fConceptualmente, policía y poder de policía son considerados como

Co Sas o valores distintos, aunque apreciados de muy diversa manera

por los tratadistas y por los tribunales D justicia.

De ahí las marcadas diferencias conceptuales acerca de policía y de

poder de policía que se observan en el mundo jurídico, a través del
tiempo y del espacio: por de pronto, no es igual el concepto en Europa
que en América; en aquélla, el concepto es restringido (narrow), en ésta
es amplio (broad and plenary).

Desde luego, hay expositores que discurren sin hacer distinción alguna
entre policía y poder de policía. Hablan simplemente de "poder
de policía", lo que, al menos didacticamente, no es plausible. Otros
escritores critican y objetan esa distinción. Pero adviértase términos,
como expresión de los respectivos conceptos, temporal y
especialmente es distinta, según explicamos más adelante dado el
contenido que se le asigna tanto a la policía como al poder de policía,
se ha considerado que tales conceptos o nociones deben
ser eliminados del campo del derecho, porque nada hay que

permita diferenciar nítidamente la actividad policial de otras funciones

estatales. De ahí que se hable de crisis de la Nación de policía.

Tal es el cuadro general que ofrece esta institución jurídica.

Con todo, se hace indispensable dar una información sistemática de lo

relacionado con la policía y con el poder de policía, en
el terreno doctrinario aparecen las expresiones policía y poder
de policía.

Se trata de nociones equivalentes, sinónimos, o, por el contrario,

implican conceptos distintos? la generalidad de la doctrina sostiene que
se trata de conceptos diferentes:

policía es función o actividad administrativa, que tiene por objetó la

protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, y de la
economía pública en cuanto afecte directamente a la primera; poder
de policía es una potestadatribuida por la constitución al órgano o
Poder Legislativ o a fin de que este reglamente el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de
los habitantes. Tal punto de vista ha sido objetado.

Considerada en su aspecto didáctico, la expresada distinción

entre policía y poder de policía es aceptable, pues suministra una base
que permite distinguir lo que, en este orden de ideas, estrictamente le
incumbe a la Administracion y lo que le incumbe al legislador.

Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, desde hace tiempos

diversos autores sostienen que la noción misma de poder
de policía está en crisis, po r lo que el concepto de policía debe
eliminarse del campo jurídico. No niegan la existencia de la actividad
del estado que habitualmente se encuadra en el concepto de policía;
pero si niegan que esa actividad sea naturaleza distinta a la actividad
general del estado, por lo que entonces no es menester recurrir a la
noción de policía, o de poder de policía, para hacer referencia a la
misma. Se dice que "no existe hoy en día una noción autónoma y
suficiente de poder de policía; no existe porque esa función se ha
distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal".

En concordancia con lo expuesto, también se ha dicho que ninguna de

las notas diferenciativas aportadas, ni la suma de todas ellas, permite
destacar la policía estatal general y del resto de la propia actividad
administrativa.

Como consecuencia de esto se impone

la eliminación del concepto de policía. Todo lo que se diga de la
actividad policial es también aplicable a otras funciones
reconocidamente no policiales.

Se niega, pues, que la actividad de policía tenga notas específicas o

propias que la distingan de las demás actividades estatal.

Las precedentes objeciones a la noción de la policía y de poder

de policía son exactas, pues efectivamente lo que se encuadra en
el concepto de policía y de poder de policía sustancialmente no difiere
en las restantes actividades y funciones del estado: tanto aquellas como
estas actividades y funciones estatales hállanse subordinadas al orden
jurídico fundamental del país, y tienen sus respectivos
idénticos fundamentos, como también sus obvias limitaciones.

En realidad, para referirse a tales actividades y funciones no habría que

recurrir a las nociones autónomas o específicas de policía y de poder
de policía, pues bastaría hacer mérito de las pertinentes atribuciones de
los órganos legislativos y ejecutivo. Para justificar tal afirmación, baste
advertir que la locución poder de policía se da como sinónima de poder
de legislación, y que con la expresión policía se hace referencia a una
parte de la habitual actividad o función de la Administración pública.

No obstante, el término policía tiene una larga tradición en la

literatura publicista que justifica el mantenimiento de su empleo, incluso
frente a otros términos (por ejemplo: intervencionismo o actividad de
limitación) quizá mas acordes con la moderna sistemática del derecho
administrativo.

El poder de policía es definido por la doctrina como

una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y
del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.

Dicho poder, dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de

los habitantes del país, es una atribución perteneciente al
órgano legislativo de gobierno, único con competencia para establecer
tales limitaciones.

La doctrina hallase de acuerdo con lo expuesto. Las

expresiones policía y poder de policía son de distinto origen.

La noción de policía aparece en Francia a principios del siglo XVer Se

refieren a ella unas ordenanzas reales del año 1415, que hablan de la
prosperidad pública, del bienestar colectivo.

A fines de dicho siglo, esa expresión pasa a Alemania.

La locución poder de policía es de fecha relativamente reciente.

Aparece en el año 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte
Federal de los Estados Unidos de América, a través de
una sentencia de John Marshall, quien en su voto se refirió al Police
power.
El contenido y significado de policía ha variado con el
tiempo. Policía viene de política. En griego, politeia
significaba gobierno o
Administración de la Ciudad. La policía griega se refería a todas las
formas diferentes de gobierno. Era un concepto de amplio
contenido, equivalente a actividad total del estado; luego se limitó a
actividad total de la Administración pública, y actualmente solo
implicaría una parte de la actividad de esta. En el terreno doctrinal- dice
García Oviedo- fue putteR quien por primera vez defendió el criterio
restrictivo de la policía: sostuvo que la promoción del bien común no
pertenece a la esfera de la policía.

