INDEMNIZACION ENTRE CONYUGES POR LOS DANOS CAUSADOS CON OCASION DEL DIVORCIO, Gonzalo Severin Fuster’ 1. INTRODUCCION, DELIMITACION DEL PROBLEMA Y CUESTIONES POR TRATAR Lo que nos proponemos determinar en este trabajo es si en nuestro pais cs procedente 0 no la indemnizacién entre los ednyuges de los darios que se causan con ocasién del divorcio. Para ello, desde luego, es necesario hacer algunas precisiones. En primer lugar, hay que tener presente que el estudio de los supuestos de dafios 7 perjuicios que pueden producirse con motivo 0 con ocasién del divorcio podemos ubicarlo dentro de un género més amplio, el de los variados casos de dafios que pueden producirse en el marco de las relaciones familiares. Destaco esto pues esta cuestién no es meramente ilustrativa, al contrario, nos permite conocer el contexto en que se ubica nuestro estudio, lo que se torna especialmente importante para comprender algunos de los fundamentos en que se basan las soluciones que se dan para el problema de los dafios derivados del divorcio. Teniendo presente el contexto en que se ubica nuestro tema, resulta todavia necesario delimitar nuestro objeto de estudio. En efecto, no se trata de analizar toda situacién dafiosa que ocurra con ocasién 0 con motivo del divorcio, Comiinmente se sefiala que la declaracién del divorcio o la ocurren- cia de los hechos que le dan lugar pueden ocasionar diversos “dafios”, no silo para los cényuges sino también para los hijos. Efectivamente, numerosos estudios constatan como consecuencias del divorcio, por ejemplo, los dafios de tipe patrimonial que sufren los cényuges 0 que sufren los hijos, el debilitamiento de las relaciones paterno-fi social de los hijos, aumento en cifras de delincuencia, alcoholismo y drogadic- cidn, precocidad sexual, incremento de los hijos nacidos fuera del matrimo- nio, maltrato infantil, menor rendimiento escolary problemas de aprendizaje, iales, problemas de interaccién * Profesor contratado de Derecho civil de Ia Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catala de Valparaiso.100 Gowan Sevens Fusren problemas sicoldgicos en los hijos yen los padres divorciados, etc.!. El andlisis de cada uno de los diversos supuestos de “dafios” vinculados al divorcio, que miscorrectamente podemos denominar “consecuencias negativas” derivadas del mismo, y la forma en que pueda darse respuesta acada uno de ellos, excede ‘con mucho las pretensiones de este trabajo, yademds, abarca situaciones soluciones no pertenecen al campo del Derecho. El objetivo preciso de estas lineas es determinar si los cényuges tienen derecho a reclamarse entre sf una indemnizacién por los dafios derivados del divorcio, particularmente, pot los dafios que ocasionan los hechos que le han dado lugar, analizar qué rol juegan los remedios indemnizatorios propios de la responsabilidad civil en este supuesto y sies necesario coordinarlos, y en qué medida, con los principios que informan el Derecho de familia. Todo ello, a fin de poder proponer modelo de responsabilidad civil que contenga los criterios necesarios para determinar la procedencia o no de la reparacién. Ello significa, en consecuencia, que el andlisis que sigue se restringe a los dafios quelos cényuges, atitulo personal, pueden reclamarse entresi.Scexcluye, ‘por tanto, los dafios que se causen a los hijos, por ejemplo, los dafios sicolgicos © patrimoniales que la declaracién del divorcio o los hechos que lo motivan pudieran ocasionarles, aun cuando la reclamacién la haga un cényuge contra lotro en sepresentacidn del hijo. Poresta misma razdn, se excluyeel andlisis de la responsabilidad que a terceros pudiera caber, por ejemplo, la indemnizacién de perjuicios que pudiera reclamarse al amante del cényuge adiltcro si el divorcio tiene por causa el adulterio, ¢ igualmente, se excluye el estudio de las acciones que terceros pudieran intentar contra el eényuge culpable. Por otro lado, el analisis toma como punto de partida laconducta culpable de un cényuge, en cuanto ésta es considerada como causal de divorcio (articulo 54 LMC.). Por lo mismo, el eventual dafio que causa la declaracién del divorcio en si, noes un tema que nos preocupe en relacién a la procedencia 6 no de la indemnizacién, sino en relacién a la extensién de la misma. Ello es asi por cuanto no podria sostenerse que en la declaracién de un divorcio por cese de la convivencia, sea acuerdo, desde que es un derecho para los cényuges solicitarlo, nos encontramos frente a una conducta dafiosa. Se trata, en definitiva, de determinar si los hechos constitutivos de causales del llamado divorcio-sancién son indemnizables, y sdlo luego, en tuyas lateral a de comii " Alzespecto, ver Instituto de Ciencias dela Familis, Facultad de Derecho Facultad deiencias Econdmicas v Empresatiales de la Universidad de los Andes, Informe sobre el dinorio: La evidencia ‘mpirica intemacional Ediciones Universidad de los Andes, 2002). Ver también: ANTECOL, Heather Broaao, Kelly - Hetiaxb, Eric, Does Single Parenthood Increase the Probability of Teenage Pramiscuity, Drag Use, and Crime? Evidence from Divorce Law Changes. Department of Economic, UCSB. Departmental Working Paper. Paper8-02. August 1,2001 [Disponible en heepl