

reales. La propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su

titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de

una cosa.

El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y

directa del bien. En cuanto al poder de disponer, este

comprende tanto la disposición jurídica como la material.

Dentro de la primeras cuenta la facultad de enajenar la cosa y

la de constituir, a favor de otro, derechos, por lo común reales,

pero también de obligaciones, como locación, comodato, etc.

La disposición material posibilita al propietario destruir,

consumir, demoler la cosa, etc.

La propiedad también confiere otros derechos que hacen a su

naturaleza, como la pretensión del propietario de no ser

privado de su derecho sino por causa de utilidad pública,

legalmente declarada y mediante justa indemnización.

Elementos

Los elementos de la propiedad son: ius atendí, ius fruendi, ius

abutendi y el ius vindicadi. El primero es el derecho que tenía

el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las

ventajas que pudieran ella reportarle, sin incluir los frutos; el

segundo es la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos

civiles o naturales que pudieran producir; el tercero implicaba

el poder de consumir la cosa, y por extensión, disponer de ella

en forma definitiva y absoluta; por último, el cuarto, es el

derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros

poseedores o tenedores.

Caracteres

La propiedad es un derecho absoluto en cuanto otorga a su

titular un poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le

parezca, sin que alguna persona pueda impedir su libre

ejercicio. También el derecho de propiedad es exclusivo e

individual en el sentido de que el propietario puede impedir a

quien quiera, concurrir en el ejercicio de los poderes

inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos, salvo

cuando una misma cosa pertenece a varias personas a la vez

(copropiedad). Es perpetuo e irrevocable que subsiste con

independencia del ejercicio que de el haga su titular lo que

hace que no esté obligado a desprenderse de la cosa en un

tiempo determinado.
A estos caracteres, los autores han agregado otros como que

era inmune que significa libre de todo impuesto o carga fiscal y

absorbente porque todo lo que se incorporaba al fundo

pertenecía a su propietario de pleno derecho.

Propiedad quiritaria

Es lo que los romanos denominaron dominium ex iure quiritum

en donde el titular puede ser solo un sui iuris romano,

recayendo sobre cualquier mueble res in commercio, pero solo

sobre un inmueble raíz ubicado en territorio de la ciudad

estado de Roma, y solo puede transferirse si se trataba de res

mancipi por medio de una mancipatio o una in ure cessio si era

un fundo o una traditio si era una cosa (modos dispuestos por

la ley)

Modos de adquirir la propiedad

Usucapio
Fue el modo originario de adquisición de la propiedad durante

el ius civile que se operaba a través de la posesión continuada

de una cosa durante mucho tiempo determinado por la ley.

Es una institución reconocida por el derecho romano desde las

XII tablas denominada usucapio y luego prescriptio longi

temporis, cuando se refería a una especie de prescripción

aplicada a los fundos provinciales. Las dos formas de

prescripción se fusionaron en el derecho de Justiniano.,

La ley de las XII tablas establecíaque la prescripción era de

dos años cuando la cosa era inmueble y de un año para

cualquier otra cosa. Transcurridos esos plazos, el poseedor, ya

propietario no necesitaba garantía de su antecesor jurídico en

el caso de que un tercero pretendiera que la cosa le

perteneciera.

La usucapio, estaba ligada a la garantía que el enajenante de

una res manicipi se veía obligado a prestar al adquirente de

buena fe y que persistía hasta que por el transcurso del tiempo

establecido, la propiedad de este último llegara a ser

intocable.Tenía la función de no dejar incierto por largo tiempo

el dominio..

Por la usucapio se adquiría la propiedad civil de las cosas. En

lo que respecta a las personas, estaba reservada solo a los

ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad

quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena

fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad

bonitaria o pretoria.

Admitida mas adelante la usucapio también para las rec nec

mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de

protección jurídica, quedaron excluidos, sin embargo, los

fundos provinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria.

Para estos se introdujo, en la época de los severos la

prescriptio longi temporis. Con esta prescripción, el poseedor

de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, pero

podía rechazar con una excepción de prescripción la

reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que

hubiera poseído por diez o veinte años el fundo, según que el

reivindicante habitara en el mismo o distinto municipio.

Ambas formas de prescripción coexisten en el periodo clásico

hasta que desaparecida la distinción entre fundos itálicos y

provinciales, constituyen un solo instituto. En el derecho

justinianeo la adquisición de los bienes muebles se producía a

los tres años y se llamaba usucapio, en tanto que para toda

clase de inmuebles e operaba a los diez o veinte años, según

las partes tengan domicilio en la misma provincia o en

provincias distintas. Para la prescripción de los inmuebles se

reservó el nombre de prescriptio longi temporis. La estructura

de la usucapio clásica fue extendida a la prescriptio longi

temporis y ambos tuvieron un régimen similar.

Los requisitos para ambos en el derecho justinianeo se

resumieron en: Res habilis, titulus, fides, posessio, tempus.

Res habilis: Todas las cosas, menos las res extra commercium,

cosas hurtadas y sustraídas por violencia, las cosas donadas a

los magistrados en las provincias, los bienes del fisco, del

príncipe y de las iglesias, los bienes dotales, las res manicipi

enajenadas por la mujer sin autorización, y todas aquellas cuya

enajenación estuviera prohibida.

Titulus: Era el requisito objetivo, llamado más propiamente

justa causa usucapionis. Por justo título se entiende todo acto

jurídico valido en derecho que hubiera sido por si mismo

idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero

que, por un defecto de forma o de fondo tan solo legitima el

comienzo de la posesión.

Fides: Es el requisito subjetivo y es la creencia leal, honesta

convicción, de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al

entrar en posesión de una cosa. La buena fe bastaba con que

existiese en el momento de la posesión, aunque no se diera en

el tiempo de la adquisición.

Possessio: Es la posesión continuada de la coda durante el

termino fijado por la ley. La interrupción de la posesión,

aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el lapso de

usucapión con los requisitos de justo título y buena fe. El

heredero podía agregar a los fines de completar el tiempo de

duración de ella, el tiempo ya iniciado por el causante. En el

derecho justinianeo la usucapio era interrumpida desde el

comienzo de la Litis promovida por el propietario.

Tempus: El último requisito era el transcurso del tiempo

establecido por ley, ya señalados. Sobre la base de la

prescripción a lo treinta años de todas las acciones, creada

por Teodosio II, Justiniano admitió una prescriptio longi

temporis que prescindía de justa causa, exigiendo tan solo

buena fe. Se cumplía por lo común a los treinta años y con ella

se podía adquirir la propiedad de algunas cosas no

susceptibles de ser adquiridas por usucapio (cosas hurtadas,

litigosas, etc.)

Mancipatio

Fue el modo solemne por excelencia de transmitir el dominiun

ex quiritum. Consistia en el cambio de una cosa por una suma

de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y

en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente el precio

en dinero que era valorado por su pedo, para lo cual se

empleaba una balanza.

La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de la

res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos,

únicos titulares de la propiedad quiritaria. En la época clásica

se transformó en una ceremonia simbólica que se realizaba

con el empleo de cobre y la balanza y la presencia de cinco

testigos, participando una sexta persona que tenía la misión de

sostener la balanza. Tratándose de la adquisición de una cosa

a título oneroso por mancipatio, el pecio solía estar

representado por un lingote de cobre o pequeña moneda que el

adquiriente ponía en la balanza pronunciando las palabras

solemnes declaraba que la cosa era suya según el derecho de

los quirites y que la había adquirido con aquel cobre y aquella

balanza. Si la cosa era mueble, tenía que estar presente, si era

inmueble se utilizaba algo que la simbolice, como un terrón.

El efecto fundamental era otorgar la propiedad quiritaria al

adquiriente sobre la res mancipi que se le transmitía. El

mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la

cosa transmitida y respondía por el duplo de su valor si se

hubiera enajenado una cosa que no le pertenecía. La garantía

esta es la auctoritas y podía hacerse efectiva mediante la

actio auctoritatis.
En el derecho clásico, con la desaparición de la distinción

entre res mancipi y res nec mancipi, la mancipatio perdió

importancia quedando reemplazada en el derecho de

Justiniano por la traditio.

In iure cessio

Modo solemne que consistía en un simulado proceso de

reivindicación, realizado sobre el esquema de la legis actio per

sacramentum in rem, en el cual tanto el adquiriente como el

enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero que

asumía e rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuera suya,

y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción, el

magistrado pronunciaba la adictio, adjuricando la cosa a quien

la había reclamado como propia. El enajenante perdía la

propiedad del bien al operarse su transmisión al adquiriente,

que quedaba públicamente reconocido como propietario ex

iure quiritum.

La cesión ante el magistrado solo era accesible a los

ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii. En la

práctica la in iure cessio se utilizó para las res incorporales

como las servidumbres, usufructo, etc. Desapareció este modo

al reemplazarse el sistema procesal de las acciones de la ley

por el formulario y sobre todo al auge de la traditio.

Adiudicatio

Consistía en el otorgamiento de la propiedad por

pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por

objeto la división de la cosa común y en los cuales el juez

atribuía a los copropietarios la parte que le correspondiera,

haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara

independiente e individual y que las cuotas ideales del

condominio se transformaran en partes materiales de la cosa.

Se llegaba a la adiudicatio mediante el ejercicio de dos

acciones llamadas divisorias: la actio familia erciscundae que

era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y

la actio communi dividendo que se ejercitaba para lograr la

división de la cosa común entre copropietarios que hubieran

llegado a la indivisión por otra causa distinta de la sucesión.

Defensa de la propiedad. Acción reivindicatoria

El derecho romano otorgo defensas legales a la propiedad para

evitar a sus titulares cualquier tipo de perturbación.

Cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de la

cosa sobre la que ejercía el dominio, el derecho romano le

concedió la reivindicatio, si era un propietario ex iure quiritum,

y la publiciana para el propietario bonitario. En caso que se

pretendiera disminuir el derecho de goce de la cosa, la

negatoria. Estos dos fueron los recursos específicos para la

protección del dominio.

Acción reivindicatoria: La acción que ampara al propietario

civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a

que se reconozca su propiedad, y en consecuencia que se le

restituya la cosa o se le pague el precio de ella se denominó

reivindicatio.

La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicatio, el

prototipo de acciones in rem. La reivindicatio debía tramitarse

por el sacramentum, antiguo juramento convertido después en

apuesta pecuniaria para corroborar la propia afirmación de que

la cosa era del que la vindicaba ex iure quiritum. Como ambos

litigantes hacían afirmaciones simétricas en presencia de la

cosa, corrían el riesgo de perder su sacramentum como

iniustum, pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera

probar su propiedad. Esto quiere decir que ya para este

proceso primitivo tenía importancia la atribución interina de la

cosa, ya que el que la recibía la retendría, siempre que el

adversario no llegara a probar su derecho, aunque el tampoco

pudiera demostrarlo. Naturalmente, podía el magistrado,

depositar la cosa en manos de un tercero si era mueble, pero

lo más común es que se la atribuyera al litigante que

consideraba más idóneo siempre que pueda dar garantes de la

eventual restitución.

La estructura simétrica de la legis actio per sacramentum in

rem fue transformada por un recurso arbitrado por la practica

procesal, que consistia en involucrar la cuestión de propiedad

en un litigio en el que se ejercitaba una acción in personam

para determinar cuál de los litigantes tenía que pagar al otro

una suma de dinero. Bastaba para que se prometerán

recíprocamente por medio de una sponsio, el pago de una

cantidad si no eran propietarios. No se exigia la presencia de

la cosa.

Limitaciones al dominio

En un principio, el interior de la unidad territorial era tan

extremadamente pleno que el propietario no conocía otras

limitaciones que las voluntarias que el se fijaba.

Paulatinamente, las exigencias de la convivencia social fueron

imponiendo diversa restricciones al derecho de propiedad que

se dividen en dos categorías: las de derecho público y las de

derecho privado.

Derecho público:

a) Prohibición de cremar y enterrar a los cadáveres dentro de

la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de 60

pies de los edificios.

 b) Impedimento de retirar materiales de construcción hasta

que no se terminaran las obras.

c) Prohibición de demoler un edificio para especular con la

venta de los materiales.

d) Obligación de conceder el paso a través del fundo en caso

de estar intransitable la via publica.

e) Deber de propietarios de fundos ribereños de permitir su

uso al servicio de navegación.

Derecho privado:

a) Cuando las ramas de un arboo se extendían sobre el fundo

de un vecino que resultaba perjudicado, este podía exigirle

que lo pode hasta una altura de quince pies, y si se negaba

podía hacerlo por si mismo.

b) Derecho de penetrar en el fundo del vecino para recoger la

bellota del propio árbol.

c) Dueño de inmueble que no podía tener acceso al camino

público sin pasar por fundo ajeno o le era difícil tenía

derecho al paso forzoso por aquel.

 d) Todo edificio debía ser constituido a doce pies de

distancia del ya existente, o a quince si era público. La

altura de los edificios no podía ser superior a cien pies.

e) La inmisión de humo, agua, etc. Provenientes del predio

vecino, cuando no excedieran la cantidad normal debía ser

admitida por el propietario del predio que la sufría.

f) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones en

su predio perjudicara al vecino provocando mayor

afluencia de aguas pluviales al fundo, este podía ser

demandado exigiendo la supresión de aquellas

instalaciones.

g) En caso que el propietario de un predio resultara expuesto

al peligro de derrumbe en edificio vecino, el pretor

concedía la seguridad de la reparación completa del

perjuicio que la ruina provocara.

Servidumbres: Constitución, extinción y protección judicial

Servidumbre indica una relación de sumisión, una restricción a

la libertad. Aplicado el término a los derechos reales, se

entiende por servidumbre, el derecho sobre una cosa ajena

constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo

(prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en

ventaja de una persona (personales).

Constitución

En las distintas etapas del derecho romano sus formas de

constitución fueron la voluntad de los propietarios de los

fundos, disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios

divisorios y prescripciones adquisitivas.

Desde los más remotos tiempos, tratándose de predios

situados en suelo itálico, la constitución se hacía por la

mancipatio o la in iure cessio. La primera se aplicaba a las

cuatro antiguas servidumbres rusticas que pertenecían a la res

mancipi; las segundas, a toda clase de servidumbre. También

la constitución podía tener lugar por el acto civil de la

enajenación de un predio mediante la deductio, esto es, la

reserva de la servidumbre en favor del enajenante.

Por disposición de última voluntad el testor podía imponer

válidamente servidumbres en los predios dejados a herederos;

y por adjudicación en los juicios divisorios cuando fuera

necesario constituir una servidumbre entre los fundos

resultantes de la partición de la cosa común.

Extinción

Renuncia del titular; perdida del fundo dominante, del sirviente

o de ambos; transformación del fundo sirviente en res extra

commercium; confusión cuando la propiedad sobre el fundo y

el sirviente coincidían en el mismo titular; y la prescripción

extintiva en la época clásica.

Protección

Así como el propietario podía defenderse por medio de la actio

negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre

o usufructo sobre una cosa, inversamente, quien se creyera

con un derecho de esta clase podía repeler cualquier ataque o

lesión que impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre

por la vindicatio servitutis, y tenía por objeto el

restablecimiento de la condición legitima de servidumbre y

resarcimiento de los daños y perjuicios que la acción del

propietario del fundo sirviente hubiera irrogado al del fundo

dominante.

Servidumbres prediales: rústicas y urbanas.

Cuando el derecho de servidumbre se establecía sobre un

fundo en provecho de otro fundo se estaba en presencia de

servidumbres prediales o reales. Había una sujeción

permanente de un fundo, denominado sirviente en beneficio de

otro llamado dominante en el sentido de que el segundo se

aprovechaba de una actividad que podía desplegarse sobre el

primero o de una restricción que se imponía al goce de el.

Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los

predios y de ellos inseparables de modo que una vez

constituidas, si no había una causa legal de extinción

subsistían independientemente de la sucesión de personas en

la propiedad de los fundos. De manera que la persona que

fuese propietario del predio dominante o del sirviente, era

titular gravado respecto de la servidumbre la cual se

transmitía activa o pasivamente con el fundo.

Estas servidumbres se constituyen en atención a la utilidad

objetiva del fundo por lo que no podía escindírsela de esta.

Es característico que las obligaciones que la servidumbre le

imponía al propietario del fundo, tenían necesariamente

carácter negativo. Así, el derecho de servidumbre no llevaba

implícito un hacerse cargo del titular del predio sirviente, sino

un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del

fundo dominante lo hiciera.

El propietario de una cosa no podía ser titular de una

servidumbre constituida sobre la misma cosa ya qye solo era

posible sobre una cosa ajena.

Uno de los caracteres más salientes de las servidumbres fue

su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica

que ella implicaba. Esto es que debido a un estado de

sumisión, no puede ser constituido fraccionadamente. Por esto

que si el fundo llegaba a dividirse, el derecho u obligación no

corría la misma suerte.

Era fundamental que en las servidumbres reales, los predios

fueran vecinos. Esto no debe entenderé en sentido de estar

contiguos, sino mediar entre ellos una cercanía que permitiera

el real ejercicio de la servidumbre que se tratara.

Se conocieron dos clases de servidumbres: RURALES O

RUSTICAS y URBANAS.

Si el predio era un terreno libre, sin edificios, destinado

mayoritariamente a la actividad agrícola, era rustica; si el

fundo dominante era un edificio, la servidumbre era urbana ya

sea que estuviera en la ciudad o campo.

Las más antiguas servidumbres eran rusticas de paso que

permitía el paso por el fundo sirviente a pie, caballo o litera; la

de actus que autorizaba pasar a las bestias de carga y lo

carruajes; las de via que abarcaba el más pleno derecho de

pasaje. Otra fue la de acueducto que facultaba transportar

agua a través del fundo sirviente hacia el dominante.

Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y si bien

su importancia no fue tan grande como la de las rurales, su

creación obedeció a la necesidad de regular lo concerniente al

aprovechamiento de los edificios vecino. Entre las principales

se pueden nombrar la de vertientes de agua de lluvia desde el

propio tejado, de lado natural o por canales, la de desagüe, la

de apoyo de viga, la de apoyo de muro, etc.

CUADRO SINPTICO DE LA UNIDAD N° VII:

Las cosas. Concepto.

1. Res Extra Clasificación. Comercium 2. Res In Comercium

Res divini Iuris

Res Sacrae (Sagrada) Res mancipi y nec mancipi

Res Religiosae (Religiosa) Res corporales e

incorporals

Res Sactae. (Santa) Res divisibles e indivisibles

Res simples y compuestas.

Res Fungibles y no fungibles

Res humani iuris Res Consumibles y no consumibles

Res comunis Res muebles e inmuebles

Res publicae Res principales y accesorias

Res Universitates. Res fructíferas y no fructíferas.

Accesorias:

Por su destino

Por incorporación

Frutos. Concepto.

Civiles

Naturales

Gastos o impensas

Necesarios

Útiles

Voluptuosos o de Lujo.
Patrimonio. Concepción romana

Concepto actual

Personales

Composición Derechos Diferencias.

Reales

Absol utos/Relativos

Sobre la cosa propia Sobre la cosa ajena Inmdiatos/ mediatos

Ius in re Ius in re aliena Modos de adquisición

Incidencia del tiempo.

Posesión. Concepto. Señorío de Hecho (Savigny)

Elementos Corpus.

Animus

Propiedad.

ES EL SEÑORIO DE DERECHO MAS GENERAL QUE TIENE

UNA PERSONA SOBRE UNA COSA.

ES UN DERECHO QUE LE PERMITE A SU

TITULAR USAR Y
SUBJETIVO REAL GOZAR PLENTAMENTE

EFECTIVO O POTENCIAL DE UNA COSA SOMETIDA

A SU PODER.

DE MANERA EXCLUSIVA
 Absoluto

Exclusivo Ius utendi

Caracteres del Dominio Perpetuo Contenido Ius Fruendi

Inmune Ius Abutendi

Virtud Absorvente Ius Vindicandi.

Propiedad Quiritaria. Ciudadano Romano

Cosa Romana

Modo Romano.

Modos de Adquisición de la Propiedad

Derivados Originarios

1. Mancipatio 3. Usucapio

(Ritualismo) (Transcurso del tiempo)

2. In iure cesio 4. Audiudicatio

(Cesión ante el magistrado) (copropiedad)

Acción reivindicatoria Actor

Partes Demandado

Objeto del litigio

Prueba

Formalidades: Actio per sacramentum in rem

Efectos Frutos y accesorios

Deterioros Gastos.

Limitaciones al dominio
Por razones de interés publico Por razones de Vecindad
Prohibición funeraria Nuntiati Novi Operis
Paso Forzoso Interidicto quod aut clam
Uso de orillas de ríos Actio finium regundorum
Ramas de los Arboles Actio aquae pluviae arcendae
Reglas de la Construcción. Cautio dammi infecti
Subsuelo
Expropiación.

Servidumbres. Ius in re aliena (derecho real sobre cosa ajena)

Características: No hay servidumbre sobre cosa propia

Nunca puede consistir en un hacer

Indivisibles

Inalienables

Cercanía

Mancipatio

Formas de constitución. Actos inter vivos in iure cesio

Actos mortis causa

Adjudicación

Usucapio.

Extinción:
 1. Confusión
2. Renuncia
3. No uso
4. Res extra comericum
5. Destrucción de los fundos

Iter

De Paso actus

Rurales via Clasificación. Personales

Acueducto

Sacar agua

Urbanas .
Reales o prediales Vertiente de agua de lluvia

De apoyo de viga

De edificación (otras)

UNIDAD VIII

Obligaciones. Concepto

El derecho de obligaciones son aquellos que resultan de una

relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exigir del
otro una determinada conducta. Esta relación importa para el

sujeto activo o acreedor un derecho de crédito, y para el sujeto

pasivo o deudor, una obligación, una deuda, que debe

satisfacerse en favor del primero.

La palabra obligatio proviene de la preposición acusativa ob y

ligare/ligo que significa amarrar. La etimología de la palabra

coincide con el concepto antiguo de obligación romana que

entrañaba una atadura de la persona del deudor, un

sometimiento persona al poder del acreedor.

En sentido amplio, la obligación es una relación jurídica en

virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene derecho a

exigir de otra, el deudor, un determinado cumplimiento positivo

o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectara a

su patrimonio.

En un sentido restringido se emplea no para designar a la

relación jurídica, sino al deber del deudor respecto del

acreedor.
La obligación en el derecho primitivo. El nexum. Lex Poetelia

Papiria.

Las obligaciones más antiguas surgieron en materia delictual,

esto es, un acto jurídico, con el que se irroga un daño a una

persona.

La victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza

sobre el responsable. Se permitió después al autor del daño

delictual liberarse de la venganza privada poniendo una

‘composición’ en concepto de pena. A tal efecto se celebrara

entre víctima y victimario un acuerdo sobre el monto de la

pena que el segundo le debía al primero, lo que hacía que el

delincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el

daño. Más adelante, el lesionado tenía que aceptar la cuantía

establecida por la ley, consagrándose entonces el sistema de

composición legal que reemplazo al convencional.

Los pueblos de la antigüedad vivieron en una economía muy

cerrada en donde las transacciones se realizaban en forma de

trueque, valiéndose de medios que operaban la transmisión

inmediata de la propiedad.

Los primeros obligados a consecuencia de estos actos ilícitos

contractuales fueron los plebeyos empobrecidos (nexi) que

solicitaban dinero en préstamos a los patricios, comprometido

su propia persona en garantía de pago de la deuda, garantía

que se hacía efectiva a través del nexum que se realizaba con

los procedimientos de la mancipatio e importaba la

autopignoracion del deudor. De allí el estado de prisión hasta

que se cumpliera con la obligación.

En este tiempo, la obligación era la atadura de la propia

persona. El obligado no era deudor en el sentido actual, sino

una persona ligada con su cuerpo al acreedor. La idea de

obligación apenas si se había formado. Deudor y esclavo más

que sujetos eran objetos de derecho. El obligado podía ser

encadenado, vendido, o matado.

La noción de obligación como derecho personal opuesto al

derecho real surgió en Roma la hacerse más humana la

coacción contra los nexi. Este hecho tuvo lugar por la sanción

de la lex poetelia papiria, que indirectamente abolió el nexum

al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta

y la muerte del nexi. A partir de esta ley el derecho del

acreedor no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su

patrimonio que es considerado la prenda común de los

acreedores.

Elementos de la obligación: Vinculo jurídico, sujetos y objeto.

El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir

con la prestación, esto es, un determinado comportamiento

positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que se

extingue. Este vínculo de derecho puede generarse por el

contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito que cran a favor

del acreedor medio coercitivo para el cumplimiento de la

obligación.

En cuanto a los sujetos, hay un activo denominado acreedor y

uno pasivo, denominado deudor que puede er tanto una

persona física como una jurídica.

El objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar

a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por

medio de la correspondiente de acción. La prestación puede

ser de prestar, dar, hacer y de no hacer. El dar consistia en la

transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real

sobre la cosa; de hacer o no hacer implicaba un acto o hecho

del deudor o una abstención; y prestar que tenía por objeto la

entrega de la cosa con otra finalidad que la de transferir la

propiedad u otro derecho real.

Para que la prestación fuera eficaz tenía que ser física y

jurídicamente posible, caso contrario, era nula. Era imposible

físicamente cuando la cosa no existía en el momento de la

convención, y jurídicamente imposible cuando era rex extra

commercio, y esta imposibilidad debía ser objetiva y valida. La

prestación también debía ser lícita, esto es, no contraria a la

moral y a las buenas costumbres; también determinada o

determinable y tener un contenido patrimonial, esto es, ser

valorable en dinero.
Fuentes de las obligaciones en las Institutas de Gayo y en las

fuentes Justinianeas

Son los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye

el efecto de hacer nacer las relaciones obligaciones.

Las figuras similares que podían dar nacimiento a las

obligaciones fueron reconocidas por una clasificación que

formulo gayo en sus institutas. En ella se decía que ‘las

obligaciones nacían de un contrato o un delito’ porque ellas

nacen ex contrato, esto es, del acuerdo de voluntades

reconocido por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se

hacía depender de la entrega de la cosa, o de un acto formal,

verbal o escrito del mero consentimiento de las partes; o ex

delito, esto es, un hecho ilícito que colocaba al culpable en la

obligación de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera

lesionado.

Esta clasificación es incompleta porque deja fuera una gran

cantidad de figuras generadoras de obligaciones que no son

delitos o contratos. Por esto, Gayo luego agrega otra

clasificación con el nombre de ‘varias especies de causas’ que

si bien tiene la ventaja d agregar otras causas que no son

contratos o delitos incluye o figuras heterogéneas que en

manera alguna pueden constituir una categoría con

características propias y definidas como son los contratos y

delitos.

Los compiladores justinianeos con el objetivo de aclarar el

término de ‘varias especies de cosas’ señalaron como principio

general que los casos agrupados bajo tal denominación se

desenvolvían a la manera de contrato o delito.

Por eso, insertaron a s institutas una clasificación de

comprender cuatro especies: ‘Las obligaciones nacen de un

delito, contrato, cuasicontrato y cuasidelito’. Bajo el término

cuasicontrato se abarcaban algunas obligaciones derivadas de

una relación licita que podía asemejarse a un contrato sin que

hubiera existido un acuerdo; y otra provenientes de un hecho

ilícito pero que no entraban en la categoría de delitos y que

obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria.

Delitos

Furtum

El furtum era la sustracción fraudulenta cometida con un fin de

lucro de una mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida

apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el

consentimiento del propietario.

El hurto requiere vario elementos. Uno objetivo, la ilícita

injerencia de la cosa, en cuyo concepto está comprometido

tanto el furtum rei como el furtum usus y el furtum

possessionis. Este último tipo, conforme a la teoría

proculeyana, no es necesaria la apropiación de la cosa, sino

que basta la intención de querer en adelante poseer para si. Se

exigia igualmente el elemento subjetivo, el animus o affecto

furandi, que se traducia en la intención fraudulenta del acto

dirigida a obtener un provecho o lucro. Era necesario por fin

que el delito recayera sobre una cosa mueble. En el derecho

antiguo se admitió sobre cosas muebles, que desde la época

clásica quedo desechado. Se reconoció, sin embargo, el delito

de una persona libre, un fili, la mujer in manu, etc.

Desde la ley de las XII tablas se distinguió el furtum

manifiestum y nec manifiestum. El primero era aquel en el cual

un ladrón era sorprendido en el delito y el segundo, cuando era

un hurto no flagrante. Si el autor del furtum manifiestum era

sorprendido de noche o si siendo de día se defendía con armas,

podía ser matado por la víctima, una vez que hubiera requerido

a os vecinos como testigos. Los jurisconsultos diferenciaron

también el furtum concepto, que implicaba la tenencia de la

cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser el autor del delito,

del furtum oblatum que era el acto de poner la cosa furtada a

disposición de un tercero para que fuera en poder de el que se

la encontrara.

La persona víctima de furtum se podía valer de acciones

penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor

en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la

recuperación de la cosa sustraída. Era posible interpone

ambas acciones simultáneamente.

Las acciones penales fueron distintitas según las épocas. Las

XII tablas, para el furtum manifiestum, autorizaba la entrega

por el magistrado del autor a la víctima, quedaron el victimario

en esclavitud por deudas. En cuanto al furtum nec

manifiestum, concedía una acción, la actio furti nec manifesti,

por el doble del perjuicio provocado.

La ley decenviral equiparo al furtum manifiestum, aquel que su

autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un

registro domiciliario (lance licioque), que tenía lugar cuando la

persona que practicaba esta requisa se presentaba en la casa

sospechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada a

la cintura y una balanza. El pretor, avanzando en las

disposiciones de la ley de las XII tablas, introdujo una actio

furti manifesti por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída.

El lacen licioque adquiere posterior desarrollo un registro

domiciliario hecho simplemente ante testigos. Al convicto de

hurto no se lo consideraba ya furtum manifiestum y respondía

por el triple del valor de la cosa que se demandaba por medio

de la actio furti concepti. Si el objeto del hurto era ocultado en

la casa por el verdadero autor, el dueño o habitator podía

dirigirse contra el delincuente por la actio furti oblati para

exigirle el triple del valor de la cosa ocultada. Posteriormente

se crearon otras dos acciones: la actio furti prohibiti por el

cuádruple, cuando se prohibía el registro, y la actio furti nono

exhibiti, contra aquel que no se presentaba ante el juez la

cosas halladas en su casa como consecuencias de la requisa.

En el derecho post clásico solo subsistieron la actio furti

conceptii por el triple y la actio furti manifesti, por el doble.

Ambas tenían carácter de infamantes y podían ser ejercidas

por cualquier que tuviera un derecho real. Las acciones podían

ejercerse tanto hacia el autor del delito, como a los cómplices

y encubridores. En caso de varios autores, la actio hacia a

todos responsables, naciendo una obligación solidaria pasiva

en donde se podía exigir el pago a cualquiera.

Sin perjuicio de la actio furti, también se podían valer de las

acciones reipersecutorias, como la reivindicatio, la actio ad

exhibendi, la actio depositi o la actio commodati para lograr la

restitución de la cosa o el pago de la indemnización por lo

daños y perjuicios.

Iniuria

En su acepción másespecífica, era una lesión física o corporal

infligida a una persona, o cualquier otro hecho que implicara

un ultraje u ofensa. La noción de injuria se fue ampliando hasta

llegar a comprender no solo las difamaciones verbales o

escritas, la violación al domicilio o ataques físicos, también la

lesión a la personalidad y el impedimento del uso de la cosa

pública.

Delito contemplado en la ley de las XII tablas, que establecía

que eran los actos que significaran una lesión a la persona

física, hubiera obrado el agente con intención dolosa o

imprudencia. La ley castigaba la separación de un miembro o

la inutilización de un órgano con pena de talio, esto es, una

venganza igual, excepto que mediara composición voluntaria.

Por la fractura de hueso establecía una composición fija de

300 ases si había sido causada a un hombre libre y de 150 para

un esclavo. Para las lesiones menores la pena era de 25 ases.

También se reprimían las injurias difamatorias cuando se las

hubiera inferido públicamente.

En el segundo periodo, el pretor modifico la ley de las XII tabla,

dando cabida también a las ofensas morales de cualquier

índole. También aparece restringido el delito en los casos en

que el autor hubiera obrado con intención dolosa, quedando al

margen los daños provocados por culpa o imprudencia. El

pretor también crea la actio iniuriam para castigar los actos de

injuria. Por medio de ella el ofendido podía perseguir el pago

de la pena pecuniaria que el estimaba, en relación a la ofensa

recibida. En las injurias atroces, o sea, en las que asumían

particular gravedad por la naturaleza del hecho o por el lugar o

posición social del ofendido, la aestimatio la hacía el pretor. La

condena resultante tenía carácter de infamante y la acción no

se transmitía a los herederos.

Con la lex Cornelia de iniuris se amplía el concepto y más

tarde con el derecho imperial, llegando a comprender las más

leves lesiones corporales y las lesiones menores de los

derechos de la personalidad. En el derecho justinianeo se

concede al damnificado la alternativa del ejercicio de la acción

privada civil o efectuar la reclamación criminal.

Damnum Iniuria datum

Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención

de dañar, que irroga un perjuicio a otra.

Este delito proviene de la lex aquilia de damno y la ley

completo algunas figuras particulares de daños consagradas

en la ley de las XII tablas.

La ley aquilia, habría constado de tres capítulos. El primero

establecía la pena para las personas que hubieran dado muerte

injustamente al esclavo de otro o a un animal perteneciente a

un rebaño ajeno, casos en los cuales, se debía el valor máximo

que tuviera en el último año. El segundo regulaba la

indemnización que debía pagar el adstipulator que hubiera

perjudicado al acreedor al condonar, sin su consentimiento, la

obligación del deudor. El tercer capítulo consagraba una

sanción para la persona que hubiera ocasionado un daño o

deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor

que ellas tuvieran en el último año.

La ley aquilia exigía la presencia de determinados requisitos:

Era necesario una acción positiva que hubiera provocado l

daño, no bastaba la omisión; se necesitaba que la acción fuera

consecuencia de una Iniuria, esto es, no debida al ejercicio de

un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad

o legítima defensa; se requería que la acción fuese producía

por dolo o al menos culpa, aunque fuese mínima; también que

el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico

empleado por el autor de la cosa misma; y por último, que

hubiera nexo causal entre la acción y el daño.

En un principio la actio legis aquiliae solo correspondía al

propietario del bien dañado. Luego en el derecho justinianeo se

concedió la actio in factum que no revistan tal carácter. Si el

demandado confesaba la autoría del hecho, la acción

implicaba una condena in simplum, contrariamente, cuando

negaba sin fundamento, la condena era por el doble. En el

derecho justinianeo se consideró autentica negativa el no

pagar espontáneamente, de ahí que cuando era necesario

ejercitar la acción, la pena fuera por el duplum, comprendiendo

tanto la pena como el resarcimiento. Por eso la actio legis

aquiliae se configura como acción mixta, de carácter penal, al

conducir al pago de una pena, y reipersecutoria, al tender a la

reparación del daño.

Por último, la acción de la ley aquilia también era aplicable en

materia contractual si existían una relación obligatoria entre la

víctima y el autor del daño, en cuyo caso concurría con la

acción de contrato.

Contratos: Noción y diversas clases

La fuente más importante de las obligaciones es el contrato,

figura de la que los romanos no dejaron una definición. Hoy se

entiende como ‘el acuerdo de dos o más persona con el fin de

constituir una relación obligatoria reconocida por la ley’.

En el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades

entrañaba un contrato, sino solo aquellos convenios a los que

la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones

civilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio.

Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más

sujetos, los romanos usaron expresiones como convención,

pacto y contrato. La convención y el pacto eran términos

equivalentes y genéricos para designar un acuerdo de

voluntades de dos o más personas sobre una cuestión

cualquiera. Sin embargo, siempre se usó contrato para

denominar el acuerdo de voluntades dirigido a crear

obligaciones civilmente exigibles por medio de una actio. Todo

contrato llevaba dentro de sí una convención, puesto que sin el

acuerdo de voluntades de los sujetos no hay relación

contractual. Sin embargo, se necesitaba otro requisito que e

ha denominado causa civilis que era una solemnidad verbal en

los contratos verbales, en los literales y los reales.

Clases

El derecho civil y de gentes, reconoció a los contratos

verbales, literales, reales y consensuales. Lo verbales se

perfeccionaban por el uso de las formas orales como la

stipulatio y la dotéis dictio; los de carácter escrito eran los

nomina transcripta, los chingrapha y los syngrapha; los reales

se perfeccionaban con la entrega de la cosa y los

consensuales con el mero consentimiento de las partes.

