Robert Alexy: La institucionalizacion de la justicia. (Traducción de J.A.

Seoane, E.R. Sodero y P. Rodríguez). Edición y presentación de J.A. Seoane.

Editorial Comares, Granada, 2005 (96 pp.)

Este libro constituye una compilación de cuatro artículos, con unidad temática y
coherencia interna, seleccionados y prologados por José Antonio Seoane. En
estos trabajos Alexy vuelve sobre el viejo problema de la relación entre Derecho y
Moral, problema que históricamente ha dividido a la Filosofía del Derecho entre
iusnaturalistas y positivistas. Alexy, sin embargo, no se dedica a replantear los
argumentos de uno y otro bando, sino, más bien, y sobre el trasfondo de su
concepción no positivista del Derecho -que implica la teoría de la argumentación,
la teoría del sistema jurídico y las normas, la distinción entre normas y principios,
la teoría de los derechos humanos y las reflexiones sobre la fórmula de
Radbruch-, revisa la noción de justicia, la que ha sido calificada de irracional y, por
tanto, ajena al campo del Derecho por notables positivistas del siglo XX.

El positivismo considera que la idea de Derecho está vinculada a tres condiciones

necesarias y suficientes: legalidad conforme al ordenamiento, eficacia social y
coacción. Alexy no negará las dos primeras; pero, en reemplazo de la tercera,
postula y argumenta que el rasgo auténticamente distintivo de una versión no
positivista del Derecho es la corrección. El concepto de Derecho incluye, pues,
necesariamente la corrección como factor decisivo y característico de un moderno
sistema jurídico propio de una sociedad democrática y de un Estado social y
constitucional de Derecho. Desde esta nueva perspectiva el Derecho no solo
cumple la función de resolver conflictos, sino, principalmente, la de fomentar la
cooperación social. Ésta requiere para realizarse de la institucionalización de la
justicia y la justicia se institucionaliza en el Derecho. Y, puesto que la justicia es un
valor moral, se establece, pues, una relación necesaria y conceptual entre el
Derecho y la Moral. No obstante, la corrección y la justicia del Derecho de la que
habla Alexy son factores institucionalizados, establecidos por normas y realizados
mediante órganos y procedimientos establecidos por éstas. De este modo el
carácter institucional delimita claramente el Derecho de la Moral. Esta justicia, a
su vez, limita positivamente con los derechos humanos básicos y, negativamente,
con la fórmula de Radbruch "la extrema injusticia no es Derecho", en cuanto
precisamente atenta o lesiona los derechos humanos básicos que tienen, según
el pensador alemán, carácter y validez universales (eterno).

Toda esta trama de distinciones, especificaciones teóricas y conceptos remata

finalmente en la Constitución. "El carácter nuclear de la Constitución -anota
Seoane en su breve pero orientadora "Presentación"- revalida la importancia de
los derechos humanos, en forma de derechos fundamentales. Asimismo, favorece
que las normas de justicia tengan estructura de principios, más flexibles que las
reglas, y que la ponderación aparezca como un gozne metodológicamente de la
teoría de la justicia" (p. 9).

A continuación presentaré una breve síntesis y comentario de cada uno de los

cuatro artículos que componen este volumen.