repositories, calib.ong/uesbecon/dwp/8-02},IDEMNACION ENTRE CONYUGES FOR 10S DANOS CAUSADOS 101 caso deque lo sean, podréestablecerse al momento de determinarlaextensién, de la reparacién, si debe incluirse los dafios que causa al cOnyuge inocente la declaracién del divorcio por culpa. ‘A fin de dar respuesta a esta pregunta desarrollaré este trabajo a través de tres cuestiones: i) Compatibilidad de la compensacién econémica que con- templala Leyde Matrimonio Civilcon una indemnizacién de dafios producidos con ocasién derivados del divorcio; ii) Determinar si la falta de una norma expresa que resuelva la cuestién en nuestro pats significa la exclusién 0 no de 1k aplicacién de las reglas de responsabilidad civil; y ili) Propuesta para un criterio de solucién, IL, PRIMERA CUESTION: COMPATIBILIDAD DE LA COMPENSACION FCONOMICA QUE CONTEMPLA LA “LEY DE MATRIMONIO CIVIL” CON UNA INDEMNIZACION DE DANOS PRODUCIDOS CON OCASION DERIVADOS DEL DIVORCIO ‘Como sabemos, la Ley de Matrimonio Civil no solo trajo como novedad eldivorcio, sino que ademés la insticucién de la compensacién econémica. La docttina nacional, desde entonces, ha dedicado numerosos trabajos a su anilisis, destacando el de su naturaleza juridica. Es sabido que la determina- cidn de la naturaleza juridica, tal como ocurre en todas las instituciones del Derecho, no ¢s una mera disquisicién doctrinaria, pues identificar su nacura- leza permitird conocer en qué contexto juridico podemos situarla, y legado el caso, a falta de reglas especiales, integrar y aplicar las normas generales del régimeal que pertencce, Nos, sin embargo, con esta finalidad que haremos ‘menci¢n a tal asunto, Para este trabajo, la importancia de la determinacién de la natu-aleza juridica de la compensacién econdmica tiene un objeto espect- fico, pues permitiré esclarccer la posibilidad de que sea compatible 0 no con una indemnizacién de los perjuicios que pueden ocasionar el divorcio, particularmente, los que pueden ocasionar los hechos culpables que dan lugar al divotcio, si acaso puede estimarse que dichos dafios, ol menos algunos, no quedarin cubiertos por la compensacién econémica”. 2 AS por ejemplo, Dowincuez Hipatco, Carmen, El connenio regulader » lat compensacién cconémict: una vision de conjunco, on Cuadernos de Extemidn Juridica 11 (Universidad de los Andes, ‘Seccisin Estudios, 2005), pp. 120-121 refitindosea la eventual compatibilidad de la compensacisn cconémica con otras prestaciones sefal que: “atendido que uno de los requisitos del dano indemniable es que no debe estar reparado, ello puede plancear algunos problemas drivados de la inaturalez jutidica que ele asigne la compensacién, pues ellaes indemniacin del lucrocesante dejado de obtener por el hecho de haberse dedicado al hogar o al cuidado de los hij, no serfa cumulatle con una nueva reparacién portal concept (..."102 Gowzmo Seven Fu Eneste sentido, los diversos estudios han tomado como posibilidades: i) que se trate de una prestacién alimenticia, comando como base ciertos argumentos de texto*; ii) que se trate de una prestacién indemnizatoria‘; iii) que tiene naturaleza sui generis’. 3 En primer lugar, la redaccidn del articulo GO LMC., que dice: “El divorcio pone fin a las obligacionesy derechos de cardcterpatrimonialcuya trularidad yeercicio se fonda en la exstecia del ‘matrimonio, soma ls derechos suecorisreiprocs ye derecho de alimentos, sin pericio de lo dispuesto ened Pérrafo1 del Capitulo siguiente", podta dar para sostener queen caso que existan los supuestos del aticulo€1, el derecho de alimentos continsavigente bajo est forma, El aticulo 62 LMC, por su parte, al sefalar algunos de los Factores que el juez debe ceneren vista a la hora de decerminar la cxistencia de menoseabo y el monto dela compensacin, sea “Ua stwacin patrimonial de ambos El aticulo 65 LMC. en cuanto permite al juezfraccionar en cuotas el pago de la compensacisn ¥ considera, para extablecer el monco de cada una, la capacidad econémica del deudor, tambicn permite sostener esta postura. Se agrega alo anterior que la ley sefala que la cuotarespectiva se considera cimentos para elefeeto de su cumplimiento, a menos que se hubieten oftecido otras garantias pana su efectivo y oportuno pago, lo que se declaard en la sentencia 4 Los azgumentos que permitensostener eta postura son hiscamente aquellos que sven para desestimar aque sostene que seta de alimentos: En primer lar elestudio dela amitacin de la ley sugiere qu el acter alimenticio, conidrado en un principio, fu luego abandonado. Ea efecto, «s posible cnstatar queen la indcacién que propus cl Ejecutv, la pensin compensatora tenia un carieter marcadament alimenticio. Al respeto, se: iba. Ouvakts, Arao. a eonpenacn por ‘onosbo ecco en lt Ley de Matrimonio cir a Vioa.Osivats, Alvaro (coordinador, Elmer Derecho chile de macrinonio Santiago, Fite Juridica de Chil, 2006), pp. 235-239; ytambién Vinat Ourvass, Alvar, Le compenscin econimica en Ley de Marimonio Civil un nero rien dereproabidad cin exracontractual en Revie de Derecho 215-26 (Universidad de Concepeién, 2004), pp. 285-287: BARRIENTOS GRaNDON, Javier ~ NovALES ALQUEZAR, Aranzazu, Nuew Derecho snnriial chile: Ley No 19.947. Coltiracin del masrinonia, sparacion, diario