A parte de esta clasificación, los contratos pueden ser

formales o no formales. Los verbales y literales entraban en los

primeros, y eran no formales los reales y consensuales.

Según que la relación contractual creara una obligación para

una de las partes o para ambas podía ser natural o bilateral;

según las acciones que lo protegían podían ser de derecho

estricto o de buena fe haciendo referencia a la facultad del

juez para interpretarlos estuviera limitada a lo convenido o le

permitiera valorar según las circunstancias la intención o

buena fe de las partes; había contratos a título oneroso cuando

las ventajas que acordaban una y otra parte no les eran

concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o

se obligaban a hacer, y era a título gratuito los que aseguraban

a uno u otro de los contratantes algún beneficio independiente

de toda prestación a su cargo; por ultimo había contratos iuris

civiles celebrados solo por los romanos, y los iuris Gentium

para romanos y extranjeros o solo extranjeros.

Contratos verbales

El elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de

palabras solemnes sin las cuales no nacía la obligación. Se

formalizaba mediante una pregunta y una respuesta. Los

contratos verbales son esencialmente formales, de derecho

escrito y unilateral.

Sponcio

Como negocio jurídico iure civile, la sponcio estuvo reservada

solo para los ciudadanos romanos y se celebrara oralmente

mediante un interrogación formulada por el acreedor con el

uso de la típica formula: spondes? A los que el deudor

respondía: Si, spondeo.

Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vínculo

obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista era tan

absolutoque no estaba permitido utilizar ningún otro verbo para

constituir la relación obligacional. Luego fue cayendo en

desuso cuando se introdujo la stipulatio.

Stipulatio

El contrato verbal que se perfeccionaba mediante una

pregunta que formulaba una persona que debía constituirse en

acreedor, a la que se seguían la congruente respuesta de otra

que llegaba a convertirse en deudor, se llamó estipulación.

En principio se perfecciono mediante la típica formula de la

sponsio, y luego de admitieron otros verbos, como: dabis?

Dabo.

El carácter formal de la stipulatio exigió para su eficacia el

cumplimiento de ciertos requisitos. Era indispensable la

presencia de las partes. Dada su forma otra, no podían hacerlo

lo que no podía oír o hablar y tampoco los que no estuvieran en

condiciones de entender como dementes o infantes. Se exigía

también que la pregunta y la respuesta se pronunciaran en un

solo periodo de tiempo y que fueran perfectamente

congruentes.
Estos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a

la par que se le dio mayor importancia al consentimiento de las

partes. De manera que el requisito de la oralidad se fue

atenuando cuando se difundió desde la república, la costumbre

de acompañar a la stipulatio con un documento escrito que

servía de medio de prueba.

Más adelante también se llegó a admitir que el contrato era

plenamente eficaz cualquiera que fuera su forma de

realización, oral o escrita, siempre que los contratantes

expresaran su consentimiento

La exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del

acto, también se desdibujo en el derecho justinianeo al

establecerse que se debía tener por indubitable la constancia

inserta en un documento que expresara la stipulacion que se

había celebrado con la concurrencia de los contratantes. Tal

circunstancia se presumía cuando las partes hubieran estado

en la ciudad y solo se admitía prueba en contrario en

documentos o testigos.
Dado el carácter formalista de este contrato, en el primitivo ius

civile el vínculo obligatorio nacía por virtud de la sola

pronunciación de las palabras solemnes. También en este

aspecto el contrato tuvo una evolución y en el derecho clásico

fue posible que el promisor paralizara la acción del stipulator si

este pretendiera hacer valer una estipulación carente de causa

o fundada en causa inmoral. Ya en el derecho imperial se le

otorgo al deudor la exceptio non numerata pecuniae cuando

por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un préstamo

que no se había hecho efectivo, para enervar tal defensa la

acción intentada por el acreedor.

La stipulatio tuvo especial aplicación como contrato de

carácter accesorio en aquellas relaciones en que los terceros

prometían, no en interés personal, sino en el de los sujetos de

la relación principal. Así se constituyeron por la stipulatio la

adpromissio y la adstipulatio. La primera era una promesa por

la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor

principal en caso de que este no cumpliera la prestación

debida, y comprendía la sponsio, fidepromissio y la fideiusso,

formas de garantías personales. La segunda, era aquella figura

en la que el deudor prometía a otra persona la misma

prestación debida al acreedor, quedando autorizado a recibir el

pago y aun reclamarlo con igual eficacia que el acreedor

principal, pudiendo llegar hasta condonar la deuda.

Por otro lado, las fuentes distinguieron las estipulaciones

convencionales, libremente concertadas por las parte, de las

necesarias o judiciales impuestas por el juez. Entre esta última

esta la caución de dolo que debía dar la parte condenada a la

entrega de una cosa para asegurar que esta no fuera

voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caución del daño

inminente que se exigía al propietario de un edifico que

amenazaba ruina, para garantizar al vecino el pago de daños

que pudiera sufrir su caída, etc.

Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio,

se otorgaba la actio condictio certi cuando la estipulación

consistia en el pago de una suma de dinero; si se trataba de un

cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la

condictio triticaria y en caso de recaer la obligación sobre un

hecho o abstención o algo de valor determinado, la actio ex

stipulatio.

Dotis dictio

Promesa verbal y solemne realizada unilateralmente a favor del

marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por

un ascendiente paterno.

Se exigía el empleo de palabras determinadas, usándoselas

para comprometer la entrega de las cosas muebles o

inmuebles. Son inciertos sus efectos, su origen y no se explica

porque no se utilizó la stipulatio para la dote.

Este contrato perdió vigencia en el derecho post clásico.

Promissio iurata liberti

Declaración unilateral dada bajo la fe del juramento por medio

de la cual un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar

obras o prestarle determinados servicios.

Era el único caso por el cual surgía por el juramento una

obligación civil. Consistia en una promesa, confirmada por

juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia

el dominus a ejecutar obras y servicios de retribución por la

manumisión otorgada.

Contratos literales

Aquellos que se perfeccionaban por escrito y por ser formales,

unilaterales y de derecho estricto.

Los nomina transcriptia

Contraro que nacio de una costumbre de los jefes de familia de

registrar en un libro de contabilidad o cuenta corriente, las

entradas y salidas, con lo cual reflejaban la fidelidad del

estado de su caja. Fue un instrumento de novación que ofrecia,

sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de las

partes.

Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía

presentarse como nomina transcriptia a re in personam y como

nomina transcriptia a persona in personam.

El primero era cuando las partes utilizaban el contrato para

transformar en obligación literal una obligación de otra

naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en

el Codex.

El segundo se daba cuando se sustituía al deudor por otro,

como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como

crédito contra ticio lo que le debía mevicio. Esta operación

hacia que se extinguiera la obligación de este, aunque no

hubiera pagado suma alguna, surgiendo una obligatio a cargo

de ticio.

Si bien se tiene poca información, fue parece una institución

del ius civile reservada solo para peregrinos que tenía por

objeto una cierta cantidad de dinero y engendraba deudas

abstractas que podían exigirse por la condictio certae creditae

pecuniae.

Chirographa y syngrapha

Los peregrinos podían obligarse litteris mediante estos dos

contratos.

El primero era un documento único, que quedaba en poder del

acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las

partes. El segundo, se redactaba en doble ejemplar que

suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba

uno de ellos. El chirographa era un instrumento estrictamente

probatorio, mientras que el syngrapha tenía carácter

constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de

la obligación, existiera o no la deuda.

En tiempo del imperio desaparecieron los singrafos,

manteniéndose los quirógrafos. La subsistencia de los

quirografarios determino la aparición de una defensa, la

querela nono numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en

caso de que el documento probara una entrega en dinero, que

no se la hubiera hecho efectiva. Si transcurrido un bienio y no

se intentaba la querela para impugnar el documento escrito,

este era considerado inatacable y plenamente eficaz.

Contratos reales

El elemento esencial fue la realización de un hecho positivo

que consistia en la entrega de la cosa a uno de los

contrayentes
Mutuo

Contrato de consumo o contrato real por el cual una persona,

el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el

mutuario o prestario, una determinada cantidad de cosas

consumibles con la obligación por parte de esta de restituir

otras tantas cosas del mismo género y calidad.

Fue un contrato unilateral, ya que solo engendraba

obligaciones para el mutuario; de derecho estricto; real ya que

se perfeccionaba con la entrega de la cosa; no formal, al no

requerir solemnidad alguna; y gratuito, ya que el mutuario no

estaba obligado a devolver una cantidad superior a la

entregada por el mutuante.

El contrato de mutuo, requería, para su conclusión, la efectiva

transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía que el

mutuante fuera propietario de los bienes dado en mutuo, no

siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente que

la cosa fuese puesta a disposición del mutuario. Además, era

necesario la voluntad concorde de constituir el mutuo por

parte de los contratantes para que se considerarara existente.

El mutuo solo podía recaer sobre cosas consumibles o

fungibles, es decir, aquellas susceptibles de ser reemplazadas

por otras de la misma especie y calidad. Por tratarse de cosas

fungibles, el mutuario tenía que restituir otras tantas cosas del

mismo género y calidad. Si restituía la misma cosa, no había

mutuo, sino préstamo o comodato.

Del mutuo solo nacía una acción a favor del mutuante para

exigir del mutuario la restitución de la cosa, la actio certae

creditae pecuniae, si el prestamos había sido en dinero, y la

condictio certae rei cuando eran cosas fungibles. Esta última

acción fue llamada condictio triticaria por el derecho

justinianeo.

El carácter gratuito del mutuo hacia que el prestamista se

privara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa en

préstamos. De manera que se introdujo la modalidad de

convenir intereses los que solo podían ser reclamados cuando

se los hubiera estipulado de manera especial que otorgaba la

actio ex stipulatiu.

Durante mucho tiempo los intereses únicamente se podían

convenir mediante la stipulatio. Para fijar la fijación de

intereses, en una evolución de la legislación romana, se

admitió la eficacia del imple pacto cuando se tratara de

préstamos en especie, como granos, vinos, etc. Si hubieran

sido por el fisco y las ciudades o por los banqueros, y en caso

que se lo destinara al comercio maritimo.

Efectos de las obligaciones. Objeto, Lugar y Tiempo en el

cumplimiento de las obligaciones

El medio normal de extinción de las obligaciones con todos sus

accesorios es el pago. Para que este produzca ipso iure sus

efectos liberatorios, debe reunir ciertos requisitos en cuanto a

los sujetos de la relación, objeto y al lugar y tiempo en que la

deuda debe ser satisfecha.

En cuanto a la prestación, esta debía ser satisfecha integra y

tal como habían convenido las partes. No se admitia entonces

que se pudiera constreñir el acreedor a recibir pagos parciales,

ni cosa distinta a la debida. Si embargo, se reconocio a ciertos

deudor al pago parcial reservándose lo necesario para su

subsistencia, según posición social. Entre ellos los socios,

padres e hijos, militares, etc. Este beneficio, llamado beneficio

de competencia fue extendido en Justiniano a todo deudor que

se encontrara en situación de insolvencia. Se admitió también

de manera excepcional, que el deudor pudiera satisfacer una

prestación distinta a la debía, llamado dación en pago.

En cuanto al lugar del pago, había que atenerse a lo convenido

por las partes. A falta de convención, si el objeto de la

prestación era un bien inmueble, en donde estuviere, si era

mueble, donde se encontrara. En su defecto, el lugar del pago

era el domicilio del deudor.

En cuanto al tiempo, la obligación debía ejecutarse dentro del

plazo establecido si había sido impuesto por acuerdo de los

sujeto. Como el plazo se otorgaba en interés del deudor, este

podía liberarse pagando antes de su vencimiento. Si no se

había convenido tiempo alguno, al acreedor le era permitido

solicitar el pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero

tenía que invitar al deudor a pagar formalmente y con

antelación.

Cumplimiento forzado

En todos los casos en que la prestación no se hubiera

cumplido por causas imputables al deudor, provinieran de una

conducta dolosa o culposa, la obligación subsistía y ello

autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento.

Pero si la prestación se hubiera hecho imposible, la condena

de transformaba en una indemnización pecuniaria que debía

representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la

obligación, esto es, en el pago de daños y perjuicios.

Para determinar la cuantía de esta indemnización, el derecho

romano no adopto un criterio uniforme. Algunas veces el monto

quedaba librado a la apreciación del acreedor demandante,

otras bajo el arbitrio del juez, cuyo monto variaba según que la

formula contuviera una intentio celta o una intentio incerta. La

primera se tomaba en cuenta el valor común de la cosa y en la

segunda se contemplaba el interés del acreedor en la

efectividad de la prestación.

Cuando la indemnización judicial comprendía el interés del

acreedor, los daños y perjuicios debían abarcar un doble

aspecto: la pérdida realmente sufrida o daño emergente, y la

utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el

incumplimiento de la obligación o lucro cesante.

Si la indemnización tendía a reestablecer el estado de cosas

que había tenido en mira el acreedor, era natural que abarcara

el daño emergente y el lucro censante.

En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas

existentes acerca de la medida de la indemnización y de

reducir el importe de resarcimiento a una cantidad prudencial,

se fijó aquella en el doble del valor real de la prestación.

Extinción de las obligaciones: solutio per aes et libram,

acceptilatio

La forma normal en la que una obligación se extingue es con el

cumplimiento de la prestación debida, pero el derecho

reconoce otras formas de extinción en la época primitiva:

solutio per aes et libram y acceptilatio.

La primera es el pago solemne realizado en presencia de por lo

menos cinco testigos y un libripens, que es quien sostiene la

balanza.

Al que le correspondía pagar debía sostener una moneda de

cobre y decir una serie de palabras solemnes, luego golpeaba

con el cobre la balanza y se lo daba al acreedor a título de

pago.

La aceptilatio era una forma solemne de asegurar el pago de

una obligación nacida de un contrato verbal que consistía en

una pregunta y su respectiva respuesta. El deudor le

preguntaba al acreedor: tienes por recibido lo que te he

prometido? A lo cual se respondía: Lo tengo.

La aceptilatio debía suceder con posterioridad a un pago

efectivo, por lo que venía a servir de medio probatorio.

UNIDAD VIII: OBLIGACIONES

Obligaciones. Concepto. La obligación en el derecho primitivo. El nexum. Lex Poetelia Papipria.

Fuentes de las Obligaciones en las Institutas de Gayo y las fuentes Justinianeas.

Delitos: Furtum, iniuriam damnum iniuria datum: nocion, obligaciones y acciones que
engendran.

Contratos: Noción y diversas clases. Contratos verbales. Sponcio. Stipulatio. Contratos literales.
Contratos Reales. Mutuo. Requisitos, caracteres y efectos del mutuo. Los intereses.

Efectos de las Obligaciones. Objeto, lugar y tiempo en el cumplimiento de las obligaciones.

Cumplimiento forzado.

Extinción de las Obligaciones. Solutio per aes et libram, acceptilatio.

INTRODUCCION:

Patrimonio. Concepción romana

Concepto actual

Personales

Composición Derechos Diferencias.

Reales

Absolutos/Relativos

Sobre la cosa propia Sobre la cosa ajena Inmdiatos/ mediatos

Ius in re Ius in re aliena Modos de adquisición

Incidencia del tiempo.

Derechos Reales y Personales.

Los derechos personales, crediticios u obligacionales son aquellos que tienen una persona
contra otra y que le autorizan a una persona a
EXIGIR el cumplimiento de una
conducta determinada.

Derechos Reales:

Los derechos reales (ius in rem-derechos sobre las cosas)

Son aquellos que se ejercitan directamente sobre las cosas

Creando una relacion jurídica directa e inmedata entre

El titular Objeto.
Existe un deber jurídica generalizado de la sociedad de no turbar al

titular en su ejercicio

OBLIGACION:

Aquel VINCULO JURIDICO (iruis vinculum) por el cual

Una persona, sujeto activo o acreedor

Tiene derecho a constreñir a otra sujeto pasivo o deudor

A realizar determinada prestación apreciable

patrimonialmente que puede consistir:

Dare; facere o non facere o en un prestare.

LA OBLIGACION EN EL DERECHO PRIMITIVO.

El Nexum Venia a garantizar el cumplimiento de la obligación con su propia
persona.

Lex poetelia Papiria. 326 a. C

PATRIMONIO DEL DEUDOR pasa a ser la PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.

Elementos de las obligaciones:

 A) Sujetos
B) Vinculo
C) Objeto: Prestación.
a. Contenido
b. Caracteres. Posibilidad. Licitud. Determinación. Patrimonialidad.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LAS INSTITUTAS DE GAYO Y EN LAS FUENTES JUSTINIANEAS.

Gayo diferencia Justiniano

CONTRATOS. Noción.

Un acuerdo de dos o más partes sobre la base de una declaración de voluntad común

Destinada a crear obligaciones civilmente exigibles y

derechos entre las partes

El contrato en Roma y su evolución.

Contratos causales. Formales: Verbales, literales. No formales: Reales y Consensuales. Otras clasificaciones.

LOS CONTRATOS VERABLES:

1) SPONCIO:
2) LA STIPULATIO: Requisitos.
a. Oralidad
b. Unidad de acto
c. Concordancia
d. Congruencia
e. Presencia de las partes

LOS CONTRATOS LITERALES:

1) Nomina Transcriptitia 2) Chirographo y

Syngrapha.

CONTRATOS REALES:

EL MUTUO:
Es el contrato por el cual:

El mutuante o prestamista entrega en propiedad al mutuario o prestatario.

Una determinada cantidad de cosas fungibles

Con la obligación de éste a restituir dentro de cierto plazo o al primer requerimiento, el mismo
género, especie calidad y cantidad prestado

Caracteres:

a) Es un contrato unilateral:
b) De derecho estricto
c) Real:
d) No formal:
e) Gratuito:

Requisitos:

1) Transferencia de la propiedad:
2) El objeto.
3) Obligación del mutuario.

Efectos.

Acciones:

LOS INTERESES EN EL MUTUO. Evolución. Anatocismo.

DELITOS.

1) Los Crimina pública (o crímenes):

2) Los Delicta Privata ( delitos

Delitos del Derecho Civil. LEY DE LAS XII TABLAS:

Generalidades de las acciones utilizadas en materia delictual.

Las acciones que reprimen los delitos son:

1. INSTRANSMISIBLES:
2. ACUMULABILIDAD:
 3. NOXALIDAD:
4. PERPETUAS:

EL FURTUM:

Para el Derecho Romano se configuraba el hurto cuando:

Una persona hubiera sustraído fraudulentamente una cosa mueble

En contra de la voluntad de su propietario

Con la intención de obtener de su uso

Un provecho pecuniario.

Clases de Furtum:

1) MANIFESTUM:
2) NEC MANIFESTUM:
3) FURTUM CONCEPTUM
a. Procedimiento:
i. Solemne. LANCE LICIOQUE
ii. No solemne 4) EL FURTUM OBLATUM:

ELEMENTOS

1) Objetivo 2) Subjetivo.

EFECTOS: DOS.

1) ACTIO FURTI:
2) ACTIO REIVINDICATIO:

INIURIA:

1) Las lesiones graves:

2) Las lesiones leves:
3) Levisimas:

Damnun Iniuria datum (Daño injustamente causado). Noción General

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:

Efecto Normal de las obligaciones. Efectos anormales. Incumplimiento. Retardo.

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

A quienes alcanzan estos efectos??

Al Acreedor

Al deudor:

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION:

1) Identidad de objeto:
a. Excepciones:
i. DACION EN PAGO:
ii. BENEFICIO DE COMPETENCIA:
2) Lugar de cumplimiento de la obligación: Donde??? 3) Tiempo: Cuando???

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.

1) SOLUTIO PER AES ET LIBRAN

2) ACCEPTILATIO
UNIDAD IX

Sucesiones: Concepto

Con la muerte, algunos derechos, por el carácter que invisten,

se extinguen radicalmente, en cambio los de naturaleza

patrimonial mantienen su existencia y pasan a un nuevo titular

en sustitución de la persona fallecida. Se perfila asi la

institución de la sucesión por causa de muerte.

Desde el punto de vista de la función práctica, el derecho

sucesorio cumple la función practica de proveerle suerte a un

patrimonio que continua existiendo mientras lo que

desapareció, por muerte, fue su titular y se extinguió el vínculo

entre este y su patrimonio. Desde el punto de vista jurídico, en

la sucesión por causa de muerte, tiene lugar el fenómeno por

el cual un sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales lo

sustituye o entra en u lugar otro, con lo cual, permanecen

objetivamente inalterados los derechos que tenían por titular

al sujeto original, realizándose asi un cambio solamente

subjetivo en la forma de manifestarse aquellas relaciones

jurídicas.

La sucesión implica la sustitución o el cambio de titular en una

relación jurídica, que puede operarse tanto por acto entre

vivos o mortis causa. La segunda, significa el cambio de titular

en el conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles de una

persona por causa de su fallecimiento.

En ambos tipos de sucesiones, la sustitución se puede verificar

por la totalidad o conjunto de derechos y obligaciones o solo

en una relación jurídica particular y determinada. En el primer

supuesto no encontramos con la sucesión a titulo universal, en

el segundo, con la sucesión a titulo singular.

Según la forma de transmisión, la sucesión universal por causa

de muerte puede ser testamentaria o ab intestato.

Testamentaria es cuando el difunto ha otorgado testamento

designando las personas llamadas a sucederle; ab intestato

cuando a falta de testamento en caso de invalidez, la ley

designa a los herederos fundándose en la organización de la

familia o presuntos afectos del causante, luego.

La sucesión por causa de muerte, en la que el fallecimiento de

una persona es fundamental porque le da nacimiento, es un

acto jurídico que nace por voluntad del testador o por imperio

de la ley. Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de

relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el

círculo de los derechos patrimoniales.

Aunque el contenido es esencialmente patrimonial, la herencia

podía integrarse con algunos elementos extrapatrimoniales

accesorios, como el culto familiar de los antepasados, el

derecho de sepulcro, y el derecho de patronato de los libertos.

Por otro lado, si bien la herencia podía contener elemento

extrapatrimoniales, algunos patrimoniales no eran

transmisibleshereditariamente. Así, las servidumbres

personales de usufructo, uso y habitación, etc.

Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesión a titulo

universal no se dispone únicamente en interés de los

heredores, sino también de los acreedores del causante.

El heredero ocupa el lugar del difunto, es decir, del causante.

Es el continuador de su personalidad jurídica ya que heres y

causante constituían una unidad ideal.

Siendo tal la condición jurídica del heredero, se le transmitían

todos los derechos del causante, asi como la obligaciones y

cargas que gravaban su patrimonio, produciéndose una

confusión entre el patrimonio del autor de la sucesión con el

de la persona llamado a sucederle. Por lo tanto, el heredero

está obligado a pagar las deudas del causante, no solo con los

bienes de la sucesión, sino también con los propios.

Requisitos

Para adquirir la calidad de heredero, era necesario la

concurrencia de ciertos requisitos: En primer lugar, el de

carácter general, que es la muerte de la persona, y los de

carácter particular como la capacidad del difunto para tener

heredero y la de este para sucederle; la delación; y algunas

veces la aceptación de la misma por el heredero.

La muerte del causante era condición legal para que la

sucesión produjera sus efectos, ya que esta importaba un

negocio jurídico.

El causante debía además, ser capaz, es decir, ser libre,

ciudadano y siu iuris. Eran incapaces por ende, los esclavos,

peregrinos y fili familias.

En cuanto a la capacidad para suceder, se exigia que el

llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y siu iuris. Los

esclavos y fili familias eran incapaces, a no ser que se los

instituya herederos por testamento, en cuyo caso adquirían

para la persona cuya bajo potestad se encontraban. En el

derecho post clásico el filis pudo heredar para si por

testamento o disposición de la ley.

Etapa necesaria también era la delación de la herencia, esto

es, el llamado a la sucesión, que podía realizarse por voluntad

del causante expresada en un testamento valido (ex

testamento) o por imperio de la ley (ab instestato).

La sucesión ab intestato era excluida por al testamentaria. Se

abría la primera a falta de testamento o cuando no fuera valido

o resultara invalido con posterioridad. La ab intestato no podía

darse de forma simultánea con la ex testamento por aplicación

de la regla de que nadie podía morir en parte testado y en

parte intestado. Asi, si el causante no disponía en su

testamento de toda la herencia o dejaban de ser herederos

algunos de los instituidos testamentariamente, el resto de la

herencia no la adquirían los herederos ab intestato, sino que

acrecía a los demás testamentarios.

La adquisitio hereditatis constituía por su parte, la etapa en

que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos

herederos calificados de necesarios, lo hacían de pleno

derecho (sin su consentimiento y hasta en contra de su

voluntad); para los herederos denominados voluntarios la

herencia se producía por previa aceptación, por medio de un

acto jurídico llamado adición.

Herencia yacente

En la sucesión de los herederos voluntarios mediaba entre la

muerte y la adquisición de a herencia una etapa o intervalo en

la que se decía que esta yacía, le herencia se encontraba

yacente. Durante los primeros tiempos las cosas

pertenecientes a la herencia se consideraban res nullius, esto

es, cosa de nadie.

Usucapio pro herede

Esta forma de adquisición se daba cuando los bienes del

heredero estaban de manera ininterrumpidadurante un año en

legítima posesión de una persona

Esta forma podía darse aun cuando hubiera un heredero propio

pero que no hubiera aceptado la herencia, situación que

determinaba que el adquirente ocupara una posición contraria

al heredero del mismo, el que podía evitar las consecuencias

de la usucapión con la sola aceptación.

Pluralidad de herederos
En caso de pluralidad de herederos cuando eran llamadas

varias personas en forma conjunta a suceder se constituía

entre ellas una relación jurídica idéntica por naturaleza a la

copropiedad ya que la delación estaba constituida por la

totalidad de la herencia.

Este estado podía mantenerse y los herederos beneficiarse de

ella y explotarla en común o por el contrario solicitar la

división.

División de la herencia

De esta manera cuando había pluralidad de herederos les era

permitido solicitar en cualquier momento la división judicial del

condominio hereditario valiéndose de la actio familia

erciscundae que determinaba la cesación de la comunidad y la

atribución de una propiedad exclusiva a los coherederos. De

esta manera durante la adiudicatio el juez estaba autorizado a

crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en

su proporción respectiva. Si la división no era física o

materialmente posible podía asignar la cosa a uno de los

coherederos que tenía la obligación de indemnizar

pecuniariamente a los demás. En caso necesario, el juez

también estaba autorizado a la subasta pública distribuyendo

entre los herederos el precio de la venta.

Derecho de acrecer

Existía acrecimiento de una porción hereditaria cuando

habiendo pluralidad de herederos uno de ello no quería o no

podía alcanzar tal investidura y su parte, en vez de transmitirse

a sus sucesores, se integraba a la posición de los coherederos

en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Los

coherederos no podían rehusarse a este acrecentamiento.

El ius adcrescendi podía darse tanto en la sucesión intestada

como en la testamentaria. En la ab intestato la parte del

heredero que faltara se dividía por igual entre los coherederos.

Cuando concurrían a la herencia los descendientes del

heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecentamiento

se producía a favor de los miembros de la misma estirpe, y no

en beneficio de los coherederos del premuerto. El

acrecentamiento no tenía lugar en la ab intestato cuando la ley

otorgaba partes fijas y determinadas.

En la sucesión testamentaria, a pesar que el derecho de

acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejercía

influencia en el acrecimiento la manera como el disponente

había formulado la institución. Si había agrupado a los

herederos formando una coniunctio (unión), solo los asi unidos

le correspondía el acrecentamiento.

La sucesión ab intestato en las XII tablas

Por la ley de las XII tablas, cuando un páter familias sin dejar

testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos

eran los domestico o propios que estaban bajo la potestad del

páter y adquirían la calidad de sui iuris, y heredaban ipso iure

sin necesidad de hacer adición de la herencia. Tenían ese

carácter los hijos legítimos, los adoptivos, la mujer casada cun

manu, los nietos hijos de un hijo pero no de una hija, y la nuera

cun manu que habiendo muerto su padre o, en el caso de la

nuera cum manu, el marido. El hijo póstumo, concebido antes

de morir el causante, pero aun no nacido, heredaba en calidad

de heredes sui.

En los herederos domesticos, la herencia se dividía en partes

iguales. Si uno de los hijos hubiera premuerto dejando

descendientes bajo la potestad del abuelo, estos heredaban la

parte que le hubiera correspondido a su padre.

Si no habían herederes sui, las XII tablas atribuían la herencia

al agnado más próximo. Estos eran los que pertenecían a la

misma familia que hubieran estado bajo la misma potestad que

el fallecido. Entre los parientes colaterales, los más lejanos

quedaban excluidos por los más próximos y era necesario que

aceptaran la herencia ya que no la adquirían de pleno derecho

sino a través de la manifestación de voluntad. Entre los

agnados, la herencia se repartía por igual.

Luego, la ley de las XII tablas, en defecto del agnado más

próximo, llamaba a los gentiles, esto es, al grupo de parientes

más alejados.
Sucesión testamentaria: formas

Tenía lugar cuando el causante designaba a las personas

llamadas a sucederle a través de un testamento.

Testamento: Negocio jurídico mortis causa de derecho civil,

unilateral, y personalísimo, solemne y revocable que contienen

necesariamente la institución de uno o varios herederos y en el

que pueden ordenarse otras disposiciones para que tengan

ejecución después de la muerte del testador.

Formas

Las formalidades que el derecho romano prescribió para los

testamentos adquirieron gran importancia porque tendían a

garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del testador.

a) El in calatis comitis se efectuaba ante los comicios curiados

reunidos los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del

pontífice máximo. Se otorgaba en tiempo de paz y se presume

que el pueblo debía aprobar la propuesta del nombramiento de

un herers que no fuera el hijo del testador.

b) El in procinctu era propio del soldado y se hacía en víspera a

partir a la batalla ante el ejército en pie de guerra. Caducaba

luego del licenciamiento militar.

c) Estos testamentos tuvieron efímera vida, y nación el per aer

et libram compuesto por do etapas. En la primera el testador

entregaba su patrimonio a una persona de su confianza para

que este a su muerte se lo entregue a la persona que le había

indicado. En la segunda fase, adquiere las características de

un verdadero testamento en donde lo esencial del acto estaba

en las palabras del testador en donde exteriorizaba la voluntad

de instituir un heredero.

Institución del heredero

Es el contenido del testamento y se exigía la observancia de

determinadas formulas verbales y un orden en cuanto al lugar

en que debían consignarse.

La formulación debía ser imperativa, esto es, se debía decir

‘que ticio será heredero’.

La institución podía referirse a una sola persona o bien asignar

a varios cuotas distintas de la herencia. Estas cuotas se

estimaban en lo común en doce partes. El total de la herencia

de llamar as y cada cuota unciae. Si el testador no agostaba el

total del acervo con las cuotas que había dispuesto, no se

atribuían las restantes a los herederos ab intestato, sino que

las porciones que había dispuesto el causante aumentaban

para agotar el caudal.

La institución del heredero en una cosa cierta y determinada

era contraria a la esencia de la sucesión a titulo universal.

Pero para mantener la vigencia del testamento se consideraba

valida la institución suprimiendo al delimitación a cosa cierta. I

el testamento contenía una sola institución de esta especie, el

instituido se consideraba heredero único. Si había varios

herederos ex re certa todos lo eran por partes iguales, pero

cada uno adquiría la cosa a el atribuida.

Se admitía la institución hereditaria bajo condición suspensiva,

en cambio, no se autorizaba bajo condición resolutoria o a

término.
Capacidad

Los romanos distinguieron entre la testamenti factio activa

que se reconocía al testado para instituir herederos y la

pasiva, que se reconocía al heredero para ser instituido como

tal.

La primera era la capacidad negocial que debía tener el

testador de manera ininterrumpida desde que otorgaban el

testamento hasta su muerte. Ya en el derecho justinianeo,

siguiendo al pretor se dispuso que solo era necesario al

momento del otorgamiento y en el de la muerte.

La posesión de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia

eran indispensables; carecían de plena capacidad de derecho,

los esclavos, peregrinos y latinos, y los hijos de familia. La

incapacidad de los no ciudadanos desapareció al otorgarse la

ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio. En cuanto

al filis, este pudo disponer por testamento de sus peculios

castrenses y cuasicastrenses.
Ya a fin de favorecer la validez de los testamentos, la

legislación romana modifico el régimen para apreciar la

capacidad del testador cuando este hubiera perdido la

testamenti factio por esclavitud y aparecieron dos beneficios:

El ius postliminiun y la fictio legis Cornelia. El primero restituía

a su estado anterior lo actos jurídicos ejecutados por el

ciudadanos antes de caer en cautividad, si regresaba a

cautiverio, y la ley consideraba que el romano muerto en

cautividad lo había sido en el momento de ser capturado, lo

que hacía que al no haber pasado a condición servil, su

testamento otorgado con anterioridad fuera absolutamente

valido.

Además de la capacidad de derecho, también se exigía en el

testador la capacidad de obrar. Por falta de esta última no

podían testar los impúberes, dementes, pródigos, ni ciertas

personas con defectos físicos como sordos o mudos. Las

mujeres eran incapaces de testar in la auctoritas tutoris, pero

desde fines de la república pudieron disponer por testamento

si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la coemptio

fiduciaria. En el derecho nuevo, las mujeres adquieren plena

capacidad para testar.

Capacidad para ser instituido heredero (pasiva) tenían en

principio las personas libres, ciudadanas y siu iuris. Pero los

propios esclavos también si al mismo tiempo se los manumitía.

En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos, su

institución como herederos les hacía adquirir la herencia para

las personas bajo cuya potestad estuvieran. Se debía ser capaz

al momento del otorgamiento del testamento, al de la muerte y

en el derecho justinianeo también al tiempo de adquisición de

la herencia.

Carecían de capacidad para ser instituidas herederas las

mujeres a partir de la lex vocania (segundo periodo) que

prohibía su institución por testadores que pertenecieran a la

primera clase del censo. Esta incapacidad fue abolida por

Justiniano. En cuanto a las personas incierta, como el hijo por

nacer, en un principio eran incapaces. En el derecho clásico se

reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después

de otorgado el testamento, y en el derecho justinianeo se

autorizó el testamento a favor de las instituciones y del Estado

romano.

Había diferencias entre la falta de testamenti factio pasiva y la

falta de capacitas impuestas por algunas leyes que prohibían a

quienes se hallaban en las condiciones por ellas establecidas.

Mientras que en la primera le herencia se transfería a quienes

eran titulares por cualquier otra cosa, faltando capacitas las

cuotas no asignadas pasaban a las personas determinadas por

ley. Por otra parte, la testamenti factio se exigía al momento

del otorgamiento del acto, al de la muerte del testador y en la

adquisición de la herencia, la capacitas solo a último

momento.

Sustitución vulgar

Fue la forma mas común de sustitución hereditaria en donde

se instituía un heredero sustituto para la hipótesis de que el

primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por

haber premuerto o repudiado la herencia.

Generalmente se utilizaba para evitar la sucesión beneficiaria

ab intestato y excluía el derecho de acrecer por la presencia

del sustituto.

Revocación del testamento

La libre revocabilidad del testamento fue una consecuencia

natural de la esencia de tal negocio jurídico que como acto de

última voluntad era susceptible de ser modificado hasta el

último momento de vida del testador.

Según el ius civile, un testamento se otorgaba por el

otorgamiento de otro nuevo, no solo en aquellas disposiciones

con las que el posterior era incompatible, sino en todo su

contenido, aunque ninguna de las instituciones nuevas llegara

a ser efectiva.

Si el testamento posterior no era válido según el derecho civil,

pero se adecuaba a las normas de derecho honorario, el pretor

otorgaba la bonorum possesio secundum tabulas a quien

tuviera derecho de peticionarla.

Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel

que lo mantenía cerrado, rompía sus sellos o inutilizaba de

cualquier forma el instrumento, según el ius civile conservaba

su validez. El derecho pretorio, modificando el criterio

existente entendió que tal actitud del otorgante revelaba una

voluntad adversa al acto realizado y tuvo por revocado el

testamento. Por tal razón confirió la bonorum possesio sine

tabulis a quienes la ley o el edicto hubieran llamado a heredar

ab intestato, para así repeler la acción del heredero designado

en el testamento destruido.

En el derecho post clásico, la revocación se hacía, no solo por

el otorgamiento de un nuevo testamento, sino también por la

apertura intencionada del testamento por el disponente. En

época de Justiniano la revocación se producía también por

declaración ante tres testigos o mediante acta cuando

hubieran transcurrido diez años de su otorgamiento.

