Determinación de Filiación en los casos de

Maternidad Subrogada. Lima, Perú.

Por Nibya Galarza Mariño
Abogada - Maestría Derecho Empresarial

En general, todo ser humano desea en algún momento de su vida tener descendencia, perpetuar la
especie, y de esta forma verse proyectado de alguna manera en ese hijo (a) que llevará indudablemente
nuestra carga genética y que por lo tanto, heredará de nosotros características físicas, psíquicas,
costumbres, tradiciones, etc.
La reproducción humana es un hecho natural y biológico por el cual hombre y mujer procrean un nuevo
ser fruto de su unión sexual, dentro de los vínculos matrimoniales o extramatrimoniales.
Esta reproducción de descendencia, en principio se entendía realizada dentro de la unión conyugal, es
decir ambos progenitores contaban con lazos matrimoniales que los unían y por lo tanto el nacimiento del
nuevo ser se daba dentro de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, presunción del
Derecho Romano que consagra que el hijo nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido.

Posteriormente con los cambios de la sociedad, y la consecuente implantación de nuevos usos sociales,
se instituyeron legalmente las uniones de hecho, dándoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos
patrimoniales y en cuanto a los aspectos de filiación, a fin de proteger de manera eficaz a estas uniones y
a las relaciones que se generan dentro de ellas y con terceros.

De esta forma, la generación de vínculos de filiación, tanto a nivel matrimonial como extramatrimonial,
parece no tener inconvenientes pues se asume que entre la filiación biológica y la filiación legal existe una
correlación intima y no existe contraposición entre ambas.

Sin embargo, con el avance de la ciencia se han descubierto técnicas por las cuales los seres humanos
que de forma natural no pueden crear vida (tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o
cantidad de sus gametos) pueden, con la ayuda de la ciencia médica lograr tener descendencia. Estás
técnicas son las llamadas TERAS, Técnicas de Reproducción Humana Asistida, definidas como métodos
destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a la procreación,
entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera, cuando
quiera y como quiera
Estas técnicas, se clasifican en:
A) Inseminación Artificial.- Técnica usada cuando el problema radica en el hombre, y que consiste en
poner el semen del hombre dentro de la vagina de la mujer, dejando que la fecundación se produzca de
manera natural.
B) Fecundación Extracorpórea.- Técnica usada cuando el problema radica en la mujer, y que consiste en
extraer los gametos masculinos y femeninos para realizar la unión en una probeta, fuera del ambiente
natural.

A su vez, ambas técnicas pueden ser:

A) Homóloga o Interconyugal.- Cuando se realiza entre personas que están unidas por vínculos
conyugales o de concubinato.
B) Heteróloga o Supraconyugal.- Cuando se realiza usando material genético aportado por un tercero, un
cedente distinto a la pareja de cónyuges o de concubinos.
C) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material genético del esposo o del concubino con el de un
cedente.
Mediante el uso de las técnicas heteróloga y mixta se crean distorsiones en cuanto a la paternidad legal y
la biológica, por cuanto en la primera el padre biológico será diferente al padre legal, y en la segunda por
cuanto no existe certeza de a quien pertenece el material genético que ha logrado fecundar al óvulo.

Además, con el uso común e indiscriminado de las TERAS, tratando de lograr a toda costa la anhelada
concepción, se han generado varias interrogantes sobre el establecimiento de los vínculos de filiación que
deben ser resueltas por el Derecho, más aún con el surgimiento de casos como el de la crioconservación
de embriones, la clonación, y la maternidad subrogada.