En las obras o libros de derecho es común hacer referencia

al estado- policía.

De donde proviene y a que responde está expresión? ella se originó

como consecuencia del sistema que impero en Alemania.
Según lo advierte Garrido falla, había ahí " una serie de asuntos civiles
cuya decisión estaba en manos de los tribunales de justicia; para otros
asuntos, en cambio, estos tribunales no tenían competencia".

"Así como los asuntos civiles judiciales están dominados por el principio
de legalidad y por la posibilidad de recurrir siempre a
una instancia judicial independiente, hay otros asuntos que resuelve
inapelablemente el príncipe en virtud del viejo principio im polizeisachen
gilt keine appellation (en los asuntos de policía no ha apelación).

La existencia de este importante poder discrecional en manos del

príncipe -agrega el autor citado- es un rasgo tan fundamental
del régimen, que la literatura jurídico-política ulterior lo ha configurado
por antonomasia como estado-policía". Tal es el origen de la expresión.
Era la época del estado absoluto, por lo que estado absoluto fue
identificado como estado de policía.

Poder de instrumentación Poder de

|
Jurisdiccional representación

ODER DE POLICÍA: ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Y

ACTOS DE INVESTIGACIÓN
PODER DE POLICÍA: ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Y ACTOS DE
INVESTIGACIÓN
César Eugenio SAN MARTÍN CASTRO*Perú----* Profesor de Derecho Procesal
Penal Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. ----
Para limitar un derecho se requiere como mínimo que la policía actúe en base
a una sospecha inicial manifestada por hechos concretos, los cuales permitan
suponer, según la experiencia criminalística, la comisión de un acto delictivo
o la proximidad de su perpetración o en el caso del “cacheo policial” -registro
personal- la existencia de razones para estimar que una persona oculta entre
sus ropas elementos a utilizar como prueba de un delito. Todas estas
actuaciones sólo pueden desarrollarse en el marco del respeto de los derechos
constitucional y legalmente reconocidos a la persona, pues de lo contrario,
estaríamos frente a la violación de sus derechos fundamentales.
SUMARIO: I. Actos constitucionalmente protegidos.- II. Valor de los actos de
investigación policial.
I. ACTOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS§ 1. La Constitución se limita a
establecer, de un lado, que la PNP garantiza el orden interno, el
cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, así
como previene, investiga y combate la delincuencia (art. 166° Const.); y, de
otro lado, reconoce a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales,
especialmente en el art. 2°, asociados tanto a la libertad individual y al
patrimonio, cuanto a la intimidad y a la integridad corporal, entre otros. Es
de resaltar, para estos efectos, que respecto a determinados derechos
individuales la Constitución reconoce implícitamente que el acto agresivo de
la autoridad implica una «profunda intromisión en los derechos
fundamentales» y, por ello, conforme lo postulado v.gr. por la jurisprudencia
alemana, se exige que la orden que la motiva tenga, sin posibilidad en
contrario y aún cuando se afirme la presencia del «requisito de urgencia»,
origen judicial [principio de reserva de autorización judicial].Esto último
sucede respecto de las siguientes siete medidas limitativas de derechos: 1)
Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria (2°.5); 2)
allanamiento domiciliario, fuera de los casos de autorización del titular y
ausencia de flagrancia o peligro inminente de su perpetración (2°.9); 3)
control de comunicaciones y de papeles privados (2°.10, 1er Paf.) [La SCS de
18.1.90 incluye los documentos que posee un abogado como un supuesto de
protección del secreto profesional, cuya incautación requiere orden judicial
previa]; 4) incautación de libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos (2°.10 in fine); 5) arraigo (2°.11); 6) detención fuera de
flagrancia delictiva [único supuesto que tipifica una medida cautelar]; y, 7) La
STC 005/2001, de 51.11.01, incorpora la incomunicación -art. 2°.24.g Const.-
como un supuesto de previa autorización judicial para acordarla. Por tanto, y
en principio, el núcleo duro para limitar derechos se encuentran en esos
derechos fundamentales, para los que resulta ineludible el previo mandato
judicial escrito y motivado. En los supuestos excluidos de ese núcleo duro es
posible que la PNP pueda limitar ex oficio derechos fundamentales, aunque
circunscripta a la noción de “urgencia” o peligro por la demora [imposibilidad,
por las circunstancias del caso, de recabar la previa orden judicial]. En ese
caso inmediatamente ha de solicitarse al Juez -o éste pronunciarse cuando
conozca del caso- la confirmación de la medida limitativa del derecho. La
nota de jurisdiccionalidad es la regla, mientras que la limitación
administrativa es la excepción, de ahí que se requiera luego de adoptada la
inmediata confirmación judicial.
§ 2. Dentro de una investigación pueden adoptarse dos clases de medidas
asegurativas: 1) cautelares, que protegen las futuras consecuencias jurídicas a
imponerse en un fallo condenatorio, es decir, protegen el proceso de
ejecución; y, 2) instrumentales restrictivas de derechos, que limitan derechos
fundamentales para obtener o asegurar una fuente de prueba, es decir,
garantizan el proceso de conocimiento. En ambos casos los presupuestos
materiales tienen pautas comunes.§ 3. Es sabido, como consecuencia del
carácter democrático del Estado y de la interdicción de la arbitrariedad que
fluye de lo anterior (vid.: arts. 43° y 44° Const., y numerosas SSTC), que toda
medida que limita un derecho fundamental está sometida a dos grandes
principios: 1) intervención indiciaria; y, 2) proporcionalidad. Ambos principios
expresan no sólo los requisitos para su cumplida ejecución sino también las
necesarias garantías para los ciudadanos.Es cierto que, de conformidad con el
art. 8°.6 de la LOPNP, ella puede «obtener, custodiar, asegurar y procesar
indicios, evidencias y elementos probatorios relacionados con la investigación
policial, poniéndolos oportunamente a disposición de la autoridad
competente»; empero, la obtención o, mejor dicho, el aseguramiento de los
mismos, está sometido a requisitos y garantías que expresan límites al Estado
y garantías al ciudadano. La verdad no se obtiene a cualquier precio, sino
respetando el ordenamiento jurídico.En tal virtud, como primer presupuesto
material para limitar un derecho como mecanismo instrumental para asegurar
elementos de investigación o de prueba, según el caso, independientemente