Limitaciones a la facultad de testar: sucesión necesaria formal

En el ius civile, el testador tiene un deber respecto de los fili

familias puesto que si bien era libre de instituir herederos y de

desheredarlos, lo que no podía hacer era preterirlo, esto es,

silenciarlos no nombrándolos en el testamento. La

exhereditatio debía hacerse al comienzo empleando las

palabras rituales: Que ticio, hijo mío, sea desheredado.

Los demás sui, hijas, nietos de uno y otro sexo y posteriores

descendientes, mujer in manu, podían ser desheredador en

conjunto, esto es, sin designarlos nominativamente.

Cuando eran preteridos los herederos enunciados, el

testamento era válido, pero concurrían ellos con los herederos

instituidos y cada uno de los preteridos percibía, juntamente

con los instituidos, si eran siu, su cuota ab intestato.

El hijo nacido después de otorgado el testamento por el pater,

debía ser expresamente desheredado. Si fuera preterido,

aunque fuere hija o nieto, el testamento era inválido, siempre

que hubiese sido concebido en vida del testador.

El efecto de la preterición era la nulidad del testamento y

correspondía abrir la herencia ab intestato.

Actio petitio hereditatis

Cuando el heredero conforme al ius civile vea desconocida su

situación de tal, puede ejercer contra el que pretenda ocupar

su lugar, una actio in rem denominada hereditatis petitio.

Esta acción puede ser ejercida por quien se considere un

heredero civil contra: Quien afirme ser heredero planteándose

un problema de titularidad; quien este poseyendo los bienes

sin alegar título alguno y esperando la usucapio por herede; el

que hubiera simulado que estaba poseyendo coas de herencia

y responde por los daños y perjuicios ocasionados; y quien

hubiese cesado dolosamente la posesión de la cosas

hereditarias por haberlas vendido.

Los efectos son que el poseedor vencido debe reintegrar la

totalidad de las cosas hereditarias y se debían devolver con

todos los frutos que se hubieran percibido en el momento de la

Litis contestatio.
Si el demandado hubiera vendido la cosa con anterioridad a la

Litis y era de mala fe, se hacía responsable del menor precio

que hubiera obtenido de la cosa; y si era de buena fe debía

devolver el precio obtenido con la venta.

Si el demandado se niega a ser parte, el pretor concede al

actor el interdictum qum herditatem y debe restituir toda las

cosas hereditarias.

Segundo período: Derecho romano-universal (ius gentium).- 200

a 235

UNIDAD X

Fuentes del período

Edicto de los magistrados

El ejercicio de ius ediscendi que se define como el derecho

que tenían los magistrados romanos superiores de expresar o

indicar la norma por la que habría de regirse la relación jurídica

llevada a su conocimiento, es el que posibilita la amplia labor

edictal que cumplieron en Roma los ediles, los gobernadores

de provincia, y muy especialmente, los pretores.

El ius edicendi se cristaliza en los edictos que eran especie de

publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer

los principios que se proponían aplicar durante el año de

ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y

reclamaciones tanto del ius civile como el ius honorarium que

estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio

que pensaban otorgar en cada caso.

Al iniciar su labor anual, el pretor publicaba en tabla de madera

blanca su edicto, para indicar las normas de derecho que iba a

aplicar y las formulas procesales que ofrecían a los litigantes

durante el año de duración de sus funciones. Por esta razón se

llamaban edictos anuales.

El pretor sustituto podía renovar el edicto de su colega

naciente y este se llamaba novum. Luego se hizo costumbre

para dar estabilidad a las normas edictales que se las

expusiera en un edicto tipo que se transmitía de colega y

apareció el edicto traslaticio; y cuando el pretor se veian

precisado a dar normas no contempladas en su bando anual se

emitía el edicto repentino.

En el 130 ac, la lex aebutia implanto el sistema formulario en

donde el pretor se va a valer de medidas procesales y

extraprocesales. Entre las primeras e cuenta con la datio

actionis que era la concesión de acciones a relaciones no

amparadas por el ius civile pero dignas de protección por

razones de equidad. La denegatio actionis fue otro medio

procesal por el cual el pretor podía negar acción al litigante

que aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile

resultaba repugnante al sentido jurídico. Luego se creó la

exceptio para enervar la pretensión del accionante si el

demandado demostraba que el fallo no debía condenarlo.

En cuanto a las medidas extraprocesale, el pretor podía insetar

las estipulaciones pretorianas con fines cautelares para

reforzar una situación jurídica existente o para defender un

interés no tutelado de otra forma; las in integrum restituionis

que posibilitan retrotraer una situación de hecho al estado

anterior que tenia al momento de su conclusión; las missiones

in possesionem por las que el magistrado ponía en posesión de

una persona el patrimonio o cosa de otro en razón de la

equidad de su petición; y los interdictos que eran ordenes

condicionales que el pretor impartia para que un individuo

restituyera o exhibiera alguna cosa o se detuviera en su

proceder.

Edicto Perpetuo de Salvio Juliano

La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que

fueron adquiriendo de un pretor a otro hizo que en los tiempos

del Imperio e sintiera la necesidad de poner orden a la mesa

edictal. Esto determino que el emperador Adriano en el año

130 encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvo

juliano, la codificación del edicto de los pretores dándole

inmutable y definitiva redacción, denominándolo edicto

perpetuo.
Salvio juliano suprimo aquello que carecia de vigencia, añadió

y altero ciertos principios para adecuarlos al espíritu de su

tiempo y distribuyo el conjunto normativo por materias.

La primera parte organizaba y garantizaba el proceso hasta la

regulación del iudicum; la segunda contenía las acciones

tuteladoras de los derechos privados subjetivos; la tercera las

normas referentes a la herencia pretoria; la cuarta, los

principios jurídicos relacionados con la re iudicata y ejecución

de la sentencia; y la quinta contenía un apéndice en tres

secciones: De interdictis, de exceptionibus y de stipulationibus

praetoris.

Senadoconsulto

El senado, fue el organismo de mayor prestigio político durante

la republica, pero carecio de potestad legislativa durante ese

periodo, por lo tanto las resoluciones o acuerdos del senado,

llamados senadoconsultos no constituyeron fuente de derecho

durante la republica.
Con el advenimiento del principado, el senado fue un elemento

esencial en la política del Estado, tanto que se presentaba

como un gobierno oligárquico en el que este órgano actuaba

como asociado del príncipe y va a adquirir fuerza de ley.

El senado fue de más fácil control para el príncipe porque

ejercía la presidencia y era miembro nato.

Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del

emperador. Cuando los poderes de este crecieron el senado se

convirtió en un instrumento dócil a su servicio, se limitó a

recibir la propuesta del emperador y sin discusión se le daba

fuerza de ley.

Constituciones Imperiales

Estas en la primera época del principado no constituyeron

fuente de derecho por el propósito de los príncipes de

reestablecer la arquitectura institucional de la república.

Luego cuando el Estado adquiere la características de

monarquía absoluta la potestad legislativa para a ser atributo

exclusivo del emperador y es en donde las constituciones

imperiales se constituyen fuente de derecho romano. Ulpiano

va a decir que ‘lo que al príncipe le plazca tendrá vigor de ley’.

Las constituciones fueron de distinta clase: Edicta eran las

que tenían carácter general para todo el imperio; decretas eran

las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las

causas llevadas a su conocimiento en primera instancia;

mandata eran las instrucciones de carácter administrativo

dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia;

rescripta eran las responsabilidades que el emperador daba a

las consultas jurídicas formuladas por particulares y

funcionarios.

La obra de los jurisconsultos. El “Ius publice respondendi”.

Roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontífices, nace

la jurisprudencia de los laicos, que va a alcanzar su máximo

esplendor en la época clásica.

Durante la etapa inicial de la juris laica, la respuesta de los

juriperitos no se imponía al juez como obligatoria ya que fue

necesario un avance en el proceso político del Estado para que

se reconociera a las respuestas de los jurisprudentes el valor

de fuente formal.

Fue con augusto, fundador del imperio romano que la

respuesta de los jurisconsultos se elevó al rango de fuente

formal al conceder a un número determinado de ellos el ius

publice respondendi que consistía en el derecho de dar

respuestas apoyándose en la auctoritas del emperador.

El infatigable labor de los juriperitos de la época determino que

se separara los jurisconsultos en dos escuelas y también se

llevó a la elaboración de la jurisprudencia clásica.

Proculeyanos y Sabinianos. Los grandes jurisconsultos

clásicos.

Fueron dos escuelas en las que se dividieron los jurisconsultos

del primer siglo del principado.

Se tiene que su organización se debe a proculo y sabino y si

bien no se sabe exactamente los motivos de la separación, se

puede llegar a concluir que las diferencias fueron varias, pero

sobre todo en el método que empleaban sobre sus

construcciones doctrinarias. Los proculeyano habrían aplicado

la lógica rigurosa que le permitía inferir por deducción las

conclusiones particulares que resultaban de los principios

generales mientras que los sabiniano habrían trabajado más

afectos a la tradición fijándose en sus predecesores y

descendientes de los tribunales.

Un momento decisivo en la jurisprudencia clásica durante el

principado se debe a un rescripto dado por Adriano que

confirmo los efectos del ius publice respondendi otorgado por

augusto. En ese rescripto se reconoce autoridad a las

respuestas y opiniones de los prudentes prohibiendo a los

jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido

emitidos por unanimidad.

A causa de este rescripto, y la costumbre del príncipe de

incorporar a los jurisconsultos a la acción oficial funciones

estatales y sobre todo por la influencia de la filosofía estoica

nace un nueva corriente del pensamiento jurídico:

jurisprudencia clásica.
La jurisprudencia clásica lleva al derecho romano a su punto

más elevado. Son las responsa, quastiones, la regulae, la

institutiones, sententiae, definitiones, enchiridia y digesta, las

formas más salientes que canalizan la tarea indiscutible de la

jurisprudencia en la fase clásica.

El primero de los clásicos habría sido Salvio juliano. Con la

dinastía de los severos se entra en la última etapa de la

jurisprudencia clásica.

Defensa de los derechos: Proceso Formulario. Actividad del

pretor

Se vincula al origen del procedimiento formulario con la

actividad jurisdiccional del pretor peregrino en el 242 ac para

entender en asuntos con peregrinos y de estos.

Este pretor no necesito ajustarse al rígido sistema de las legis

actionis al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue por lo

tanto desarrollando un proceso con total libertad que en

general seguía el esquema de las legis actionis. Claro que en

lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino,

plasmo por escrito, previa información, consulta, discusión y

asentamiento de las partes y con las partes, la importancia de

la controversia en base a la norma correspondiente.

Luego el pretor urbano fue incorporando en su iuris dictio las

instituciones y criterios del ius Gentium y fue imitando esas

formas más libres con que se organizaba el proceso. En un

principio esto se le permitió para juicios basados, no en el ius

civile, y luego con la lex aebutia se lo autorizo a autorizarlo a

pedido de las partes también en las controversias del ius

civile. Así, el sistema de las legis actionis va cayendo en

desuso y aparecerá hasta augusto que lo suprime totalmente y

las sustituye con el sistema de la formula.

DESARROLLO DEL PROCESO

La citaron a comparecer a la justicia al igual que antes podía

ser con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo

más frecuente el vadimorium, compromiso a través de la

stipulatio de comparecer en determinada fecha al tribunal.

Las partes

En el procedimiento formulario se admitió un tipo de

representación en donde el que sustituía a cualquiera de la

partes experimentaba en su persona los efectos del proceso.

Las partes podían ser sustituidas o representadas por un

cognitor y un procurator. El primero debía ser instituido en

términos solemnes en presencia de la otra parte y el

procurator era generalmente un gerente de bienes y negocios

de su representado. O el procurator ad litem específicamente

designado para el juicio que podía tomar su papel sin

solemnidad y aun sin conocimiento de la parte contraria.

ETAPA IN IURE

La fórmula: sus partes

Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante

planteaba su pedido de acción sobre la base de una formula. El

demandado concordaba con el planteo o reclamaba alguna

alteración. El magistrado establecía en que termino daría el

iudicium y llevaba a la partes a un acuerdo en la redacción de

la formula y en la elección del juez.

Así se tiene la Litis Contestatio concretada en una formal

propuesta y aceptación del demandante y demandado de

someterse a juicio en los términos en que se halla redactada la

fórmula que incluía la orden del magistrado al juez para que

según las pruebas condenara o absolviera.

La obligaciones civiles se extinguían con la Litis contestatio

de manera que si el demandado resultaba absuelto, el

demandante no podía volver a plantear en otro juicio esa

obligación. Si resultaba condenado tampoco podía volver a

accionar en base a esas obligaciones por ese mismo carácter

extintivo de la Litis. En cambio la Litis no producía la extinción

de otros derechos litigosos deducidos en juicio, pero si daba

lugar a una excepción de litis pendentia en cualquier otra cusa

que se los planteara nuevamente.

La formula
Era le programa o planteo en juicio con la correlativa

enunciación del deber del juez. La fórmula coordina y da

unidad a las dos etapas del proceso.

Esta compuesta por las siguientes partes:

1) Nombramiento del juez.

2) La praescriptio que es una clausula extraordinaria que se

coloca con el objeto de limitar o descartar los efectos de

la litis articulada en el resto de la formula. Por ejemplo, la

orden del jeuz de que antes de entrar en materia verifique

si no se ha vencido el plazo para que la acción pueda

interponerse si no se ha vencido el plazo para que la

acción pueda interponerse.

3) La demostratio, que es necesaria para enunciar los hechos

en que se basa el derecho que alega.

4) La intentio, que es la parte esencial que consiste en la

enunciación de la relación jurídica deducida en juicio. Es

la pretensión del actor presentada como condición para la

condenatio.
 5) Exceptio es la cláusula cuyo efecto es impedir al juez

condenar. Las excepciones se dividen en perentoria

basado en una circunstancia oponible siempre a la acción

del actor y dilatorias oponibles siempre en un cierto

periodo de tiempo o frente a determinadas personas.

6) Adiudicatio es la cláusula por la que se autoriza al juez en

las acciones por división o partición de bienes, a

adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren

corresponder.

7) La condenatio es la cláusula por la que se le da al juez el

poder de condenar o absolver.

Clases de fórmulas:

a) Ficticia: Son en las que se le ordena al juez que prescinda

de la existencia o no existencia de determinada condición

o circunstancia y de su sentencia como si no existiera.

b) Útiles: Son aquellas por las que se extiende el alcance de

instituciones del ius civile a sujetos o situaciones no

comprendidas primitivamente.
 c) Transposición de sujetos: Mediante estas se superó la

imposibilidad de obligar al pater por demandas del fili. En

la intentio figuraba el nombre del fili, y en la condenatio

del pater.

d) In factum: Con esta el magistrado tutela situación de

hecho no contempladas todavía por el ius preexistente

pero que resultan dignas de amparo.

ETAPA APUD IUDICEM

El juez, asistido de un concilium de amigos, recibe en un lugar

público, la producción de pruebas y los eventuales alegatos de

oradores de una y otra parte. Con completa libertad para

valorar la prueba, llega a la formulación de su sentencia antes

las partes. Si no puede llegar a una conclusión, se nombra a

otro juez.

LA EJECUCION

Para conseguirla, el demandante victorioso deberá introducir

una nueva acción: Actio iudicati. Si en la etapa in iure el

demandado admite su responsabilidad, queda abierta la

ejecución. Pero si quiere controvertir por alguna invalidez de

forma o sostener que ya ha pagado habrá una nueva litis y

apud iudicem: La condena en este caso será ejecutiva por el

doble de lo estatuido en el primer juicio.

Patria potestad: Condición del filius familiae

A partir de la época de la república, comienza la idea de que

por más amplia que sea la potestad del pater ejerciéndose en

la ciudad, no podía escapar de la intervención de esta. Se

sometió a los censores la manera en que el pater usaba sus

poderes.

Esta transformación opera a favor de la atenuación de poderes

tan inhumanos como dar vida y muerte, que para aplicarlo era

necesario consulta previa a un consejo de parientes. Con los

emperadores se hizo más notoria esta política restrictiva y así

es como trajano, obligo al padre que maltrataba a su hijo a

emanciparlo y Adriano condeno al padre que maltrataba a su

hijo a la deportación.
En cuanto al ius vendendi, se limita por una prescripción de las

XII tablas que sancionaba al pater con la perdida de la

potestad si este había sido objeto de venta tres veces

sucesivas.

El derecho de entregar en noxa o abandonar al hijo fue el que

sufrió una transformación más lenta.

En cuanto a la capacidad jurídica, en un principio, los únicos

que podían ser titulares de derechos patrimoniales eran los

pater, pero esta falta de patrimonio no le impedía al fili realizar

negocios jurídicos por medios de los cuales el pater adquiría

derechos reales o creditorios. Contrariamente, cuando el hijo

se hacía deudor, el deber de prestación no recaía sobre el

pater.

Estos principios jurídicos consagrados por el ius civile tuvieron

que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exigía

que si el pater se beneficiaba también respondiera por las

deudas. A tal efecto, se crearon las acciones o diecticial

qualitatis para que los acreedores la ejercieran contra el pater

en obligaciones nacidas en contratos celebrados por los fili, en

los mismos casos y en las mismas condiciones por actos

lícitos efectuados por los esclavos.

Asi también, al fili se le reconoce el poder ser titular

progresivamente de derechos patrimoniales a través del

peculio.

Peculio profecticio: Estaba integrado por una pequeña suma de

dinero o de otros bienes que el pater entregaba al fili en goce y

administración sin que tuviera poder de disposición.

Propietario era siempre el pater por lo cual la concesión era

revocable. A la muerte del fili, los bienes retornaban al pater.

Peculio castrense: Se creó en la época de augusto y se

formaba con todo lo que adquiría el fili en su condición de

militar comprendiendo no solo el sueldo, sino también el botín

se guerra, herencia y legados provenientes de sus compañeros

de armas y donaciones realizadas con ocasión de su partida a

campaña.
Sobre tales bienes el fili tuvo a parte del disfrute, el verdadero

derecho de propiedad tanto que podía disponer de ellos por

testamento; sin embargo, si el fili no había dispuesto de ellos

se transmitían a su muerte al padre, pero no como objeto de

herencia sino como peculio como si le hubiesen pertenecido

en propiedad.

Peculio cuasicastrense: Con el emperador Constantino aparece

este tipo de peculio, que no se diferenciaba del anterior en

cuanto a su régimen jurídico, sino en cuanto los bienes que lo

integraban.

Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y

retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el

palacio imperial, y más adelante, por todo lo que proviniera de

cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones liberales,

de la carrera eclesiástica, etc.

Peculio adventicio: Fue creación también de Constantino y por

su disposición, se reservóexclusivamente al hijo la propiedad

de los bienes heredados de la madre que no pasaban, como

todas las adquisiciones de los fili, a integrar el patrimonio del

pater, al que solo se le reconocía el usufructo y la

administración. Posteriormente, esta norma se extendió a todo

los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos

por actos a título gratuito como legado o donación. Al conjunto

de estos bienes se le dio el nombre de peculio adventicio, por

oposición al profecticio que provenía del padre.

Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial

del fili y se declaran de propiedad de este, con solo

administración y usufructo a favor del pater, todos los bienes

que adquirirse de cualquiera modo y procedencia, con

excepción de los suministrados por el pater.

Al cerrarse la evolución de la capacidad patrimonial del fili,

este dispone de bienes en plena propiedad, disfrute y

administración, razón por la cual ya no se constituía un

peculio, sino un verdadero patrimonio, que inclusive a la

muerte del hijo no se devolvía al pater, sino que era objeto de

sucesión testamentaria o ab intestato.

UNIDAD XI

Posesión: Elementos, tipos de posesión

1) De acuerdo a la forma en que había sido adquirida la

posesión, esto es, su causa de nacimiento, podía ser justa o

injusta. Justa era la que tenía una fuente legitima de

adquisición en tanto que injusta era la nacida por efecto de un

vicio o por lesión para el anterior poseedor. Vicio podían ser la

violencia cuando se empleaba fuerza física o moral;

clandestinidad cuando eran procedimiento ocultos para la

adquisición de la posesión; y precario cuando teniendo el mero

uso de una cosa se negaba a devolverla.

2) Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su

condición de tal, la posesión podía ser de buena o mala fe. Es

de buena fe, cuando aquel creía tener un derecho legítimo

sobre la cosa poseída, y era de mala fe cuando el que actuaba

como poseedor, sabía que carecía de derecho alguno sobre la

cosa.
3) De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía

acarrear, se distinguió entre la possesio ad usucapionen de la

possesio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe

que por el transcurso del tiempo hacia que el poseedor

adquiera la propiedad del bien poseído en tanto que la segunda

incluía la posesión de mala fe era la que no provocaba la

anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela

para su señorío por medio de interdictos posesorios.

Por último, se dinstingia entre la possesio civilis y la anturalis.

Savigny identifica la primera con la ad ussucapionen y la

segunda con la ad interdicta. Bonfante no comparte esta

opinión y para el la naturalis era una relación de hecho

desprovista de tutela posesoria, mientras que la civilis tenia

como base una justa causa y estaba garantizada con un

verdadero derecho.

Protección de la posesión: Interdictos

Para proteger la posesión de la privación o de las

perturbaciones ilícitas que pudiera ser objeto, el derecho creo

una defensa especial: Los interdictos.

Estos formaron parte de un procedimiento especial que se

desenvolvía en una sola etapa o instancia ante el pretor.

El magistradorecibía la petición del interesado y previo

examen de los requisitos procesales, intimaba al demandado

una prohibición o expedia una orden con el objeto de hacer

efectiva la petición de interesado de mantener o restablecer

una situación jurídica privada digna de tutela.

De retener la posesión: Tenían por objeto proteger al poseedor

que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir

molestias o perturbaciones en su posesión. Si se trataba de

cosas inmuebles se aplicaba el interdictum utipossidetis, si

eran muebles, el itrubi.

Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación contra

la persona que en el momento de entablar el interdicto

estuviera en posesión del inmueble sin los vicios de violencia.

El uturbi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa

mueble en el momento de su interposición, sino al que el año

anterior lo hubiese poseído más tiempo que el adversario.

De recuperar la posesión: Tenía por objeto reestablecer en la

posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito

de un tercero. Se trataba de readquirir la posesión.

El interdicto de vi podía ejercerlo quien había sido expulsado

violentamente de un fundo o edificio y se perseguía la

restitución y el resarcimiento de los daños provocados.

El interdictum de precario se otorgaba para tener la restitución

de una cosa dada en precario, si el concesionario no la

restituía ante el requerimiento del concedente. Y también se

perseguía tanto la restitución como el pago de los daños.

El de clandestina possesionis se aplicaba cuando el poseedor

hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión

sobre un inmueble.

De obtener la posesión: No tenían por objeto proteger, sino

obtener la posesión de una cosa no poseída.

El quorum bonorum se le otorgaba al heredero pretoriano para

reclamar la posesión efectiva de la herencia otorgada por el

magistrado.

El legatorium para el heredero civil y pretoriano para obtener la

entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado sin

el consentimiento de ellos.

El interdictum dado al arrendador de un fundo o quien no se le

hubiera pagado el arriendo para hacerse pone en posesión de

los objetos que el arrendatario introdujo en la finca.

El possesoruim creado a favor del bonorum emptor con el fin

que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le

hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor

insolvente.

Fundamentos de la protección posesoria. Teorías de Savigny y

von Ihering

En cuanto a la posesión, Savigny afirmaba que se integraba por

dos elementos constitutivos: El corpus y el animus,

sosteniendo que el segundo es un factor que se presume, en

una presunción que admite prueba en contrario. Cuando una

persona deriva su poder sobre una cosa incompatible con la

idea de propiedad no hay posesión sino detención ya que

queda comprobado la falta de animus. Por lo tanto, para

Savigny carecen de este elemento todos los que ejercer el

corpus por cuenta de otro ya que al poseer el corpori no tienen

la intención de comportase como propietario y es por esto que

niega a los detentadores la calidad de poseedores.

Von Ihering por el contrario sostiene que no se puede hacer

una distinción entre poseedores y detentadores fundándose en

el animus porque ambo están movidos por la intención de

tener y conservar la cosa que se denomina animus tenendi.

Para este, la detentación y posesión son lo mismo mientras

que el legislador ni quite la protección posesoria a

determinada categoría de poseedores que en tal supuestos

para a ser meros detentadores.

En cuanto a si la posesión es un hecho o un derecho, Savigny

sostiene que es un hecho que se funda en circunstancias

materiales (corpus) sin las cuales no se podía concebir y

argumenta que posesión se opone a propiedad ya que la

segunda es una situación de derecho que se intenta

restablecer. Sostiene que al no constituir un derecho la

posesión su violación no es un acto perturbatorio del orden

jurídico, pensamiento que no es tan absoluto ya que admite

que por sus consecuencias se asemeje a un derecho y que en

determinadas circunstancia la ley le asigne determinados

efectos jurídicos.

Para Ihering, es un derecho y para defender su teoría parte del

concepto de que los derechos son los interese jurídicamente

protegidos. Sostiene que el interés que implica la posesión

constituye la condición de la utilización económica de la cosa.

Este dice que el derecho añade a la posesión todas las

condiciones de un derecho. Básicamente desde el momento en

que cuenta con tutela jurídica es un derecho.

Posesiones anómalas.

Adquisición y pérdida de la posesión

Desde el momento en que se encuentran reunidos el corpus y

el animus habrá adquisición de la posesión, una sin la otra no

basta.

Se produce la aprensión de una cosa inmueble cuando el que

desea adquirir la posesión entra en el fundo y de los muebles si

se las tiene en la mano; y en cuanto al requisito intencional al

consistir en la voluntad del poseedor de disponer la cosa como

si fuese propia es obvio que quien no tuviera la propiedad no

podía adquirir la posesión.

En el derecho clásico, se la puede distinguir por medio de

representantes exigiéndose en el representante el hecho de

obtener la posesión no para si, sino para otro y en el

adquiriente la voluntad de poseer.

Siendo estos dos elementos para adquirir, cuando alguno de

ellos cesaba o ambos, se perdía la posesión. Se perdía el

corpore cuando no se contaba con la disposición material y el

animus cuando no se tenía la intención de poseer la cosa para

si.
Características de la defensa de la propiedad quiritaria: acción

reivindicatoria en el procedimiento formulario

La reivindicatio en el procedimiento formulario se tramitaba

mediante una formula petitoria en la que se ordenaba al juez

que condenara al pago el valor de la cosa al poseedor, si

resultaba que el demandante era propietario civil.

Se tenía un proceso sin presencia de la cosa entre un actor

que sostenía ser propietario y un poseedor que defendía la

cosa sin tener que probar nada. La condena se supeditaba a la

no restitución de la cosa, entre la pronuntatio y la sentencia

para coaccionar a la cual, la estipulación se fijaba por

juramento del mismo demandante vencedor, Mas el pago dé la

aestimatio convertía al poseedor condenado en propietario.

La restitución debía abarcar también todos los accesorios y los

frutos. En cuanto a los frutos había que disntinguir entre el

poseedor de buena fe, que debía entregar solo los percibidos

después de la litis y el de mala fe que no solo tenia que abonar

todo los frutos, sino también indemnizar por el deterioro. El

poseedor de buena fe tenia derecho a la indeminzacion por

gastos que hubiera realizado a la cosa antes de la litis si eran

gastos imprescindibles o que hubieren aumento el valor de la

cosa, pero no por los gastos de lujo; los debía perder si eran

inseparables de la cosa.

Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le era

reclamada, podía desentenderse del proceso y de la coa y asi

el magistrado la cosa a quien afirmaba ser su propietario.

Si era un inmueble, en caso de resistencia, el magistrado

concedía el interdictio quien fundum, si era mueble el

magistrado decretaba que se lo llevara el demandante, pero

esto suponía la presencia in iure lo cual podía impedir el

poseedor mediante retención, ocultamiento o destrucción.

Esta actitud ilícita del poseedor que no permitía hacer efectiva

la decisión del magistrado y tampoco aceptaba discutir

procesalmente era sancionada con una acción in factum, con

carácter delictual a la cantidad jurada por el demandante, a no

ser que exhibiera la cosa ante el juez.

Acción negatoria

Así como la reivindicatio defendía la propiedad misma, la

negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de

gravámenes sobre la cosa sujeta a dominio.

Se dirigía esta acción contra toda persona que se arrogara una

servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa

perteneciente a su propietario perjudicándolo en su uso o

goce.

En este proceso, el propietario solo bastaba con que pruebe la

existencia de su propiedad, mientras que el adversario debía

probar su pretendido derecho.

El objeto que se perseguía era la restitución de la cosa a su

estado jurídico anterior antes de la perturbación y si el

demandado se resistía a la restitución era condenado, al igual

que en la acción reivindicatoria, al pago del valor de la cosa

según estimación del demandante.

Propiedad bonitaria. Clases: peregrina, provincial, in bonis

Esta clase de propiedad se reconoció legalmente por el pretor,

se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos para la

existencia del dominio quiritario. De modo que era accesible al

extranjero, si era un fundo provincial o si no había sido

adquirida por lo modos del ius civile.

Peregrina: Era cuando el sujeto no era ciudadano romano, sino

un peregrino quien por carecer de status civitatis no podía

acceder a la quiritaria.

Como los titulares no podían acceder a la reivindicatio por ser

una acción de derecho civil, el pretor debió proteger el señorío

sobre sus cosas y se presume que lo hizo a través de fórmulas

útiles.

Provincial: Era cuando se transmitía un fundo situado en una

provincia romana. Los fundos provinciales no estaban

regulados por el ius civile por lo tanto no podían ser objeto de

dominio quiritario.
Los inmuebles provinciales solo pertenecían al pueblo romano

o al emperador y solo se concedía a los particulares su goce o

disfrute con obligación de pagar tributo al Estado romano.

La propiedad provincial no podía ser transmitida por

mancipatio, in iure cessio ni usucapio pero la praescriptio longi

temporis posibilito que si era poseído con justo título y en

buena fe, durante diez años entre presentes y veinte entre

ausentes se convertirían en verdaderos propietarios

Pretoria o in bonis: Era cuando se hubiera transmitido una cosa

susceptible de dominio quiritario, entre romanos, pero sin los

modos del ius civile como si fuera una re mancipi y se hubiera

transmitido por traditio. En el supuesto que hasta que el

adquiriente no alcanzara la calidad de propietario por la

usucapión, la propiedad correspondía civilmente al enajenante;

y su título de dominus podía llevarlo a pretender reivindicar la

cosa. Como esto contrariaba la equidad, el pretor tutelo

diversas formas de la propiedad in bonis. Otorgo al adquiriente

la exceptio rei venditae et tradital para frenar la acción

reivindicatoria y la exceptio doli que se concedía al presumirse

acción fraudulenta por parte del transmitente que pretendía

desconocer la transferencia realizada. Luego se completó el

cuadro de las defensa cuando se llegó a tutelar al adquiriente

que hubiera tomado posesión de la cosa antes de la usucapio,

con una acción real.

Como no se podía hacer uso de la reivindicatio, el pretor otorgo

una acción llamada actio publiciana por la que ficticiamente se

consideraba que el tiempo requerido para la usucapio habría

sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de

mano de cualquier tercero y también del propietario.

La actio publiciana fue tan eficaz como la reivindicatio, lo cual

determino que el propietario que hubiera transmitidos la cosa

mancipi por medio de la traditio estaba desposeído de

beneficio y el que tenía in bonis la cosa era el verdadero

propietario aunque no tuviese tal calificación.

Modos de adquisición de la propiedad

Ocupación
La persona que tomaba posesión de una cosa que no le

pertenecía a nadie se hacía propietaria por ocupación.

Era un medio de adquisición que se daba con respecto a las

cosas del enemigo, animales salvajes, piedras preciosas, etc.

Cosas que se adquirían desde la toma efectiva de posesión. En

las cosas que habían pertenecido a un propietario pero este

había abandonado no se adquiría la propiedad por la mera

ocupación, sino también se requería la usucapio.

Lo mismo sucedía con el tesoro que llevaba mucho tiempo

oculto y era imposible de identificar al propietario. En una

primera época el tesoro correspondía al dueño del fundo, luego

con Adriano la mitad era para el que lo hallaba y la otra para el

dueño del fundo.

Accesión

Cuando una cosa se adhiere a otra natural o artificialmente

hay accesión. En virtud del principio según el cual lo accesorio

sigue la suerte de lo principal extendía sus derechos a

cualquier cosa que venía a agregársele. En la accesión de cosa

mueve a mueble se daban lo siguientes casos: Ferminatio que

era la unión o soldadura de dos objetos de igual material; la

textura que era el tejido o bordado en tela con hilos ajenos y la

propiedad es del dueño de la tela; la tinctura que era la

colaboración de tela o paños; la scriptura era la accesión de la

tinta o papel o pergamino; y la pictura la pintura sobre el

lienzo o madera.

Se considera accesión de mueble a inmueble la siembra,

plantación y la edificación en donde siendo el inmueble la cosa

principal todo lo que se uníapertenecía al propietario.

A quien de buena fe hubiera plantado, sembrado o edificado en

suelo ajeno le competia el derecho de retención por lo gastos

que hubiera realizado.

En la accesión de inmuebles a inmuebles se agrupaban los

incrementos fluviales: El aluvión que se da con la tierra que va

sedimentando un rio en los predios ribereños y se modifica la

línea de la orilla y era adquirida por el propietario; la avlusion

que se producía cuando una porción de terreno era arrancada

repentinamente siendo necesario que quede unida al fundo que

accedia de forma permanente; la alveus derelictius cuando un

rio publico variaba su acude y el lecho era adquirido por los

dueños de los predio situados en sus orillas; y la insula

influeme nata que era la isla que emergia y que se dividia entre

los propietarios de los fundos de las dos riberas.

Especificación

Consistía en la transformación de una materia prima en una

especie nueva que adquiría su propia individualidad.

El problema era de a quien correspondía la nueva especie

cuando era elaborada con materiales ajenos. Según los

sabinianos la cosa nueva pertenecía al dueño de la materia

que provenía, mientras para los proculeyanos era de mayor

importancia el especificador y le reconocían a este la

propiedad.

Confusion y conmixtión

Es un modo de adquisición que tiene lugar cuando se mezclan

liquido (confusión) o solidos (conmixtio) del mismo o distinto

genero in que haya accesión o elaboración de una especie

nueva.

Acá no se reconocía cambio de propietario sino la existencia

de un condominio que podía cesar por medio de la actio

communi dividendo o por una reivindicatio pro parte.

Prescripción de largo tiempo

La usucapio era el modo de adquisición que operaba a través

de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo

determinado por la ley.

En la usucapio quedaban excluidos los fundos provinciales y es

por esto que se introdujo una nueva forma de adquisición: La

praescriptio longi temporis en donde el poseedor de los fundos

provinciales no llegaba a ser propietario pero podía rechazar

con una excepción la reivindicatio intentada por el dueño de la

cosa siempre que hubiera poseído por diez o veinte años el

fundo según que el reivindicante habitara en el mismo o

distinto municipio.
Derechos reales pretorianos: Enfiteusis. Concepto. Derechos y

obligaciones del enfiteuta

Sobre los derechos del Estado y la comunidades a el sometidas

se acostumbraron a hacer en Roma arrendamientos de muy

largo plazo, o a perpetuidad en favor de particulares.

La tierra arrendada era retribuida por el pago de un canon

anual llamado vectigal. En calidad de possesores y por lo tanto

con derecho a defender su posesión con los interdictos unde vi

y unde posseris, los arrendatarios de aquellos predios eran de

hecho propietarios pues podían disfrutar y disponer del

inmueble. La acción que el pretor concedió al vectigalista

habría sido una actio in rem, análoga a la reivindicatio. Esto

daba carácter de real al derecho del vectigalista.

Desde la época de contastino se comenzó la práctica de

conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a

largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial

llamado ius emphyteuticum. Tambiénsolían ceder en arriendo

las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ella un ius

perpetum que tenía carácter de limitado, irrevocable y no

susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas

concesiones se funden más tarde en una sola institución, la

emphyteusis. A la manera del locatario vectigalis del derecho

clásico, el enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute

transmisible y gravable, a cambio del pago de un canon. En

poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios imperiales se

extendió a los fundos de particulares y entro en el área de las

instituciones de derecho privado.