y muldad (2edicdn, Suntago LexsNens 2004) p.419; Tomven SeEL2R, Susan Las prearoneentecOnrugs inrindos em a nue ey de matrimonio i en Revista de Derecho V6 (Universal Aus, julio de 2004),pp. 9598. Eltewolegl.en definitiva, seinclinaporlsdea dl menoscabo sufi. Alama para determinar la procedencia de Ia compensscién no esté puesta en la necesidad material del henefcarioo en Ia imporibildad de te de procurase el sustento. La stuaci patimonial de los nyuges~considerando también aut losorosriteriosquecontemplaelaiculo 62 LMC. yquediian tclacién con la necsdad del einyuge benefcario~ es ssl no entre oxtos muchos consider, yeh «aso slg permite idenifiar la compensicién con un derecho alimenticio. Otros arguments para Bsa postura. que separa la compensaci dels alimentos y dela responstilded cv ha sido sostenida ¥ cesaellada por el profesor Vioat Ouivanss, Alvaro, Le compensecién por menosINDBNNEACION ENTRE CONYUGES POR LOS PAROS CAUSADOS 103 Asilas cosas, podria pensarse que basta con descartar que la compensacién econémica tenga una naturaleza indemnizatoria para abrir la puerta a una verdadera indemnizacidn de dafios propia de la responsabilidad civil. Basta- rfa, entonces, abrazar la tesis de la naturaleza alimenticia o sui generis, para que la compatibilidad entre la compensacién y una indemnizacién de dafios resulte evidente. No obstante, ello no es determinante, y constituye slo un primer paso, pues aunque se abrace la tesis de la naturaleza sui generis, es ndispensable hacerse cargo de dos aspectos: el primero, dice relacién con el rol quejuega la conducta de los cényuges en la compensacidn; el segundo, con Independencia de la naturaleza juridica, queda pendiente determinar su fundamento, Pasemos a revisarlos. 1. Primer aspecto: rol de los factores subjetvos en la determinacién de la existencia y monto de la compensacin a) Plantear que su naturaleza no se identifica con la responsabilidad civil tiene, como punto de partida, el hecho que la compensacidn no es debida a otro por culpa y que la conducta de los cényuges seria irtelevante como factor de atribucién, Sin embargo, hay argumentos de texto que permiten sostener qucello noes del todo exacto. En efecto, una ver acreditado el supuesto tipico del articulo 61 LMC., la ley otorga al juez, en el articulo siguiente, una serie de criterios, cuyo encabezado sefiala que deberin ser tomados “especialmente” en consideracién, a la hora de fijar la procedencia y monto de la compensa- ‘Continuacién de la nota > ‘econdmice, ct. (0.4), p. 247: a compensacisn econdmica es une obligacién legal impuestaa uno de Tos excdyuges,cuyo objeto cs coregi el desequilibroccondenieo queel divoreio ola nulidad produce {nus yluego agrega: "No hay responsabilidad civil, sencilamente a ley reacciona ante el menoscabo ccondmico y protege al cinyuge que lo experimenta". La compensacidn tiene para él una naturalera juridica propia, que no eales con ninguna ort insitucién preesstente, y la asimila alas lamadas indemn zaciones legales por sacrficio". Por su pare, la profesora Veuoso Vatenzt, Paulina, Algae: flniones bre le compenaacin econémica, en Revives Aemaidad juridiea 13 (Universidad del Desarrolls, enero de 2006), p. 187, destaca su naturaleza sa goers, y, tras descartar la nacualera alimensciao de responsabilidad iil, expres: "En definitiva se tara de una institucién sugeners que presenca slo cert cercania con instiruciones conocidas en ef derecho civil, como los alimentos © a indemniaacisn de perjuicioso la resttucin por enriquecimiento sin causa.” También la profesora owinscvez HioaLc0, Carmen, Eleonveni reguleder, cit. (n.2),pp: 105-106, basostenido que: “Con todo, son atios os argumentos..] que permiten entender que estina prestacinrestctoriayluego agtega:"En cuanto su régimen, nos parece que, desde lego, no pertenecepropiamentea areparaciéa aque apunta la responsabilidad civil, y por ende, no cabe aplicarle supletoriamente el régimen comin ddelos datos” yA la compensacin no puede avibuitsle un earicter alimenticio ni indemnizatorio, ro obstarte presentar unos rags comunesosemejantes[.". Esta postura, que distingue claramente la campensacin de ls alimentos ya responsabilidad civil ha sido tambien acogida por los tribunals. ‘Ver, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Concepcidn, rol N® 1451-06, sencencia de 7 de agosto de 2006, Lasentenciacita las posturas de Dominguez y de Veloso.104 cidn, de manera que nada obsta, en principio, que pueda considerar otros, como por ejemplo, la culpabilidad del cényuge deudor. Por otto lado, el inciso 2° del articulo 62 LMC. Sefiala: "Si sedteretare el divorcio en virtud del articulo 54, ejuez podrd denegar la compensaciin cconémica que habria correspondido al cinyuge que dio lugar a le causal, 0 disminuir prudencialmente su monto” Yel articulo 54 LMC. se r ello, laconducta del cnyuge beneficiario tampoco es indiferente. Por tiltimo, se incluye entre los criterios que se entregan al juez la “buena o mala fe”, sin specifica sise refiere a uno ambos cényuges®. Es cierto que dicho concepto no se relaciona con el de culpa, pero en mi opinién, cn la prictica pucde llevar almismo resultado, Porejemplo, aun cuando, en vireud de una interpretacién restrictiva