de que se exija o no orden judicial previa, hace falta que existan «razones
para sospechar de un ciudadano». Para limitar un derecho, como mínimo, se
requiere que la Policía haya contado con una sospecha inicial, es decir,
cuando hechos concretos permitan suponer, según la experiencia
criminalística, que se ha cometido o está próximo a cometerse un hecho
punible o cuando, por ejemplo en el caso de un «cacheo policial» o registro
personal, que existan motivos razonables para estimar que una persona oculta
entre sus ropas elementos que pueden servir como prueba de un delito de
determinada entidad.
§ 4. (1) Antes de ello, es de exigirse una norma legal habilitante. Es suficiente
al respecto la atribución general que concede a la Policía el citado art. 8°.6
LOPNP, y lo dispuesto en el art. 59° CPP, que sólo rige para las incautaciones
de bienes delictivos. (2) Lo segundo, atento al principio de intervención
indiciaria, impone -según lo dicho en el § anterior-que el policía proceda con
racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva
la necesidad de actuar por «sospechas con cierto grado de fundamentación»
siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. Se requiere
racionalidad en la noticia del delito y probabilidad de su existencia. Deben
haber circunstancias objetivas, nunca criterios particulares y subjetivos o una
supuesta intuición policial.(3) Lo tercero impone que la diligencia se realice
del modo menos incidente para el derecho, con absoluta pulcritud, sin
extralimitaciones y levantándose un acta, en la que se anotarán todas las
incidencias del acto.(4) Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad
deben cumplirse tres elementos clave: 1) idoneidad de la medida -medio
adecuado para conseguir el fin propuesto-, 2) necesidad de su imposición -
imprescindible para obtener una fuente de prueba-, y 3) estricta
proporcionalidad, vista desde el ángulo de la intensidad del derecho afectado
y de la gravedad del delito involucrado.
§ 4. Existen diligencias que implican el concurso del afectado en cuanto
entidad corporal o física. Puede ocurrir que sea necesario practicar
determinadas diligencias de averiguación sobre el cuerpo humano para
obtener, a partir de las mismas, datos o elementos relevantes a la causa. Este
es el caso de los exámenes toxicológicos en general (dosaje etílico -test de
alcoholemia-, toma de sangre, control de drogas) y de determinadas
exploraciones médicas o forenses sobre el cuerpo humano.En estos casos es
requisito el respeto del derecho de defensa: información de la posibilidad de
solicitar análisis de sangre u otro fluido, de las características del mismo y las
medidas de seguridad que puede tener el intervenido. Es claro, por lo demás,
que la intervención corporal puede imponerse no sólo al autor del delito,
también es posible hacerlo -aunque mediando habilitación legal expresa- a la
víctima. En estos casos, por la propia naturaleza de la diligencia, no se
requiere aceptación del imputado; ello es lo que denomina, presencia de una
coacción jurídica. Queda claro que sólo cuando se trata de una intervención
insignificante para los derechos fundamentales (integridad física, libertad
física) es posible su imposición coactiva por la PNP. En estos casos (1) no se
afecta el nemo tenetur: no hay obligación de emitir una declaración que
exteriorice un contenido admitiendo culpabilidad, sino a tolerar que se le
haga una especial modalidad de pericia, exigiéndosele una colaboración no
equiparable a la autoincriminación: la medida de intervención corporal no
tiene naturaleza de declaración, supone una pericia técnica de resultado
incierto; y, (2) no constituye detención en sentido constitucional, vista su
insignificancia y lo instrumental de una limitación brevísima de la libertad
personal, al solo efecto de llevar a cabo la diligencia.
II. VALOR DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN POLICIAL
§ 1. La Policía, por imperio del art. 166° Constitucional, está obligada a
realizar las diligencias de averiguación que estime precisas, de lo que dará
cuenta inmediatamente al Fiscal. Sus actuaciones culminan en el momento en
que se inician las actuaciones del Ministerio Público o del Juez. Es cierto,
empero, que la Policía también puede actuar luego de iniciadas las
actuaciones fiscales o judiciales, aunque previa autorización del órgano fiscal
o jurisdiccional.La STC 05/201-AI/TC, de 15.11.201, ha estipulado que la PNP
realiza una función de investigación meramente ejecutiva y, por ende,
subordinada funcionalmente, en lo que a la investigación del delito se refiere,
al Ministerio Público, de conformidad con el art. 159°.4 Const. Ello significa
que los actos de investigación policiales lo son «a prevención», esto es, se
realizan con una finalidad de esclarecimiento de los hechos y para poner todo
lo actuado a conocimiento de la autoridad jurídica competente; ello denota
dos notas características de las actuaciones policiales: esencialidad [sólo e
realizan aquellos actos de investigación imprescindibles] y rapidez en su
ejecución.Los resultados de la investigación policial, a tenor del art. 59° CPP,
se recogen en el Atestado Policial, que es el documento oficial que plasma los
resultados de la actividad investigadora policial realizada en el marco de sus
competencias u obligaciones constitucionalmente impuestas: averiguar los
delitos, descubrir a sus delincuentes, y recoger los efectos e instrumentos de
los mismos.
§ 2. El valor de las actuaciones policiales, realizadas antes o después de
instaurada una instrucción judicial -en este último caso, previa orden judicial-
, no tienen -en principio- valor probatorio. Dos razones justifican esa
conclusión: (1) la ausencia de presencia judicial en su realización; y, (2) la
falta de garantías en su práctica. No son pues actos de prueba que puedan ser
valorados directamente por el órgano jurisdiccional sentenciador. Es claro, sin
embargo, que el Atestado es un elemento importante en la fase sumarial, en
tanto que sirve para la interpretación y articulación lógica de las pruebas
practicas en el juicio oral. Pese a ello, básicamente, tiene un valor de
denuncia, por lo que no puede en modo alguno sustituir la propia actuación
probatoria. Las actuaciones policiales se erigen, por tanto, no en medio, sino
en objeto de prueba. La SCS de 31.7.97 estableció que las actuaciones del
Atestado Policial son insuficientes para demostrar la responsabilidad del
acusado, pues tiene la finalidad de denuncia para los fines de procesamiento.
§ 3. Un Atestado Policial contiene tres clases de diligencias de investigación,
cuya valorabilidad es distinta. Están, primero, las declaraciones y