Siendo fuente de la enfiteusis un contrato de arriendo, que sin

embargo, producía similares efectos de la venta, se discutió

siempre su naturaleza jurídica. El emperador resolvió esta

cuestión, caracterizando la enfiteusis como un contrato

diferente de esos dos y asi la destrucción total del fundo

redundaba en perjuicio del dueño o concedente, en tanto que

si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o

concesionario, que no quedaba eximido del pago total del

canon.
En el derecho justinianeo, la enfiteusis queda configurada

como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a

perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y

enajenado por el titular. Es, en suma, una possesio que

equivale a propiedad. En caso de que el enfiteuta tuviera

propósito de enajenar el ius emphyteuticum estaba obligado a

notificar al propietario para que hiciera uso de su derecho de

preferencia que le permite optar por redimir el derecho que

gravaba su inmoble pagando el mismo precio ofrecido o

consentir la venta percibiendo el 2% del precio pagado. La

falta de notificación, así como el incumplimiento del pago del

canon o de los impuestos fiscales durante tres años, producía

la caducidad de la enfiteusis

Superficie. Características y configuración como derecho real

El derecho real sobre cosa ajena transmisible por inter vivo o

mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el

pleno disfrute del edifico levantado en suelo ajeno, recibe el

nombre de superficie.

Este derecho nación de la práctica del Estado y de las

ciudades a utilizar terreno dándoles arriendo a largos plazos o

perpetuidad a los particulares que tenían derecho a levantar

allí edificios mediante el pago de un arriendo.

Según el ius civile todo lo que eregia sobre el suelo ajeno

pertenecía por accesión al propietario del suelo. Sin embargo,

cuando los particulares siguiendo el ejemplo del Estado,

concedieron a otros particulares el derecho de edificar y gozar

del edificio constituido plenamente, se acostumbró a celebrar

contratos en los que el propietario del suelo recibía el pago de

un alquiler.

Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes, el pretor

considero necesario proteger al superficiario con un interdicto

possesorio de superficibus, ejercitable contra quien moleste su

derecho de disfrute del edificio.

El derecho de superficie que podía nacer por convención,

disposición de última voluntad, adiudicatio o usucapión,

obligaba al concesionario a pagar un canon anual que

entregaba al propietario del suelo al constituirse la superficie

así como los tributos que tuviera que soportar el inmueble.

Como contrapartida este gozaba de derechos tan amplios

sobre el edificio que no se diferenciaba en nada a un

propietario.

La superficie se extinguía por destrucción del feudo, por su

transformación en rex extra commercium, por incumplimiento

del término.

Derechos reales de garantía. Concepto y fases evolutivas.

Fiducia. Prenda. Hipoteca

Fiducia, prenda e hipoteca son tres modalidades de garantías

reales a las par que distintas fases evolutivas de los derechos

reales de garantía.

La forma más antigua de garantía iure civile fue la fiducia que

consistía en la entrega de la propiedad al acreedor de una

cosa que pertenecía al deudor mediante la emancipatio o la in

iure cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el

cual el acreedor se obligaba a devolver la cosa al deudor

cuando fuera satisfecha la deuda, y disponía de la actio

fiducial para reclamar al acreedor la restitución del bien dado

en garantía.

Esta forma de enajenación fue muy eficaz para el acreedor que

ya tenía la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa,

pero presentaba desventajas para el deudor ya que cuando el

acreedor hubiera enajenado la cosa el deudor que satisfacía la

deuda no estaba seguro de recuperarla por carecer de una

actio in rem para perseguir a terceros adquirientes.

A demás se veía privado de la propiedad del bien y de la

posibilidad de obtener sus frutos. Por ultimo al no tener la

propiedad carecía de la posibilidad de servirse de ella para

asegurar otras obligaciones que pudieran contraer.

Estos inconvenientes hicieron que el ius civile admita otro

procedimiento más simple y menos desventajoso para el

obligado: La prenda, por la cual el deudor entregaba al

acreedor en título de prenda la posesión de la cosa

obligándose a restituirla una vez cobrado el crédito. Hacia

fines de la república, el pretor protegió no solo la posesión del

acreedor sobre la cosa, sino que le otorgaba una acción al

deudor para lograr la restitución del bien.

La prenda continuaba con el inconveniente de que el deudor se

encontraba privado de usa la cosa y valerse de ella para

construir otras garantías. Por esta razón, se admitió la

constitución de la prenda sin la transmisión de la cosa que fue

la pignus conventum y que más delante se llamó hipoteca. Esta

forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el

arrendamiento de los predios rústicos.

Era usual que los elementos introducidos por el arrendatario

para el cultivo como animales, esclavos, etc. Constituyeran las

garantías del pago del alquiler.

Para afirmar eta garantías el pretor creo un interdicto salviano

a fin de que el arrendador no pagado tomara posesión de las

cosas del deudor, y una actio in rem, la actio serviana, por la

cual se podía perseguir los objetos prendados de quien se

hubiera apoderados de ello.

Prenda e hipoteca fueron verdaderos derecho reales de

garantía que el acreedor podía hacer valer erga omnes.

Objeto y constitución de la hipoteca; efectos, pluralidad y

extinción.

Los sujetos de la relación obligacional encuentran en la

hipoteca sus intereses perfectamente reconciliados.

El acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad ni la

posesión goza de un derecho que le permitirá cuando su

crédito no sea satisfecho entrar en posesión del bien para

lograr la cancelación de la deuda, mientras que el deudor

conservara dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda e

extinga pudiendo afectarla para garantizar otros acreedores.

La hipoteca era un derecho real accesorio que suponía una

deuda que necesariamente aseguraba; era un derecho

indivisible en el sentido que la institución subsistía toda entera

sobre la cosa gravada aunque hubiera sido satisfecha parte de

la deuda; otro rasgo era la transmisibilidad ya sea por inter

vivos o mortis causa.

Objeto: El objeto de la hipoteca podía ser toda res in

commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación por

cuanto la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la

venta del bien hipotecado.

En sus orígenes solo pudo constituirse sobre bienes corporales

(muebles o inmuebles), luego se admitió objetos incorporales

como usufructo, servidumbre y superficie.

En cuanto a su constitución, podía nacer por voluntad privada,

por resolución de autoridad judicial o imperio de la ley.

Efectos de la hipoteca

En cuanto a los efectos, el deudor conservaba amplios poderes

sobre la cosa afectada a garantía, pues en su carácter de

propietario y poseedor estaba autorizado a percibir los frutos

naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra

terceros, gravarla con servidumbres e hipotecas y hasta

enajenarla. Satisfecha la obligación, el deudor podía interponer

una actio pignoraticia cuando el acreedor se negara a restituir

la cosa.

En cuanto al acreedor, el derecho de hipoteca producía tres

importantes consecuencias jurídicas: El derecho de ejercitar

contra cualquier detentador la cosa hipotecada la actio

hipotecada para hacerse poner en posesión de ella; el derecho

de vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de

la obligación; y el derecho de pagarse con el precio de la venta

con preferencia a otros acreedores comunes después de

garantía hipotecaria. Por otra parte, tiene el derecho de

persecución no solo contra el deudor sino contra cualquier

detentador de la cosa

Pluralidad de hipotecas

En el derecho romano se admitió que sobre una misma cosa

pudiera constituirse varias hipotecas. Para estos casos se

estableció un orden entre los acreedores en donde las

hipotecas más antiguas prevalecían sobre las de fecha

posterior. La facultad de vender correspondía al primer

acreedor, y los demás podían reclamar lo que quedaba

después de ese cobro.

El derecho romano admitió el ius oferendi y la sucesión in

locum.

El ius oferendi era el derecho del titular de una posterior

hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rangos

preferentes el pago de los respectivo créditos con lo cual

pasaba a ocupar el lugar del acreedor pagado (primer lugar).

La sucession in locum se presentaba cuando el crédito

garantizado por una hipoteca de fecha precedente a otro u

otros se extinguía, ya porque un tercero daba el dinero en

préstamo al deudor para pagar la deuda constituyéndose en su

favor una nueva hipoteca o porque el acreedor y deudor

sustituían el crédito hipotecario original por otro mediante

novación.

Las hipotecas privilegiadas constituyeron la verdadera

derogación del principio de prioridad y estas fueron: La nacida

por imperio de la ley; la hipoteca general de que gozaban el

fisco sobre el patrimonio del contribuyente; aquella que

gravaba una cosa en favor de quien había dado dinero para su

conservación o mejora; asi como también aquella que

constaban en documentos públicos firmados por tres testigos.

Extinción de la hipoteca

El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que

garantizaba hacia que cesara con la total extinción de la

obligación. La hipoteca también se extinguía por destrucción

de la cosa, por exclusión del commercium, y por confusión

cuando se daba en una misma persona la condición de

acreedor hipotecario y propietario de la cosa.

También se extinguía por prescripto longi temporis. Cuando la

cosa hipotecada pasaba a manos de un tercero que poseía

justo título y buena fe durante diez años entre presentes y

veinte entre ausentes.

UNIDAD XII

Delitos
Furtum, damnum iniuria datum, iniuria: unidad VIII

Rapina

En Roma, la rapiña fue la sustracción de cosas ajenas

operadas con violencia, mediante actos de pillaje. Se trataba

de un furtum calificado que tenía el agravante de la violencia

ejercida por el ladrón con el auxilio de bandas armadas o aun

desarmadas.

Adquirió carácter de delito independiente del furtum a fines del

periodo republicano cuando un pretor creo la actio vi bonorum

raptio para perseguir el robo o hurto realizado con medios

violentos.

La acción implicaba una pena del cuádruple del valor de la

cosa, si era ejercida en el plazo de un año, y del simplum, si se

la interponía después de dicho termino. Era infamante para el

condenado, y en el derecho clásico tenía carácter

exclusivamente penal.

Con el derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum

asumió la calidad de acción mixta, comprendiendo el

resarcimiento dentro del mismo cuádruplo, pues tres cuartas

debían pagarse en concepto de pena y un cuarto se aplicaba

para resarcir el daño.

En el derecho clásico se admitió que la víctima de un delito de

hurto que había ejercido, por consecuencia, la actio furti,

pudiera igualmente interponer la acción de la rapiña, al menos

dentro de ciertos límites, no bien conocidos. En el derecho

justinianeo eta acumulación de acciones solo procedía hasta

la concurrencia del cuádruplo. Igualmente se respondía dentro

de ese monto legal por las cosas de las cuales se hubiera

hecho un apoderamiento violento, aprovechándose de un

desastre o calamidad pública, como terremoto.

Contratos

Contratos reales

Comodato

Fue el contrato por el cual el comodante entregaba al

comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para

que la usara gratuitamente y después la restituyera en el

tiempo y modo convenidos.

A parte de real, fue imperfecto porque engendraba

obligaciones solo para el comodatario, esencialmente gratuito

porque el uso de la cosa no daba derecho a compensación

alguna y de buena fe por la amplitud de las facultades del juez

para la apreciación de lo convenido por los contratantes.

Para que se perfeccionara el comodato era necesario que se

de la entrega real de la cosa, pero a diferencia del mutuo, no

implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple

detentación, la que hacía que pudieran dar en comodato quien

no fuera propietario.

Objeto del comodato solo podían ser cosas corporales muebles

o inmuebles, inconsumibles y no fungibles, ya que el

comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico bien.

El comodato creaba obligaciones para el comodatario, quien

debía usar la cosa de acuerdo a su naturaleza o destino y de

conformidad con lo expresamente convenido. Estaba obligado

a devolver la mima cosa dada en préstamo en el plazo fijado

con todas las acciones o frutos. Debía custodiar el bien y lo

había responsable hasta por el hurto de un tercero; por caso

fortuito quedaba exento de responsabilidad a menos que

hubiera dado a la cosa un uso no convenido.

El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con

la actio commodati directa que daba lugar a un jicio de buena

fe, y el comodatario podía ejercitar la actio commodati

contraria por las eventuales obligaciones que el contrato

pudiera crear a cargo del comodante como gastos para

conservar la cosa.

Deposito

Era la convención por la cual el depositante entrega una cosa

mueble a otra, el depositario para que la custodiase

gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento.

Era un contrato real que requería la entrega de la cosa sin

trasmitir la propiedad, sino la simple detentación; gratuito;

imperfecto ya que las obligaciones estaban a cargo del

depositario y de buena fe.

Obligación principal del depositario era conservar la cosa

siempre con su particular naturaleza y respondía por su dolo o

culpa.

El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa y estaba

obligado a restituir el bien ante el reclamo del depositante

aunque hubiere un plazo convenido, restitución que debía

hacerse con los frutos y accesiones.

Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones y sobre todo

la restitución de la cosa, el depositante contaba con la actio

depositi directa. El depositario podía a su vez ejercer la actio

depositi contraria para las eventuales obligaciones que el

contrato pudiera generar para el depositante.

Figuras esenciales del depósito: Necesario, irregular y el

secuestro.

El deposito necesario era el que se constituía en caso de

necesidad, nacida de una calamidad pública o privada como

incendio, naufragio, etc. No siendo libre la elección del

depositario, si este no devolvía las cosas entregadas a su

custodia, era condenado al doble del valor.

El irregular era el que tenía por objeto dinero u otras cosas

fungibles que podía consumir el depositario quien quedaba

obligado a restituir en igual género y cantidad.

La figura del secuestro se presentaba cuando el deposito lo

hacían conjuntamente varias personas que convenían en que

la restitución de la cosa de hiciera efectiva a una de ella una

vez que se verificaran ciertas condiciones, como por ejemplo,

la finalización de un litigio. Acá el secuestrario no era un mero

detentador de la cosa ya que tenía la possesio ad interdicta y

su obligación de restituirla se hacía efectiva por la actio

secuestraria.

La prenda

Era la convención por la cual una persona entregaba a otra la

posesión de una corsa corporal para garantizar una deuda

propia o ajena con la obligación de quien la reciba conservarla

y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho.

Elemento constitutivo de la obligación era la datio, que

transfería la posesión, la que podía ser defendida por

interdictos por el pignoratario, que sin embargo, estaba

impedido de hacer uso de la cosa.

El pignoratario respondida por la conservación del bien hasta

culpa leve y producida la extinción del crédito debía restituirla

con todos los frutos y accesiones, a no ser que hubieran sido

computados a cuenta de los intereses.

La prenda era un contrato real y de buena fe así como también

imperfecto ya que la única obligación era del pignoratario y

consistía en devolver la cosa cuando se hubiera satisfecho el

crédito, pero a la vez podía exigir el pago de los gastos

necesarios. El pignorante para lograr el cumplimiento de tales

obligaciones contaba con la actio pignoraticia directa y el

pignorado con la actio pignoraticia contraria.

Contratos consensuales

Compraventa

Era la convención por la cual una de las partes se obligaba a

transmitir al comprador la posesión de una cosa y asegurar su

pacifico goce en tanto este asumía la obligación de entregar

en propiedad un precio en dinero.

En el derecho romano, no implicaba la transferencia de

propiedad la cosa vendida ya que la efectiva transmisión se

producia en forma independiente una vez celebrado el contrato

por la mancipatio, in iure cessio o traditio.

La compraventa fue un contrato consensual ya que bastaba

con el solo acuerdo de voluntades entre las partes; era

bilateral porque engendraba obligaciones reciprocas; oneroso

ya que cada prestación encontraba su equivalente en la otra, y

conmutativo asi como de buena fe.

Para que el contrato tuviera eficacia se requería capacidad de

las partes y mutuo consentimiento. Se requería capacidad de

obrar, esto es, aptitud legal para enajenar. Por razones

especiales la legislación romana creo incapacidad de derecho

para comprar o vender de la que estaban afectadas solo

ciertas personas. Asi los tutores y curadores respecto de sus

pupilos y los padres en lo concerniente a los bienes de sus

hijos. Incapacidad de derecho tenía también el gobernador que

no podía adquirir inmuebles en territorio e que cumplía sus

funciones.

En cuanto al consentimiento, este podía manifestarse de

cualquiera manera, sin solemnidad alguna, expresa o

tácitamente, entre ausentes, por carta, etc.

En cuanto al objeto o mercancía, podía ser cualquier cosa

mueble in inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura

que estuviera res in commercium.

El cuanto al precio, debía consistir en una suma de dinero.

Tenía que ser cierto, determinado o determinable. La

determinación no podía quedar librada a la voluntad del

comprado o vendedor porque entonces la venta era nula. En el

derecho clásico el precio debía ser verdadero, no simulado.

Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se

exigió que el precio fuera justo siempre que no existiera ánimo

doloso y la veta no hubiera sido realizada por un precio

irrisorio. Por una constitución de Diocleciano, se dispuso que

cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior a la

mitad de su justo valor, el vendedor podía obtener la remisión

de la venta a menos que el comprador pagara el complemento

hasta el justo precio.

Una vez perfeccionado el contrato, los riesgos por pérdida o

deterioro de la cosa por su propia naturaleza o caso fortuito,

pesaban sobre el comprador que quedaba obligado a pagar aun

cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega. Como

compensación de este hecho, los incrementos que el objeto

hubiera experimentado antes de su entrega lo beneficiaban.

De la compraventa nacían dos acciones de buena fe. La actio

empi a favor del comprado y la actio venditia a favor del

vendedor.

La principal obligación del vendedor consistía en entregar la

cosa. A la transmisión pacifica de la posesión había que

agregar por acto posterior, la transferencia del dominio, ya sea

por mancipatio, para las res mancipi o traditio para las res nec

manicpi.

Al principio, entregada la cosa por el vendedor este no

teníaninguna otra obligaciones, sin embargo, si había realizado

la mancipatio, se responsabilidad se hacia efectiva por la actio

auctoritatis que aquel negocio engendraba.

Para crear un vínculo de garantía que le asegure al comprador

la no desposesión de al cosa cuando no se hubieran recurrido

a la mancipatio o eran cosas res nec manicipi, se introdujeron

las stipulationes accesorias para los supuestos de evicción. La

más común fue la stipulatio duplae por la cual el vendedor se

obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el

comprador fuera privado del dominio del bien. En el derecho

clásico a través de la actio empti se pudo reclamar el

resarcimiento por los daños de evicción.

A demás de la evicción, el vendedor respondía por los vicios o

defecto oculto que la cosa pudiera presentar. También el caso

de vicios materiales se acostumbró a garantizar al comprador

con las estipulaciones. Los ediles curiles luego establecieron

en cuanto a estos vicios, que el vendedor estaba obligado a

declararlos, y si así no sucedía podía ejercitar la actio

renhibitoria en el término de dos meses o la actio quanti

minorisen en el término de seis meses. La redhibitoria tenía

por objetivo volver las cosas a su estado anterior y la quanti

minoris perseguia la reducción del precio acorde con los vicios

que afectaban la cosa.

En el derecho clásico, se admitió que el comprador se valiera

de la actio empti para exigir la responsabilidad por los vicios

de la cosa.
La obligación del vendedor se reducía a pagar el precio de la

cosa. Si el precio no se pagaba en el tiempo convenido, el

comprador debía los intereses desde que la cosa hubiese sido

entregada.

En este contrato podían agregarse algunos pactos que tenían

por objeto modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del

contrato.

Pacto comisorio: El vendedor tenía el derecho de reclamar

resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus

frutos si el comprador deja de pagar en el plazo o término

convenido.

Pacto de adjudicación o termino: Autorizaba al vendedor a

rescindir el contrato s dentro de un cierto plazo hubiera

recibido una oferta mejor.

Pacto de retroventa: Le permitía al vendedor reservarse la

facultad de readquirir la cosa dentro de un plazo por el mismo

precio u otro diferente. Cuando era a favor del comprador se

llamaba pactum de retromendo.

Pacto de preferencia: Se le otorgaba al vendedor prioridad

sobre toda otra persona que para el supuesto el comprado

decidiera vender las cosas.

Pacto de prueba: El comprador tenía la facultad de restituir la

cosa en cierto plazo sino era de su agrado o le interesaba ya.

Pacto de no enajenar: El comprador quedaba obligado a no

enajenar la cosa ya sea en general o a persona determinada.

Pacto de reserva de hipoteca: El derecho del vendedor a gravar

con hipoteca la cosa enajenada como garantía del pago.

Locación

Según las fuentes romanas, las tres modalidades de este

contrato son: La locación de cosas, de servicios y de obras.

Abarcando las tres figuras, la locación puede definirse como el

contrato consensual, bilateral, en donde una de la partes paga

un precio a la otra por esta suministrarle una cosa para su

disfrute temporal, prestarle servicios o llevar a cabo una obra.

La locación daba lugar a dos acciones para poder hacer

exigible las prestaciones: Actio locati para el locador, y actio

conducti para el locatario.

Era un contrato oneroso dado que eran prestaciones

correlativas y de buena fe.

Locación de cosas: Podía tener por objeto cualquier cosa

mueble o inmueble con tal de que no fuera consumible y

también el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como

usufructo o superficie.

Lo principal obligación del locador era la entrega de la cosa al

locatario o ponerla a su disposición para que la disfrute según

el plazo convenido, determinado o determinable. Tal entrega

confería al locatario la simple detentación, pero podía ejercitar

el interdictum de vi arata en caso de haber sido despojado por

la fuerza de lar armas de la cosa.

El arrendador también estaba obligado a indemnizar al

arrendatario por los daños y perjuicios que hubiere

experimentador si la cosa no era apta para el uso convenido.

Igualmente debía sufragar todos los gastos necesarios para la

conservación de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras

o modificaciones.

El locador si la cosa perecia por caso fortuito no tenía derecho

a reclamar el precio del arriendo.

El locatario tenía como principal obligación pagar el precio del

arriendo, y usar la cosa con la debida diligencia pues al

finalizar el contrato debía restituirla sin deterioros.

El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos si el

locador era propietario y podía subarrendar si no se hubiera

pactado lo contrario. En el derecho clásico estaba autorizado a

exigir el rembolso de los gastos necesarios de la cosa.

En cuanto a la vigencia del contrato dependía si se había

convenido o no un término de duración. En el primer caso se

extinguía al vencimiento del plazo, salvo la relocatio que

permitía continuar con la locación si el locador no se oponía, y

cuando no se había establecido término se podía terminar por

decisión del locador o locatario.

No se disolvía porque la cosa sea objeto de venta. Podía exigir

el resarcimiento del no uso y goce de la cosa.

Locación de servicios: Poner a disposición del otro los propios

servicios durante un cierto tiempo a cambio de una

remuneración. Tenía por objeto servicios de carácter manual

análogos a los que prestaban los esclavos.

En la locación de servicios, el locador tenía que realizar las

obras de forma personal. La obligación del locatario consistía

en el pago del precio pactado.

Locación de obra: Una persona se comprometía a realizar una

obra o trabajo determinado mediante el pago de un dinero.

Objeto del contrato no era el trabajo en sí, sino el objeto ya

terminado.

El concepto de obra podía consistir tanto en transformación

como manipulación, reconstrucción, etc.

Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con

materiales del locador.

La obra se debía realizar en el término convenido y

personalmente. Si se daba la muerte del obrero se extinguía el

contrato.

El pago del precio debía hacerse al finalizar la obra y pesaba

también sobre el locador la obligación de resarcir del locatario

por los daños que le hubieren irrogado las cosas que le

entregaba para le ejecución.

Al encargado de la obra, salvo casos de culpa propia no le

soportaba ningún cargo.

Mandato

Es la convención en virtud por la cual una persona se obligaba

a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada

por otra y que atañía al interés de este o un tercero.

Antes tenia el carácter de un encargo de confianza que

realizaba una persona a favor de otra en atención a un vinculo

de afecto. Luego se había configurado como contrato en la

republica.
En la legislación romana se regulo desde muy antiguo una

insittucion de caracteres semejantes al mandato: La procura.

Ya en el derecho clasico ambas figuras aparecen diferencia ya

que mientras el mandato era la gestión de un servicio singular

que se agotaba en cuanto la realizaba, la procura consistía en

entregar por largo tiempo la administración de todo el

patrimonio con las mas amplicas facultades.

El mandato fue un contrato consensual y de buena fe, se

caracterizaba además por ser bilateral y gratuito. Era bilateral

imperfecto porque implicaba una obligacion esencial a cargo

del mandatario, que era ejecutar la gestión en términos

convenidos, pero a la vez podía incidentalmente crear

obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba por ser

gratuito pero a veces se acostumbraba a retribuir al

mandatario como expresión de agredecimiento..

Objeto del mandato podía ser cualquier gestión siempre que no

fuera ilícita, inmoral o contratria a la buena costumbres, ya ea

el cumplimiento de una actividad jurídica, presentarse a juicio,

etc.
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato

y entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el

dominio de la cosas con sus frutos respectivos. Así mismo,

debía restituir lo no gastado como lo intereses que hubiera

percibido, debiendo por fin rendir cuentas de manera que nada

quedase en su beneficio.

El mandatario como representante del mandante en su relación

con tercero se vinculaba directamente con ellos haciéndose

propietario, acreedor o deudor, pero como en realidad el

mandatario obraba por su comitente, era necesario que los

efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento

en que este quedaba vinculado con terceros.

El carácter de ser bilateralmente imperfecto hacia que

eventualmente el mandante quedara obligado respecto al

mandatario, y por lo tanto respondía por los gastos que este

hubiera efectuado, por las pérdidas sufrida y por los intereses

de la sumas anticipadas debiendo, así mismo, asumir

obligaciones pasivas que hubiera contraído para el

cumplimiento del mandato.

El contrato de mandato nacían dos acciones: La actio mandati

directa a favor del mandante contra el mandatario, y la actio

mandati contraria para que el mandatario demandara al

mandante. La condena en la primera tenía carácter de

infamante.

En cuando a la extinción del mandato, podía ser por causas

nacidas voluntariamente, por acuerdo de parte, por decisión

unilateral o por causas necesarias ajenas a la voluntad de las

partes. Entre las causas necesaria esta por ejemplo el

vencimiento del plazo convenido y el cumplimiento de la

condición que estaba sujeto al contrato, además también por

muerte de alguna de las partes.

Sociedad

Es la convención en virtud de la cual dos o mas personas se

obligaban recíprocamente a poner en común ciertas coa,

bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin licito de

utilidad igualmente común.

La sociedad era un contrato sinalagmático perfecto, de buena

fe, oneroso y conmutativo.

Para su formación era necesario la presencia de ciertos

elementos. El primordial era la voluntad o intención de los

socios de darle nacimiento y mantenerla como tal y se

denomina affectio societatis.

Se exigia también que cada socio cumpliera con la obligación

de efectuar las aportaciones prometidas. Estas podían ser

diferente naturaleza pero no podían faltar.

Los bienes aportador podían ser cosas, créditos o usos de

cosas y si era de cosas debía transmitirse su dominio por

mancipatio, in iure cessio o traditio.

Era necesario además la licitud e interés común del fin

perseguido por lo tanto no contrario a las leyes, moral o

buenas costumbres bajo pena de nulidad. El interés común se

manifestaba en la participación en las ganancias y las

pérdidas que se podían distribuir de diferente manera según lo

convenido, y si no había nada convenido era distribución

igualitaria.

El derecho romano reconoció diversas clases de sociedad:

Atendiéndole al índole de las aportaciones podían ser societas

rerum si se aportaban bienes; operarum si se ponían en común

actividades; y mixtae si eran ambas cosas. Si lo socios cedían

su patrimonio con todos los bienes presentes y futuros eran

societas omnium bonorum y si la contribución era de cosas

determinadas y efectuadas en vida a una sola actividad. De

acuerdo al fin eran societates quatuarie y non quastuarie si

perseguían o no un fin de lucro.

La administración de la sociedad en principio correspondía a

todos los socios, sin embargo cabía que uno de ellos actuara

como gestor o mandatario en cuyos casos, los negocios

realizados en tal carácter solo producían efectos para el socio

generante. En el supuesto era necesario para que los efectos

del negocio alcanzaran a los demás consorcios. Cada socio

estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo

adquirido debiendo indemnizarle por los gastos o perdidas que

le hubieran causado en interés del negocio común.

La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus

respectivos consocios en el derecho clásico se extendía solo

al solo. Mediante la actio pro socio se hacían valer las

obligaciones reciprocas de los miembros

Era una acción general de rendición de cuentas que aparejaba

la tacha de infamia para el socio condenado. El demandado

podía oponer al ejercicio de la acción el llamado beneficio de

competencia.

Para la acción de patrimonio común había que ejercitar la

actio comunni dividendo.

Causas de extinción eran: Muerte o capitis deminutio media/

máxima de alguno de lo socios; perdida o declaración de

incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad, y por

agotarse el fin o tornado ilícito; por voluntad de los socios o

por renuncia de alguno y por haber expirado el plazo; por

transformación de la sociedad mediante stipulatio o ejercicio

de la actio pro socio.

Efectos de las obligaciones. Objeto, Lugar y Tiempo en el

cumplimiento de las obligaciones. Cumplimiento forzado:

Unidad VIII

Bonorum venditio

La bonorum vendito podía ser iniciada por un solo acreedor

contra el deudor condenado, o confeso o que haya huido con

sus bienes.

El procedimiento se desarrollaba contra el patrimonio de la

persona viva o del dejado por un muerto,

El acreedor solicitaba al pretor una misio in possessionem que

lo ponga en posesión de los bienes del deudor para asegurar la

no dilapidación o desaparición de los mismos.

Al mismo tiempo, se hacían colocar afiches en lugares

públicos a fin de hacer enterar a cualquier otra persona

interesada del comienzo del procedimiento, ya fueran otros

acreedores o amigos del deudor que quisieran pagar por el.

A los treinta días de esa publicación (quince si había muerto),

el pretor daba un segundo decreto ordenando a los acreedores

a que se reuniesen con el fin de elegir a un magister bonorum

que se encargaría de realizar la venta.

Luego de un nuevo plazo (diez vivo, cinco muerto) el magister

procedia a vender el patrimonio en subasta pública.

Resultaba comprador aquel que ofrecía pagar el mayor precio

de las deudas del ejecutado.

De acuerdo con el procedimiento, lo que se ha realizado es una

sucesión universal entre vivos de la cual el causante es deudor

de ejecutado y el sucesor bonorum emptor.

El bonorum emptor adquiere la propiedad bonitaria de los

mismos. Respecto de las deudas estaba obligado a pagarlas

hasta el porcentaje que había ofrecido en la subasta.

Para el deudor ejecutado, la bonorum venditio trae la tacha de

infamia.

Incumplimiento de las obligaciones: dolo, culpa, caso fortuito.

Mora
La obligación tiene su efecto normal o necesario cuando el

deudor cumple con el deber de prestación asumido frente al

acreedor, en el lugar, plazo y modalidades que los sujetos de la

relación hubieren determinado.

Sin embargo, podía ocurrir que se observara una conducta que

no cumpliera con la prestación o que se retrasara. En estos

casos, la obligación resultaba modificada en su contenido ya

que la ejecución forzada de la prestación venía a sustituir el

primitivo objeto por el pago de una indemnización pecuniaria.

En cuanto al incumplimiento de la obligación, había que

distinguir si provenía de causas imputables al deudor como

dolo o culpa, o si era resultado de un acontecimiento ajeno a

su voluntad.

Dolo: Era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor

tendiente a impedir el cumplimento de la obligación o hacer

imposible la prestación que constituía su objeto con la

intención de provocar un perjuicio al acreedor.

Del dolo respondía el deudor en todos los casos y la obligación

subsistía aun en los casos que el deudor hubiera hecho

imposible la prestación en donde la obligatio debía ser

reemplazada por una indemnización.

Culpa: Incurría en culpa el deudor que dejaba de cumplir con la

prestación no por conducta maliciosa o fraudulenta, sino por

inobservancia de una determinada diligencia llegando a

consecuencias que podía haber previsto.

Caso fortuito o fuerza mayor: La prestación que constituía el

objeto de la obligación podía tornarse imposible de cumplir por

algún suceso no imputable al deudor. Ya sean hecho naturales,

jurídicos o actos humanos realizado por terceros con el empleo

de una fuerza irresistible liberaban al deudor de toda

responsabilidad en el cumplimiento de la prestación. Hay que

distinguir los casos de fuerza mayor en el que ninguna medida

de previsión normal hubiera podido evitar- Tanto los casos que

no se pueden prever como los que si pero que no se puede

evitar, liberan al deudor del vínculo obligacional, salvo

convención en contrario.
Mora

Se entendió por mora el no cumplimiento culpable de la

obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación

del acreedor.

La mora del deudor se configuraba con la presencia de ciertos

requisitos. Era necesario que la obligación fuera valida y

estuviera provista de acción por lo cual no había mora si se

trataba de obligaciones naturales. Se requería también un

debito obligacional exigible y vencido, que el deudor demoraba

en hacer efectivo por causas que le fueran imputables.

La moral del deudor tenía efecto de agravar su

responsabilidad, en tanto el vínculo obligacional subsistía y no

se liberaba si la cosa perecia después del retardo, o a menos

que se probara que el perecimiento se hubiera producido igual

en manos del acreedor.

De cualquier forma, el deudor se obligaba por los daños y

perjuicios que la mora le provocare al acreedor. Respondía

además por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiere

haber producido, y tratándose de obligaciones de dar sumas de

dinero, los intereses del capital debido computados desde el

día de la mora.

La mora del acreedor tenía lugar cuando este rechazaba sin

causa justificada la oferta del pago íntegro y efectivo

rehusando el ofrecimiento. Cuando se tratara de cosa

específica, el deudor solo respondía de su perdida cuando

mediara dolo, si era cosa genéricamente determinada o suma

de dinero y la perdida se producía por causa no dolosa y

después de efectuarse la entrega real, el acreedor no podía

exigir la dación de ella. Si lo llegaba a hacer, el deudor podía

oponer a su pretensión una exceptio doli.

Cuando se tratara de deudas en dinero, y el deudor depositaba

en público la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo

asi como de pagar intereses.

En cuanto a la cesación de la mora, la del deudor cesaba por el

cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente

realizadas de pago íntegro de la deuda, y la del acreedor por la

aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca

de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida. Se

extinguía también por acuerdo tácito o expreso de las partes y

en caso de retardo reciproco.

Revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o

fraude de los acreedores

El deudor, no obstante la obligación contraída no pierde la libre

disponibilidad negocial. Puede celebrar otros y vender bienes,

pero si de estos negocios de transmisión de cosas lo ubicaban

en una situación de insolvencia entonces el acreedor veía

peligrar el pago de la obligación.

En tal caso, se entiende que había fraude cometido en

perjuicio de los acreedores cuando el deudor provoco con sus

enajenaciones una situación de insolvencia.

Los acreedores tenian durante la ejecución de bienes del

deudor, la bonorum venditio, la posibilidad de designar un

curator bonorum que se encargaba de cuidar los bienes del

fraudator y podía lograr una restitución in integrum por parte

del pretor quien tenía por no celebrados tales actos jurídicos

con terceros.

Igualmente, los acreedores tuvieron el interdictum

fraudulentorium por el medio del cual se procuraba la

restitución de aquellas cosas del deudor que estuvieran

fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los

encaminada revocar el acto, pues de lo contrario eran

condenados por un valor igual al salido del patrimonio del

deudor.

Acción Pauliana

Tiene por efecto revocar todos los actos realizados

fraudulentamente por el deudor en perjuicio de los acreedores.

Para que funcione era necesario que se hubiere realizado un

acto jurídico del cual quedaba empobrecido el deudor y no

importaba la naturaleza de dicho acto. En segundo lugar, era

necesario que el acto le hubiera causado un perjuicio a los

acreedores y bastaba con probar que el deudor no podía pagar

sus deudas. Y el deudor también tenía que tener conciencia

del fraude.

La acciónpauliana si bien podía ser ejercida contra el deudor,

resultaba más eficaz contra terceros que hubieran realizado

negocios con aquel.

Podían darse distintas situaciones: Que los actos fueran a

título gratuito, y en tal caso la revocaciónde los mismos

progresaba sin dificultad, o que sea a título oneroso en donde

había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el

fraude, es decir, conociendo el estado de insolvencia de este.

En cambio, si el tercero había realizado el acto a título oneroso

y de buena fe, ignorando la situación del deudor, la revocación

no lo alcanzaba.

La acción revocatoria era una actio arbitraria por la cual el

juez no condenaba a menos que el tercero e negase a

restablecer el etado de cosas existentes antes de la

celebración del acto objeto de revocación.

UNIDAD XIII
Bonorum possessio: Concepto. Clases.

Fue una sucesión universal mortis causa del derecho

pretoriano.

Junto con la hereditas, el pretor fue constituyendo un

verdadero derecho sucesorio mediante una serie de

disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales les

asignaba un señorío de hecho o bonorum posesión a persona

que no siempre eran herederos de conformidad con las normas

del ius civile. El pretor, como no pudo crear un propietario civil

o quiritario, tampoco pudo conferir el titulo de heres y se limitó

a poner una persona, el bonorum posesor en posesión del

patrimonio hereditario. No era un heredero, sino que ocupaba

el lugar de tal.