se impida la consideracién de la culpa que ha cabido al cényuge deudor en la declaracién del divorcio para aumentar la compensacién, supongamos, un divorcio declarado por adulterio, de todas formas el juez podria estimar que el cnyuge ha actuado de mala fe, y aumentar en consecuencia la compensacién’. Lo anterior justifica analizar cudl esel émbito de aplicacién y cual es la justificacién de la inclusién de estos criterios subjetivos. pues el rol que en definitiva se les dé influird determinantemente enla posibilidad de plantear la compatibilidad de la compensacién econémica con otra indemnizacién de dafios y perjuicios derivados del divorcio 0 de los hechos que le dan lugar. Dicho de otro modo, aun cuando se sostenga que la compensacién no es una propiamente una indemnizacién de dafios, si resulta quella es aumentada, disminuida o incluso denegada para un caso particular en consideracién a la culpa que toca a los cényuges, podria debilitarse la ere precisamente al divorcio por culpa. Por S La inelesidn de “la Buena o mala fe” ha sido crticada por la doctrina por ser ambigua. CouRt Munasso, Eduardo, Nueva Ley de Maerimonio Civil: Ley 19.947 de 2004, analizada y comentada (Santiago, Lezis, 2004), p. 98. al respecto dice: “No se entiende a que se est reficiendo la ley con “buena o mala fe": ;buena 0 mala fe respecto de que? 7 Bate peigro de otorgara la compensacin econémiea un earctersancionatorio, vinculado ala culpa del endicario, ha sido denunciado pork profesora Turner Sacaer, Susan Las pevacionerente cinyuges, cit. (n-4),p. 100, quien senala:“Tancolaconsideracin dela buenao malafe,comoltemision Gque el areculo 62 inciso 2° hace al arxculo 54 del mismo cuerpo legal, sobre el divorcio por flea imputable,denotan una concepcin dela compensacién econémica como lasancién pecuniarialigada al divorcio”. Por su parte, la profevora Douourz Hrpatco, Carmen, £l convenio reguladar, cit, (n.2),p. 112, seila que: “Esta opciin del egislador de desvinculrllegitimacin dela compensacién con la forma en que se llega al dvorcio parece contradecitse con la vineulacicn que él mismo hace & ‘efectos de decidir su procedencia o fijar su monto,[.). De este modo, resulta que, por un lado, se sostiene quelacompensacin puede tener un caricrer punitivoen cuanto see vinculaala conduct del {que tendria derecho aellay, con ello, que noes una prestacién objetiva y, por otto se afirma que conducta quel haya tenido en nada afecta su derecho a obtenerla, porque es una prestacién objetiva”INDEMNIAACION ENTRE CONVUGES POR LOS DARDS CAUSADOS 10s posibil:dad de plantear que sera compatible con una indemnizacién propia de Ja responsabilidad ci }) Pocos son los autores que hacen referencia ala inclusién de este criterio de culpabilidad y de la “buena o mala fe”, de forma critica, existen algunos planteamientos que permiten dar solucién a la cuesti6n®, En relacidn con la “buena mala fe”, el profesor Carlos Pizarro sostiene quese trata de un criterio que esta vinculado al cényuge beneficiario, no al obligado a pagarla, y agrega que al incorporarse este criterio en el Senado, se tuvo en vista el matrimonio ulo celebrado por uno de los cényuges en conocimiento de la causal de nulidad, por lo que se trata de una clara sancidn al cényuge de mala fe, el cual se ve expuesto a una reduccién en el monto de la compensacidn econémica’. Esta interpretacién, en consecuencia, circunscribe la aplicacién del criterio de Ja buena o mala fe sélo a los supuestos en que el matrimonio termine por nulidad, y por lo mismo, al no ser aplicables al caso del divorcio, supera el problema planteado de cara a nuestra tesis, no siendo importante para nosotros delimitar 10 caso se debe considerar la buena o mala fe de ambos cényuges 0 sdlo la del beneficiario'®. * Locierto esque la mayoria de los autores se limita a teproducir los términos de esta norma. Quieneso hacen, a menudo sefalan que tl inclusiSn no se aviene con la nacuralezay fundamento dela compensacin, Ortos, en cambio, intentan restingir au campo de aplicacién. TURNER SAELZER, Susan cit. (0.4), p. 103, por ejemplo, senala sobre este punto, que ls imprecisiones de que adolece la compensacicn "podria trducirsc en un falso concepto de a misma, entendigndola masque como tun mecatismo destinado a evitar inequidades patsimoniales manifiestas entie los eényuges a cansecuencia del divorci, como una sancin aplicads sin limite temporal yasociada al culpabilidad ddeuno deelos..)",¥ luego agregi “conseeuentemente con ello, el leislador debié haber excluido del campo de aplicacidn de la compensacién al divorcio generado por la ruprura[..|". Vitoso Vavenautta, Pauling cit (n. 59), 5e tefierea esta norma y a analiza crticamente, pero no porque considera un factor subjtivo para la determinacién de la compensacién, sino porque segan ell, la ‘norma del articulo 62 inciso2# seria discrisinatoriaen sus efectos, pues por repa general afetaté slo jucionaidad seta ciscut ble. 212 muje, por lo que adem su con Praanto ison, Carlos, La compensacioneconéia en lt muera Ley de Matrimonio Ciilcilens, en Seminario Ley Ne 19.947 de Matrimonio Civil, 13 y 14 de Octubre de 2004 (Santiago, Academia Judicial, 2004), . 