atestaciones de los policías; segundo, las actas de constatación en general; y,
tercero, los informes técnicos de sus gabinetes y del Instituto de Medicina
Legal. En primer lugar, a partir de lo ya expuesto, es claro que únicamente las
declaraciones realizadas en el acto del juicio oral o ante el Juez Penal como
realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa a la
instauración del contradictorio, pueden ser consideradas para dictar
sentencia.Como regla no se aceptan las declaraciones de testigos prestadas en
las investigaciones policiales. Ni siquiera, dada su ausencia de valorabilidad,
se pueden leer en el juicio oral. Empero, por vía indirecta es posible aceptar
introducir ese testifical a través del denominado “testimonio de referencia”,
circunscrito a los policías que: 1) intervinieron personalmente en las
diligencias del atestado, 2) presenciaron el delito, 3) efectuaron la recogida
del cuerpo del delito, o 4) realizaron la detención de su autor. Ese testimonio
es siempre excepcional, y se actuará siempre que no sea posible el concurso
de los testigos directos que declararon en sede policial [por enfermedad,
ausencia intempestiva, muerte, viaje, etc.]. Sin ese testimonio de referencia
la atestación policial, contenida en el cuerpo del Atestado, no tiene valor.Las
manifestaciones en sede policial de implicados y testigos, incluida la víctima,
por ende, carecen de valor probatorio, en tanto que media ausencia de
inmediación judicial y de contradictorio efectivo, lo constituye un límite
derivado del principio de presunción de inocencia. El art. 72° CPP, en su texto
incorporado por la Ley N° 24388, sin embargo, considera que si la
manifestación se presta con asistencia de fiscal y defensor, tendrá valor
probatorio. Es una excepción, muy dudosa por cierto, al principio de la prueba
judicial, la que debe interpretarse restrictivamente: el testimonio prueba
contra quien lo prestó, pero no tiene valor para involucrar a terceros, en
tanto en él no intervino la defensa del involucrado.
§ 4. La doctrina procesalista, por otro lado, matizando la declaración general
de ausencia de valor de prueba del Atestado, tiene afirmado que junto con la
facultad genérica de investigación, la policía está habilitada para asegurar el
cuerpo del delito, así como la de acreditar su preexistencia mediante los
pertinentes actos de constancia, otorgándose el valor de prueba
preconstituida a todos los actos de este tipo que, como las fotografías,
croquis, resultados de dosaje etílico, se limitan a reflejar con fidelidad
determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa. Es el caso,
también, de la detención en flagrancia, la ocupación y recuperación de los
efectos o instrumentos del delito (así se ha pronunciado, por ejemplo, la SCS
de 3.1.1972), armas, drogas, efectos prohibidos, entrada y registro en lugar
cerrado y lo que se hallara durante el transcurso de los mismos, los
fotogramas de la película filmada durante el delito, la recuperación de lo
sustraído. Un caso especial, vinculado con la prueba del hecho delictivo, se da
en el supuesto de los denominados «delitos testimoniales o cuasiflagrantes»,
es decir, aquellos que presentan como rasgo esencial la inseparable
percepción diaria de los policiales, de lo que se infiere la presunción iuris
tantum de credibilidad de lo afirmado por ellos. Estos delitos son aquellos que
se desenvuelven, se desarrollan o se consuman a la vista de otras personas,
que pueden ser policías, los cuales perciben directa o inmediatamente lo
esencial de la infracción. Aquí la versión del policía, en tanto en cuanto sea
verosímil, coherente y exprese una intervención legítima en el ámbito de sus
funciones, tiene entidad para enervar la presunción de inocencia, salvo claro
está que se incorpore prueba en contrario o que la ponga en duda.
§ 5. Los requisitos para otorgarse valor de prueba a tales diligencias son los
siguientes: 1) Los policías han de haber intervenido por razones de urgencia o
necesidad.2) La actuación debe ser irrepetible. La irrepetibilidad debe haber
sido sobrevenida o ya conocida pero irremediable en cuanto a la vigencia de
la inmediación y contradicción dada la urgencia de la actuación, ya que si no
se hubiera constatado la irreproducibilidad y la diligencia permitía la
presencia judicial y el ejercicio del derecho de defensa y empero esta
circunstancia se obvió, habría que concluir por su inutilizabilidad.3) La
intervención ha de haberse realizado observándose las garantías necesarias.
Básicamente, sin perjuicio de cumplir los requisitos específicos exigidos por
cada derecho individual afectado, es imperativo el respeto al derecho del
defensa del afectado y, de ser posible, que se realice mediando
contradictorio del afectado. La SCS de 3.4.1998 exige la presencia del
Ministerio Público para otorgarle eficacia probatoria. Esta declaración debe
matizarse. Debe entenderse que ello será así cuando la investigación
preliminar está intervenida directamente por la Fiscalía o cuando se ha
podido contar con su intervención. Exigir en abstracto presencia del Fiscal y
su firma en el acta respectiva, para dotarla de eficacia probatoria, significa
desconocer la naturaleza urgente, imprevisto e irrepetible de tales actos.4) El
acta debe reproducir fiel y objetivamente la realidad externa. No deben
incorporarse elementos narrativos que no resulten de la percepción inmediata
del policía, esto es, que conlleven valoraciones subjetivas expuestas a su
propia apreciación personal.5) El autor del Atestado o de la diligencia en
cuestión debe declarar en el juicio oral, ello a fin de preservar los principios
de oralidad y contradicción por la parte acusada, que permitan un adecuado
ejercicio del derecho de defensa con las garantías procesales debidas. Es
obvio que esta declaración no puede subsanar diligencias viciadas o
inconstitucionales.
§ 6. Un tema final. Corresponde a la Policía, a través de sus laboratorios,
realizar pericias criminalísticas y forenses. En estos casos, al acompañarse al
Atestado los Dictámenes o Informes Técnicos, realizados por sus gabinetes
(dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balísticos), éstos tendrán, al
menos, el valor de dictámenes periciales, especialmente si se ratifican en
presencia judicial, durante las sesiones del juicio oral y con la posibilidad de
que las partes pueden dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones
a los miembros de los referidos gabinetes.
introducción
El Derecho Administrativo es un conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido
suficiente ab origene para la creación de una disciplina; esta época es la de las monarquías absolutas,
dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: quod regis placuit
legis est, the King can do no wrong, le roi ne pent mal faire; en esos momentos el derecho administrativo
se agota en un único precepto: Un dicho ilimitado para administrar; no se
reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un
sujeto que se relaciona con él.
Esta concepción ha sido denominada Estado de Policía; en él, al reconocerse al soberano un poder
ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear; mal podía
desarrollarse un análisis metodológico de ese poder.
El poder o régimen de policía
No creemos que pueda afirmarse sencilla y sinceramente que no existía un derecho público, como por
ejemplo dice Mayer, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las normas por él emanadas
constituyeron un cierto ordenamiento positivo, aunque "no eran obligatorias para el gobierno en sus
relaciones con sus ciudadanos; no constituían, para éstos, ninguna garantía, en todo caso, es claro que
no existía una rama del conocimiento en torno a él.
En el Estado de Policía se hablaba de un "Poder de Policía", que era un poder estatal jurídicamente
ilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el gobernante creyera conveniente; se
advertirá que existe total coincidencia semántica entre el concepto de Estado de Policía y el Poder de
Policía.
Al pasarse al estado de derecho la noción fue recortada, excluyendo al empleo ilimitado de la coacción,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que además
de su manifiesta desactualización conceptual y terminológica, frecuentemente desemboca en abusos.
Algunos autores prefieren mantener el concepto, diciendo que ellos lo pueden limitar, lo que no han
logrado demostrar pues en las épocas en que la política se caracteriza por la desmesura y el apriete o
la violencia, este tipo de pensamiento y de conceptualización suele ser un elemento de apoyo y funcional
al ejercicio abusivo del poder, junto a normas derogadas como la ley de abastecimiento que se vuelve a
introducir en el conjunto de armas estatales contra los derechos individuales; no parece una buena idea.
El mantenimiento de la seguridad y la tranquilidad generales ha sido uno de los más antiguos cometidos
asignados a la administración pública; la regulación de la actividad privada orientada a la conservación del
orden público y el ejercicio de facultades derivadas de esa reglamentación para limitar dicha actividad,
constituyen las expresiones normativa y dinámica del Régimen de Policía, en México esta
constitucionalmente fundado en la fracción I del Artículo 89º y el Artículo 21º de la Carta Magna de México
dispone que: Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos
gubernativos y de Policía, el cual jurídicamente consistirá en multa o detención hasta por treinta y seis
horas; pero si el infractor no pagara la multa que se le hubiese impuesto, se permutara ésta por la
detención correspondiente, que no excederá en ningún caso de quince días. Tal parece que la autoridad
administrativa en México, tiene la facultad discrecional de aplicar cualesquiera de las sanciones descritas:
Multa o detención; sin embargo, jurisprudencialmente se sostiene el criterio de que "es inconstitucional
que desde luego impongan la detención (las autoridades administrativas) sin dejar al agraviado el derecho
de optar entre la pena corporal o la pecuniaria".
Además de los Reglamentos y sanciones correspondientes, integra el régimen de policía la existencia de
una corporación que posibilite el ejercicio de las facultades consignadas por los reglamentos gubernativos
en favor de la autoridad administrativa; a este tipo de cuerpos alude la fracción III del Artículo 115º de
la Constitución de México cuando dispone que: "El ejecutivo federal y los gobernantes de los estados
tendrán el mando de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente".
Cabe agregar, finalmente, que el régimen de policía se presenta en casi todas las materias reguladas por
el derecho administrativo: La demográfica, la sanitaria, la forestal, la de vías generales de comunicación,
la de servicio público, etc.
Por su parte en Iberoamérica el Jurista argentino Bartolomé Fiorini, ha realizado un valioso estudio sobre
el poder de policía, poniéndose énfasis en el equilibrio que debe haber entre la libertad y el bien común, el
bienestar público y la libertad del individuo; esto exige evitar las perturbaciones de la convivencia social,
para una defensa ordenada de la convivencia, previniendo la amenaza del equilibrio y el desorden. Fiorini,
en sus distintos capítulos, contiene ricas citas, como por ejemplo de Radbruch (el derecho garantiza la
libertad de cada individuo para cumplir su destino, empero, las limitaciones en beneficio de todos imponen
deberes "para todos y con todos"); de León Duguit (las restricciones, cuando se dan, deben ser iguales
para todos); Kelsen (todo Estado tiene que constituir un orden coactivo, sea cualquiera el método): García
Máynez (las limitaciones no niegan la dignidad del obligado, implican el reconocimiento de éste
como persona autentica o sujeto de deberes y derechos); Luis Recaséns Siches, (los valores de la
seguridad y el orden son los más fecundos para la posibilidad de un intenso desarrollo en la vida
individual, "precisamente para situarlos en posibilidad de que cada uno cumpla su privativo y
singularísimo destino individual en el que han de encarnar los valores de rango superior"); Zanobini ("la
policía administrativa tiene la función preventiva y la intervención para impedir que se verifiquen las
violaciones al orden público"); B. Villegas B. ("la alta policía es una función estrictamente legislativa, de
contenido político-económico político-social; la Policía como institución jurídica es una función
administrativa, cuyo objeto es el mantenimiento de la seguridad, salubridad y moralidad pública, función
condicionada por la legislación; el Poder de Policía es de naturaleza normativa; la policía es de naturaleza
administrativa).
Acepciones de la expresión poder de policía
Diversos autores abordan el tema del Poder de Policía tomando como base la experiencia europea y sus
orígenes en la Revolución Francesa y cada autor ha emitido su propio análisis y comentario del tema;
el profesor Manuel G. Abastos define el poder de policía como "el poder estatal que es capaz de imponer
tales reglas"; precisando que por tales reglas debe entenderse a las que se imponen por la autoridad
pública, de las autoridades para normar los actos de la vida corriente, o el ejercicio de determinada
actividad. Un reporte teleológico, nos hace recordar que la palabra POLICE aparece en el siglo XIV