Con respecto a la sucesión intestada, esta torno mas fáciles y

accesibles las formas de testamento a la par que concedio la

bonorum possesio a personas que eran instituida por

testamentos ineficaces de acuerdo al ius civile. Con relación a

la ab intestato, el pretor fue reemplazando a la antigua

organzacion gentilicia y familiar, base de la primitiva ab

intestato, por una comunidad de personas unidas al difunto por

vínculos de sangre, fundamentando la sucesión en la familia

natural.

En la bonorum possesio no se daba propiamente el fenómeno

jurídico de la sucesión ya que este no sustituia al difundo

ocupando exactamente su lugar, no era continuador de la

personalidad jurídica. Tmapoco e operaba la transmisión de la

propiedad quiritaria de las cosas que formaban el acervo

sucesorio, sino que solo la posesion de ella, que podía

convertirse en propiedad por virtud de la usucapión.

En cuando al acto de adquiicion,no era ipso iure, debía ser

solicitada por el interesado y concedida por el pretor no solo

cuando no estaba previsto en el edicto sino cuando también

estaba. La petición debía formularse durante un año útil para

los ascendentes y descendientes y cien días para los demás

sucesores, plazo que corría desde el conocimiento de la

muerte.
Para reclamar la posesión efectiva de la herencia ya que no

era heredis y por lo tanto no contaba con la petitio hereditatis,

contaba el bonorum posesor con un interdicto restitutorio

designado con el nombre de quorum bonorum.

La bonorum possesio edictalis se concedía a los casos

previstos por el edicto; la decretalis era otorgada como

consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no

prefijadas en el edicto. La primera se confería de pleno

derecho mediante la presentación de un simple libelo, la

segunda se exigía previo conocimiento de la causa.

La bonorum possesio cum re era cuando el pretor sostenía

incluso frente al heredero civil, al bonorum posesor en calidad

de tal; pero si su posesión era meramente provisional y

mantenida mientras no apareciera el heredero civil era sin re.

La bonorum possesio también podía ser testamentaria,

intestada o forzosa.

A diferencia de lo que ocurrió con la sucesión en las XII tablas,

los herederos pretorianos eran ubicados en varios órdenes, los

cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden disponía de

un plazo (un año o cien días)

La sucesión ab intestato conoció cuatro clases:

Unde liberi: En esta clase llamaba el pretor, juntamente con los

heredes sui, a los descendientes que había salido de la

potestad del causante. Comprendía por lo tanto, a lo que por

emancipación hubieran quedado libres de la potestad paterna

e igualmente a los hijos dados en adopción y luego

emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este orden

los que por adopción hubieran ingresado a otra familia.

En esta bonorum posesio, cuando los herederos eran del

mismo grado, la división de la herencia se hacía per capita, y si

eran de distinto grado, por estirpes. Por una disposición

introducía por juliano, se dispuso que el emancipado cuyos

hijos hubieran quedado bajo la potestad del pater, solamente

concurriría a la sucesión paterna por la mitad, debiendo al otra

ser otorgada a los hijos. Otra norma pretoria obligaba al hijo

emancipado que participaba de la herencia con sus hermanos

sometidos a potestad, a repartir con ellos cuanto había

adquirido por su cuenta (Se impuso luego con el nombre de

colación)

Unde legitimi: En este orden figuraban las personas que al

tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum possesio,

eran llamadas a la sucesión por el derecho civil. Los heredes

sui, seguidamente el próximo agnado, y en tiempos antiguos,

los gentiles, se beneficiaban con este segundo llamamiento

realizado por el pretor con coincidencia con el derecho civil.

La unde legitimi, en caso de que hubiera herederos civiles con

mejor derecho, se concedía sine re.

Unde cognati: A falta del segundo orden sucesorio, el pretor

llamaba a suceder a los cognados o parientes de sangre

máspróxima. La vocación hereditaria de esos colaterales

llegaba hasta el sexto grado, hijos de primos hermanos entre

si, y, en la herencia de un sobrinus, hijo de un primo, hasta el

hijo o hija del otro sobrinus, que está en séptimo grado. Como

en la civil, en esta sucesión los más próximos excluían a los

más remotos y los de igual grado se repartían la herencia per

capita.

El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre lo

mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por susceptibles

a los parientes por línea femenina. El parentesco adoptivo era

equiparado al consanguíneo a los fines de la concesión de la

unde cognati.

Unde vir et uxor: En último lugar, el pretor concedía la bonorum

possesio al cónyuge. En el matrimonio cun manu, la mujer

heredaba a su marido como sui heredes, porque ocupaba el

lugar de hija, pero el marido no tenía igual derecho respecto de

su esposa. En el sine manu, los cónyuges podían heredarse

recíprocamente, pero heredaban solo por virtud del

otorgamiento de la unde vi et uxor, que tenía carácter de sine

re, en defecto de cualquier otro pariente.

Testamentaria
Testamentum praetorium: Bonorum possesio secundum tabla.

Una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al

otorgar a todo ciudadano provisto del signo o sello de siete

testigos, siempre que contuviera la institución del heredero.

Tal testamento se denomina testamento pretoriano.

Originalmente la secundum tabla se concedía sine re cuando

había un heredero civil testamentario o ab intestato. Sin

embargo, luego se otorgó para el supuesto de que el heredero

civil pretendiera hacer valer sus derechos delegando la

omisión de la mancipatio, la exceptio doli, a fin de enervar el

ejercicio de la petitio hereditatis. Así, se convirtió en cum re.

El individuo instituido oralmente conservaba la bonorum

possesio solo cuando el acto mancipatorio hubiera sido

realizado oralmente.

Capacidad para testar

Las mujeres eran incapaces de testar, pero a fines de la

republica pudieron disponer por testamento si se liberaban de

la tutela agnaticia mediante la coemptio fiduciaria.

Las personas que también estaban privadas de la testamenti

factio activa eran aquellos que tenían alguna pena, como

herejes, apostatas, condenados a pena capital, etc. U IX

Sustitución pupilar y cuasipupilar

Otro caso de sustitución hereditaria fue la pupilar, que era

aquella en la que el pater nombraba a un sustituto del impúber

heredes sui, quien a la muerte del testador quedaba libre de

potestas, para el caso de que muriese antes de haber

alcanzado la pubertad. Al sustituto pupilar se lo considero

primeramente heredero del testador, pero los clásicos lo

reputaron heredero del impúber.

La cuasipupilar tenía lugar cuando los ascendientes paternos o

maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de

alguna enfermedad mental, para el supuesto que falleciera sin

haber recuperado la razón.

Apertura y revocación del testamento

El régimen relativo a la apertura tuvo origen en la lex iulia, que

establecía un impuesto del 5% sobre las herencias. El

procedimiento de apertura tenía lugar ante el pretor y debía

ser iniciado dentro de determinado plazo. Se convocaba a los

testigos y se les preguntaba si reconocían los sellos. Luego era

leído el texto del instrumento, permitiendo su examen a los

interesados a los que se les daba la oportunidad para obtener

copia. Se procedia a cerrar el documento y previa colocación

de sellos públicos era archivado.

Tenían derecho a solicitar la apertura y su publicación, ante

todo, el heredero designado y en su defecto, cualquier otra

persona que hubiera sido beneficiada por el testador. Si el

testamento hubiera sido depositado en poder de un tercero

que se negara a entregarlo al magistrado para su apertura, se

lo podía compeler a que lo hiciese por medio del interdictum

de tabulis exhibendis.

Revocación: Unidad IX

Sucesión necesaria formal: desheredación

Sucesión necesaria material: derecho de legítimas

La sucesión necesaria formal se impone definitivamente con el

derecho de legítimas que obligaba al testador a dejar una

porción de sus bienes a los más próximos parientes con

vocación sucesoria ab intestato. Esta reacción a favor de los

herederos de sangre más allegados al testador que hubieran

sido pretéritos, desheredados o instituidos en escaza porción

nació de que tal conducta contrariaba al principio de piadoso

afecto que debe existir entre los miembros de una familia.

Este derecho nace a fines de la república, que reputaba que

esta exclusión injusta solo podía emanar de un testador que

hubiera descuidado los deberes de piedad por no estar en su

sano juicio, admitiéndose la posibilidad de hacer el testamento

por medio de una acción, la accusatio o querela onifficius

testamenti. A través de esta aparece en sustancia al instituto

de la legítima, por el cual se hace necesario que una parte de

la herencia quede reservada para los más próximos sucesores.

Colación
En la sucesión ab intestato under liberi los hijos emancipados

debían aportar, al solicitar la bonorum possesio, todos los

bienes propios deducidas las deudas para igualar la situación

son los siu. Nació así por via del pretor la colación de los

emancipados con el fin de poner una nota de equidad en la

participación de los bienes de la herencia entre los

emancipados y los sui heredes.

El emancipado debía prestar caución, mediante la stipulatio de

que entregaría los propios. La cautio podía sustituirse por una

entrega efectiva u otorgando garantía real.

Luego, para lograr un equilibrio o compensación semejante al

caso anterior se creó la colación de la dote. Se trataba de un

deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada por el padre o

abuelo a aportar a la masa hereditaria en el momento del

fallecimiento del constituyente de la dote, los bienes recibidos

por tal concepto, para asi participar con los demás heredes sui

en condiciones de igualdad.
Más adelante, al configurarse la dote como un bien propio de la

mujer, esta debía colacionar su dote para integrar con tales

bienes el caudal hereditario.

Se trataba entonces no ya de evitar desigualdades entre

heredes siu o emancipados, sino entre los hijos, en relación

con las liberalidades recibidas del padre. En vista de tal

objetivo, el emperador Antonio pio, impuso la obligación de

colacionar a la mujer que sucedía como heredera, aunque no

hubiera pedido la posesión hereditaria. Luego el emperador

gordiano amplio el deber de aportación de la mujer obligando a

colacionar la dote a favor de los hermanos emancipados.

En el derecho imperial nació la colación de los descendientes

del causante que hubiesen recibido bienes en concepto de

liberalidad de cualquier naturaleza con relación a los

coherederos en la sucesión testamentaria o ab intestato del

ascendiente común. Justiniano, por fin, extendió la colación a

toda la liberalidad efectuada por ascendiente al ascendiente y

también la sucesión testamentaria, en la que el testador podía

dispensarla a sus herederos.

Aceptación y adquisición

Por parte de los herederos necesarios, la herencia se adquiria

de pleno derecho. Esto significaba que la adquisición se

producia inmediatamente, sin que el heredero tuviera que

realizar acto alguno de aceptación, aun sin su consentimiento

y hasta en contra de su voluntad.

Los herederos necesarios eran los suyos y necesarios, que

eran los hijos con derechos a la sucesion testamentaria o ab

intestato del pater que estuvieran bajo su potestad al momento

de su muerte, asi como la mujer in manu que ocupaba el lugar

de hija. Dentro de estos herederos también estaba el

meramente necesario que era el esclavo del causante

instituido heredero y simultáneamente manumitido.

En cuanto a los voluntarios, eran todos los herederos que no

tenían el carácter de doméstico, esto es, que no estaban

sometidos a la potestad del causante y adquirían la herencia

no ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptación

llamado aditio hereditatis.

El requisito indispensable era que la herencia pudiera ser

adquirida por los herederos voluntarios, esto es, abierta a favor

del heredero. Dicha delación de la herencia se producía tanto

en la testamentaria como en la intestada. Era necesario

también la aceptación de la herencia por el heredero.

Formas de aceptación: Al ser la aceptación de la herencia una

declaración de voluntad que debía dar nacimiento a la

adquisición de derechos hereditarios, podía ser expresa o

tácita. Era expresa cuando tenía lugar por una declaración

formal del heredero mediante la aditio si era un adquisición de

la herencia civil y por la agnitio bonorum possessinis cuando

se refería a la adquisición de la herencia en el derecho

pretorio. Es tacita en el supuesto que el heredero, sin declarar

expresamente su voluntad, ejecute actos que lleven a inferir

clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia.

En el derecho primitivo se exigía una declararon formal que

expresara mediante una formula ritual la voluntad de aceptar

la herencia: la cretio. Era por lo general utilizada en la herencia

deferida por testamento cuando el testados tuviera dudas

sobre la aceptación en donde se otorgaba un plazo de cien

días.

La cretio cayó en desuso en el derecho post clásico.

Atenuación de la adquisición automática

La confusión entre las dos esferas patrimoniales, la del

causante y heredero podía producir efectos perjudiciales tanto

para el heredero como para los acreedores del causante.

Al responder el heredero con los bienes propios, se corría el

peligro de que su patrimonio corriera peligro si la herencia

estaba cargada de deuda y los acreedores del causante, al

formar una sola masa de bienes hereditarios con los del

heredero corrían riesgo de perder la garantía antes ofrecida

por los bienes del causante recibiendo un pago incompleto o

menor.

Para evitar esto el derecho romano creo remedios para los

herederos, ya sea necesarios o voluntarios y acreedores del

difunto: Los herederos necesarios pudieron valerse del ius

abstinendi y del beneficium separationis, los voluntarios del

beneficio de inventario y los acreedores de la separatio

bonorum.

En cuanto a los primeros, los heredes sui, por ser herederos

necesarios no podían eludir, según el derecho civil, la

adquisición de la herencia. Pero el pretor para poner un

remedio a las herencias dañosas, otorgo a los siu el ius

abstinendi que era la declaración de abstenerse a realizar

cualquier acto que significara ejercicio de los derechos

hereditarios que pudieran corresponderle. De modo que aun

conservando el título de heres quedaban libres de

responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los

bienes de la sucesión se vendieran a su nombre, con la grave

consecuencia de la tacha de infamia.

A los herederos meramente necesarios (esclavos) no se

extendía el ius abstinendi. Pero como especial modalidad del

derecho honorario el pretor otorgo el beneficium separationis

en virtud del cual solo respondían a los acreedores del difunto

con los bienes de la herencia, quedando intactos los que

hubieran adquirido después de la muerte del testador, es decir,

cuando el esclavo había alcanzado ya la condición de hombre

libre.

Por otro lado, a favor de los acreedores del causante se creó

por el derecho honorario la separatio bonorum, institución por

la cual los titulares del crédito contra el difunto que solicitaran

del pretor este beneficio, se satisfacían con los bienes de la

herencia, como si este no hubiera fallecido y solo cuando

estuviera pagados, el remanente se cedía para el cobro de los

acreedores que el heredero tuviera. De este derecho se podían

valer también los legatarios.

A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse

contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admitió que

cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el

patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes

del heredero, siempre que hubieran sido pagados los

acreedores propios de este.

El interdicto quorum bonorum

El bonorum posesor al no tener la calidad de heredero no

disponía de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedió el

interdicto quorum bonorum para reclamar la posesión efectiva

de la herencia.

Cuando se dirija contra un heredero civil, podía este insertar

una excepción fundada en su calidad de tal, pero si era un

bonorum possesio cum re, el bonorum posesor disponía de una

réplica que podía alegarse como una excepción en el caso de

que el heres entablara la petitio hereditatis contra el heredero

que estuviera en posesión de los bienes.

Este interdicto era oponible no solo al que poseía pretendiendo

ser heredero, sino también al que simplemente se opusiera a la

restitución sin alegar un propio derecho.

El pretor concedió igualmente al bonorum posesor un

interdicto llamado quod legatarum para oponerlo al legatario

que tomaba posesión de los objetos legados antes de que le

fueran entregados.
Justiniano fusiono el régimen de la petitio hereditatis con el

interdicto quorum bonorum al haberse superado la

contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del

derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como

tramite provisional previo a la petición de la herencia. Los dos

procedimiento se dieron a favor de cualquier heredero y contra

el posesor por herede, pro possesore y el que dejo de poseer

por dolo, pero la distinción entre los dos primeros tuvo un

nuevo sentido, ya que el posesor pro possesore era el poseedor

de mala fe. Al mismo tiempo se extendió al heredero el

ejercicio de interdicto legatorum.

El Legado: noción y caracteres, evolución

Es aquella disposición particular inserta en un testamento por

cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los

herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas

determinada que podían o no formar parte de su patrimonio.

El legado e perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:

El testador que era el que ordenaba el legado; el gravado que

era la persona a la que se le imponía el deber de cumplirlo; y el

legatario, sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.

Testador y legatario debían gozar de testamenti factio activa y

pasiva respectivamente.

En el derecho clásico, en que los legados se distinguen de los

fideicomisos, gravado con el legado solo podía ser heredero

testamentario. Más adelante, producida la asimilación de

ambos negocios mortis causas, era doble ordenar el

cumplimiento del legado de los herederos ab intestato, a otros

legatarios, y en general a cualquiera que hubiera recibido algo

del testador.

Especies de legado

Se distinguieron especies de legado con distintos efectos

jurídicos: Per vendicantionem con eficacia real y per

damnationen que creaba una relación obligaciones. Estos dos

eran los principales. Los secundarios eran per praceptionen y

sinendi modo.
El per vendicationem se hacía en la forma más antigua con el

uso de los términos do lego. Implicaba un dare, lo que

significaba ‘hacer adquirir’. Este legado transmitía

inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario quien

podía ejercitar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo

con su régimen no se podía transmitir por el legado más que

las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritum tanto

en el momento del otorgamiento del testamento como al

momento de su muerte.

El per damntionen respondía a una forma típica en la que el

testador decía: Quede un heredero obligado a dar. Acá no se

transmitia la propiedad de objeto al heredero, sino que se

creaba un derecho creditorio contra el heredero que le

permitía ejercitar una acción personal para hacerse transmitir

el dominio de la coa legada. Cualquier objeto se podía legar

acá, incluso los que no estuvieran en propiedad del testador.

El per praeceptiomem el testador utilizaba la forma imperativa

praescriptio. También producía la inmediata adquisición de la

propiedad por parte del legatario y se distinguían del

vindicatorio en cuanto se lo establecía en favor de alguno de

los herederos instituidos, al cual el causante le concedía el

derecho de retirar de la herencia un objeto especial

sustrayéndolo de la masa hereditaria.

El sinedi era el cual el testador ordenaba al heredero que

permitía que el legatario tomara un objeto de la herencia o que

gozara de el de por vida o también que no pagara una deuda. A

diferencia del per damnationem, no se podía legar cosas de un

tercero, pues el heredero solo estaba obligado a dejar de

hacer, permitir.

Acciones del legatario

El derecho romano reconoció la reivindicatio al legatario

cuando el testador hubiera legado una cosa de su propiedad,

caso contrario contaba con una acción penal contra el

heredero llamada actio legati.

Cuando el legado se supeditaba a condición o plazo, se podía

exigir la cautio legatorum servadonm causa que garantizaba al

legatario contra el riesgo de insolvencia del heredero.

Fideicomisos

Recibia el nombre de fideicomiso, el ruego que hacia el

testador a una persona de su confianza llamada fiduciario,

para que efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una

cuota parte de ella o de un bien determinado a una tercera

persona que recibe el nombre de fideicomisario.

Existen dos especies de fideicomiso: Los universales o de

herencia que comprendían el traspaso de toda la sucesión del

disponente o de una cuota parte de tal acervo, y los

particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes

determinados.

El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado pero

tenía la ventaja de ser mucho más simple. Carecía de

formalidades y podía hacerse no solo por testamento, sino

también en codicilos y oralmente. El ruego podía imponerse

tanto a los herederos como legatarios u otro fideicomisario.

En cuanto a su objeto, podían ser todas las cosas susceptibles

de ser transmitidas por sucesio o legado: de propiedad del

testor, las cosas del heredero y aun las pertenecientes a un

tercero. El testador tambiéntenía la posibilidad de beneficiar

con su herencia a personas que carean de testamenti factito

pasiva.

En un principio, el fideicomiso carecía de identidad jurídica

basándose en la buena fe. En época de augusto se admitió la

coercitividad de algunos fideicomisos, modificando su

condición extrajurídica. Fue entonces que se le concedió a los

cónsules competencia para entender en juicios sobre su

cumplimiento pero el procedimiento no era el formulario sino el

cognitivo.

Desde el derecho clásico se tendió a trasladar al derecho de

fideicomisos las normas propias de los legados.

A diferencia de legado (vindicatio), el fideicomiso no concedió

al fideicomiso más que un derecho de crédito por un incertum

análogo del que resultaba el damnatorio.

La responsabilidad se daba solo contra el fiducidiario en mora

por los intereses y frutos.

Para la adquisición del fideicomiso regían las mismas reglas

que para el per damtionem.

UNIDAD XIV

Bajo Imperio

En el periodo imperial hay que disgintuir entre el principado, y

el imperio absoluto o dominado que comienza a perfilarse con

los severos y tiene su culminación con Diocleciano y

Constantino.

Diversas causas fueron destruyendo al régimen político del

principado y prepararon el advenimiento de de un nuevo

sistema absolutista en que el emperador era el dominus, esto

es, el dueño o señor.

Durante el principado, en cuanto a lo exterior bandas

extranjeras asolaban el territorio y devastaban los campos y

destruían las ciudades y en cuanto a lo interno se pasaba por

una gran crisis económica, social y espiritual y se advertía una

transformación radical de la autoridad imperial. Por esto es que

el siglo III es una de las épocas mas sombrías del ahistoria de

Roma, a la que puso fin Diocleciano.

Diocleciano puso fin a una dinámica política de casi un siglo

caracterizado por luchas del control del poder y rápida

alternancia entre emperadores.

Reformas de Diocleciano y Constantino

Valerio Diocle se hizo proclamar emperador por sus soldados en

el año 284 adoptando el nombre de Diocleciano.

En primer lugar Diocleciano tenía como objetivo evitar las

tradicionales usurpaciones del poder. Tuvo que deshacerse de

su rival, el emperador Carino cuyo ejército se impuso en las

orillas del Margo en el 285. Ese mismo año Diocleciano no dudo

en otorgar a Maximiano el título de cesar tras sus victorias

contra los germanos en la frontera occidental y luego el de

Augusto al año siguiente. Por estos años también Carausio y

Alecto se levantaron en Britannia contando con el apoyo de

francos y sajones contra quienes se tomaron medidas militares

que incluían los preparativos de una expedición a la isla desde

la base continental ubicada cerca de Boulogne al mando de

Constancio cloro en el 293. Entre tanto en oriente se empezaba

a destacar Galerio. Estos cuatro militares conformarían en el

293 el régimen político de tretarquia. Maximiano estaba a cargo

del gobierno de Occidente con Milán como capital mientras que

Diocleciano tenía el Oriente con Nicomedia como capital. Por su

parte Constancio Cloro estaba a cargo de Galia, España y

Britania y Galerio de Iliria y Grecia.

La tretarquia no supuso la repartición del poder imperial, sino

una distribución más racional de las funciones gubernativas,

civiles y militares. Tampoco significaba una igualdad entre

ellos. Dos eran de mayor rango, y por lo tanto Augustos, los otros

dos llevaban el título de Cesar. A demás, uno de los augustos

ostentaría mayor dignidad con el título de senior augustus.

Existe también una escala de dignidad en cuanto a los títulos

religiosos que se atribuyen: Diocleciano es descendiente de

Júpiter, mientras que Maximiano es descendiente de Hércules.

Entre emperadores y cesares también habrá relaciones de

filiación ya que Diocleciano trataba de proyectar una familia

real, por lo tanto Valeria la hija de Diocleciano se casó con

galerio mientras que Constancio con Teodora la hija de

Maximiano y como además Maximiano y Constancio tenían hijos

la continuidad del régimen tratarquico parecía asegurada.

Pero pronto surgió la discordia entre los augustos y sus cesares

respectivos y Galerio obliga a su suegro, esto es, Diocleciano a

abdicar en el 305 bajo pena de desencadenar guerra civil.

Diocleciano en Nicomedia y Maximiano en Milán abdicaron

permitiendo la promoción de los cesares y proponiendo además

dos sustitutos: Severo para Occidente y Maximino Daya para

Oriente, de manera que se inauguraba la segunda tretarquia.

Por otro lado, en época de Diocleciano se realizaron importantes

reformas en el sistema administrativo ya que Diocleciano tenía

por objetivo separar el poder civil del militar y afectaron

fundamentalmente a tres ámbitos: El ejército, las provincias y

los funcionarios.

La estructura del ejército romano y la concentración de las

legiones en una determinada región favorecían los

levantamientos y suponía una amenaza para la estabilidad

política del Imperio. Por esto fue necesario llevar a cabo una

reforma estructural que se completó con una nueva distribución

de unidades militares por áreas. Las 34 legiones aumentaron a

60. Diocleciano configuro la unidad básica del ejército imperial,

constituido como un auténtico ejercito de reserva. El ejército de

campaña era móvil y acompañaba a los emperadores en sus

expediciones. De esta manera se establecía una clara

diferencia entre el ejército de fronteras y el del interior, lo que

hacía difícil además la concentración de tropas en una

determinada región.

Esta reorganización se completó con una reforma de las

provincias las cuales hasta el momento eran 45 con sus

respectivos gobernadores. Durante el periodo tretarquico se

elevó a 96. El procedimiento fue la reducción de las provincias

existentes creando otras nuevas, mas gobernables y también

menos peligrosas para la estabilidad política. Por fin Italia

perdió su estatuto privilegiado tradicional y fue convertida en

una provincia subdividida en nueve distritos con sus

correspondientes gobernadores.

Finalmente se modificó la estructura interna de la

administración. Esta se había basado en la aplicación del

principio de correspondencia entre títulos y funcionarios, de tal

modo que a un determinado rango de status personal le

correspondía un tipo de función. Diocleciano modifico este

principio al generalizar la función praesidial que era hasta el

momento desempeñada por funcionarios de rango ecuestre para

todo tipo de gobernadores provinciales menos los procónsules

de Asia y África y los de algunos distritos de Italia. Esta

restructuración administrativa incluyo también la separación de

poderes civiles y militares en la administración imperial, donde

solo quedaron excentos los propios emperadores y el prefecto

del pretorio.

En cuanto a las reformas económicas, la recuperación del

imperio exigía un incremento de los gastos públicos y por tanto,

nuevas fuentes de ingresos para el Estado.

La reforma monetaria fue una preocupación primordial. En el

294 modificaron las equivalencias monetarias establecidas

entre el aureo, el argénteo y las monedas de bronce. La

frecuente emisión de argénteos provoco la depreciación del

circulante y esta devalu00ación del argénteo origino un alza de

precios en el mercado, lo que disparo de nuevo la inflación. De

esta manera se dictó el Edicto de precios máximos en el 301

que se promulgo con el fin de fijar un precio máximo para unas

1300 tarifas del mercado.

Otro aspecto económico importante fue el nuevo sistema fiscal

que consistían en la conversión del monto imponible individual

en dos unidades fiscales aplicadas a la propiedad y explotación

de cultivos y a las personas y animales declaradas por el

contribuyente en un censo que se renovaba cada cinco, diez o

quince años.

El en 305 abdicaron los augusto y Constancio cloro y galería

ocuparon el lugar de augusto y designaron como cesares a

Maximino daya y severo; pero la muerte de Constancio cloro

desencadeno una crisis que constituyo el resquebrajamiento del

gobierno tetrarquico. Este periodo crítico significo el paso de

múltiples augustos y cesares hasta que Constantino quedo a

cargo de la parte occidental del imperio y designo a Licinio

como coemperador a quien cedió oriente. Luego Constantino

condeno a su colega a muerte en el año 325.

Constantino completo la obra de Diocleciano y en cuanto a la

reforma militar aumento el número de legiones reduciendo el

contingentes de soldados por legión, ahora de unos mil, con el

objetivo de facilitar el desplazamiento de las unidades militares.

Por otro lado en cuanto a lo administrativo, generalizo el

principio de separación de poderes civiles y militares que

alcanzo también al prefecto del pretorio; también para una

mejor administración dividió al imperio en cuatro grandes

prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias que a su vez

comprendían diócesis y estas provincias. Sin embargo la faceta

más innovadora de Constancio fue su política religiosa. Él se

habría convertido al cristianismo poco antes o inmediatamente

después de la batalla del puente Milvio en el 313 y

encontrándose en Milan sanciono un edicto (edicto de Milán) por

el que se prohibía la persecución a los cristianos y se

proclamaba al cristianismo como la religión oficial del Estado.

División del Imperio e invasión de los pueblos barbaros: Dos

hechos históricos marcaron el periodo del dominatus: La

división del imperio y la invasión de los pueblos barbaros. El

ultimo tuvo como consecuencia la caída del imperio de

occidente en el año 476 comenzando con tal acontecimiento la

edad media.

Se sabe que en el año 286 Diocleciano divide al Estado romano

en dos partes, oriente y occidente con sus respectivas

metrópolis. Teodosio que gobernaba oriente desde el 379

cristaliza esta realidad afirmada desde tiempos de Diocleciano

haciendo la división entre ambas mitades del imperio en el 395.

Tenía dos hijos a los que quería heredar en partes iguales por lo

cual oficializa ya un situación de hecho dividendo al imperio y

atribuyendo a Arcadio el Oriente y a Honorio el occidente.

Oriente sobrevivió un largo tiempo mientras que occidente no

debido a la invasión de los pueblo barbararos que lo

germanizaron pronto.
Esta división no vino a entrañar una separación del poder sino

más bien un ejercicio colegiado de él. Cada emperador

sancionaba la ley para su estado pero era de práctica que el

colega la publicara también en la otra parte del imperio, dándole

vigencia.

En cuanto a la invasión de los pueblos barbaros que ya

amenazaban desde el siglo III se acentúan después de la muerte

de Teodosio. Partiendo unas del rin, otras del Danubio y aun del

interior mismo del imperio, los barbaros van ocupando el imperio

de occidente. Italia fue la última de las provincias occidentales

que cayó en poder de los barbaros, pero en este caso no hubo

invasión seguida de conquista, sino apoderamiento del gobierno

por parte de los barbaros que integraban el ejercito de Italia.

Al mando de Odoacro en el 476 se sublevaron contra Orestes

que era jefe del gobierno que les había negado un reparto de

tierras. Orestes cae en mano de la soldadesca y odoacro depuso

a du hijo Rómulo augusto y tomo el título de rey, pidiendo al

emperador Zenón de oriente que lo reconociera como patricio.

De manera que en el 476 terminaba la existencia del imperio de

occidente mientras que oriente subsiste mil años más.

El imperio bizantino y Justiniano: La parte oriental al cortar

relaciones con la occidental vio resurgir la tradición griega, un

estilo cultura que había sido arrebatado por la acción

romanizadora. Luego se llamó al imperio bizantino por el auge

que adquirió como metrópoli Bizancio. Este imperio luego de

sobrevivir mil años más solo cedió ante la acción de los turcos

otomanos cuando ocuparon Constantinopla en el 1453.

Justiniano se considera el último emperador romano porque con

su obra legislativa el cierra el ciclo evolutivo del derecho nacido

en Roma.

Justiniano llego al trono en el 527 y se dedicó a la tarea de

imponer a sus súbditos una unidad de creencias religiosas

basadas en la adopción del cristianismo ortodoxo que era la

religión oficial del estado. Esto lo llevo a perseguir todo culto

que no fuera cristianismo. Fue ambición también conquistar

occidente. Diversos territorios occidentales incorporo al

imperio Bizancio pero la reconquista no fue total debido a la

necesidad de usar el ejército al cuidado del propio imperio.

Su obra más lograda fue el Corpus Iuris Civilis, compilación de

los más puros principios del derecho romano y monumental

legado del mundo clásico.

UNIDAD XV

Fuente del periodo:

Códigos:

Código Gregoriano y Hermogeniano: Los primeros intentos de

compilaciones de las leges fruto del esfuerzo de algunos

jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papiro Justo o Diositeo que

actuó en tiempo del emperador Adriano adquiere gran

importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos

formando un conjunto de cuadernos o libros que se

denominaban Codex o códices que era código.

El primero en recopilar el derecho vigente en un codex fue el

jurisconsulto Gregorio o Gregoriano en tiempo de Diocleciano y

se denominó código gregoriano. El trabajo recopilo leges y

especialmente rescriptos y el más antiguo fue el de Séptimo

Severo en el año 196 y el más nuevo de un siglo después fue

dictado por Máximo y Diocleciano estaba dividido en quince

libros, subdivididos en título con sus respetivas rubricas dentro

de los cuales las constituciones de ordenaban

cronológicamente.

En tiempo de Diocleciano el jurista Hermogenes o

Hermogeniano realizo el código hermogeneano que habría sido

un complemento y continuación del anterior. Era un solo libro

con los rescriptos promulgados por Diocleciano en los años 293

y 294.

Código Teodosiano: Los anteriores cogidos anteriores eran de

iniciativa privada pero adquiere de carácter oficial el proceso

de ordenación de las leges y por ende adquiere relevancia y

mayores posibilidades cuando se sanciona el código

teodosiano. El emperador de Oriente Teodosio II decide por una

constitución del año 429 nombrar a una comisión especial para

que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de

Constantino siguiendo el modelo de los dos anteriores códigos

y los principios del derecho clásico considerados con vigencia.

La comisión no logro con su prometido por lo tanto se nombró

otra nueva en el año 435 presidida por Antiocu. En un año e

realizo el trabajo que fue publicado en Oriente en el 438 y entro

a regir en todo el Imperio en el 439 después de su

reconocimiento por el emperador de Occidente Valentino III.

Se dividió en 16 libros que se subdividió en títulos en donde las

constituciones están colocada metódicamente y por orden de

fechas. Se ocupó preferentemente del derecho administrativo

Bizantino y los cinco primeros libros tratan de derecho privado.

También se ocupa del derecho civil y penal, sobre asunto

eclesiásticos y militares, derecho fiscal, reglamento de policía,

normas sobre las atribuciones de los magistrados, etc.

Las novelas: Teodosianas y post-teodosianas

Las primeras fueron las constituciones imperiales que después

de la sanción del código dictaron Teodosio II y Valentino III en

ambas partes del Imperio; y las segundas fueron las leyes

imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio con

Marciano en Oriente y Máximo, Mayoriano y Severo en

Occidente.

Compilaciones de Iura y Leges:

Fueron obras redactadas por iniciativa de particular (privadas)

tendientes a ordenar tanto los iura como las leges.

Fragmenta Vaticana: Fue la más importante de estas obras

privadas y fue encontrada en la biblioteca del Vaticano.

Realizada al parecer en tiempo de la sanción del código

teodosiano contiene constituciones en gran parte del código

gregoriano y hermogeneano y pasajes de lo jurisconsultos como

Papiniano, Paulo y Ulpiano

Collatio Legum Mosaicarum et comanaru: Fue una comparación

entre las leyes romanas y las mosaicas realizada tal vez por un

jurista cristiano que pretendía demostrar que la legislación de

Roma derivaba de las leyes hebreas. Nos permite conocer

disposiciones de los códigos gregoriano y hermogeniano y

pasajes de papiniano, gayo, Ulpiano, paulo y modestino

Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: Fue redactada obre

la base de las constituciones de los códigos gregoriano,

hermogeniano y teodosiano y fragmento de las sentencia de

Paulo.

Libro de derecho siro- romano: Se trató de una traducción siria

de un manual escolar de derecho romano

Ley de citas

Los intentos de sistematización del derecho realizados durante

el bajo imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las

leges y salvo las referencias que se hacían en las obras privadas

entresacadas de pasajes de jurisconsultos clásico muy poco se

hizo en este sentido. Razones semejantes a las que hacían

necesaria la ordenación de las leyes imperiales justificaban la

misma tarea respectos del ius. Semejante trabajo se finalizaría

en el siglo VI cuando se sanciona por Justiniano el Digesto o

Pandectas.

Constantino fue en encomendado para terminar con las critica

y divergencia entre las obras de lo jurisconsulto y a esto se debe

la aparición de una tendencia definida a ordenar el ius a manera

de despejar el confucionismo jurídico. De manera que en el año

321 sanciona una constitución que declara in valor la notas de

Ulpiano, paulo y marciano. Como la constitución prescribir

prácticamente toda la obra de paulo, una ley de Constantino en

el año 327 le devolvió vigencia a los escritos de paulo en

especial a las sentencia con excepción de as notas sobre

papiniano.

Las constituciones contantinas solo solucionaron parcialmente

el problema, por lo tanto cien años después en el 426 Teodosio

II promulgue una constitución que valentiano III publica en

Occidente denominada Ley de Citas

Mediante esta ley se concedía valor legal a todas las obras de

papiniano, gayo, paulo, Ulpiano y modestino y se ordenaba a los

jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencia judiciales.

Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran desacordes,

el juez debía abstenerse al criterio de la mayoría; si había

empate se daba preferencia a la opinión de papiniano y solo en

cao de silencio de este o si ninguno de los jurisconsultos

hubiese expresado su parecer sobre el asunto el juez podía

resolver según su libre apreciación.

Si bien la ley de citas constituyo un gran progreso la solución

ideal estaba muy lejos ya que las obras habían sido copiadas

con falsificaciones y se estaba hablando de un tribunal de

muertos que reducía el papel de juez a contar maquinalmente

los votos.