78, Coineide con este planteamiento Vina. OLivakés, Alvaro, La compensacin por ‘encabyeconimica cit. (n 4), p. 264, quien sefiala; "La inclusién de la buena 0 mala fe del cényuge beneficiaio tiene su origen en It insttucidn del matrimonio nulo celebrado por uno de los cényuges ‘conoctendo la causal deimalider 2 quien selesanciona, sea neyando la compensacin, sea teduciendo su: mont. El profesor Pzarto agrega que en las discusionesparlamentarias también se vinculé este ctiterioal puesto del eSnyuge queda lugar al divorci por su culpa y luego exige coompensacin, pero ‘que al habersc resuclo expresamente eta situacicn en la ley, mediante la inelsén del inciso 2° del arciculo 6, resulta més propiado ctcunsetibira buena omala feal matrimonio nulo, estando dems, el conviviente de imputado, En cl derecho penal, elarticulo 17 sefiala que estinexentos de las penasimpuestas los encubridores los que lo scan de su ednyuge ode sus parienteslegtimos por consanguinidad o finidad en toda la inca recta yen lacolaeral hastacl segundo grado inclusive, dessus padres © hijos naturales o ilegivimos reconocidos, con sélo la excepcién de los que se hallaren ‘omprendidos en el No I de este articulo134 Gowzaco, sién de las reglas de responsabilidad civil, por el slo hecho de tener, autor y victima, la calidad de cGnyuges, lo que en caso alguno parece justificado. Descartada la opcién de construir una solucién basada en el estatus familiar, que no implica sino negar sin més la aplicacién de la responsabilidad civil, resta aun la posibilidad de analizar los otros dos fundamentos: las relaciones de convivencia y el ejercicio funciones familiares. Pues bien, ante esta neces dad de proponer un criterio que coordine los principios generales en pugna Derecho de familia y derecho de dafios-, y que tenga en cuenta el mbito en que estos dafios se producen y la distinta nacuraleza de las diversas causales de divorcio culpable, el criterio que propongo para la construccién de una solucién es una aplicacién complementaria de los dos fundamentos restantes. Por un lado, propongo como punto de partida, la utilizacién del criterio basado en el ejercicio de las funciones familiares para determinar la procedencia o no de una indemnizacién de perjuicios en los casos divorcis para nuestro ordenamiento. Se trata de la aplicacién del criterio en virtud del ccual no cabe la indemnizacién de dafios causados con ocasin de incurrir en una causal de divorcio-sancidn sino cuando exista un dafio a un interés conceptualmente distinto de la perduracién del matrimonio o del simple cumplimienco de los deberes personales que se derivan de éste. Y luego, en caso que la utlzacién de dicho criterio nos eve a admitir, para un caso particular, laprocedencia de la aplicacidn de la responsabilidad civil, podria aun integrarse el segunde fundamento de atenuacién —el privilegio basado en las relaciones de convivencia~ en el analisis de los elementos de la responsabilidad particular, en el andlisis del factor de atribucién. De esta forma, en nuestra opinidn la solucién al problema de los dafios debe considerar, al menos, dos aspects: primero, la diversa naturaleza de las causales que contempla el articulo 54; segundo, las especiales caracteristicas que revisten las relaciones familiares y la forma en que los sujetos se comportan en ellas, El fundamento de atenuacién de responsabilidad basado en el ejercicio de las funciones familiares considera, precisamente, las diferencias que existen entre las distintas causales de divorcio contempladas en el articulo 54 LMC. En efecto, los intereses que pueden resultar dafiados en las diversas hipétesis contempladas en este articulo son variados. No es lo mismo atentar contra la vida del cényuge o maltratarlo fisica 0 sicolégicamente, que abandonarlo o no cumplir con los deberes de fidelidad o socorro, aun cuando en todos estos casos se pueda convenir que hay una infraccién a un deber matrimonial, La diferencia fundamental ¢s la siguiente: mientras el deber de no atentarcontra la vida y de no maltratar existe respecto de todos, aun entre personas en que no existe relacidn alguna, el deber de fidelidad, de convivir y de socor:o es exclusivamente propio del matrimonio, se trata de un deber que sélo ¢s tal en relacidn al cényugeIspeMNIzACION ENTE CONVUGES POR LOS DANOS CAUSADOS 135 Este criterio, como hemos ya sefialado, tiene como punto de partida que elcontenido de los deberes matrimoniales y lassancionesasu infraccién, estan determinados por el Derecho de familia, el que dispone de remedios especi- ficamente familiares, de mancra que la indemnizacién de dafios, como remedio al incumplimiento 0 cumplimiento deficiente de los deberes de familia, ¢s excepcional. No hay, por lo tanto, responsabilidad por el incum- plimicnto o por el cumplimiento imperfecto de los deberes conyugales. Sin embargo, esta postura no implica en caso alguno un régimen de inmunidad centre conyuges, pues la exencidn de responsabilidad en este caso, basada en Ja natutaleza de los deberes conyugales, tiene un limite, pues no rige respecto deaquellas conductas que causen dafio a derechos o intereses del otro cényuge conceptualmente separables de su interés en el mantenimiento del matrimo- nio y en el respeto a sus reglas. Por estas razones, me