en Francia, relacionada con la actividad del Estado. Los alemanes recogen el concepto en el siglo XV y lo
incorporan bajo la denominación de la JusPolitea que otorga al soberano no amplias facultades para
hacer la felicidad de sus súbditos, siendo el príncipe, titular absoluto del poder.
Cuando triunfa la Revolución francesa, la declaración de los derechos del hombre de 1879 pone fin al
concepto Estado-Policía que era el Estado absoluto, y las funciones del poder de policía se limitaron al
ámbito de las leyes y reglamentos, esto es la restricción de la libertad con el propósito de asegurar el
orden público dentro del cual debe agregarse la tutela y protección de la integridad física y moral de las
personas. Abastos entiende que existe una concepción de Estado moderno dentro del cual, el poder de
policía, es definido como aquel que establece límites a la libertad individual, pero que tiene por fin
asegurar esta libertad y los derechos esenciales del hombre.
Por otro lado, distingue entre el poder de policía y poder gubernativo entendiendo este último como de
mayor espacio, es decir, el género, y el poder de policía, la especie, porque por mucho que el poder de
policía tenga que ver con las màs importantes actividades del Estado, su esfera de acción es más limitada
que la del poder gubernativo de la cual depende; en síntesis el poder gubernativo se dirige al fomento del
bienestar público, mientras que el poder de policía, tiende taxativamente a mantener el orden público y a
garantizar la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, fines para cuya realización restringe y limita
racionalmente las libertades y derechos individuales.
El Maestro Abastos no solamente se ha ocupado de la concepción francesa sino también de la
concepción norteamericana "Police power", que garantiza no sòlo la seguridad personal, la salubridad y la
moralidad públicas y el mantenimiento del orden público, sino que incluye normas protectoras de la
condición económico-social de los individuos, cubriendo así una gran amplitud que fomenta el bienestar
general de la comunidad al regular la vida económica.
Las fuentes del Poder de policía están en la Constitución, en las leyes y en los reglamentos y tienden a la
protección integral de los derechos esenciales, por ende sus límites están en la normatividad, es decir,
el respeto a la normatividad; precisando un enfoque desde el origen del poder de policía en Francia,
su evolución europea en Alemania, amerita que estudiemos la concepción del Maestro André de
Laubadere, que considera el Poder de Policía, una intervención de la administración a la que llama Policía
administrativa, que ejercen algunas autoridades administrativas; señala que su objeto, es imponer
limitaciones a las libertades de los individuos con el propósito de asegurar el orden público; estas
limitaciones se originan por las leyes que va regulando, por ejemplo la libertad individual, la libertad de
culto, la libertad de prensa, etc., pero dentro del marco de cada una de éstas, existe una potestad
administrativa que ejercen las autoridades administrativas y que constituyen a su juicio la Policía
Administrativa y concluye diciendo que el Poder de Policía se define por su fin, que es velar por la
integridad, la seguridad o la salubridad pública, es decir, la ausencia de desórdenes y perturbaciones, que
no haya riesgo de accidentes o enfermedades.
El profesor francés Laubadere, distingue entre policía administrativa y policía judicial, esta última para
poner a disposición de los jueces a los imputados, siendo, por tanto, represiva, mientras que la
administrativa es preventiva; por otro lado considera como titulares del poder de policía al gobierno en
general, a los prefectos y a los alcaldes; tangente al mismo tema, conviene señalar los límites del poder
de policía, donde se genera el conflicto de autoridad, libertad que solamente se puede resolver mediante
una transacción; los límites en verdad están dados por la ley y las reglamentaciones, y por los actos de
ejecución, en cuanto estos de ninguna manera pueden violar o rebasar las garantías constitucionales; si
esto ocurre, la garantía está en el control jurisdiccional sobre el ejercicio de los poderes del Policía.
En todo caso el problema se agudiza, cuando se da un margen de discrecionalidad en la ejecución,
cuando el personal del policía por ejemplo tiene que tomar medidas de represión, y pueden resultar
excesos; en tales casos, surgirá la sanción y las debidas responsabilidades relativas a la finalidad de la
policía, a los motivos de policía y el control de los medios de policía.
Del tratado de Fiorini se desprende, pues, un trato jusfilosófico al tema del poder de policía, a los que
agrega elementos sobre el orden público; el criterio sociológico de Zaballa; el de Salvat (conjunto de
principios a los cuales se vincula una sociedad); y el jurídico de Martínez Paz ("parte del orden jurídico
que asegura los fines esenciales de las colectividades"). Para Zaballa, "si se quisiera dar un concepto del
orden público, se puede decir que es el conjunto de necesidades sociales requeridas para la existencia
social".
Regresando al análisis doctrinario de juristas peruanos, encontramos la concepción del tratadista Alberto
Ruiz-Eldredge Rivera, quien afirma no es exacto considerar el poder de policía como límite a la libertad;
esto plantearía, como lo dice Laubouderé un grave conflicto entre la libertad y la autoridad, resultando
absurdo según afirma, que una potestad administrativa limite los derechos y garantías constitucionales,
piensa que el poder de policía se dirige y encausa a no limitar los derechos individuales; la libertad de
tránsito sería imposible de ejercer si acaso no existieran los reglamentos, las señales, los funcionarios de
policía dirigiendo el tránsito; tal vez en algunos casos de excepción que confirmen la regla aparecería el
Poder de Policía, sobre todo en sus etapas de coacción física o de prohibiciones fiscalistas como reales
limitaciones a la libertad; sin embargo, anota el Maestro Ruiz-Eldredge que para ello rige la protección del
control jurisdiccional.
Conviene destacar, que existen casos de excepción en que el poder de policía, cobra un espacio máximo
tratándose por ejemplo del Estado de emergencia y el Estado de sitio, en que quedan suspendidas ciertas
garantías constitucionales y por ende el poder de policía se acrecienta; finalmente anota en su comentario
el tratadista Alberto Ruiz-Eldredge, que el poder de policía no arroja siempre medida física o represión,
porque en todo el campo de la administración pública, el poder de policía es protector, ya sea en la
libertad de cultos, en el tránsito, en la salubridad, en la tranquilidad, en la moralidad, en el bienestar y en