Leyes romano- bárbaras

Producida la caída del imperio romano de occidente en el 476

hace necesario codificar el derecho romano vigente en los

países denominados por los pueblos barbaros, toda vez que,

como ocurre cuando dos pueblo de cultura distinta entran en

contacto , los reyes o caudillos germánicos adoptaron el

sistema de personalidad de la ley que hacía que lo barbaros

conservaran en los países ocupados sus leyes y costumbres

naciones, al tiempo que admitían que los romanos continuaran

rigiéndose por su propia legislación. Por lo tanto esto obligo a

los jefes barbaros a ordenar en el occidente germánico la

codificación del derecho romano que regía para los súbditos

romanos y así naces las leyes romanos bárbaras.

Lex romano visigothorum: Fue realizada por varios

jurisconsultos romanos de la época dirigido por goyarico y

sancionada por el rey de los visigodos Alarico II en el año 506.

Es un extracto de los tres códigos así como de alguna novelas

posteriores y de alguno escritos de gayo, paulo y papiniano. La

mayor parte de sus pasajes van precedido de una paráfrasis o

interpretatio

Lex romana burgundionum: Fue publicada en la Galia oriental

para regir las relaciones de los súbditos romanos del reino de

los borgoñés. Habría sido redactada entre el 517 y el 534. Se

basa en los tres códigos, en las sentencias de paulo y en las

institutas de gayo pero tiene el defecto de mezclar en sus

cuarenta y seis título lo principios típicamente romanos con

preceptos del derecho borgoñón.

Edictum Theodorici: El rey ostrogodo Teodorico hizo sancionar

en roma en el año 500 una ley que contrariando el sistema de

personalidad del derecho, debía aplicarse tanto a godos como a

romano ya que se regía por el principio de territorialidad de la

ley. Se basa en el código teodosiano, en novela posteriores y en

la sentencias de paulo y en un trabajo de Ulpiano.

Compilación Justinianea

El emperador Justiniano que ascendió al trono en el 527 se

propuso realizar un plan de gobierno que era la restauración de

todo el Imperio Romano bajo un emperador único, una sola

iglesia y un solo derecho. Sabemos de sus esfuerzos fueron

notorios para lograr los dos primeros objetivos y en cuanto al

último objetivo logro una completa codificación del derecho

romano en donde obtuvo el mayor y más duradero de su éxitos.

Su tarea se vio facilitada por la labor de las dos principales

escuelas de derecho (Berito y Constantinopla) que habían

realizado un intenso estudio de las fuentes clásicas a lo que se

le suma que contó con la colaboración de Triboniano. De esta

manera con la dirección personal de Justiniano y el control

directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas dieron

término entre los años 528-534 a la labor de realizar una

compilación general del ius y las leges que se denominó corpus

iuris civilis.

El corpus iuris civilis consta de cuatro partes: Una colección en

doce libros de constituciones imperiales llamada código; una

recopilación de cincuenta libro de las obras de la jurisprudencia

clásica llamada digesto o pandectas; una exposición en cuatro

libros de los principales elementales de derecho llamadas

institutas y una colección de las constituciones promulgadas

por Justiniano después de la entrada en vigencia de u

codificación denominada novelas.

El código: La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las

leges. De manera que por la constitución Haec quae necesario

el emperador designo una comisión compuesta por diez

jurisconsultos para que reuniera en un código todas las

colecciones de leyes hechas anteriormente en los tres códigos

así como las constituciones que le siguieron. La comisión

estaba autorizada a tomar de las leyes todo aquello que fuera

útil, abreviarlas, suprimir y ordenarlas cronológicamente por

materia en una sola obra.

En catorce meses se terminó y el código fue promulgado por el

emperador mediante la constitución Summa reipublicae en

el 529. Este primer código de Justiniano fue denominado código

antiguo y fue objeto de revisión cuatro años más tarde. La

sanción del código no hizo cesar la actividad legislativa del

emperador quien siguió publicando constituciones que fueron

reunidas en el 530 en una colección que se denominó cincuenta

decisiones.

Una vez concluida la tarea de realizar el digesto y las institutas,

Justiniano ordeno que se revisase el código vetus. Esto era

necesario por las nuevas constituciones que había sancionado

el emperador y que modificaban y perfeccionaban el derecho de

las pandectas y que por lo tanto no se encontraban en el código

originario. En el 534 dispuso una comisión que hiciera la

reelaboración del código; la labor termino en el mismo año y fue

confirmada por la constitución cordi novi.

El nuevo código se componía de las constituciones

promulgadas desde Adriano hasta Justiniano con mayor número

de las de Diocleciano y Maximiano. Estaba dividido en doce

libros que se subdividían en títulos en donde se encontraban las

constituciones según las materias a la que pertenecían. A la

cabeza de cada constitución se encontraba el nombre del

emperador que las dicto y el de la autoridad o particular a la

que estaba dirigida y en el final la fecha que fue sancionada.

El libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del

derecho, sobre las relaciones entre la iglesia y el estado, etc;

los libros II a VIII tratan del derecho privado (referencia especial

a los derecho reales, las obligaciones, los contrato y las

sucesiones); el IX se dedica al derecho criminal y por último los

libros del X al XII son sobre derecho administrativo y financiero.

El digesto: En el año 530 por la constitución Deo Auctore

Justiniano creo una comisión presidida por triboniano para

realizar la tarea de sistematizar y ordenar la opinión de los

jurisconsultos que habían gozado del ius respodendi y formar un

cuerpo de doctrina legal. La obra concluyo en el 533 y se nombró

digesto o pandectas siendo sancionada por la constitución de

confirmatio digestorum.

Los redactores del digesto no se ajustaron estrictamente a las

instrucciones dadas por el emperador en la constitución deo

auctore al haber incorporado fragmento de obras de

jurisconsultos que no gozaron del ius publice respondendi. En

cambio la comisión presidida por Triboniano hizo uso de la

facultad otorgada por Justiniano de retocar y modificar en la

medida necesaria los textos con el fin de adecuarlo al derecho

vigente y a estas alteraciones introducidas en los pasajes de los

jurisconsultos clásicos fue lo que se denominó interpolación.

El digesto estaba dividido en cincuenta libros cada uno

subdivididos en títulos con sus respetiva rubrica. Esta dividio en

siete partes. La primera de la sietes partes va de los libros del I

al IV y contiene nociones generales del derecho y lo relativo a

la jurisdicción e introducción a la instancia; la segunda va de los

libros V al XI y trata de la doctrina general de las acciones de

las que tutelan la propiedad y los distintos derecho reales y de

algunas acciones especiales; la tercera parte va de los libros XII

al XIX y trata las disposiciones del edicto referente a de rebus

creditis agregando rubricas sobre contratos; la cuarta va desde

el libro XX al XXVII y comprende instituciones complementarias

de los contratos, abarcando también el derecho de familia; la

quinta parte va desde el XXVIII al XXXVI y versa sobre la

herencia y los legados; la sexta del XXXVII al XLIV se refiere a

la bonorum possesio y al derecho de propiedad o posesión; y la

ultima y séptima parte del XVL al L habla sobre delitos públicos

y privados, las penas, las apelaciones en lo juicios, etc.

Las Institutas: Mientras se realizaba el digesto Justiniano

decidió que para la práctica de los escolares se redactara un

tratado elemental del derecho. De manera que por la

constitución Imperatoriam Maiestatem en el 533 se publicaron

la institutas de Justiniano a ‘La juventud deseosa de estudiar

leyes’.
Sus redactores fueron Teofilo y Doroteo utilizaron libros de los

jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza elemental.

Las institutas resumen la temática jurídica de las pandectas y

el ius extraordinarium de los emperadores, fusionándolos para

dar una idea del derecho de la época. En resumen, es una

colección de iura y leges que tiene la particularidad de no

mencionar a los autores en sus textos y ser el emperador quien

habla en primera persona dirigiéndose a los jóvenes.

Las institutas se dividen en cuatro libros subdivididos en títulos

con sus respectiva rubricas y estos a su vez en parágrafos

numerados. El libro primero después de ocuparse del derecho y

su división trata de las personas; el segundo versa sobre las

cosas, su división, los modos de adquirir la propiedad, los

derechos reales sobre la cosa ajena y los testamentos; el

tercero contiene los principios que regulan la sucesión ab

instestato, las obligaciones y los contratos; y por último el

cuarto se ocupa de las acciones y destina un último a los juicios

públicos que se inician por la comisión de algún delito público.

Las Novelas: A partir del año 533 Justiniano continuo

promulgando constituciones las cuales debían recogerse en un

código definitivo. Como el plan del emperador no pudo llevarse

a cabo, las novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente

reunidas. Se publicaron sin embargo colecciones de ellas

debidas a la iniciativa privada que han tenido el mérito de

hacernos conocer las leges novellae del emperador.

A Juliano se debe la primer colección de las novela llegadas

hasta nosotros. Se trata de un extracto en latín de veinticinco

novelas con el nombre de epitome novellarum o epitome iuliani.

Otra versión contiene 168 novelas y se la conoce con el nombre

de colección de novelas griegas. Una tercera recopilación lleva

el nombre de corpus authenticum y consta de 134 novelas

Defensa de los derechos

Procedimiento extraordinario

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público en

donde interviene un juez funcionario delegado mediato o

inmediato del emperador. Se llamó extraordinario porque no

aparecía la típica bipartición que existía en la estructura de los

juicios privados.

Desarrollo del proceso:

CITACION:

La citación a juicio dejo de ser una actividad que correspondía

al demandante para ser una orden de comparación decretada

por el oficial público denominada evocatio. Esta citación podía

ser verbal cuando estamos en presencia del demandado

(denuntiatione), por escrito cuando no estamos en presencia del

demandado pero conocemos su domicilio (litteris) y a través de

los edictos cuando no tenemos ninguno de los dos casos

anteriores por lo tanto se nombra al demandado en

determinados lugares como foros por tres veces consecutiva en

un periodo determinado de tiempo.

Luego comenzó a regir una nueva forma de notificar la demanda

que era por medio de un documento escrito llamado libellus

conventionis mediante el cual el actor exponía su pretensión,

los fundamentos en los que se apoyaba y la acción que intentaba

requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado citándolo

a apersonarse ante el tribunal. El magistrado examinaba el

contenido del documento pudiendo rechazarlo (denegatio

actionis) o admitirlo (datio actionis). Si lo admitía se hacía

conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo

citaba a comparecer en un día determinado. Al recibir la

notificación el demandado debía entregar un documento en

donde constara la fecha de la misma y la actitud que iba a

asumir ante la demanda, en donde podía admitirla, oponerse,

hacer valer excepciones o formular reconvención. Este libellus

contradicción debía a su vez ser notificado al actor.

ACTUACION JUDICIAL:

Luego que las partes o sus representantes se presenten ante el

magistrado en el dia fijado se planteaban en la audiencia las

distintas postura que llevaban a la formulación o deficion de la

controversia; eso constituirá la Litis contestatio que ya no

tendrá su carácter extintivo.

La litis contestatio constituye el acto procesal mediante el cual

quedaba trabada la cuestión litigiosa, momento que tenía lugar

cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una

narratio y el demandado respondía mendiante un contradictio.

La litis contestatio ya no consume la acción si no que era el

primer debate en donde se considera que existe verdadera

cuestión en litigio. Era el punto de partida para contar el plazo

de tres año que se fijaba como máxima duración del pleito de

manera que si no concluía en dicho termino se producía la

caducidad y quedaban sin efecto lo acto procesales cumplidos.

El que la citación tenga carácter oficial hacia que alguna de las

partes no se presentara ante el magistrado y por lo tanto nacía

el procedimiento en contumacia o rebeldía. Podía incurrir en

contumacia tanto el actor como el demandado. Cuando era el

demandado la causa proseguía in su asistencia y el juez dictaba

el veredicto en favor o en contra del contumax conforme a lo

elemento de prueba que el demandante hubiera aportado y la

convicción que obre el asunto hubiera formado el sentenciante.

Cuando la rebeldía era del actor, el demandado se presentaba y

era absuelto de la observancia del juicio.

En cuanto a los medios de prueba si bien estos están a cargo de

las partes, más precisamente del actor incumbía al juez

apreciarlas libremente y estas son: La declaración, la

confesional, la documental, la pericial y la inspección judicial.

La confesional que podía ser simple o total y en caso de esta

última hacia que finalice el procedimiento; la documental en

donde existía el documento público que era aquel en el que

intervenía un funcionario público por lo tanto gozaba de buena

fe, el propiamente público en donde intervenía un escribano o

notario, el cuasi público que era un documento privado firmado

por tres testigos y el privado que era aquel que no estaba

firmado por tres testigos; la pericial hecha por un perito cuando

el juez investiga algo que no es de su conocimiento como

médicos, comadronas, calígrafos, etc.; la inspección judicial

que es el hecho de que el juez tenga la libertad para realizar una

investigación de los hechos.

SENTENCIA:
La sentencia se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes

en audiencia pública. La condena no tenía necesariamente un

carácter pecuniario puesto que el juez debía condenar cuando

le fuera posible a una cosa cierta cuando tal hubiera sido el

objeto de la acción promovida o una cantidad precisa de dinero.

Cuando la condena se refería a una cosa cierta, el juez podía

decretar la reintegración de la propiedad, solo de la posesión o

su mera exhibición.

Una particular característica de este procedimiento era que la

sentencia no se reducía a declarar la condena del demandado o

su absolución. Cabía la posibilidad de contrademanda al actor.

En la sentencia el juzgador tenía que pronunciarse

expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales,

determinando cuál de los litigantes se hacía cargo del

cumplimiento. Una constitución del emperador Zenón imponía

la condena en costas al que perdía el juicio.

El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de

apelación ante un magistrado superior para llegar en última

instancia al emperador. La apelación solo cabía ante sentencias

definitiva. Subsistió también la intregum restitutio como medio

extraordinario contra la sentencia a causa de miedo, dolo o

error. En cambio, el derecho a veto o inteccessio de otro

magistrado no tuvo aplicación. Se podía atacar a la sentencia

por causa de nulidad sin que fuera necesario el recurso de

apelación y las partes disponían de los mismos medios que el

periodo anterior.

En cuanto a los efectos de la sentencia, el fallo del juez

alcanzaba autoridad de cosa juzgada, posibilitando en

consecuencia, la ejecución de la sentencia mediante el

ejercicio de la actio iudicati.

La condena no tenía como en el procedimiento formulario ser

necesariamente pecuniaria sino que podía darse in natura, esto

es, referirse a la cosa misma, su entrega o exhibición. No había

condena a un hecho y así, cuando la acción iba dirigida a un

facere o nono facere, el juez tenía que valorar la prestación en

dinero y condenar a la suma equivalente.

A diferencia de los sistemas del ordo iudiciorum, la ejecución de

la sentencia estaba garantizada por la fuerza pública ya que

funcionarios policiales hacían entrega mani militari de los

bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran

desaparecido hacían que el deudor fuera reducido a prisión

hasta que pagara su valor. Desde la época de Teodosio II esta

prisión la sufría el deudor en cárcel pública.

Si la condena tiene por objeto un resarcimiento en dinero, el

actor podía valerse del pignus in causa indicati captum tomando

en prenda los bienes del demandado por el valor de lo debido,

los que eran vendidos en subasta pública si no los rescataba en

el plazo de dos meses.

UNIDAD XVI

Familia. Caracteristicas de la familia en el presente periodo.

Poderes del pater

En primer lugar se limita el poder del pater y cambia su carácter

a un carácter tuitivo ya que queda reducido a un poder de

corrección y disciplina.
El derecho del pater de dar vida y muerte a sus hijos es un

derecho que ya se venía restringiendo pero con los emperadores

se hace más notoria este restricción y trajano obligaba al padre

que maltrataba al hijo a emanciparlo; Adriano condeno al padre

que lo mataba a la deportación, reservando solo a los jueces la

aplicación de penas capitales y Constantino declaro reo de

parricidio a quien mataba a su hijo. A partir de Valentino III fue

castigada con pena capital la muerte de los recién nacidos.

En cuanto al derecho de venderlo, Justiniano prohíbe que se lo

venda y establece severas penas para quien lo haga y solo

permitió la venta en caso de extrema necesidad, facultando al

padre el poder recuperar la libertad del vendido mediante oferta

al comprador del pago de un rescate.

El poder de abandonar al fili o darlo en noxa es totalmente

abolido y si se lo abandona pierde la patria potestad y además

no puede entregarlo sin importar la causa. De todas formas si lo

abandona no pierde la condición de ciudadano ni de hombre

libre.
Siguiendo con las características de la familia en este periodo,

el hijo emancipado ya no es un extraño respecto de su familia

de origen fundamentalmente en el derecho sucesorio. El fili ya

tiene mayor capacidad patrimonial.

La madre o la mujer mantienen junto a su familia un vínculo con

su hijo.

Definitivamente tiene mayor relevancia el vínculo cognaticio.

Matrimonio:

Desaparece el matrimonio Cun Manu a fin de la república por ir

en contra de las costumbres de la época y solo queda el Sine

Manu para los ciudadanos romanos y el matrimonio del derecho

de gentes cuando uno o ambos fueran extranjero hasta que se

otorga la ciudadanía a todos los súbditos.

Esponsales:Era la promesa formal denominada esponsales que

precedía al matrimonio realizada por los futuros conyuges o sus

respectivos paterfamilias.

En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales

daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía

en el pago de una suma de dinero lo cual luego se declaró

ineficaz porque venía a ser incompatible con la idea romana de

matrimonio.

En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más

ético social que legal especialmente por la falta de acción para

exigir su cumplimiento. Esto no quiere decir que no tenga

efectos propiamente jurídicos si no que tiene consecuencias

jurídicas secundarias: Los esponsales engendraban un vínculo

de cuasi afinidad entre los parientes de los prometidos que

constituyo un impedimento matrimonial. Se prohibió contraer

promesa de matrimonio con otra persona antes de disolver la

anterior, bajo pena de infamia y se autorizó al prometido a

perseguir a quien ofendiera su futura esposa mediante la actio

iniuriae y se consideró adultera a la prometida que no cumplía

con los deberes de fidelidad; El segundo efecto jurídico tenía

que ver con que en la época cristiana se impuso la costumbre

de garantizar el cumplimiento de los esponsales a través del

ofrecimiento matrimonial con arras que eran perdidas por las

parte que las había dado y no cumplía con las esponsales, en

tanto que el prometido que las había recibido e incumplía con el

compromiso tenía que devolver en un principio del quadruplum

y luego en el derecho justinianeo el duplum. También por

influencia del cristianismo se estableció un régimen especial

para las donaciones u obsequios que solían hacerse los

prometidos en donde si las nupcias no se contraían podían ser

recuperados salvo que el prometido que las había hecho hubiera

roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no se

celebraba por muerte de uno de los contrayentes debía

restituirse por entero al sobreviviente o sus herederos a menos

que hubiese mediado el beso esponsalicio en cuyo supuesto se

recobraba la mitad.

En cuanto a la capacidad de los prometidos eran de aplicación

los mismo impedimentos y requisitos que los del matrimonio, sin

embargo, se admitió que pudieran celebrar esponsales aquellos

que sin haber alcanzado la pubertad tuvieran siete años. Se

admitió también a la viuda a prometer nupcias antes de que

hubiera trascurrido el año de luto.

Los esponsales de disolvían por la muerte o capitis diminuto

máxima de alguno de los esponsales; por haber sobrevenido

algún impedimento matrimonial o por mutuo disenso o hasta por

el desistimiento de uno solo

Concubinato:Fue otra forma de comunidad conyugal que

reconoció el derecho romano en donde existía una unión estable

entre el hombre y la mujer sin que medie intención reciproca de

estar unidos en matrimonio (affectio maritalis). Se distinguía de

las justas nupcias por la posición social que ocupaba la mujer y

la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. La

mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada ya que

le faltaba el honor matrimonii. Los hijos no entraban bajo la

potestad ni en la familia del padre y seguían la condición

personal de la madre

Con el advenimiento del cristianismo se da una reacción contra

esta clase de unión y Constantino declaro nulas las donaciones

y legados efectuado a la concubina y sus hijos. Como forma de

estimular que los concubinos se unieran en legítimo matrimonio

el emperador creo la legitimación por subsiguiente matrimonio

en donde el hijo alcanzaba la calidad de legítimo y se sometía a

la potestad de su padre ingresando a su familia.

Justiniano siguió otro proceso para suprimir el concubinato ya

que lo consideraba contrario a la moral y a las buenas

costumbres y lo asemejo al matrimonio considerándolo como

una especie del pero con rango inferior. Dispuso que el

concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y

respetables, prohibiendo además que un hombre soltero

tuvieras varias concubinas.

La mujer debía tener una edad mínima de doce años y la

concubina de un hombre no podía serlo de su hijo o se su nieto,

reputándose la infidelidad como adulterio, igual que en la mujer

casada. Una liberta que fuera concubina de su patrón no podía

abandonarlo sin su consentimiento y si lo hacía no estaba

autorizada a celebrar matrimonio.

Aspectos patrimoniales del matrimonio:

La dote:Era el conjunto de bienes o cosas particulares que la

mujer, su paterfamilias u otra persona aportaban a causa del

matrimonio con el fin de atender a los gastos que demandaban

al marido la vida matrimonial.

Presupuesto fundamental de la dote era el matrimonio

civilmente valido. Antes del matrimonio se constituía bajo la

condición de que este se realizara se suerte que el marido se

hacía propietario cuando se celebraban la nupcias; o bien se

constituía puramente y el marido adquiría de inmediato la

propiedad de la dote.

En la concepción romana originaria la dote era propiedad

exclusiva del marido y la mujer carecía del derecho sobre tales

bienes. No obstante estaba afectada al destino convenido y de

ahí que surgiera la idea de que aquella dote se debía a la mujer

o que hasta cierto punto le correspondía. La pertenencia

especial de la dote a la mujer va apareciendo en la legislación

romana en algunos aspectos que restringen la propiedad del

marido. Asi, la actio furti es excluida para los objetos dotales

sustraídos por la mujer, aplicándose en el caso una acción

especial de ‘cosas movidas de sitio’. Del mismo modo por una

lex iulia de fundo dotali en la época de Augusto se prohibió al

marido enajenar los fundos itálicos de la dote sin

consentimiento de su esposa. Igualmente se hacía responsable

el marido por la pérdida de cosas dotales en la misma medida

que un poseedor de cosa ajena. Por fin, se le reconoció a la

mujer la posibilidad de recuperar la dote en caso de disolución

del vínculo conyugal.

Clases y formas de constitución de la dote: Constituyente de la

dote podían ser el paterfamilias de la mujer, cuando era siu iuris

le correspondía dotarse a sí misma y un tercero también podía

constituir una dote a favor de la mujer. Era un importante deber

moral que Justiniano elevo a obligación jurídica en el caso del

pater del padre de la mujer y también de la madre pudiente.

Se llamaba dos proefecticia si era constituida por el

paterfamilias y más adelante también por el padre que no tenía

la patria potestad sobre la mujer; dos adventicia la otorgada por

la mujer misma, por su madre o una persona distinta del padre;

y dos recepticia la dote en la que el constituyente se reservaba

el derecho de recuperar los bienes en caso de la disolución del

matrimonio.
Objeto de la dote podía ser cualquier res in comercio. Según la

naturaleza del objeto de la dote cambiaban las formas de su

constitución que podía llevarse a cabo por tres modos distintos.

Mediante la dotis datio se operaba la transmisión inmediata de

los bienes dotales y se realizaba por la mancipatio, in iure cesio

o traditio. Por la dotis dictio, contrato verbis, que consistía en

una promesa unilateral solemne del constituyente. También por

la promissio dotis que era una promesa de dote en la forma de

stipulatio utilizable por cualquier que deseara beneficiar a la

mujer.

Restitución de la dote: Disuelto el matrimonio el marido estaba

obligado a la restitución de la dote a pesar de su condición de

propietario de ella. En los primeros tiempos esta restitución

operaba tácitamente en el matrimonio cun manu porque siendo

el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el

vínculo tal hecho hacia heredera a la mujer.

Luego se introdujo la práctica de que el marido mediante la

estipulación prometiera al constituyente la restitución de la

dote en caso de divorcio. Si este no prometía se hacía exigible

media la actio ex stipulatio de objeto incierto, a no ser que se

hubiese prometido no a la restitución sino al valor tasado en la

dote en cuyo caso procedía a la condictio. En el derecho

postclásico se admitió un pacto de restitución que las partes

podían celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bienes

dotales. En tal supuesto se podía exigir la restitución por la

actio praespreciptis verbis.

La falta de acuerdo sobre la restitución de la dote planteaba el

problema de la imposibilidad de recuperar la dote por parte de

la esposa los bienes que se habían hecho propio del marido.

Ante tal circunstancia se le llego a reconocer a la mujer la actio

rei uxoriae que era personalísimo. La acción correspondía a la

mujer misma si era sui iuri y siempre que fuera adventicia, o el

padre que hubiera muerto.

El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba

autorizado a retener cierta cuota de los bienes en caso de la

existencia de hijos, retención que también podía hacer como

sanción al adulterio de la mujer, para castigar una conducta

menos grave, etc.

Con Justiniano el régimen de la dote experimenta profundas

transformaciones tendientes a favorecer el interés de la mujer,

llegando a conceder que la dote era propiedad de la mujer y que

el marido solo tenía el usufructo. Se declaró restituible la dote

en todos los casos de disolución del matrimonio y se eliminó el

derecho de las retenciones. Los inmuebles había que restituirlos

inmediatamente y las restantes cosas en el plazo de un año.

Vencidos esos plazos los frutos pertenecían a la mujer. La actio

rei uxuriae fue sustituida por la actio ex stipulatu que es una

acción de bonae fidei luego denominada actio dotis. Con la actio

dotis concurría la reivindicatio porque la mujer aún tenía la

propiedad natural de la dote durante el matrimonio y al

disolverse el vínculo perdía su propiedad temporalmente.

Donaciones nupciales: Ante nuptias y propter nuptias

La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez

dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del

matrimonio se denomina donación nupcial.

La donación nupcial debe hacerse antes del matrimonio o al

menos se prometida por el futuro contrayente.

En caso de muerte del marido o divorcio sin culpa, la esposa

retenía la donación. Si tenía hijos solo le correspondía un

derecho de goce, designado como usufructo ya que la propiedad

pertenecía a los hijos. Si moría la mujer ocurría lo mismo.

Justiniano permitido que la donación se realizara después del

matrimonio y al configura como una donatio propter nuptias,

independiente de las otras donaciones que siguen siendo

prohibidas. Para asegurar una reserve a favor de la mujer

disueltas las nupcias esta donación presentaba carácter de una

contradote y tenía sus mismas normas reguladoras.

Del mismo modo en que el padre de la mujer está obligado a

dotar, el marido también lo estaba en hacer la donación nupcial.

Disolución del matrimonio: El matrimonio se podía disolver por

muerte de uno de lo conyuges, por perdida de la capacidad

matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa

especifica: El divorcio.
El divorcio: Era la falta de affectio maritalis en uno de los

cónyuges o ambos.

El divorcio se hacía en tiempo clásicos por la simple declaración

de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vínculo

conyugal. Esta declaración podía ser oral o escrita y también

comunicada por medio de una nuntius. En la época postclásica

s introdujo el uso de redactar un documento que formalizara el

divorcio (libellus repudii) que más tarde fue una exigencia legal.

Justiniano mantuvo este criterio pero permitió la declaración

ante siete testigos (Lex Iulia)

Justiniano distinguió cuatro clases de divorcio: Por mutuo

consentimiento el cual era plenamente licito; el divorcio

unilateral por culpa del otro cónyuge el cual era licito si si se

daba con justas causas como conjura contra el emperador,

adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la

casa del marido, insidias al otro cónyuge, falsa acusación de

adulterio por parte del marido y comercio frecuente de este con

otra mujer dentro o fuera de la casa conyugal; el divorcio

unilateral sine causa que no era licito y por tanto traía aparejado
castigo para el conyuge que lo provocara sin que por ello fuera

invalido; y por último el divorcio bona gratia que se fundaba en

una causa que no era imputable a ninguno de los cónyuges y era

licito en caso de impotencia incurable, por existir votos de

castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.

Las penas para el divorcio sin justa causa y las que se aplicaban

a la parte culpable fueron el retiro forzado a un convento y la

pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte

de los bienes cuando estas no se hubieras constituido.

Tutela y Curatela:

En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica

o de derecho podían hallarse imposibilitadas de ejercer por si

mismas los derechos de los que eran titulares. En tales casos

se admitió que los incapaces de obrar tuvieran representante

legales o necesario que suplieran su incapacidad. Esta función

protectora de los derechos se cumplio por medio de dos

instituciones: La tutela y la curatela.

El tutor tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de

protección similar al del paterfamilias atenuado por su finalidad

tuitiva y de salvaguardar los intereses patrimoniales del capaz

o pupilo.

A fines del periodo republicano, la tutela va perdiendo su

primitivo carácter y se la concibe como un deber y una carga

impuesta en interés fundamentalmente del incapaz. Ya para la

época postclásica la tutela constituyo un oficio oneroso a la vez

que una carga pública.

Otros incapaces de obrar quedaban supeditados a la

intervención de un administrador o curador. La curatela fue otra

institución creada con el fin de proteger los derechos

patrimoniales de los incapaces no sometidos a tutela.

En cuanto a su diferencia se puede decir que la tutela siempre

atendía a la protección de una persona, el menos impúber o la

mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio

un titular; sin embargo la diferencia más notoria radica en que

la tutela correspondía a casos en que había una causa general

y permanente de incapacidad como edad o sexo, mientras que

la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o

accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces

había gozado de plena capacidad para obrar como en el caso del

demente o del prodigo. Pero esta diferencia tampoco es

valedera cuanto se trata del menor impúber.

En suma, aunque son similares en muchos aspectos deben

considerarse por separadas. La tutela por su origen se pareció

a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acabo por

hacer del tutorun administrador semejante al curador. Por ello

Justiniano tendió a equiparar una y otra institución en el

derecho de familia.

Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres eran sometidas a la

común tutela impuberum si eran impúberes y a la especial y

perpetua tutela mulierum cuando hubieran llegado a lo doce

años y alcanzado por ende la pubertad. Esta institución se

mantuvo hasta el derecho clásico que mantuvo el concepto de

que las mujeres carecían de capacidad negocial. Durante el

derecho postclásico solo subsistieron débiles vestigios de la

tutela mulierum hasta que al final del periodo termino por

desaparecer.

Las causas de la delación eran las mismas que las de los

impueres y podía ser por testamento por quien ejercia la

potestad o manus sobre la mujer. A falta de testamento,

competía a los agnados y a los gentiles o al manumisor y a sus

hijos.

Las funciones del tutor debido a que la mujer solo tenía

incapacidad relativa de obrar se reducían a la interposición de

la auctoritas siempre en presencia de la pupila para dar validez

a determinados negocios jurídicos de trascendencia

patrimonial.

En esta figura de tutela comenzó a imponerse la costumbre de

que tanto el padre como el marido cun manu dejaran a la

mujeres el derecho de designar por ellas mismas el tutor que

quisieran. Ya en la república se ideo otro medio para evitar la

tutela cuando esto dejo de estar autorizado.

Al quebranto que experimenta la tutela mulierum con el ius

liberorum que los emperadores Teodosio y honororio lo

ampliaron para todas la mujeres del imperio se sigue su total

abolición que ya no aparece en el corpus de Justiniano.

La curatela: El curador era la persona encargada de la defensa

de los intereses públicos o privados tuviera o no poderes de

administración. El nombramiento de un curador se daba para el

siu iuris afectado de locura, o demencia o para quien hubiera

sido declarado prodigo. Tal curador cumplía un función muy

similar a la del tutor en cuanto al cuidado de los bienes de

incapaz y es por ello que el derecho justinianeo coloco a ambas

instituciones en igual plano y durante la última etapa del

derecho romano tutela y curatela resultaron dos instituciones

totalmente indiferencia que se regían por los mismos principios

Curatela del demente y prodigo: U VI

Curatela del menor púber: La tutela sobre las personas sui iuris

terminaba con la pubertad, etapa de la vida en la que alcanza la

capacidad de obrar. En una civilizaciones ya madura y con un

tráfico jurídico complejo la edad de catorce años resultaba

prematura, por lo tanto entendiendo que la inexperiencia de los

jóvenes los podía conducir a realizar actos jurídicos contrarios

a sus intereses patrimoniales el derecho romano le otorgo

protección al menos púber.

En un principio la lex praetoria del 191 ac concedía a las

personas que no hubieran cumplido los 25 años la actio legis

plaetoriae para ejercitar contra el que fraudulentamente hubiera

conseguido un provecho por inexperiencia del menor. La acción

no conducía a la nulidad del acto pero tenia la tacha de infamia.

Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz el pretor

creo la exceptio legis plaetoriae para oponer a las

reclamaciones de los que habían realizado tales actos con el

menos y una in integrum restituto que se otorgaba

discrecionalmente. Estos tres remedios traían dificultades para

el menor ya que disminuían su crédito al resultas problemático

que alguna persona realizase algún negocio con él.

Para evitar estos inconvenientes se introdujo la práctica de que

el menor actuara asistido de un curador, cuyo nombramiento

optativo podía solicitarse al pretor y en las prov. al gobernador.

Ya para el derecho postclásico se la equiparo con la tutela del

impúber.

En el derecho justinianeo este curador pasó a ser un

administrador permanente o no optativo. Cuando no era el

curador el que concluía los negocios en representación el pupilo

este le prestaba su cooperación. La plena capacidad de obrar

se alcanzaba a los 25 años.

Nació la actio negotorium gestorum que Justiniano califico de

utilis y que tenía un régimen similar a la actio tutelae.

UNIDAD XVII

Posesión

Los romanos entendieron que era un estado de hecho en donde

una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según

su voluntad, como lo haría un propietario.

Es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas

y que se configuran como tal cuando el sujeto ejerce un poder

físico sobre ellas como si fuera propietario, con independencia

de si tiene o no el derecho de propiedad.

Hay dos elemento que la constituyen: El corpus que es el

elemento externo y material y que entraña el contacto o poder

físico del sujeto con respecto a la cosa; y el animus que era el

elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en la

intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de

dominio, con lo que el titular actúa con respecto a la cosa como

si fuera el verdadero propietario.

Efectos de la posesión: Para los romanos la posesión nacía

como una relación de hecho que apenas adquiría vida se

convertía en una relación de derecho que producía variados

efectos jurídicos. Se presentaba como objeto o contenido de

derecho ya que abarcaba algunos aspectos de la propiedad

como el ius utendi, fruendi y abutendi.

Entrañaba también un ‘requisito para el nacimiento de un

derecho’ porque la propiedad y los demás derechos reales se

adquirían normalmente por la traditio o entrega efectiva de la

coa lo que exigía e el propietario su previa condición de

poseedor.

Otro requisito era adquirir la propiedad por usucapio siempre

que se agregaran otros elementos básicos como el justo título,

buena fue, transcurso del tiempo establecido por la ley, etc.

También la posesión era un fundamento de derecho al merecer

por si misma e independientemente de la propiedad amparo de

la ley.

Especies de posesión: De acuerdo con la forma en que había

sido adquirida porsia ser justa o injusta, la primera era la que

había tenido una fuente legitima de adquisición en tanto que la

injusta era la viciosa, la nacida por vicio o lesión para el anterior

poseedor que podían ser violencia cuando se empleaba la fuerza

física o moral, clandestinidad cuando se habían utilizado

procedimiento ocultos o el precario quien teniendo el mero uso

de la cosa se oponía a devolverla. No obstante esta diferencia,

la tutela posesoria alcanzaba a ambas.

Por la convicción que tuviera el poseedor con respecto a su

posición de tal podía ser de buena o mala fe. De buena fue era

aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída

y de mala fe el que actuaba como poseedor sabiendo que

carecía de derecho alguno sobre la cosa.

De acuerdo con los efecto jurídico que la posesión podía

acarrear estaba la posessio usucapionen que era la de buena fe

que con el transcurso del tiempo hacia que el poseedor adquiera

la propiedad del bien y la possessio ad interdicta que incluía

también la posesión de mala fe pero que otorgaba al poseedor

tutela para su señorío por medio de los interdictos posesorios.

Los jurisconsultos clásico luego con el nombre de quasi

possessio extendieron la posesión a otros derechos reales como

servidumbre y luego con el derecho justinianeo llego a abarcar

también el usufructo, la enfiteusis y la superficie.