parece adecuado adoptar el criterio propuesto, pues supone rechazar en principio los datios derivados por los hechos que consti- tuyen causales de divorcio sancién contemplados en el articulo 54 LMC. y permit el resarcimiento sélo en cuanto exista un dafio aun derecho o interés conceptualmente distinto del mero interés en conservar el matrimonio o en el cumplimiento de los deberes personales. Esta solucién constituye, si se quiere, una esis restringida la reparacién de los dafios derivados del divorcio, basada precisamente en la distincién de los intereses dafiados, y se presenta por tanto, como un punto intermedio entre las tesis negativa y la tess positiva, por cuanto no admite la reparacién por el incumplimiento 0 cumplimiento defectuoso de los deberes conyugales en cuanto tales, pero si respecto de los dafios aintereses conceptualmente distinguibles del interés en la conservacién del matrimonio o en el cumplimiento de los deberes que de! mismo emanan. En tal sentido, podrfamos decir, como lo sostiene Mizrahi, que “no resulta procedznte la indemnizacién cuando, a pesar de la violacién de los deberes matrimoniales, los actos del cényuge culpable sélo pueden encuadrarse en cexpresiones de pérdida del vinculo afectivo, y reservar la procedencia de las fan “agravios” al cényuge, pues el desamor no se hipétesis en que se configu puede indemnizar"®, Por lo pronto, tomar este criterio, permite, la siguiente distincién: No se trata de determinar quicn cs ¢l culpable en la destruccin del matrimonio 0 quién culpablemente ha incumplido sus deberes matrimoniales para determi- nar la responsabilidad, sino que se trata de determinar si la conducta del cényuge permite calificarlo como autor de un dafio indemnizable, Para determinar esto, debe prescindirse de la existencia del vinculo matrimonial. Losactos queserfan fuente de dafios entre terceros, loserdn entre los conyuges. Mizaani, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, ct. (n. 20), p. 500.136 Gowan Seventy Fuster Aquellos dafios que slo pueden producirse en atencidn a los especiales roles que tienen los cényuges, y los deberes personales que se derivan del estatuto matrimonial, y que lamisma ley impone, tendrén, consecuentemente, slo las consecuencias que la misma ley determina. De esta manera, en aplicacién de este criterio, la infraccidn o violacidn de los deheres matrimoniales tendré exclusivamente las consecuencias expresa- mente determinadas por la ley, principalmente, le otorgaré al otro la p\ lidad de sclicitar el divorcio y podran ser aplicables el articulo 172 ys. CC®. Perosi uncényuge comete un hecho del estatuto matrimonial, sino debido a que afecta un derecho o interés reconocido a la persona y que esté protegido por el sistema jurfdico en forma independiente, la situacién légicamente escapa del Derecho matrimonial, y consecuercemente los cGnyuges serdn, por tanto, convocados no como tales, sino como victima y victimario, desde luego, con independencia de que exista © no el vinculo conyugal. Por lo tanto, el cényuge inocente en caso alguno queda en una situacin desmejorada en relacién a la que se encontraria un tercero, o en la que se hallaria el mismo de no estar unido en matrimonio con el autor del dafio. Es decir, la indemnizacién de datios sera procedente cuando se causa un dafio a un interés distinto del mero interés en el cumplimiento de los deberes personales matrimoniales o en la perduracién del matrimonio, Por lo mismo, el estatuto de la responsabilidad que surge de la aplicacién del criterio que he propuesto es el de la responsabilidad extracontractual, no porque se niegue la naturaleza contractual del matrimonio, ni porque sea ése el estatuto aplicable a las “obligaciones legales” (que segiin el mismo argumento seria la naturaleza de los deberes personales), sino porque la afirmacién de la procedencia de la indemnizacién se hard precisamente a partir de la constatacién de los elementosde la responsabilidad civil extracontractual, con independencia del vinculo juridico matrimonial, Asi, podemos decir que “Un mismo hecho puede tener diversas consecuencias juridicas: puede constituit una causal suficiente para obtener un divorcio subjetivo, y quien resulte inocente podré obtener las ventajas otorgadas por el régimen matrimonial. A su vez puede, eventualmente, provocar un dafio, independientemente de la condicién de cényuge. Si se configuran los presupuestos requeridos para hacer aplicable el régimen de responsabilidad civil, nada obsta para que asi sea. En definitiva, licito que reviste tal cardcter noen razén © Argentina, Pexteownt, Maria Vitoria, Danosen eldivorcio.en VII Congreso Internacional ‘de Derecho de Dafios: “Responsabilidades en el siglo XXI", realizado en Buenos Aires, 2,3 v4 de ‘octubre de 2002 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aites disponible en herp! ‘Jwrww aaba.org.ar) seal al respecto “Ahorabien, tl comolosostiencladoctiinaylajurispradencis, dererminadasacciones que pueden consttuirviolacign a deberes matrimonials y ser, por lo tanto antijuridica, 20 son indemnizables”INDEMNIACION ENTRE CONYUGES POR LOS DANOS CAUSADOS 137 el fundamento de la viabilidad de reclamo indemnizatorio radicaria en el agravic a derechos