Derecho y Moral. En este ensayo Alexy revisa el concepto de Derecho a la luz de

las tesis de la separación y de la separabilidad. La tesis de la separabilidad afirma
que no hay ninguna conexión conceptual entre Derecho y Moral. Las relaciones,
si las hay, son de suyo contingentes. Esta doctrina fue la que llevó a Kelsen a
sostener que "cualquier contenido puede ser Derecho". La tesis de la separación
va más allá: afirma que todo contenido moral es ajeno al Derecho. Esta segunda
versión viene a decir que la moralidad no es en modo alguno un elemento
constitutivo del Derecho como lo son, en cambio, la legalidad y la eficacia social.
Alexy rechaza esta teoría. Pero también se desmarca de un iusnaturalismo radical
("Sólo la ley justa es ley") por razones pragmáticas. Tal posición conduce al
anarquismo. El punto esencial de la disputa es, pues, éste: ¿La eficacia social y la
legalidad conforme al ordenamiento han de estar, de alguna manera, vinculadas a
la corrección moral? La pregunta pone de manifiesto tres dimensiones del
problema de la relación entre el Derecho y la Moral: el de la inclusión, el del límite
y el de la fundamentación. Hay inclusión, dice Alexy. La corrección exige la
inclusión en un doble aspecto. Por un lado, el Derecho formula necesariamente
una pretensión de corrección y, por otro, se puede demostrar que dicha pretensión
conduce a una vinculación necesaria entre Derecho y Moral. Hecho el análisis,
Alexy concluye que "justicia es corrección en la distribución y en la compensación,
y las cuestiones de justicia son cuestiones morales. Las decisiones jurídicas
tratan, pues, esencialmente, de distribución y compensación. Por ello las
decisiones jurídicas tratan esencialmente de cuestiones morales" (pp. 22, 23). Así,
pues, la idea de justicia queda incorporada al Derecho. En cuanto al problema del
límite, la reciente conclusión no da pie para creer que una norma (o sentencia)
jurídica pierda su carácter de tal por incurrir en injusticia. La norma injusta debe
ser tolerada -en este caso pesa más el valor "seguridad" que el valor "justicia"- so
pena de anarquía. Pero, ¿hasta dónde ha de tolerarse una norma injusta? En este
punto Alexy rescata la teoría de Radbruch, quien sostuvo que "el Derecho
extremadamente injusto" no es Derecho. Bien, pero, entonces, ¿cómo sabemos
cuándo estamos en presencia de un Derecho extremadamente injusto? Alexy
responde: "Sólo en los casos de extrema injusticia la fórmula otorga prioridad a la
justicia material sobre la seguridad jurídica. De esa manera incorpora un límite
externo al Derecho. Este límite se define sustancialmente por el núcleo de los
derechos humanos" (p. 24).

Respecto del problema de la fundamentación la cuestión también está

íntimamente vinculada a la anterior. ¿Existe un deber moral de todos los
destinatarios del sistema jurídico de dar cumplimiento al Derecho con
independencia de su contenido? La respuesta positivista se bifurca. El positivismo
moral sostiene que hay un inquebrantable deber moral de obedecer incluso al
deber más inmoral; se pone a salvo, así, la eficacia social. El positivismo neutral,
en cambio, sostiene que solo existen deberes jurídicos. Estos deberes no
deberían contradecir los de carácter moral, pero pueden hacerlo. La respuesta de
Alexy no es si o no, sino depende. "Este problema es esencialmente un problema
de ponderación entre seguridad jurídica y corrección moral" (29).

En Derecho y corrección, examina más de cerca el concepto de pretensión de

corrección o justicia. El tema es disputado y el eje de la discusión sigue
invariablemente representado por la relación entre Derecho y Moral. Si esta
relación existe y es necesaria, entonces ha sido abatido el positivismo. Alexy
desglosa en dos puntos la disputa y la somete a análisis. i) ¿Qué es una
pretensión de corrección, exactamente? "El núcleo del argumento de la
corrección, escribe, consiste en la tesis de que los actos jurídicos institucionales
siempre están vinculados con el acto no institucional de afirmación de que el acto
jurídico es material y procedimentalmente correcto" (p. 35). A su vez, el concepto
de "corrección" obliga a la emergencia del concepto de fundamentabilidad; luego,
la pretensión de corrección implica la garantía (respaldo) de fundamentabilidad. ii)
Enseguida, Alexy se dedica a demostrar que es racionalmente inviable la tesis
que sostiene la no necesidad de la vinculación entre el Derecho y la corrección.
En efecto, en pro de la vinculación hay varios datos y argumentos que así lo
demuestran. En primer lugar, la estructura abierta de la norma exige saturar dicha
apertura con un criterio de correcta distribución y correcta compensación, que es
en realidad el criterio de justicia y, puesto que las cuestiones de justicia son
cuestiones morales, la cuestión de la corrección es, entonces, moral. De este
modo, dice Alexy, "la pretensión de corrección hace saltar por los aires el
concepto positivista de Derecho y lo abre a la moral" (p. 50). Si esto es así, las
sentencias injustas ya no solo pueden ser calificadas como "desgraciadamente
cuestionables" desde el punto de vista moral, sino también como jurídicamente
defectuosas. Con ello, concluye Alexy, el Derecho no solo es susceptible de la
crítica moral desde afuera. La dimensión crítica se traslada, más bien, al Derecho
mismo con lo cual la vinculación entre Derecho y Moral resulta conceptualmente
necesaria.