Propiedad

El derecho de propiedad pertenece a los derechos reales sobre

la cosa propia. La propiedad es el derecho subjetivo que otorga

a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente

de la cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización

inmediata y directa del bien. En cuanto al poder de disponer

comprende tanto la disposición jurídica como la material.

Dentro de la primera se encuentra la facultad de enajenar la

cosa y la de constituir a favor de otro derechos. La posición

material posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la

cosa, etc.

Sin embargo, la propiedad no agota su contenido en los poderes

de goce y disposición de la cosa, ya que el mismo derecho le

confiere otros que le pertenecen a su naturaleza como la

pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino

por causa de utilidad pública, legalmente declarada y mediante

justa indemnización.
El Derecho romano regulara el instituto de expropiación en el

periodo postclásico según una constitución de Teodosio del año

393 que determina la forma en que se llevara a cabo y la manera

de fijar el precio de la indemnización.

Elementos de la propiedad: Los elementos de la propiedad son:

Ius utendi, fruendi, abutendi y vindicandi.

El ius utendi era el derecho que tenía el propietario de servirse

de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella darle;

el fruendi era gozar del bien obteniendo los fruto civiles o

naturales que pudiera producirle; el abutendi era poder

consumir la coa y por extensión disponer de ella en forma

definitiva y absoluta; y por último el vindicandi que era poder

reclamar el objeto de tercero poseedores o detentadores

Caracteres: La propiedad se caracteriza por ser un derecho

absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.

Es absoluto en cuanto otorga a su titular el poder gozar y

disponer de la coa como mejor le pareza sin que alguna persona

impida su libre ejercicio. Era exclusivo e individual en el sentido

de que el propietario puede impedir a quienquiera concurrir en

el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la

titularidad de ellos, salvo, cuando una misma cosa pertenece a

la vez a varias personas que ejercen de manera concurrente del

derecho de propiedad. Es también perpetuo e irrevocable

porque subsiste con independencia del ejercicio que de el haga

su titular, consecuencia del carácter absoluto y exclusivo lo

cual significa que el propietario no está obligado a desprenderse

de la misma en un tiempo determinado.

Modos de adquirir la propiedad

Traditio: La tradición era un acto no formal del derecho natural,

o de gentes que en la época clásica solo se utilizaba para la

transmisión de las res nec mancipi pero que luego en el derecho

justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. Consistía en la

entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la

intención de que esta la adquiriera ocupando su lugar. Este

modo derivativo de transmisión y fue desplazando a los demás.

Era condición necesaria que las partes fueran capaces de

enajenar y de adquirir, requiriéndose además en el propietario

la calidad de propietario.

Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara

la tradición llamada iusta causa traditionis. Se entendía por tal

el fin práctico que de modo inmediato motiva la entrega de la

cosa y sirve de fundamento para la adquisición de la propiedad.

La justa causa se absorbe en la causa de un negocio jurídico

concreto y si esta faltaba o era injusta la propiedad no se

transfería.

Otro supuesto de la tradición fue el traslado de la posesión del

propietario a otra persona que debía hacerse de modo efectivo,

estos e, de mano a mano si eran cosas muebles y transferencia

si era inmueble. Luego estos se fue atenuando en el derecho

clásico en donde la voluntad de adquirir y transferir la cosa llego

a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de

posesión.
Aparecieron casos de tradición simbolica, longa manu, brevi

manu y constitutum possessorium resumidos bajo la

denominación traditio ficta que designaba que el acto material

de la tradición no se había llevado a cabo efectivamente, sino

de forma ficticia. Había traditio simbolica cuando se entregaban

la llaves de un almacén para exteriorizar con tal acto la

transferencia de las mercaderías que el contuviera; longa manu

cuando no se entregaba propiamente el objeto sino que se lo

indicaba y ponía en disposición del adquiriente, aplicándose en

el derecho justinianeo a los inmuebles mostrados a distancia;

brevi manu cuando una persona siendo poseedor o detentador

de la cosa por locación o usufructo pasaba a poseerla como

propietario por haberla adquirida de su dueño anterior; y por

ultimo constitutum possessorium cuando el propietario se

constituía en poseedor de la cosa que había transmitido como

si continuara en ella como locatario.

Usucapio y praescriptio longi temporis: Usucapio era el modo

originario de adquisición regulado por el derecho civil que

operaba a través de la posesión continuada de una coa durante

un tiempo determinado por la ley. Luego se la conoció como

praescriptio longi temporis cuando se referiría a una especie de

prescripción aplicada a los fundos provinciales. Ambas formas

en el derecho justinianeo e fusionaron configurando como una

institución unitaria.

La ley de las XII tabla establecía en dos años cuando la cosa

fuera inmueble o de un año si se trataba de otra cosa.

Transcurrido estos plazo, el poseedor, ya propietario no

necesitaba de la garantía de su antecesor jurídico en el caso de

que un tercero pretendiera que la cosa le pertenecía.

Por la usucapio se adquiria la propiedad civil de las cosas. En

cuanto a las personas, estaba limitada solo a los ciudadanos

romanos quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las

cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquella

sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria y

solo para las cosas mancipi.

Más adelante la usucapio fue admitida también para las res nec

mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de

protección jurídica quedando excluidos los fundos provinciales

no susceptibles de propiedad quiritaria. Para esto se introdujo

en el siglo IIdc la llamada praescriptio longi temporis. Con esto

el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser

propietario pero podía rechazar con una excepción de

prescripción la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa

siempre que hubiera poseído por diez o veinte años según que

el reivindicante habitara en el mismo u en otro municipio.

Ambas prescripciones durante el derecho clásico subsistieron

hasta que desapareció la distinción entre fundos itálicos y

provinciales y se convirtieron en un solo instituto

En el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles

se producía a los tres años y se llamaba usucapio en tanto que

para toda clase de inmuebles e operaba los diez años o veinte

según que las partes se domiciliaran en la misma o diferente

provincia. Para la prescripción de los inmuebles se reservó el

nombre de praescriptio longi temporis. La estructura de la

usucapio clásica fue extendida a la praescriptio longi temporis

y ambos institutos llegaron a tener un régimen similar.

Los requisitos necesarios para la usucapio y la prescripto en el

derecho justinianeo fueron resumidos en: res habilis, titulus,

fides, posessio y tempus.

Res habilis: Lo eran todas las cosas meno las res extra

commercium; las cosas hurtadas y la sustraídas por violencia;

las cosas donadas a los magistrados en las provincias; los viene

del fisco, del príncipe y de la iglesias; lo bienes dotales; las res

mancipi enajenada por la mujer sin la auctorita tutoris y todas

aquellas cuya enajenación estuviera prohibida.

Titulus: El requisito objetivo de la usucapio fue el título llamado

más propiamente iusta causa usucapionis. Esto es todo acto

jurídico valido en derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo

para hacer adquirir inmediatamente la propiedad pero que por

un defecto de forma tan solo legitima el comienzo de la

posesión.

Entre las principales causas justificativas de la posesión que se

indicaban con la partícula pro se cuenta con la iusta causa pro

emptore cuando e ha comprado una coa a quien no es

propietario; la pro soluto cuando se ha dado en pago una cosa

que no pertenece al deudor; pro Donato en caso de haberse

donado una cosa por quien no reviste el carácter de propietario;

pro dote cuando se ha entregado en calidad de dote bienes

pertenecientes a otro; pro legato en el supuesto de haberse

entregado la cosa de la que el testador era solo poseedor en

ejecución de un legado de propiedad; pro derelictio cuando se

hubiera ocupado una cosa abandonada por quien no era

propietario si bien se comportaba como tal; y por ultimo pro suo

la que además de comprender a toda las nombradas servía para

indicar a las no designada con nombre alguno propio.

Fides: El requisito subjetivo de la usucapio fue la fides definida

como la creencia leal, honesta convicción de que no se lesionan

intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De

este concepto surge que la bona fides reposa en un error cual

sería el creer que la cosa que se transmite a una persona

proviene del verdadero propietario o quien estaba autorizado

para hacerlo por él. No es que el error importe un

desconocimiento total de la verdadera situación jurídica porque

aun conociéndola es suficiente que se tenga el convencimiento

de que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La

buena fe bastaba con que existiese en el momento de la

posesión.

Possesio: Se exigía la posesión continuada de la cosa durante

un término fijado por la ley. La interrupción de la posesión

obligaba a comenzar el lapso de usucapión con los requisitos de

justo título y buena fe. El heredero sin embargo podía agregar a

los fines de completar el término de la duración de ella el tiempo

ya iniciado por el causante. En el derecho justinianeo la

usucapión era interrumpida desde el comienzo de la Litis

promovida por el propietario.

Tempus: Otro requisito era el transcurso del tiempo establecido

por la ley. Sobre la base de la prescripción a los treinta año de

toda la acciones, creada por Teodosio II, admitió Justiniano una

prescripto longissimi tempori que prescindía de la justa causa

exigiendo solo la buena fe inicial. Se cumplían en lo común en

los treinta años y si la cosa pertenecía al fisco, iglesia, obra pia

o al emperador tenía que extenderse a cuarenta años.

Copropiedad

Situación jurídica en la que dos o más personas tienen en

común la propiedad de una cosa. Esta comunidad podía ser

voluntaria si era el resultado de un acuerdo entre los

copropietario individuales como el caso de una sociedad, o

incidental cuando se constituía con independencia de la

voluntad de estos como en caso de herencia o legado.

La concepción romana de condominio fue variando. En un

principio, en el arcaico consortium que a la muerte del

paterfamilias se formaba sobre los bienes heredados que

permanecían indivisos entres los hijos, cada uno de ellos podía

disponer de la cosa común como si fuera un único propietario.

Mas adelanto se afirmó el principio de que el derecho de cada

condominio este limitado por el derecho concúrrete de los otros.

De manera que la propiedad ya no se tenía sobre la totalidad

sino sobre una cuota ideal del todo. Los romanos decían que los

titulares tenían la cosa pro indiviso, es decir, no como si el todo

fuese cada uno, sino solo por partes indivisas, de suerte que
cada condominio tuviera derecho a una cuota ideal, no corporal,

del condominio.

Huellas de la antigua concepción romana quedo en el ius

adcrescendi que era la extensión ipso iure del derecho de cada

copropietario sobre la cuota abandona por otros condominios, y

el ius prohibendi que era la facultad de oponer su veto, absoluto

y arbitrario a cualquier iniciativa de los otros copropietarios

sobre el bien común.

En el derecho clásico cada uno ejercitaba pro parte sus

facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota

ideal, pero para todo aquello que pudiera repercutir sobre la

cosa común era necesario lograr el consentimiento de todos

como para enajenar el bien, establecer una servidumbre, etc.

En el derecho justinianeo se moderan los efectos del ius

prohibendi que solo se puede ejercitar si beneficia a la

copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa se tienen

a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los condominios,

según sus respectivas cuotas.

Extinción del condominio: Podía cesar por voluntad de la partes

o por decisión judicial si no existía acuerdo. Cesaba

voluntariamente cuando los comuneros asi lo decidían

haciéndose la división del bien común de acuerdo con lo

estipulado. La falta de acuerdo autorizaba la partición del

estado comunitario mediante el ejercicio de la actio familia

erciscuandae si la comunidad existía entre coherederos y la

actio communi dividendo cuando no provenía de herencia.

La actio comunni dividendo se ejercitaba para lograr la partición

del bien mediante resolución judicial. Esta acción era doble

porque cada parte asumía el papel de actor y demandado a la

vez y estaba dirigida no solo a atribuir la propiedad a cada

copropietario, sino también a decidir sobre relaciones

creditorias u obligacionales que hubiera nacido entre estos. Por

eso el carácter mixto.

En el juicio de división se adjudicaban las respectiva porciones

a los copropietarios y el libre arbitrio del juez hacia que este

pudiera otorgar la propiedad a un solo indemnizando a los otro,

dar la propiedad a uno y el usufructo a los demás o subastar el

bien y dividir el precio.

Acción reivindicatoria en el procedimiento cognitorio

En el procedimiento cognitorio la reivindicatio favorecía a todo

propietario y podía ser ejercitada no solo contra el poseedor

sino también contra quien había dejado de poseer por dolo y

contra el que sin ser poseedor se había ofrecido dolosamente a

defender la cosa a fin de que un tercero cómplice pudiera

cumplir el tiempo necesario para adquirir la propiedad por

usucapio. De este modo la reivindicatio se convirtió contra esos

en una acción que podía funcionar como delictual y respecto de

la cual servía como imple tramite preparatorio, tratándose de

muebles, la acción exhibitoria.

En este procedimiento la condena podía consistir en una

restitución coactiva de la cosa demandada. Justiniano agravo

la restitución de los frutos. El poseedor de buena fe debía

restituir incluso los producidos antes de la demanda y que no

hubiera consumido y debía indemnizar por los que había dejado

 de percibir por negligencia después de la demanda. El poseedor

de mala fe estaba obligado a la restitución de todos los frutos

incluso los que hubiera percibido ante de la demanda.

En cuanto a las impensas, Justiniano estableció que en todo

caso el derecho de separarlas cuando ello fuera posible y

extendió el derecho de retención, solo por las impensas

necesarias, incluso a favor del poseedor de mala fe.

Limitaciones legales del derecho de propiedad: Se pueden

clasificar en la impuesta por el derecho público y por el derecho

privado.

Del derecho público: Eran en atención a intereses generales o

por ende, tenían carácter inderogable.

a) Prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la

ciudad como fuera a una distancia de 60 pies de los edificios.

b) Impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edifico ajeno

mientras no se terminaras las obra que se extendió a todos loa

materiales de construcción.
c) Prohibicion de demoler un edificio para especular con la venta

de los materiales.

d) Obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de

estar intransitable la via publica hasta que fuera reconstruida.

e) Del deber de los propietarios de los fundos ribereños de permitir

su uso al servicio de la navegación

f) La facultad conferida, en el periodo postclásico, de buscar y

excavar minerales en fundo ajeno pagando un décimo del

producto al propietario del fundo y otro decimo al fisco.

En el derecho justinianeo el instituto de expropiación en donde

la communis commoditas y la utilitas republicae debían

prevalecer sobre los intereses de los individuos.

Del derecho privado: Estas restricciones fueron impuestas en

atención a un interés particular, razón por la que podían ser

derogadas por la voluntad de los interesados. En el periodo

postclásico se llaman ‘Servidumbres legales’ porque creadas

 anteriormente por voluntad de los particulares, deben en esta

época su existencia a un imperativo de la ley.

a) Cuando las ramas de un árbol se extendía sobre el fundo del

vecino y este se veía perjudicado, según la ley de las XII tablas,

podía exigir que lo podara hasta una altura de quince pies. Si eñ

dueño no hacía caso al pedido podía podarlo por sí mismo,

facultad que fue confirmado luego por la creación del interdicto

arboribus caedendis.

b) Las XII tablas estableció el derecho de penetrar en el fundo del

vecino para recoger la bellota del propio árbol. Tal facultad

luego también fue conocida por el interdicto de glande legenda

que también se extendió a toda clase de frutos.

c) El dueño de un inmueble que no podía tener acceso sin pasar

por fundo ajeno o si le era difícil tenía derecho de paso forzoso.

d) En la época postclásica se prohibía que las propias

construcciones oscurecieran de forma excesiva la casa del

vecino disponiéndose que nadie levantara edificio a menos de

cien pies de distancia de los ya existentes. La legislación

 Justinianeo estableció que el propietario debía tolerar el

saliente del mundo de propiedad del vecino siempre que no

excediera medio pie.

e) Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de

distancia del ya existente o quien si era público. La altura de los

edificios no podía ser superior a cien pies.

f) La inmisión de humos, aguas, etc. Provenientes de un predio

vecino cuano no existiera la cantidad normal y ordinaria, debía

ser admitida por el predio que la sufra. En caso de que supere la

cantidad se podía utilizar el interdicto uti possidetis.

g) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas

en su propio predio perjudicara al vecino provocando mayor

afluencia de aguas pluviales al fundo podía ser demandado por

la actio aquae pluviae arcendae.

h) En caso de que el propietario de un predio resultara expuesto al

peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole

daños el pretor concedía a petición del propietario la seguridad

de obtener mediante la cautio damni infecti la reparación

completa del perjuicio que la ruina provocara. Si el dueño no

prestaba tal caución, el pretor otorgaba la posesión del

inmueble al propietario amenazado y si persistía le era atribuida

la propiedad bonitaria del inmueble

Servidumbres personales: Mientras que las servidumbres reales

era el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y

en ventaja de otro fundo, las personales eran aquellas

constituidas sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una

persona. Esta distinción ha sido impuesta por la compilación

justinianea que hasta entonces el derecho romano reconocía

solo las prediales. Las servidumbres personales constituían

para el derecho clásico.

Usufructo: Las fuentes lo definen como la servidumbre personal

en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y

percibir sus frutos sin alterar su sustancia.

El usufructo abarcaba dos elementos de la propiedad, el usus o

el derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de

percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia el

propietario del bien solo conservaba el ius abutendi que no

podía ser ejercido en perjuicio de los derechos del

usufructuario. En el caso, el propietario de la cosa solo era

titular de una nuda propietas que podía ser por el mismo

enajenada sin que tal acto de disposición alterase el derecho

del usufructuario. Este aun teniendo la disponibilidad material

de la cosa era jurídicamente un mero detentados por lo tanto no

podía adquirir el bien por usucapio.

La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder no

solo a la persona física sino también en el derecho justinianeo

a una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona

determinada y por el tiempo convenido no habiendo usufructo

sin un sujeto a quien le corresponda el uso y goce la cosa.

Tratándose de personas jurídica, Justiniano limito a cien años

el tiempo máximo de duración del usufructo. Podía

constituírselo indiferentemente sobre cosas muebles o

inmuebles, animadas o inanimadas con excepción de las cosas

consumibles, porque el uso y goce entrañaba su extinción y por

ende, el cese del usufructo.

El usufructuario no podía alterar la esencia y destino de la cosa

y esto se amplía en el derecho justinianeo al conceder la

facultad de mejorar la substantia como seria realizar

innovaciones en la cosa que aumentaran sus rentas.

Correspondía al usufructuario hacer suyos los frutos naturales y

civiles que la cosa produjera. Entre lo fruto se encontraban las

crías de lo animales mas no cuanto excediera el concepto de

fructus que pertenecía al propietario como lo hijos de la esclava,

las accesiones, etc. El usufructo de una casa facultaba al

usufructuario para habitarla así como darla en arrendamiento y

cobrar el alquiler correspondiente.

De lo dicho surgen tres principios fundamentales que

caracterizan al usufructo: En primer lugar el usufructuario

quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y

destino de la cosa aunque de ellos se siguiera la mejora.

Tampoco podía realizar actos de disposición como servidumbre.

En segundo lugar el derecho de usufructo era intransmisible,

esto es, que su titular no podía investir a otra persona del

derecho real que a él le correspondía. Por última característica

se tiene la temporaneidad ya que cuando hay plazo establecido,

cesa con la vida del usufructuario, llegando a cien años en el

caso de las personas jurídicas.

En cuanto a su constitución, el medio más realizado fue el

legado. Luego fueron aplicables las formas de las prediales, esto

es, in iure cesio, adiudicatio y la deductio. Para los predios en

suelo provincial se recurría a pactiones et stipulationes.

En el derecho justinianeo los pactos y las estipulaciones

sustituyeron a la in iure cesio y la deductio pudo lograrse por la

traditio, admitiéndose también cualquier acuerdo tácito. En

algunos casos se adquiría por imperio de la ley; así el

constituido en favor del paterfamilias sobre el peculio

adventicio del filius.

La extinción del dominio podía darse por renuncia, en la época

clásica mediante la in iure cesio y por cualquier acto no formal

en el derecho justinianeo; por confusión cuando el usufructuario

adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración

del destino económico de ella; por el no uso durante un año de

las cosas muebles y un bienio para las inmuebles; por muerte

del usufructuario; por capitis deminutio del usufructuario, no la

mínima, en el derecho justinianeo; y por vencimiento del plazo

establecido, término que no podía ser superior a los cien años

si era persona jurídica.

Para la protección del usufructo, el titular contaba con las

vindicatio ususfructus o actio confessoria en la designación del

derecho postclásico. También el usufructo con tutela interdictal

y así el usufructuario podía valerse de los interdictos uti

possidetis y unde vi.

Cuasi usufructo: El usufructo no se podía constituir sobre cosas

consumibles, in embargo a comienzo de la época imperial llego

a admitiré tal situación configurándose lo que se llama cuasi

usufructo
El derecho romano creo otras servidumbres personales además

del usufructo las que se identificaban con esta institución. Entre

estas estaban el uso, la habitación y las operae servorum.

El uso: Fue el derecho de obtener de una cosa todo el uso de

que sea susceptible pero sin percibir fruto alguno. Comprendía

el ius utendi exclusivamente de manera que el usuario no estaba

autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el

pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía

adquirir los frutos civiles que la cosa produjera.

Como este derecho así no producía mayores ventajas para su

titular luego e admitió que pudiera beneficiarse con ciertos

frutos que le fuesen necesarios para el y su familia. Asi, el

usuario de un fundo podía recoger frutas, maderas y el de una

casa alquilar parte de ella siempre que no dejara de ocuparla.

El uso que era un derecho indivisible se constituía y extinguía

por las mismas causas que el usufructo, estando el usuario

sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del

usufructuario dado que el uso es un derecho derivado del

usufructo.

Habitación: Se configuro como una servidumbre persona en el

derecho justinianeo. Era el derecho real de habitar una casa con

posibilidad de darla en arrendamiento como si fuera un

usufructuario. No se extinguía por el no uso ni por la capitis

deminutio del titular.

Operae servorum: Las operae que podían ser obras o trabajos de

los esclavos o de los animales eran el derecho de aprovechar

sus servicios y también alquilarlos como podía hacerlo un

usufructuario. Justiniano al consagrar a las operae servorum un

título especial del digesto, entre el usufructo y el uso, les dio el

carácter de servidumbre personal, como hizo con la habitación.

UNIDAD XVIII
Clasificación de las obligaciones:

Según el vínculo: El vínculo jurídico entrañaba un poder de

coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir

con la obligación. Según cual fue la eficacia del vinculum iuris

las obligaciones se clasificaban en civiles y naturales y

atendiendo al derecho que les había dado origen en civiles y

honorarias

Obligaciones civiles y naturales: Toda obligación a la que el

ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio para que

el acreedor pudiera exigir al deudor el cumplimiento de la

prestación se llamaba obligación civil. Esta era la obligación en

el sentido estricto de la palabra porque la relación que creaba

entre los sujetos debía contar con la debida protección procesal

(actio).

Junto con las civiles el derecho romano admitió la existencia de

las obligaciones naturales que eran aquella que estaban

desprovistas de acción y por ende carecían de medio jurídico

por el cual el acreedor exigiera judicialmente el pago de la

deuda. Esto no significaba que no produjeran efectos jurídicos

de importancia, como el derecho del acreedor de retener lo que

el deudor le hubiera pagados y el de hacer valer una excepción

cuando el deudor hubiera cumplido con la prestación debida y

pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio undebitii

alegando que no estaba civilmente obligado. Si bien se han

planteado diversos problemas en cuanto a este tipo de

obligaciones por no tener una debida protección procesal es

criterio unánime que se tipifica como una obligatio por las

diversas consecuencias jurídicas que de ella derivaban

especialmente en la regulación justinianea. Además de los

efectos ya nombrados, las obligaciones naturales producían

otros efectos secundarios: El crédito natural podía oponerse en

compensación a la deuda civil; era susceptible de convertirse

en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o

hipoteca; y era tomada en cuenta en el cómputo del pasivo de

la herencia o del peculio. Algunos ejemplos son las obligaciones

contraídas por el esclavo que dado su carácter de coa no se

obligaba civilmente sino naturalmente; aquellas creadas por

personas sometidas a la misma potestad salvo que se tratara de

los peculios; las obligaciones extinguidas civilmente por el

efecto novatorio de la Litis contestatio; las extinguidas por

capitis diminutio, etc.

Durante la época justinianea se reconoció junto a las

obligaciones naturales otras relaciones fundadas en razones

religiosas, de moral, piedad o buenas costumbres y que se

llamaron deudas naturales u obligaciones naturales. Este grupo

especial al igual que las obligaciones naturales daba lugar a la

solutio retentio porque si eran cumplidas espontáneamente por

el deudor de la obligación este no podía perseguir la repetición

de lo pagado.

Obligaciones civiles y honorarias: Las primeras eran las

obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile,

en cambio, las segundas contaban con una actio creada por el

pretor.

Clasificación según los sujetos: En atención a los sujetos

pueden agruparse en obligaciones de sujetos fijos y

determinados; sujetos variables o indeterminados; y de sujetos

múltiples.

Obligaciones de sujetos fijos: Es el caso normal que se presenta

en las relaciones obligacionales en que los sujetos están

determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa,

de manera que el vínculo jurídico unira a un acreedor y a un

deudor fijo e individualmente determinado que no variara

mientras la relación no se extinga.

Obligaciones de sujetos variables (propter rem): Son los casos

excepcionales en los que el acreedor o el deudor o ambos a la

vez no son conocidos individualmente al momento de

constituirse la obligación, y no son los mismos desde que la

obligación nace hasta que se extingue.

Uno de los supuestos de este tipo de obligación es la obligación

de resarcir el daño causado a un animal o esclavo que por

aplicación del principio noxa caput sequitur correspondía a

quien tuviese el dominio sobre el animal o esclavo al momento

de la Litis contestatio. Otro supuesto es el caso del enfiteuta,

superficiario o propietario y el deber de pagar los impuestos

vencidos por más que la deuda proviniera de personas que

anteriormente ostentaban dicha calidad.

Obligaciones de sujetos multiples; parciarias, cumulativas y

solidarias: Hay casos en que las obligaciones se constituyen

con pluralidad de acreedores, de deudores o de ambo a la vez.

Esta clase de obligaciones pueden presentarse en tres

modalidades: parciarias, acumulativas y solidarias.

Las parciarias son las que existiendo varios deudores o varios

acreedores, estos están obligados solamente a una parte del

total de la prestación y estos solo tienen derecho al cobro de

una parte de su crédito. En estas obligaciones también

llamadas ‘simplemente mancomunada’ habían tantas

obligaciones autónomas fraccionada cuanto eran los

acreedores o deudores, situación que traía aparejada la

divisibilidad de la prestación.

Las cumulativas eran aquellas en donde cada uno de los

acreedores podía pretender por entero la prestación, sin que el

pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros

acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba

obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros

codeudores. Existía una pluralidad de obligaciones que antes de

fraccionarse como las parciarias, se acumulaban.

Son solidarias las que tienen pluralidad de sujeto, acreedores o

deudores, y objeto verdaderamente idéntico y único en las que

cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, o cada

uno de los varios acreedores tienen derecho a exigir, la total

prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno

de estos, disuelve la obligación respecto de todos los demás. Es

solidaridad activa cuando hay pluralidad de acreedores, pasiva

cuando hay de deudores o mixta cuando hay de ambos.

Cuando uno de los acreedores correales recibía la totalidad del

objeto de su crédito, este se extinguía para todos los demás

acreedores. Como consecuencia, nacían relaciones jurídicas de

los acreedores correales entre sí. Para fijar esos efectos, el

derecho romano presuponía la existencia de determinadas

relaciones jurídicas entre los acreedores correales, que podían

provenir de un contrato de sociedad, de una comunidad o de un

mandato.

Si existía una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se

le pagaba el crédito quedaba obligado respecto de sus

coacreedores en los términos del contrato de la sociedad,

debiendo hacerlos participes de lo que les correspondiera en el

objeto del crédito. Los demás podían hacer efectiva esta

obligación por medio de la actio pro socio. Si era una comunidad

quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,

debiendo participarles lo que a cada uno le correspondiera de

conformidad a sus respectivas cuotas. Para este caso existía la

actio communi dividendo. Por último, si el acreedor que recibía

el pago era solo un mandatario de lo coacreedores, quedaba

obligado como tal y estos podían demandar el pago de sus

partes, ejercitando la actio mandati directa que nacía del

contrato de mandato.

En el caso de lo codeudores, si estos eran socios y uno de ellos

satisfacía la totalidad de la deuda, los demás quedaban

obligados en los términos del contrato de sociedad, y el

codeudor que había pagado podía exigir el cumplimiento por

medio de la actio pro socio. Si eran una comunidad y uno de

ellos cumplía con la prestación, los otro quedaban obligados

hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacer efectiva la

obligación por la actio communi dividendo. Si era un mandatario

podía ejercer contra lo codeudores la actio mandati contraria

para el rembolso de lo pagado.

Si el deudor solidario que había pagado íntegramente quería

demandar a sus codeudores para lograr la restitución de la parte

de la deuda que a ello les correspondiera debía probar la

existencia de una de las relaciones que lo vinculaba

jurídicamente. Si no lo podía hacer o hubiera satisfecho la

prestación sin que mediara relación interna vinculatoria entre

ellos carecía de medio jurídicos para lograr la restitución de lo

pagado. Para esto el derecho romano creo el beneficio de cesión

de acciones por donde el deudor solidario tenía derecho a que

los acreedores le cedieran sus acciones contra los demás

deudores y en virtud de esa cesión podía demandarlos

judicialmente sin necesidad de probar otra relación jurídica

entre ellos.

En cuanto a los efectos, estos eran distintos según que alguno

de los deudores hubiera incurrido en mora u obrado con culpa.

La mora de alguno de los codeudores no acarreaba

responsabilidad para los demás por la aplicación del principio

de que a cada cual le perjudica su mora. La culpa de alguno de

lo codeudores si afectaba a todos los demás porque no se

trataba de un mero retardo en el cumplimiento de la obligación,

sino una conducta negligente que provocaba su

incumplimiento.

En cuanto a la extinción, hay que distinguir aquellas causas que

afectaban al objeto de las que se referían a alguno de los

sujetos. En el primer caso que se presentaba por el pago la

obligación se extinguía para todos los deudores solidarios

porque el cumplimiento de la obligación por uno de ellos hacia

cesarla para todos los demás. En el segundo caso que se daba

cuando había confusión, capitis deminutio, etc. Se extinguía

parcialmente porque solo beneficiaba a la persona de uno de lo

sujetos obligados.

La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir, por

testamento tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva a

través de la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho

estricto, por medio del cual varios deudores prometían realizar

una misma prestación a favor de un acreedor o varios

acreedores se hacían prometer por un deudor el cumplimiento

de una misma prestación. Surgía la obligación solidaria activa

cuando después de la pregunta de todos los estipulante

(acreedores), respondía el promitente (deudor) con una única

respuesta: spondeo, mientras que la obligación solidaria pasiva

nacía si el estipulante se dirigía a cada uno de los prominente,

los cuales respondían separadamente spondeo o a la vez

spondemus. En el derecho clásico la stipulatio fue el medio

común de generar la solidaridad, pero llego a admitirse más

adelante que pudiera provenir también de contratos

consensuales y reales, a excepción del mutuo.

El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias,

dando lugar a la solidaridad activa cuando contenía un legado

per damnationen que solo creaba la obligación de cumplir la

manda a cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la

solidaridad pasiva cuando imponía la misma prestación a dos o

más herederos indicados alternativamente.

Luego con la evolución del derecho se dejaron de lado las

formulas rígidas y se admitió que la intención de los

contratantes y la voluntad del testador reflejada en términos

que no diera lugar a dudas eran idóneas para hacer surgir

obligaciones solidarias.

Otra fuente fue por imperio de la ley. Había solidaridad legal en

la obligación de reparar el daño resultante de un hecho ilícito

cometido por varios autores o en perjuicio de varios sujetos; en

la responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores

frente al pupilo por su gestión; en las obligaciones de los

fiadores por la garantía contraída en común y en los banqueros

por los depósitos efectuados por sus clientes.

Según el objeto: Partiendo de que la obligación pudiese o no ser

materialmente o intelectualmente dividida, se distinguían en

divisible e indivisible y atendiendo a que el objeto estuviera

perfectamente determinado o que existiera una indeterminación

e clasificaban en determinadas o indeterminadas. Dentro de las

determinadas se incluían las obligaciones de especie o

especificas mientras que en las indeterminadas se incluían las

obligaciones genéricas, alternativas y facultativas.

Obligaciones divisibles e indivisibles: Divisibles son aquellas

cuya prestación se la puede cumplir o ejecutar por fracciones o

partes sin que ello altere su esencia o valor. Caso contrario es

indivisible. En el derecho romano tenían carácter de divisible las

obligaciones cuya prestación consistían en un dare, ya que la

propiedad y demás derecho reales podían constituirse pro parte,

como el caso de una enfiteusis, prenda o hipoteca. Sin embargo

las servidumbres por importar un uso restringido de la cosa eran

indivisibles a excepción del usufructo. Las obligaciones que

consistían en un facere por principio se caracterizaban por su

indivisibilidad porque no se puede dividir la actividad de un

hombre destinada a la realización de una obra. No obstante eran

divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían por objeto

obras fungibles, como los servicios que había que prestar a

jornal porque se las consideraba un conjunto de obras y no como

una obra única.

Este tipo de clasificación tuvo especial importancia en el caso

de pluralidad de deudores o acreedores de una misma

obligación, en donde se dividían ipso iure los créditos y los

debito entre los varios sujeto de la relación. De manera que de

existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo

pro parte la prestación; de ser varios acreedores ninguno podía

exigir más alla de la parte que le correspondía.

En las indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía

exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la

prestación.

Obligaciones genéricas y específicas: Específicas eran aquellas

que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente

determinada como tal esclavo o tal fundo. Si la cosa que

constituía la obligación llegaba a perecer por caso fortuito, la

obligación se extinguía por el principio que la especie perece

para el acreedor.

Las genéricas eran aquellas en que el objeto era determinado

únicamente en su género prescindiendo de su individualidad

como un esclavo cualquiera o una cosa fungible. La elección del

objeto que debía entregarse en principio correspondía al deudor.

En el derecho justinianeo no le fue permitido elegir el objeto de

peor calidad como tampoco si le correspondía elegir al acreedor

elegir el mejor. Se estableció que el objeto debía ser de calidad

media. Estas no se extinguían por perecimiento fortuito del

objeto. Operaba el principio de que el género nunca perece y

siempre existía la posibilidad de elección entre lo objeto que

integraban el género.

Obligaciones alternativas y facultativas: Las primeras son

aquellas en las que el deudor tiene que cumplir una sola

prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas. La

elección del objeto correspondía al deudor pero podía

convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes de la elección

todos lo objeto eran materia de obligación. Se sigue de esto que

si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos

llegaba a perecer fuera con o sin culpa del deudor la obligación

se extinguía respecto del objeto perdido pero subsistía con

relación a los otros. Si la elección competía al acreedor y uno

de los objetos perecía sin culpa del deudor la obligación

subsistía con los demás objetos restantes, pero si perecía por

culpa del deudor en donde el acreedor podía hacer su elección

entre la indemnización por daños y perjuicios causados por la

pérdida del objeto o uno de los objetos restantes.

Cuando la elección entre los objetos correspondía al deudor

este tenía la facultad de cambiar de opinión, ius variandi hasta

el momento del pago efectivo. Si la elección la tenía el acreedor

podía ejercitar el ius variandi hasta la Litis contestatio en el

derecho clásico o hasta que hubiera reclamado judicialmente

uno de los objetos en el derecho justinianeo.

Las obligaciones facultativas, en las que recayendo la

obligación sobre un objeto determinado, cabia al deudor la

facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el

debido. De manera que el amo cuyo esclavo hubiera cometido

un delito estaba obligado a entregarlo a la víctima pero tenía la

facultad de no hacerlo pagando una indemnización.

En las obligaciones alternativas todos los objetos se hallaban in

obligatione mientras que en las facultativas solo estaba in

obligatione el objeto principalmente debido.

Fuentes. Contratos

Stipulatio: Fue el contrato verbal que se perfeccionaba

mediante un pregunta que formulaba una persona que debía

constituirse como acreedor a la que se seguía la congruente

respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor. Estaba

reservado solo para los romanos y luego se extendió a los

peregrino. En un principio se utilizaba la palabra spondes?

Spondeo, luego se admitió el uso de otros verbos llegándose a

reconocer también el uso de la lengua griega siempre que las

partes entendieran el idioma.

Era requisito la presencia de las partes ya que entre ausentes

no podía realizarse y dado su forma oral no podían realizarlo los

sordos, mudos o dementes e infantiles. Se exigía también que la

pregunta y la respuesta se hicieran sin interrupción de tiempo

en un solo acto y que fueran perfectamente congruentes

Estos requisitos fueron perdiendo vigor a la par que se reconocía

mayor importancia al consentimiento de los contratantes. De

manera que a fines de la república se acostumbró a acompañar

la estipulación con un documento escrito como medo de prueba.