personales de la victima y no en las relaciones matrimonia- les de sus protagonistas"”® Para ejemplificar la aplicacién de este criterio, vamos a tomar los dos primeros numerales del articulo 54 de la LMC. El primero de ellos auroriza aun cényuge a demandar el divorcio si el otro incurre en: “Atentado contra la vida 0 malos sratamientos graves contra la integridad fisicao pslguica del sinyuge 0 de alguno de los hijos” ‘Mientras que el segundo lo hace cuando haya: “Transgresiongravey reiteradadelos deberes de convvenci,socoroyfidelidad propos del ‘matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comin, es una forma de sranagresin grave de los deberes del matrimonio Enel ejemplo, ante una demanda de indemnizacién de dafios derivados del divorcio, cuando la causal que se ha alegado sea el arentado contra la vida, los malos tratamientos graves contra la integridad fisica o siquica, el juez, en aplicacidn del criterio general que hemos propuesto, podré aplicar las normas generaks de responsabilidad civil, pues la conducta afecta un interés clara- ‘mente diverso al sélo mantenimiento del matrimonio o la observancia de los deberes personales que éste engendra. Si, en otro supuesto, la causal que se ha alegado es el adulterio, el jue deberia negar la procedencia de la aplicaciéin de las normas de responsabilidad, pues en virtud del criterio general que hemos sefialado, no procederia su reparacién ”! Esto no implica que el criterio no admita ninguna flexibilizacién, aunque claro, ello lo puede tornar incierto. En efecto, si se observa el Derecho comparado, se puede apreciar cierta tendencia a admitir la reparacién, aun tratdndose del incumplimiento de deberes matrimoniales, fundada no en la supuesia ilictud de las causales de divorcio, sino en la gravedad del dafio. Ast, por ejemplo, en el caso de Argentina, los tribunales han permitido que se obtenga una reparacién en los casos de incumplimiento de deberes matrimo- niales en consideracién a que existe: “una fuerza daftadora muy punzante”, 0 a ‘la indole dolorosa y acentuada del ataque, que sobrepase la mera relacién ‘matrinsonial”; 0 que se trate de: “ilicitudes graves que trascendiendo la intimi- cms, Mata View a, cit. (a. 69), 7: Pera Frzuex Ris, Josep cit (n.24).p.15.optarporestecrteio podriaimplicarciertadificultad ‘ala hora de determinar en qué casos seréprocedente a indemniaacid “partcularmente en el rea de losdafiospsiquicosoemocionales que subsiguen volaciones graveslelos deberesdefdelidad,respeto ‘yayuda nutua". Ante cstadificultad, el autor senalaque se hace neceaioplantea alguna solucia que ‘ote al sistema de mayor certera, Entre las soluciones que tenderian a ello, considera a posiilidad de138 Gonanto Seventy FusreR dad, arasallaran fuertemente la personalidad del inocente”?, Por otto lado, la consideracién a la gravedad del dafio como criterio para admitir la indemni zaciGn en los casos de divorcio ha tenido consagracién legal en el caso de Francia y Perit”. Noobstante, creo que no hay que perderde sta que, apartir de la correcta imterpretacién y aplicacién del criterio que he propuesto, perfectamente podria aceprarse la reparacién de los dafios, aun traténdose de conductas que suponen un incumplimiento de los deberes matrimoniales. En efecto, la indemnizacidn seré procedente cuando, con ocasiGn del incumplimiento de un deber matrimonial, 0 incluso cuando se trate de conductas que ni siquicra puedan considerarse, segtin lo que ya sefialamos, infracciones a deberes personales (como el alcoholismo o la drogadiccidn) efectivamente se cause un dafio aun interés conceptualmente distinto al mero interésen que se cumplan los deberes matrimoniales o perdute el matrimonio. Deesta forma, podemos concluir que la reparacién del dafio por la mera infraccién alos deberes personales derivados del matrimonio no es proceden- te, ni aun cuando pueda justificarse que el cényuge inocente ha sufrido un gran dolor o angustia muy intensa. Pero si, como consecuencia del incumpl ‘minto del dcher de fidelidad, el cényuge culpable, por ejemplo, ha contraido tuna enfermedad venérea que luego ha contagiado al otro o bien la mujer infiel ha quedado embarazada y ha hecho pasar a su hijo como hijo del marido, Continuacién dela nota recustiralderecho penal, “en donde tipific Yy que importan la obligacién de indemnizar, lo que supone tomar en consideracién a efectos indemnizstorios, las convicciones sociales mayoritarias acerca de Ia mayor 0 menor reprobacién de ciertasconductas™.Siguiendo con nuestro ejemplo, si opramos por esa solucin llegamos la misma csonclusidn: en Chileno procede la indemnizacid por adulerio, Orro camino que sefiala Ferrer eel seguido por algunos ordenamientos, como el caso de ls tribunales alemanes, que si bien en principio han negadolaindemnizacién por adulerio, k hacen procedente cuando vaacompafiadadelaintencin cuslfieads de causar dafo, lo que implica una especial consideracin al clemento factor de atibucisa, En mi opinin, sin embargo, dichadficulzad es slo apatente, pues laaplicacic del riterio supone precisamence dereminar el interes que resulta danado a parte de la conduct por la cual se pretende indemnizacién. Fn el mismo ejemplo, lainfidlidad siempre yen todos los