los casos de los cementerios y otros servicios públicos sin los cuales no sería posible la vida normal en la
ciudad o en un centro rural.
Principios del poder de policía
Repitiendo a B. A. Fiorini, el peruano Gustavo Bacacorzo considera que son principios del Poder de
Policía, la razonabilidad, el orden público, la prevención y la ejecución; por otro lado recuerda; que
 la administración actúa legítimamente por delegación legislativa; las normas que de ella emanen son
jerárquicamente inferiores, a menos que hayan sido dadas aun por el Poder legislativo; al decir de Rafael
Bielsa, "en el dominio más restringido del derecho administrativo, el concepto de policía designa el
conjunto de servicios organizados por la administración pública, con el fin de asegurar el orden público y
garantizar la integridad física y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad
individual y colectiva de ellas.
El Poder de Policía tiene dos manifestaciones claramente identificables; la prevención y ejecución, siendo
en algunos casos tan eficiente y eficaz, así como oportuna la prevención, que no es necesario realizar la
segunda; la prevención no es solamente ver los hechos que puedan venir, es preferentemente un
conjunto armónico de acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos previsibles, o que sus
consecuencias sean atenuadas, en tanto que la ejecución, no solamente es incidir en
aspectos materiales como incautar balanzas fraudulentas, medicinas con vencimiento farmacológico,
requisar obras pornográficas, etc., sino también reprimir o frenar en la mayoría de veces brutal y
delictivamente a quienes protestan en pública manifestación, sea ésta autorizada o no (sobre todo si es
contraria al gobierno).
Garantías constitucionales
Frente a los excesos o abusos del poder del policía, pueden ejercitarse acciones constitucionales,
acciones civiles o responsabilidad administrativa, acciones penales por responsabilidad administrativa, así
como las impugnaciones o recursos que permite la nueva ley general de normas y procedimientos
administrativos; el docente que suscribe desde un punto de vista pragmático, considera que el Poder de
Policía es la parte residual, que como elemento indispensable debe existir en la dinámica de aplicación de
las normas y reglamentos tendientes a una convivencia social pacifica, eficiente y eficaz dentro del que
debe considerarse no solamente el respeto a las libertades de la personalidad (ente biológico, sino más
bien a las libertades del ser (parte psicológica, económica y espiritual). Por último cabe distinguir los tres
momentos del poder de policía; el pasado, el presente y el futuro; el pasado porque nos permite
evolucionar con las experiencias en la ejecución precisa del poder de policía; el presente que implica una
versión racional de esta fuerza organizadora y normativa; y, el futuro que nos permitirá evaluar de una
forma inmediata el ejercicio del poder sin distorsiones por exceso, desviación, dilación innecesaria, etc.
La distinción entre "policía" y "poder de policía"
Villegas Basavilbaso partiendo de una diferenciación hecha por Bielsa, intentó separar lo que él
denominaba meramente "Policía" de lo que constituiría estrictamente "Poder de Policía"; sostiene dicho
autor que "Policía" es "una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad,
moralidad y salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera; y en
cuanto al "Poder de Policía", dice que es la "potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del
bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos
por la Ley fundamental".
Las diferencias entre ambas nociones serían a continuación; la "Policía" es una atribución de la
administración, el "poder de policía" una facultad del Congreso; el objeto de la "Policía" está limitado a la
tetralogía "Seguridad, moralidad, salubridad, economía", mientras que el objeto del "Poder de Policía" es
más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general; sin embargo, bien se advierte que ello
no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de "Policía", se limite
exclusivamente a la seguridad, salubridad, moralidad y economía públicas, sin referirse en general al
bienestar colectivo.
Toda la legislación que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede también estar en su ejecución
y reglamentación a cargo de la administración; no puede en verdad afirmarse que la promoción de
la seguridad social, por ejemplo no esté también a cargo de la administración (cajas de
jubilaciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la
ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.); no esté a cargo de la administración y si
en cambio exclusivamente del Congreso; todos los ejemplos señalados anteriormente para referirnos a la
insuficiencia de la trilogía "seguridad, salubridad, moralidad" son aplicables aquí en toda su plenitud; por
lo demás, la distinción tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no
pudiéramos conocer sin necesidad de él; que la restricción de los derechos individuales está a cargo del
Congreso y no de la administración ya lo deducimos del Artículo 14° de la Constitución en cuanto dice que
los derechos están sometidos "a las leyes" que reglamentan su ejercicio; ¿Qué nos habrá de explicar
entonces la noción de "Poder de Policía"? Nada en absoluto; sólo contribuye a arrojar dudas y
confusiones a través de la necesidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominación
similar no puede sino dar lugar a equívocos y por lo demás, lo superfluo de la distinción entre "Policía" y
"Poder" de Policía" se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente en el
tratamiento concreto de sus problemas.
Conclusiones
 En el Estado de Policía se denominaba "Poder de Policía", al poder estatal jurídicamente ilimitado de
constreñir y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; se advertirá que existe
total coincidencia semántica entre el concepto de Estado de Policía y el Poder de Policía.
 El sostenimiento de la seguridad y la tranquilidad general ha sido uno de los más antiguos hechos
asignados a la Administración Pública; la ordenación de la actividad privada conducente a la conservación
del orden público y el ejercicio de facultades derivadas de esa regulación para limitar dicha actividad,
constituyen los enunciados normativos y la dinámica del Poder de Policía.
 La noción de Policía designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública, con el fin
de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aun moral de las personas, mediante
limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas.