Luego por una constitución de León en el 472 se tuvieron por

válidas las estipulaciones aunque no e hubieran empleador las

palabra solemnes siempre que los contratantes expresaran

claramente su consentimiento.

La exigencia de la presencia de las partes y la unidad del acto

en el derecho justinianeo también fue perdiendo vigor al

establecerse que se debía tener la constancia inserta en un

documento que expresara que la estipulación se había

celebrado con la concurrencia de los contratantes. Tal

circunstancia se presumía cuando las partes hubieran estado

presentes en la ciudad.
En el antiguo ius civile la stipulatio nacía en virtud de la

pronunciación de las palabras solemnes sin importar la caua lo

cual experimento una gran transformación. En el derecho

clásico fue posible que el promisor paralizara la acción del

stipulator si este pretendía hacer una stipulatio fundada en

causa moral y carente de causa. En el derecho imperial se

otorgó al deudor la excpetio nono numeratae pecuniae cuando

por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un préstamo

que no se había hecho efectivo.

Por medio de la stipulatio se constituyeron la adpromissio y la

adstipulatio. La primera era una promesa por la cual el

adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en

caso de que este no cumpliera con la prestación debida

comprendía la sponsio, fideipromisso y fideiussio; la segunda

era cuando el deudor prometía a otra persona la misma

prestación debída al acreedor quedando este autorizado a

recibir el pago y aun reclamarlo con igual eficacia que el

acreedor principal.
Las fuentes distinguieron entre las estipulaciones

convencionales libremente concertadas por las partes de las

judiciales o pretorianas impuestas por el juez o pretor como

garantía contra los daños o perturbaciones. Entre estas últimas

llamadas cautionales se cuentan con la caución de dolo, de

daño inminente, etc.

Para hacer exigible las obligaciones nacidas de la stipulatio se

contaron con tres acciones: condictio certae pecuniae cuando

la estipulación consistía en una suma de dinero llamada

después condictio certi, se era un cuerpo cierto o cantidad

determinada de cosas era la condictio triticaria y en caso de

recaer la obligación sobre un hecho o abstención o algo de valor

determinado la actio ex stipulatu.

Contratos innominados

Permuta

Negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una

cosa a la otra para que esta a su vez se la transfiriera la

propiedad de otra cosa.

Los sabinianos consideraban que la permuta era una especie de

compraventa; pero prevaleció la tesis de los proculeyanos.

Las diferencias estaban principalmente en que la compraventa

el comprador tenía que pagar al vendedor un precio cierto en

dinero. A parte, la venta se perfeccionaba por el solo

consentimiento de las partes, en tanto que la permuta exigia la

transimision del dominio de una cosa por parte de ambos

permutantes. A pesar de estas deventajas, se aplicaron las

mismas reglas a la permuta en cuantos vicios, evicción y rasgos

ocultos. En el derecho justinianeo adquiere rango de contrato

innominado y esta provista de la actio praescriptio verbis.

Aestimatium

Negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después

de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de

que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de

que la venta no se efectuara.

En el derecho justinianeo alcanza la categoría de contrato

innominado a través de la concesión de la actio praescriptio

verbis, calificada para el caso de aestimatoria, acción por la

cual se podían hacer exigibles las obligaciones provenientes del

negocio.

Precario

Convencion por la cual una persona concedía gratuitamente a

otro el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena,

que se obligaba a restituir o cesar en el uso de ella a petición

del concediente.

La posesion del precarista que se negaba a devolver la cosa a

requerimiento de la otra parte, se consideraba posesion viciosa.

Esto hizo que se concediera el interdictum de precario para que

el concedente podía recuperar la posesion de la cosa, sin

perjuicio de la accion reivindicatoria que le competía en cuanto

propietario.

En el derecho justinianeo se lo conoce como contrato

innominado y se puede exigir el cumplimiento mediante la actio

praescriptis verbis.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,

como en el comodato, estos se presentaban como figuras

semejantes. Pero había notorias diferencias. En precario podían

darse cosas corporales e incorporales, mientras que las ultimas

no eran objeto de comodato. El precarista tenía la possesio

civilis sobre la cosa, mientras que el comodatario solo la

naturalis que le daba la detentación de la cosa hasta el

vencimiento del contrato.

Cuasicontratos

Justiniano considero en la institutas que la categoría gayana de

las fuentes de las obligaciones designada con la expresión

variae causaurum figurae, podía ser diversificada en dos

especies autónomas: cuasicontratos y cuasidelitos. Dentro de

la primera de la primera se comprendieron diversas figuras de

obligaciones que derivaban de actos licitos que podían

asimilarse a algunos contratos. De ellas se decía que nacia

quasi ex contractu y los interpretes terminaron por designarla

con el nombre de cuasicontratos.

La denominación cuasicontrato nada explica sobre la estructura

de las relaciones jurídicas que comprende. De manera que

siguiendo las institutas de Justiniano hay que ver las

obligaciones nacidas de acto licitos no contractuales, pero que

en alguna medida provienen de un negocio a fin al contrato.

Gestion de negocios

El acto voluntario de administración o de gestión de intereses

ajenos, ejecutado sin encargo de su titular y aun sin su

conocimiento, constituía una gestión de negocios (negotiorum

gestio).

Reconocida la institución al principio para casos particulares,

fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio

negotiorum gesto ruin, que era directa, cuando iba dirigida

contra el gestor y contraria si se interponía contra el dominus.

La gestión de negocios fue recogida del derecho pretorio con

referencia a un campo de aplicación concreto; los negotia

absentis. La jurisprudencia postclásica y el derecho justinianeo

dieron al instituto la configuración teórica del cuasicontrato,

porque la gestión de negocios fue siempre equiparada én sus

efectos al contrato consensual de mandato, con el que tenia

muchos aspectos comunes.

La negotiorum gestio, que importaba Una relación bilateral,

creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus,

moldeadas por analogía a las que nacían del mandato. Originaba

además relaciones entré el dominus y los terceros que se

hubieran vinculado al negocio.

El gestor debía concluir la gestión que había comenzado y,

consecuentemente; realizar la rendición de cuentas,

transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus

accesiones y lucros. A la vez, estaba obligado a ceder al

dominus las acciones que a su favor nacieren como

consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendía

normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el caso

fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones riesgosas

a las que el dominus no solía dedicarse. Por su parte, el dominus

estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión,

a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor

y a liberarlo dé las Obligaciones asumidas a consecuencia de la

administración.

En la relación del dominus con los terceros con quienes el

gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la

representación indirecta aplicables al mandato y, por ende, a la

negotorium gestio. En consecuencia, únicamente e| gestor

quedaba vinculado con los terceros y sólo cuando se hubieran

transmitido al dominús los derechos adquiridos y las

obligaciones contraídas, pasaba éste a ser titular de ellos.

Para que el acto que realizaba una persona en interés de otra,

ya fuera material o jurídico, o se refiriese a uno o varios asuntos;

llegara a configurar una gestión de negocios, era necesario que

reuniera ciertos requisitos.

Se exigía primeramente que el gestor obrara propia iniciativa,

pues de hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento

se hubiera estado en presencia de un mandato expreso o tácito.

La gestión producía plenos efectos aunque mediara oposición

del principal, pero en tal caso el gestor no tenía derecho a

reclamar el resarcimiento de los gastos; qué hubiera efectuado;

Se requería, además, en el gestor la intención de crear una

relación obligatoria a cargo del dominusporque si obraba

impulsado por razones de orden familiar o por el deseode

favorecer graciosamente al titular; se configuraba un acto de

liberalidad y no una gestión de negocios.

También era menester que el gestor tuviera conciencia: dé que

el negocio que realizaba era ajeno, por lo que si una persona

administraba negocios propios creyendo que eran de otro, o

inversamente, si creyendo manejar bienes propios gestionaba a

favor de otro, no se tipificaba una negotorium gestorium. Sin

embargo, porrazones de equidad hicieron admitir en el último

caso que el gestor tuviera la acción propia del negocio para

exigir la restitución de todo aquello que hubiera provocado

enriquecimiento al dominus. Era preciso, igualmente, que el

gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, ya

fuera para beneficiarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tanto;

este rio quedaba obligado en caso de que aquél actuara en su

propio interés; sino solamente por aquello en que se hubiera

enriquecido.

En derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la

gestión de negocios ciertas figuras afines que entrañaban casos

dé administración legal de patrimonios ajenos; como la tutela y

la curatela. En el derecho clásico el tutor del menor impúber

respondía de su gestión ante el pupilo por la actio tutelae,

entanto podía hacer valer sus derechos frente a éste por actio

negatorio.

En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la actio tutelae

contraria y con ello equiparó la tutela a un cuasicontrato. La

cúratela del loco, del pródigo y del menor púber engendraba en

la época clásica la actio negotiorum gestorurn, pero el derecho

justinianeo, con mira a la asimilación de la tutela y la curatela,

confirió a esta última institución una acción designada con el

nombre de actio milis o curationis actio. Sobre la tutela y la

cúratela expondremos con mayor amplitud al estudiar el

derecho de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos

institutos de representación de los incapaces de obrar.

Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando

alguien proveía los gastos de funerales y entierro de una

persona, sin haber recibido mandato y sin actuar pietatis gratía.

A este gestor se le concedía la actio funeraria, de carácter

perpetuo, para reclamar del heredero del difunto los gastos

realizados, aun cuando hubiera efectuado la gestión contra su

voluntad. Dicha acción se transmitia igualmente a los herederos

del gestor

Teoría del enriquecimiento sin causa

Habia enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a

costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir,

cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación

jurídica injustificada. Esto podía suceder por porque la causa

próxima de la adquisición estaba unida a otra remota

inexistente o ineficaz para el derecho.

En el antiguo ius civile no se otorgaba medio alguno para evitar

el enriquecimiento ilícito. En la época clásica y particularmente

en la república, se reconoció la obligación de restituir los

aumentos patrimoniales injustificados.

En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin

causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación

romana concedio acciones que se iban designando con

indicaciones diversas, expresivas de la hipótesis a las cuales se

referían.

Extinción de las obligaciones. Pago: Concepto, condiciones de

validez, capacidad, personas que deben hacerlo y a quienes,

lugar tiempo y forma del pago. Sus efectos. Novación: Noción,

aplicaciones. Modo de realizarla, sus requisitos y efectos.

Confusión: concepto, caracteres y efectos. Compensación:

Concepto, su evolución, reformas de Justiniano; requisitos y

efectos. Prescripción liberatoria. Otras formas: ESTUDIAR DE

CUADERNILLO

UNIDAD XIX
La sucesión en el derecho imperial: Sucesión ab intestato

Las reformas que operan en el sistema hereditario por virtud de

la legislación laboral tienen por objeto continuar con la

tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la

prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el

agnaticio.

Senadoconsulto Tertuliano y Orficiano: El primero de la época

del emperador Adriano concedió a las madres que gozaran del

ius liberorum (ingenuas con tres hijas o libertas con cuatro) el

derecho de suceder a sus hijos en la clase de agnados. Pero se

daba preferencia sobre ellas no solo a los sui y a los liberi, sino

también al padre y a los hermanos consanguíneos del causante,

entrando en partes iguales con las hermanas del mismo y

precediendo a los demás agnados.

Inversamente el Orficiano dispuso que los hijos sucedieran a la

madre con exclusión de los consanguíneos y demás agnados de

aquella.
 Constituciones Valentiana y Anastasiana: Valentiniano II

dispuso que los nietos sucedían, junto con los hijos y los

agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos.

Justiniano otorgo preferencia a los descendientes sobre

cualquier agnado.

Por obra del emperador Anastasio la cognación se impuso

también en la línea colateral y se dispuso que podían suceder

entres si los hermano y hermana emancipados junto con los no

emancipados, aunque no por partes iguales, si no en porción

menos que estos últimos.

Sucesión del derecho Justinianeo:

Justiniano sancionado en el 543 la novela 118 que se completa

con las 127 del 548. Por ellas sistematiza el derecho sucesorio

intestado y se dejan sin efecto los estorbos de la

‘jurisprudencia consuetudinaria’

Las características del derecho sucesorio Justinianeo es la

primacía del parentesco natural sobre el agnaticio, con la

distribución de los parientes de sangre en tres órdenes de

 sucesibles: Descendientes, ascendientes y los colaterales. En

cuanto a la bipartición de la herencia, se hacía por troncos

entre los descendientes y los sobrinos o sobrinas y por

cabezas si se trataba de los demás parientes.

Los colaterales se distribuyeron en tres clases: hermanos y

hermanas carnales y sus hijos, hermanos y hermanas de padre

o madre y sus hijos, y por último los demás colaterales

a) Descendiente: Heredaban en primer término, con exclusión de

los demás parientes, fueran de vía paterna o materna,

estuvieran emancipado o no o se tratara de naturales o

adoptivos. El descendiente de grado más próximo excluía al de

grado ulterior. Si los descendientes eran del mismo grado la

bipartición se hacía por cabeza y si habiendo varios hijos uno

de ellos hubiera muerto dejando descendientes esto heredaban

en lugar del fallecidos caso en el que se hacía in estirpe.

b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: A

falta de descendiente, la sucesión correspondía a los

 ascendientes paternos y maternos y a los hermanos o

hermanas del mismo padre y madre (germanos). Cuando solo

había ascendentes heredaban los de grado más próximo con

exclusión de los más lejanos. Concurriendo padre y madre la

herencia se dividía por partes iguales, pero si ellos hubieran

fallecido, quedando abuelos paternos y maternos la sucesión

correspondía por mitad a una y otra línea haciéndose dentro de

ellas la división por cabezas. En caso llamamiento de los

ascendientes con lo hermano germanos la bipartición se

efectuaba por cabeza, utilizándose igual procedimiento cuando

solo concurrían hermanos/As carnales del causante.

c) Hermano y hermanas de padre (consanguíneos) o madre

(uterinos) y sus hijos: Si no existían los dos primeros ordenes,

la herencia correspondía a los medio hermanos o medio

hermana o sus hijos cuando alguno de esto hubiera premuerto.

Si solo concurrían los hermanos/as la bipartición se hacía por

cabeza pero cuando había hijos del hermano pre fallecido se

realizaba por estirpes.

d) Otros colaterales: En último término eran llamados los demás

parientes colaterales hasta el sexto o séptimo grado. Si

concurrían colaterales del mimo grado se hacia la bipartición

por cabeza operando siempre el principio según el cual el más

próximo excluía al más lejano.

En cuanto al cónyuge, la sucesión no se contemplaba en el

sistema de las novelas entonces era de aplicación la bonorum

possesio unde vir et uxor que se concedía a falta de todos los

parientes del causantes y siempre que los esposos no

estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la

sucesión. A demás se decidió también que la viuda pobre e

indotada pudiera concurrir con otros parientes del marido en

un cuarto de la herencia cuando era llamada con no más de

tres heredero pero si el número era superior la viuda tenía

derecho a una parte viril.

Delación y adquisición de la herencia:Periodo anterior.

Beneficio de inventario: Para lo herederos voluntarios el

derecho romano no creo hasta el periodo de Justiniano medio

análogos a los concedidos a lo heredero necesarios para evitar

la responsabilidad ultra vires hereditatis, en atención a

aquellos que siempre tenían derecho a aceptar o repudiar la

herencia y también el tiemo necesario para reflexionar sobre la

conveniencia o no de la aceptación.

Justiniano confirió a lo heredero voluntarios la posibilidad de

obtener la separación entre el patrimonio del causante y el

propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia

al monto de lo bienes que la integraban por medio de este

beneficio de inventario.

El heredero voluntario que había aceptado la herencia debía

confeccionar un inventario de lo bienes que componían la

misma dentro de los 30 días de tener conocimiento de la

delación y concluirlo en el término de sesenta días o de un

año.

El inventario debía ser redactado con la intervención de un

notario, peritos y legatario y acreedores y en ausencia de

estos ante tres testigos. Era necesario que el heredero

beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el importe

de la herencia y declarando que todo lo inventariado respondía

a la verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos con la

venta de los bienes hereditarios; cobraba también el heredero

con los créditos que tuviera contra el causante y retenía la

suma que cubriera los gastos que hubiese realizado, como

consecuencia de la aceptación beneficiaria.

Sucesión testamentaria

En la última fase de la evolución del derecho romano una

constitución de Teodosio II y Valentiniano III recogida en su

esencia por Justiniano creo el testamento tripartito que

consistía en un documento escrito que el testados presentaba

abierto o cerrado ante siete testigos, quienes insertaban en el

instrumento su firma y a continuación lo sellaban con sus

nombres, todo en un solo acto. Se denominó tripartito ya que

sus tres requisitos (unidad del acto, firma de los testigos y

sello de los mismos) provenían del derecho civil, pretorio y

constituciones imperiales.
Durante esta época también aparecieron otros dos tipos de

testamento escritos: El Ológrafo si lo había escrito el testador

el cual no requería testigos y el Alografo cuando provenía de

otra persona que debía contener la firma de los siete testigos,

el sello con los nombres al cerrar el documento.

Dentro de los testamentos privados cabía el testamento oral o

nuncupativo que era una manifestación verbal del testador de

instituís heredero realizada ante cinco testigo que se elevaron

a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba se

acostumbró a acompañar este testamento oral con un acta

redactada por escrito.

El testamento público se formalizaba mediante una

presentación en el protocolo del juez o del funcionario

municipal. También tenía carácter público el testamento

consignado por el emperador. En época de Justiniano los

testamentos eran redactados las más veces por un notario de

profesión (tabularus)
Testamentos especiales o extraordinarios: Eran los que se

realizaban en casos extraordinarios en donde se apartaban los

supuestos ordinarios o generales. Asi, se renunciaba a la

presencia simultáneamente de siete testigos aceptándose que

fuera sucesiva en tiempos de peste.

Era testamento especial el del ciego que no sabía escribir por

lo cual podía hacerlo oralmente. Con el tiempo pudo dictarlo a

un tabularius ante siete testigos o hacer que lo escribiera un

octavo testigo.

Era también un testamento ordinario el otorgado en el campo

donde por resultar a veces difícil la reunión de los testigos

exigidos por la ley solo se requerían que fueran cinco.

Sin embargo, fue el testamento militar el más importante

entres los especiales. Para facilitar su otorgamiento a los

extranjeros que militaban en los ejércitos de Roma, el derecho

imperial, permitió a los soldados testar a su elección en forma

oral o escrita, liberándolos además de muchos principios

restrictivos que se imponían en los testamentos ordinarios. De

esta suerte por el testamento militar, peregrinos y latinos

podían ser herederos y legatarios. Se permitía la institución de

herederos con carácter temporal o sometido a condición

resolutoria y también la institución del heredero en cosas

determinadas ni se tenía en cuenta la lex falcidia.

Invalidez del testamento: Las causas de invalidez del

testamento podían ser iniciales en cuyo caso no tenía eficacia

alguna ya que era nulo ab initio o presentarse con

posterioridad supuesto que o tornaba anulable.

El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se

llamaba iniustum o non iure factum y tenía lugar cuando fuera

invalido por las siguientes causas: defecto de forma, falta de

institución del heredero, incapacidad del testador o en el

heredero. Y se denominaba testamentun nullum o nulliu

momento aquel en que eran preteridos los heredes sui.

El testamento que inicialmente valido era anulado después se

sobrevenir una causa de invalidez se llamaba irritum si la

ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio

experimentada por el testador. Cuando podía ser anulado por

premonencia o incapacidad sobreviniente del heres, por haber

este repudiando la herencia o porque no se cumpliera la

condición bajo la cual se lo había instituido se lo denominada

destitum o desertum. Y por último se denominaba de

testamentun ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con

posterioridad a su otorgamiento por la aparición de un nuevo

deredes sui o por haber sido revocado por el testador.

Revocación del testamento: La libre revocabilidad fue una

consecuencia natural de la esencia de tal negocio jurídico que

como acto de última voluntad era susceptible de ser

modificado hasta el último momento de la vida del testador.

En el derecho postclásico la revocación se hacía por el

otorgamiento de uno nuevo y también por la apertura

intencionada del testamento por el disponente. En época de

Justiniano la revocación se producía también por la

declaración ante tres testigos o mediante acta cuando

hubieran transcurrido diez años de su otorgamiento.

Limitaciones a la facultad de testar: Sucesión necesaria formal

y material de la época

A partir del derecho postclásico y justinianeo para la

desheredación también fue suficiente la manifestación de

voluntad en cualquier sentido requiriéndose, sin embargo, la

forma nominativa o nominatim para la de los hijos. Justiniano

mantiene tales principios y suprime la desheredación inter

ceteros, es decir, in designar de forma nominativa, por lo que

la preterición de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo

póstumo era cauda de invalidez del testamento. Estas normas

no se aplicaban a los testamento militares pues los que

pertenecían a esta clase gozaban del privilegio de poder

desheredar a sus hijos por una simple omisión en el

testamento. Tampoco jugaba respecto de los ascendientes

maternos que eran libres de preterir a sus herederos ya que al

no estar sometido a la potestad materna no tenían calidad de

heredes sui.
Querela inofficiosi testamenti: Institución romana durante los

últimos tiempos del periodo republicano para hacer posible la

anulación del testamento en el cual el testador no hubiera

dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía

suficiente. Se tramitaba por un sistema que se apartaba del

procedimiento común por el hecho de no estar sustentado

jurídicamente. La querella se sustanciaba en roma cuando se

trataba de grandes herencias por el procedimiento

sacramental y ante el tribunal de lo centunviros; en caso de

herencia modestas mediante el sistema formulario. Durante el

imperio tanto en Roma como en las provincias se utilizó la

cognitio extra ordinem.

Como la infracción al derecho de legitimas no implicaba una

cuestión jurídica sino más bien un problema social se

estableció que dependiera del arbitrio del juez y el

procedimiento al no tener un sustento legal se debía tener en

cuenta cada caso para decidir si el testados había o no

infringido el derecho de legitimas.

La sanción a tales infracciones en un principio debió ser una

reprobación o censura del orden social para luego considerar

el testamento nulo. Ya no se aceptó que el acto hubiera sido

otorgado por un enfermo mental porque en el supuesto hubiera

sido inicialmente nulo y por el contrario era válido hasta que se

probara que violaba las legítimas. La jurisprudencia romana

apoyándose en constituciones imperiales fijo algunos

principios que dominaron el derecho clásico y durante el

postclásico tuvieron gran desarrollo. Por fin, Justiniano

estableció una regulación orgánica y de conjunto en su novela

115 en el 542.

Tenian derecho a solicitar la anulación los liberi llamados a la

sucesión intestada civil o pretoriana y quizá también lo

ascendientes y parientes colaterales consanguíneos del

testador. Lo motivos por los cuales el testador podía preterir o

desheredar a los herederos legitimarios quedaban sometidos a

apreciación judicial.

Por la lex falcidia del año 40 ac la cuantía de la legítima se fijó

en la cuarta parte de la porción intestada. En la novela 115 se

elevó la legítima de los descendientes de manera que teniendo

el testador hasta cuatro hijos el monto era de un tercio y en

caso de tener más la mitad del haber sucesorio.

La querella debía dirigirse contra el derecho testamentario

cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de

cinco años, no transmitiéndose la acción a herederos

legitimarios. Si quien podía ejercitarla reconocía la validez del

testamento se le podía oponer una excepción cuando

pretendiera hacer valer después del reconocimiento. De

ejercitarse la querella y prosperar la acción la sentencia

declaraba nulo el testamento (inofficiosum) quedando abierta

la sucesión intestada. En caso de sucumbir en la pretensión, el

querellante perdía todas las liberalidades que le hubieran sido

otorgadas en el testamento impugnado pero mantenía las

restantes disposiciones como legado, fideicomisos,

manumisiones, nombramiento de tutores, etc.

Para hacer el cálculo de la porción legítima era necesario

tener en cuenta a todos los llamados a suceder ab intestato y

considerar el estado patrimonial del causante al momento de

la muerte. Del acervo hereditario había que deducir deudas de

la sucesión, gastos de funeral y el monto de las manumisiones,

no asi los legados y demás liberalidades del testamento que

correspondía imputarlo al activo de la sucesión, como

consecuencia de que mantenían su eficacia a pesar de que el

testamento de declarara nulo.

En el derecho postclásico se utilizó una acción denominada

actio ad suplendan legitimam para poder exigir el

complemento de la legítima, es decir, lo que faltara hasta su

monto justo.

Si el testador hubiera perjudicado la legítima con donaciones

inter vivos o dotes excesivas se concedía a los herederos

legitimarios el derecho a reclamar su anulación mediante dos

acciones: querela inofficiosae donationis y querela inofficiosae

dotis.

Legado:Se puede definir como la disposición particular inserta

en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a un

tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad

de bienes o cosa determinada que podían o no formar parte de

su patrimonio.

El legado se perfeccionaba con la intervención de tres sujetos:

El testador; el gravado que era a quien se le imponía el deber

de cumplirlo; y el legatario que era el sujeto a favor del cual se

constituía la liberalidad. Testador y legatario debían gozar de

la testamenti factio activa y pasiva respectivamente. En el

derecho clásico en el que los legados se distinguían de los

fideicomisos, gravado con el legado solo podía ser el heredero

testamentario. Luego cuando se produce la equiparación entre

legado y fideicomisos era dable ordenar el cumplimiento del

legado a los herederos ab intestato, a otros legatarios, y en

general, a cualquiera que hubiera recibido algo del testador.

Especies de legados: En el derecho clásico lo legados no se

podían ordenar sino después de la institución del heredero y de

forma solemne. Se distinguieron cuatro especies de legados.

El legatum per vindicationem que se hacía en la forma más

antigua e implicaba un dare. Se transmitía inmediatamente la

propiedad de la cosa al legatario quien podía ejercer la

reivindicatio contra el heredero. Por este legado solo se podían

transmitir las cosas que estuvieran en propiedad ex quiritium

del testador tanto al momento de su otorgamiento como al

momento de su muerte.

El legatum per damnationem respondía a una forma típica en la

que el testador decía: quede mi heredero obligado a dar. Por

este legado no se transmitía la propiedad de la cosa sino que

se creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el

heredero que le permitía ejercitar una acción personal para

hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Por este

legado se podía legar cualquier objeto incluso aquello que no

estuviera en propiedad del testador.

El legatum per praeceptionem era la forma secundaria del

legado vindicatorio y también producía la inmediata

adquisición de la cosa y se diferenciaba del vindicatorio en

cuanto se lo establecía en favor de alguno de los herederos

instituidos al cual el causante le concedía el derecho de retirar

de la herencia un objeto especial.

Por ultimo estaba el legatum sinendi modo en donde el

testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario

tomara un objeto de la herencia o que gozara de el de por vida

o también que no pagara una deuda. A diferencia del

damnatorio del cual es una forma secundaria no se podía legar

coa de un tercero.

En el derecho postclásico de introdujo la equiparación de las

distintas clases de legados cuando Constantino elimino de los

testamentos las formas verbales preestablecidas lo que

posibilito que el testador pudiera legar empleando cualquier

fórmula. Finalmente Justiniano hizo desaparecer toda

diferencia en las formas de legar, atribuyendo a cualquiera que

se emplease plenos efectos jurídicos.

Acciones y garantías del legatario: El derecho romano

concedió al legatario cuando el testador le hubiera legado una

cosa de su propiedad la reivindicatio; cao contrario contaba

con una acción personal contra el heredero llamada actio

personali ex testamento o actio legati. En el derecho

justinianeo también si el testador hubiera legado una cosa que

le pertenecía podía ejercitar la acción personal para obtener la

cosa, la cual en caso de pérdida o deterioro le daba el derecho

a exigir los daños e intereses.

Justiniano estableció una hipoteca legal a favor de cualquier

legatario sobre todos los bienes de la sucesión.

Objeto de los legados: Podían ser cosas corporales como

incorporales. Por lo general tenían por objeto cosas propias del

causante pero podía referirse a cosas ajenas en donde si el

heredero no quería o no podía adquirirlas por un precio

razonable cumplía entrando al legatario el valor real de las

cosas. También estaba permitido legar cosas futuras,

especialmente frutos. Podía consistir en la constitución de una

dote o de un peculio y versar sobre alimentos, rentas u otras

prestaciones periódicas. El usufructo y las servidumbres

prediales podían ser constituidas por legado.

Se conocieron además figuras especiales de legado como el

legatum nominis que era el legado de cesión de un crédito; el

legatum liberationis que consistía en la remisión de una deuda;

y el legatum debiti que era el legado de lo que el testador

debía al legatario que solo era eficaz si implicaba alguna

ventaja hacia este.

Adquisición de los legados: Los romanos distinguieron dos

momentos: El dia de la delación de la herencia, es decir,

cuando el legado comenzaba a transcurrir a favor del legatario

y el dia en el que el legatario lo adquiria definitivamente. Para

el primero se usaban las expresiones dies legati cedit o dies

ceden y para el segundo dies legati venit o diez veniens. La

importancia del diez cedens consistía en que a partir de

entonces el legado se fijaba sobre una determinada persona,

de donde resultaba principalmente que, muriendo el legatario

antes del diez veniens el legado se transmitía a sus herederos.

Excepcionalmente podía suceder que el dies cedens no

coincidiera con la muerte del disponente. Asi ocurría con los

legados condicionados en los que tenía que cumplirse la

condición, etc.
La adquisición del legado no dependía de un acto de

aceptación pero todo legatario tenía la posibilidad de repudiar

el legado entendiéndose que de este modo renunciaba a un

derecho ya adquirido. Para Justiniano todo legado de adquiria

desde el primer momento, pero su repudio operaba con efecto

retroactivo, de suerte que el legado repudiado se consideraba

como si nunca se lo hubiese adquirido.

Ineficacia y revocación de los legados: La validez de los

legados dependía de que la heredis institutio no fuera nula o no

perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido

por repudiación. Pero la legislación romana acepto alguna

expeciones y el heredero testamentario que repudiaba la

herencia para recibirla ab intestato y no cumplir en

consecuencia con el pago de los legados podía ser constreñido

por una actio ficticia. Tampoco la caída de la institución del

heredero por la querela inofficiosi testamenti producía la

ineficacia de los legados.

La invalidez podía ser inicial como posterior o sucesiva. Era

nulo ab initio cuando no se efectuaba con las formalidades

exigidas, como vicios de capacidad, voluntad o contenido. El

legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad

desaparecía antes de la muerte del testador. La invalidez

sucesiva del legado podía resultar de la muerte del legatario

antes del dies cedens; de la pérdida de capacidad antes de la

adquisición; del perecimiento de la cosa legada sin culpa del

gravado de la falta de cumplimiento de la condición suspensiva

y de la adquisición del objeto por otro título lucrativo.

El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación del

testamento entero o por una declaración contraria en el mismo

testamento utilizando para la revocación las mismas palabras

utilizadas para legar pero en forma negativa: non do non lego

en el vindicatorio y here meus non dato en el damnatorio.

También quedaba revocado cuando el testador lo reformaba

como i alterara su contenido o sustituyera al legatario o

gravado.
Limitaciones impuestas a los legados: La libertad de legar

llego a ejercerse abusivamente en perjuicio de los herederos

instituidos los que ante la merma que tales liberalidades le

imponían repudiaban la herencia por falta de interés.

De esta manera por la lex furia testamentaria se estableció

una tasa máxima de mil ases para los legados concediendo

una acción ejecutiva al heredero para recuperar el cuádruple

de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa.

Quedaban exceptuados de esta limitación los legados a favor

de parientes hasta séptimo grado. Esto no remedio el abuso ya

que el testador podía hacer mucho legado de mil ases cada

uno.

De forma que por la lex vocania del 169ac se prohibió que los

legatarios y donatarios mortis causa recibieran más de lo que

debía correponderle al menos favorecido de los herederos. Se

quería asegurar que el heredero tuviera por lo menos algo de la

herencia. Sin embargo el testador podía seguir distribuyendo el

acervo hereditario entre un gran número de legatarios dejando

muy reducida la porción del heres.

Solo con la lex falcidia del año 40ac se dispuso que el testador

solo pudiera disponer de las tres cuarta partes de la herencia

en concepto de legados, reservando de forma forzosa la parte

restante para el heredero.

La regulación de la lex falcidia favoreció no solo a los

herederos sino también a otra personas beneficiadas por el

testamento ya que las atribuciones patrimoniales realizadas a

favor de ellas caducaban cuando los herederos repudiaban la

herencia por no tener interés en aceptarla provocando la

apertura de sucesión ab intestato.

Fideicomisos: El fideicomiso era el ruego que hacia el testador

para que una persona de su confianza efectuara la transmisión

de toda su sucesión o de una parte de ella o de un determinado

bien de la misma a una tercera persona. Se conocieron dos

tipos: Los universales o lo de herencia, que comprendían el

traspaso de toda la sucesión del disponente o de una cuota

parte de tal acervo, y los particulares cuando se trataba de la

entrega de bienes determinados.

Se parecía mucho al legado pero con la diferencia que tenía

una mayorsimplicidad ya que carecía de formalidades y podía

hacerse no solo por testamento sino también en codicilos y

aun oralmente. Además, el ruego podía imponer tanto a los

herederos, como legatarios u otro fideicomisario y era posible

redactarlo en cualquier idioma.

En cuanto a su objeto podía ser toda las cosas susceptibles de

ser transmitida por sucesión o legado damationem: cosas del

testador, heredero y hasta terceros. El testador también podía

beneficiar mediante el fideicomiso a aquellas personas que

carecían de testamenti factio passiva y que resultaban

incapaces de recibir por legado.

En su origen el fideicomiso carecía de identidad jurídica

basándose en la buena fe. Ya en época de Augusto de admitió

la coercibilidad de algunos modificando su condición

extrajurídica. De manera que se les otorgo competencia a los

cónsules para el logro de tal exigibilidad mediante la

extraordinaria cognitio. Con el emperador Claudio se nombra a

un magistrado especial.
Con el derecho clásico se tendió a trasladar al derecho de

fideicomiso las normas propias de los legados. Constantino al

abolir el formalismo en los testamentos admitió que toda

disposición singular mortis causa expresada en un testamento

valido podía ser considerada indistintamente como legado o

fideicomiso. Con este precedente, Justiniano llego a la fusión

de las dos instituciones, prescribiendo que de todo legado o

fideicomiso naciera una acción personal y otra real y que la

primera fuera garantizada por una hipoteca legal sobre le

herencia del fiduciario.

Por fin por una constitución dictada en el 531 Justiniano

suprimiera todas las diferencias entre ambos ordenando que

las disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobre

los legados tuvieran aplicación a los fideicomisos y a la

inversa.

El fideicomiso, a diferencia del legado, no le otorgaba al

fideicomisario más que un derecho de crédito análogo al

legado damnatorio. La responsabilidad derivada del

fideicomiso se daba contra el fiduciario no dolo en caso de

dolo sino también de culpa, respondiendo este cuando

incurriera en mora por los intereses y los frutos.

Para la adquisición del fideicomiso regían las mismas reglas

que para el legatum per damnationen.

En cuanto a la ineficacia, fueron de aplicación los principios

generales que regulaban materia respecto de los legados. La

regula catoniana no era aplicable a los fideicomisos, y por

ende, fue posible la convalidación posterior al cesar el hecho

que impedía la validez. El fideicomiso era ineficaz cuando la

prestación que debía cumplir el fiduciario superaba la parte

que el recibía de le herencia. Podía ser invalido por causa

sobreviniente a su otorgamiento, como ocurría en los supuesto

de extinción del objeto y de revocación. Esta última no exigía

formalidad alguna para que produjera sus efectos.

Sustitución fideicomisaria: El testador podía gravar al mismo

fideicomisario con la obligación de restituir la herencia a su

muerte o después de un tiempo ya integra o parcialmente. La

aplicación más importante la constituye el ‘fideicomiso de la

familia’. En el caso las fuentes no hablaban de substitutio

porque no la había propiamente ya que el llamado sustituto no

se colocaba en defecto de otro titular como ocurría en la

sustitución testamentaria, sino que le sucedía al morir. En esta

sustitución la obligación de restituir hacia que el sustituto no

pudiera enajenar los bienes que recibía. Tampoco tenía lugar

la reducción de la lex falcidia.

El fideicomiso de familia debía ser transmitido a condición de

que estuviera dentro de la familia establecida. Si el fiduciario

no elegía a ningún pariente se seguía el orden sucesorio ab

intestato.

Justiniano extendió el fideicomiso de familia a falta de

parientes, al yerno, a la nuera y a los libertos, admitiendo si

validez más allá del primer grado. Luego la novela 159 fijo el

límite extremo en la cuarta generación.