Justicia como corrección. El problema que ocupa a Alexy en este ensayo es el de

la racionalidad de la justicia. ¿Se puede construir un concepto pragmáticamente
útil de justicia integrada al Derecho? Sí, sostiene; es posible desde la teoría del
discurso; pero, para construirla, es preciso primero escapar de Esquila y Caribdis,
los dos extremos clásicos de la teoría moral de los valores. El extremo
emotivismo, al estilo de Stevenson, y el extremo objetivismo, al modo de Scheler.
En este despeje Alexy vincula el concepto de "justicia" al concepto de "verdad". Al
igual que la verdad es al criterio de valoración supremo para la corrección de los
enunciados acerca de lo que acontece, así también es la justicia al criterio de
valoración supremo para la corrección de la distribución y compensación (Cfr. pp.
57, 58). Quien sostiene que algo es justo, sostiene también que es correcto; y si
algo es justo y correcto, es fundamentable racionalmente o, mejor aún,
dialógicamente. Frente al dilema emotivismo/objetivismo la teoría del discurso
ofrece la vía media que es la correcta. Esta teoría es procedimental y de acuerdo
con ella una norma es correcta, si y solo si puede ser el resultado de un
determinado procedimiento, procedimiento que es el discurso práctico racional. En
esencia, se trata de un procedimiento de argumentación (no decisionista) sujeto a
reglas y que toma en cuenta los intereses y necesidades, así como la tradición y
la cultura de todos los comprometidos en el diálogo. Ahora bien, la institución
característica en la que tienen lugar los aspectos esenciales, materiales y
procedimentales de los implicados en el diálogo, es la Constitución. "La
Constitución, dice Alexy, se convierte, de este modo, en el primer objeto de la
teoría discursiva de la justicia" (p. 63).

Finalmente en Derecho, discurso y tiempo, Alexy reflexiona sobre las

consecuencias que tiene para el Derecho el estar sometido a estas dos
categorías reales. Si un sistema jurídico existe en el espacio y en el tiempo,
entonces está sujeto al devenir. Y si está sujeto al devenir, entonces no puede
tener, aparentemente, ninguna nota invariante, eterna o absoluta. Sin embargo -al
amparo de la teoría de Popper, que Alexy no menciona, pero que fortalecería su
posición-, un objeto puede pertenecer al "mundo 3" y, no obstante, estar vinculado
al "mundo 1". Es el caso de las teorías científicas. En este trabajo Alexy sostiene
que hay en los sistemas jurídicos -por ejemplo, una Constitución- un sustrato que,
a pesar del tiempo y del espacio, no varía. Este sustrato está compuesto por lo
que él llama universales jurídicos materiales. En la séptima tesis, de las once que
propone en este artículo, sostiene que "existe un núcleo de derechos humanos
básicos que tienen validez eterna". Con "validez eterna -agrega- me refiero a la
validez para todos los seres humanos con independencia del tiempo y del
espacio" (p. 75). Esta tesis demuestra su verdad por oposición; ciertamente
ningún hombre dotado de razón y voluntad podría negar que hay al menos
algunos casos en que la extrema injusticia y la ilicitud de un acto son
absolutamente inaceptables. (Atrocidades cometidas bajo el Tercer Reich y,
posteriormente, en la ex República Democrática Alemana-tiradores del muro). El
Derecho, por tanto, no es pura facticidad; más allá de ella están las pretensiones
de corrección y de justicia que trascienden el tiempo y que valen en todo lugar.

Estos cuatro interesantes artículos hacen patente de una manera cristalina la

teoría de la justicia de Alexy, cuyo núcleo lo constituyen los derechos humanos, lo
que a su turno desemboca en su teoría constitucional y constitucionalista de la
justicia en la que se reafirman los tres estratos de una Constitución: el jurídico, el
político y el moral, todos los cuales son atravesados por el la esencial idea de
justicia, según lo exige un Estado social y democrático de Derecho construido
racional y dialógicamente.

Juan Omar Cofré Lagos