caso afectaa un interés que noes conceptualmente distinto del mera interés en que se cumplan los deberes matrimonials o-en la ‘continuidad de la elacién conyugal, y aun cuando cominmente ello produces dolor, angustia 0 tristeza, no ela presencia de estos sentimientos lo que justifcan la reparacin patrimontal las conductas que esionan ciertos Bienes dela persona 7” RrvEsst, Antonio, cit. (n. 31), p. 569. Agrega al respecto: "En estos supuestos de gravedad se penetra er dos regimens, el matrimonial, por un lado, con el dvorcio como término final, yel dato 2 Is persona, al margen del dvorcio que no puede quedar impune” 78 Desde este punto de vista, la gravedad del dato permitira Aexibilizar este erteio, y en consecuencia, considerse que és jusiicada Ia procedencia de la indemnizaci, aun tratindose de conductas que suponen incumplit deberes matrimonials, En mi opinidn, sin embargo, no parece adecuado ocorgar como solucidn que la procedencia dela teparacion dependa de un ctiterio cays apreciacién sea tan subjeiva como “la gravedad del dato”INDEMISI2NCION ETRE CONYUGES POR LOS DANOS CALISADOS 139 centonees el interés afectado es claramente distinto del solo interés en conservar el matrimonio o el interés en el cumplimiento de los deberes personales. Des- de luego, en este caso, no ¢s la infidelidad lo que justifica la reparacién, sino el contagio de una enfermedad o el engafio respecto de la paternidad E incluso, como lo acabamos de sefialar, podria ser procedente la indem- nizacién aun cuando estemos en presencia de una causal del divorcio que ni siquiera pucde ser considerada como una infraccién a un deber matrimonial Elalcoholismo o la drogadiccisn, hechos que pueden dar lugar a un divorcio caulpable, no son segiin nuestro criterio, hechos de porsfindemnizables, pero otra coxa distinta ¢s que, en estado de ebriedad, el cényuge alcohélico haya podido causar un dafio que sea indemnizable, caso en el cual, por aplicacidn de la regla contenida en el articulo 2318 CC., deberd responder. En resumen, el criterio propuesto, apartir de las bases que hemos sentado, impide la indemnizacién de los dafios derivados de los hechos causales de divotcio sancién, salvo en cuanto ellos impliquen o supongan un dafio a un interés que es conceptualmente distinto del mero interés en la conservacién del matrimonio o en que dichos deberes se cumplan. De esta forma, el dolor 6 angustia que pueda acarrear la manifestacin de la pérdida del amor o de la desarmonfa conyugal no es indemnizable, aun cuando se pueda alegar que dicho dolor o suftimiento es muy intenso, Otra cosa distinta es que, con cocasién del incumplimiento de un deber matrimonial, como la fidelidad o la convivencia, o con ocasién de laejecucién de otra conducta causal de divorcio, se cause un dao a un interés diverso del interés que el cényuge pueda tener en la conservacién del matrimonio, en la conservacién de los vinculos afectivos o de que se cumplan los deberes personales matrimoniales, caso en cl cual la indemnizacién es procedente precisamente por esa razén, En consecuencia, el estatuto de responsabilidad, cuando ella resulte aplicable, es el de la responsabilidad extracontractual, precisamente porque para determi- nar la procedencia de la indemnizacidn se debe prescindir del vinculo juridico matrimonial. 5. CONCLUSIONES DE LA TERCERA CUESTION Y REFLEXIONES FINALES Se podré observar que el criterio propuesto para coordinar los principios aplicables, y el consiguiente modelo de responsabilidad que a partir de él se puede construir, implica, bésicamente, que no seré admisible una indemni- zaciGn de perjuicios entre los cényuges por los hechos constitutivos de causales de divorcio sancién sino cuando se trate de ofensas o atentados a la vida 0 ala integridad fisica y siquica. Con esto lo que hacemos es dejar abierta la posibilidad de obtener una reparacidn en los casos en que ha existido algiin tipo de violencia intrafamiliar, a la vez que la cerramos, por ejemplo, para el140 Goxzato Sevens Fos adulterio, el aleoholismo, la conducta homosexual, ete. Desde luego, si con ocasién de alguno de estos hechos se produce un hecho ilicito, entonces la responsab lidad civil es ampliamente aplicable. La utilizacién de este criterio nos conduce a la aplicacidn del estatuto de la responsabilidad extracontraccual y, por tanto, para que en definitiva se obrenga la indemnizacién es necesario acreditar a concurrencia de sus elementos, Particular interés cobra el anilisis del factor de atribucién, por la posibilidad de incluir el privilegio basado en las relaciones de convivencia. Otro punto de interés es la extensién de la reparaci6n en relaciGn al dafio que provoca la declaracién en s{ del divorcio. El juez civil, que conocera de la demanda ordinaria de dafios, deberd tener presente para estos efectos, por un lado, la declaracién previa del divorcio, para probar el hecho, y por otro, la cexistencia de alguna reparacién previa, por dafios patrimoniales, que pudo haberse oxorgado por los Tribunales de Familia, conociendo violencia inerafamiliar, o porla Justicia Penal, cuando conociendo de delitos tales como lesiones o maltrato habitual, se haya interpuesto la accién de responsabilidad civil en dicha sede.