Ante estos nuevos casos, el Derecho se enfrenta a nuevos retos a fin de ofrecer una protección adecuada
a la persona, y establecer la legitimidad o no de la procedencia de éstas técnicas a la luz de los derechos
involucrados.
Sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, se admiten cuatro
formas :
A) Madre Portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide
gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso de
préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1)
aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer y 3) la madre gestante es una
tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina
por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine
el proceso de gestación. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de pregeneración
humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.
C) Ovodonación.- La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo
que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso
de trigeneración humana 1) espermatozoides del marido, 2) óvulo de una mujer cedente y, 3) gestación
de la mujer. La madre procreante no es la misma que la gestante.
D) Embriodonación.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer ni genera óvulos ni
puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un
cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un
caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el
embrión es de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, y 3) el embrión es gestado por su mujer. La
madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el problema de la paternidad que no
le corresponderá al marido.

En la legislación nacional la Ley Nº 26842, Ley general de salud en su artículo 7º establece lo siguiente:
Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por
escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.

Entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la
maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la
embriodonación, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre
genética no coincide con la madre gestante.
No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad
genética y la gestante coinciden.

Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra
legislación a pesar que debido a tener un fin ilícito, y a atentar contra el orden público y las buenas
costumbres, sea a todas luces un acto jurídico ilícito.
Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al nuevo ser renuncia a sus derechos de
madre y entrega al fruto de su gestación a la pareja contratante a cambio de una contraprestación
económica, no pueden considerados como lícitos y el Derecho debe ejercer el control sobre su aplicación.

Al ser actos cuyo fin es ilícito, no son exigibles pues son actos jurídicos nulos . Es decir mal podría alguna
de las partes exigir el cumplimiento de la contraprestación, pero más allá de este hecho, existe de por
medio el tema de la filiación, tema delicado y de vital importancia para determinar las relaciones jurídicas
de las que formara parte el nuevo ser nacido.
Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando y los nacidos bajo estos mal
llamados contratos de alquiler de vientre nacen con el inherente problema de no poder determinar su
filiación de modo claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad, su derecho a conocer
el propio origen biológico, y su derecho a la identidad genética.
El derecho a conocer el propio origen biológico a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi es una facultad
propia y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el
ejercicio de averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en
discusión o ser debatible (patre nullu natus) .
El derecho a la identidad genética es la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o
maternidad, a través de pruebas biogenéticas.
Con estos métodos especiales se busca determinar el origen de la huella genética de un sujeto de
manera tal que se encuentre su verdadera relación filial .

Es así que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del Derecho Romano mater semper certa
est etiam si vulgo concepterit, por el cual el hecho de la maternidad resultaba indubitable y se demostraba
con el solo hecho de la gestación, resulta inaplicable en nuestros días por cuanto se dan casos en los que
la mujer que ha dado a luz no es la misma que ha aportado el ovulo.
Cabe preguntarnos entonces, si la madre biológica podría impugnar la maternidad, y si el hijo podría
solicitar la investigación de su filiación, determinándose la identidad de la cedente en las técnicas usadas
para su procreación.
Negarle al hijo esta posibilidad, significaría discriminación, desprotección a los derechos del menor, que
dada su naturaleza se sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el derecho de la
privacidad en la identidad del cedente de material genético. Al respecto, consideramos que prevalece
indudablemente el derecho del menor a conocer su propio origen biológico.

Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que prohíbe la ovodonación, la
embriodonación, y la maternidad portadora, se debe buscar la protección integral de la procreación como
acto natural y biológico, determinándose la maternidad por el hecho del parto, y prohibiéndose la
embriodonación.

De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso indiscriminado, se debe reglamentar
su aplicación, estableciendo los casos en los que procedería el uso de las TERAS heterólogas, y
determinando los requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material genético. Protegiendo por
sobre todo a la persona, su unidad en la filiación, su derecho a la identidad, y su derecho a conocer el
propio origen biológico.

1. Medina, Graciela, “Derecho a la procreación” (versión facilitada por la autora por la autora), citado por
Varsi Rospigliosi Enrique, en “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 252.

2. Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 264.

3. Véase articulo 219° del Código Civil

4. Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 225.

5. Varsi Rospigliosi, Enrique, “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 227

Asociación Universidad Privada San Juan Bautista.Lima.