https://prezi.com/057eupirsibd/derecho-de-policia-i/#

Derecho Policial
El vocablo policía deriva del griego polis, ciudad, que en la antigua clásica era
el Estado. En el |transcurso del tiempo ha adquirido los más diversos
significados que son verdaderos hitos enla evolución jurídico-política de los
Estados. Tomando siempre los más característicos,
Tenemos “el poder de
Policía
” del autócrata en el llamado antiguo régimen en el que se
Comprendían todas las funciones estatales. No tendría ya más que interés
histórico este
“Poder de
Policía
” que
podríamos llamar supra jurídico, si no fuera por que en nuestrospropios días
resurge disimulado para justificar abiertas transgresiones legales y
constitucionales su rol de preservar la vigencia de la constitución o la
existencia del mismo Estado En el
apogeo de la doctrina Liberal individualista surgió el “Estado
-policía
” constreñido a
realizar funciones de mera policía, consiste esta en la necesaria limitación
de las libertades individuales con la única y exclusiva finalidad de que no se
dañen y destruyan unas a otras. La libertad paso el principio y la excepción
de las limitaciones de policías destinadas justamente a salvaguardar la Un
salto radicalmente opuesto se da con el Estado policial que a título de policía
interviene en todas las esferas de la vida individual y colectiva,
reglamentándolas y usando la coacción en virtud de facultades que, si no
legalmente concebidas, son consideradas implícitas en el mismo conecto
de “policía”.
Con alcance más positivo y más aproximado al derecho público de nuestros
días se llama
también “poder de policía” a la facultad constitucional del Poder
Legislativo de reglamentar losderechos y libertades consagrados en la
Constitución y Función policial la delos órganosadministrativos llamados a
ejecutar dichas leyes reglamentarias.¿Qué proteica cualidad es esta policía
que con solo unos cambios literales al parecerinsignificantes es capaz de
caracterizar sistemas políticos y jurídicos radicalmente diferentes?Habrá
que analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su
admisibilidad ennuestro derecho público vigente y precisar sus necesarias
limitaciones.

Policía en el Estado de Derecho

En el Estado de Derecho la Policía hace parte del derecho administrativo,
sometida como tal ala Ley, sea esta la ley formal o constitucional. Podrán
variar las formas y medida de suregulación legal, pero el principio
fundamental sin excepciones es el de subordinación a la ley.No hay cabida
en el estado de derecho para un
“Poder de
Policía
” superior o anterior a la
Ley.Por esta razón adoptamos la denominación de Derecho Policial y no la
de “Pode